Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3278/16.4T8GMR.G1 |  |
FORÇA PROBATÓRIA DOS EXAMES HEMATOLÓGICOS
Sumário (do relator):
1- Nas ações de investigação da paternidade a causa de pedir é o vínculo biológico de progenitura que pretensamente liga o réu (pretenso pai) ao filho.
2- A prova dessa progenitura biológica pode ser feita através de três vias possíveis: a) por via direta, mediante a realização de exames de sangue ou outros métodos cientificamente comprovados (art. 1801º do CC); b) por via indireta, através do recurso às presunções legais do art. 1871º, n.º 1 do CC; c) e/ou por via indireta, mediante recurso a presunções naturais ou judiciais.
3- Os exames hematológicos, face ao estado atual da ciência, permitem fazer prova direta do vínculo biológico da progenitura ou da respetiva exclusão, pelo que face à sua cientificidade, objetividade, elevado grau de idoneidade e veracidade desses exames periciais, os mesmos assumem um papel essencial, nuclear e fundamental nas ações de investigação da filiação, secundarizando os outros meios de prova, nomeadamente, a testemunhal, de per se indiscutivelmente mais falível e aleatória, além de que permitem apenas a prova do vínculo biológico por via indireta.
4- Trata-se de prova pericial, pelo que não obstante o laudo pericial esteja submetido ao princípio da livre apreciação da prova, porque livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária da prova produzida, em relação aos factos cuja perceção (captação) e/ou apreciação (valoração) reclamem conhecimentos científicos, o juiz apenas se pode afastar do laudo pericial desde que justifique esse afastamento e utilizando fundamentos de natureza igual aos utilizados pelos peritos –, no caso de exames hematológicos: fundamentos técnico-científicos.
5- A Lei n.º 45/2004, de 19/08, que estabelece o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses é especial em relação ao CPC, pelo que os exames hematológicos ou outros métodos cientificamente comprovados de determinação direta da filiação biológica têm de ser realizados pela delegação do INML da área territorial do tribunal que os requer e quer se trate de primeira perícia, quer de segunda, são, em regra, efetuados por um único perito do INML ou por este contratado, estando reservada a perícia colegial apenas aos casos em que o juiz a determine, por decisão fundamentada, em que essa perícia colegial continua a ter de ser realizada por peritos do INML ou por este contratados.
6- Os impedimentos e suspeições aplicáveis aos peritos visam garantir a independência e a imparcialidade destes na realização da perícia, pelo que a circunstância de um perito do INML ter realizado a primeira perícia não determina o impedimento dos restantes peritos do INML para realizarem a segunda perícia.
7- Uma coisa é a recolha do sangue ou de outro material genético que vai servir à realização da perícia e outra, diversa, é a perícia propriamente dita (a realização do exame hematológico). Se o perito que realiza a perícia está impedido de realizar perícias posteriores que venham a ser realizadas nos autos, já a pessoa que recolhe o sangue ou outro material genético que serve para a realização da perícia, não se encontra impedida de fazer essa recolha para se realizar exames periciais posteriores.
8- Em termos gerais, a prova de determinado facto não é a certeza lógica, absoluta ou científica da ocorrência desse facto, mas apenas um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida, de que esse facto ocorreu.
9- Para ilidir as presunções legais de paternidade basta ao indigitado pai (réu) a alegação e prova de factos que criem no espírito do julgado “dúvidas sérias” sobre a paternidade que lhe é imputada (n.º 2 do art.1871º do CC).
10- “Dúvidas sérias” são as dúvidas pesadas, importantes, grandes, consideráveis, de modo que só deve declarar-se a paternidade do réu com fundamento nas presunções legais quando ela se afirma como altamente provável e a possibilidade de um outro homem ser o progenitor é muito pequena.
11- Tendo sido instaurada ação de investigação de paternidade com fundamento (causa de pedir) na paternidade biológica do réu em relação ao autor (pretenso filho) e com fundamento nas presunções legais de posse de estado e ocorrência de relações sexuais entre o réu e a mãe do autor, durante o período legal de conceção deste, não tendo o autor feito prova da paternidade biológica do réu em relação à sua pessoa, é de considerar que existem “dúvidas sérias” sobre a paternidade do réu em relação ao autor quando foram realizados três exames hematológicos ao sangue recolhido ao autor, à mãe deste e ao réu, com um número crescente de perfis genéticos analisados nessas sucessivas periciais, e os peritos concluem, nesses três exames, pela exclusão da paternidade.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
RELATÓRIO
Recorrente: J. P., em representação de seu filho menor, G. B..
Recorrido: P. C..
J. P., residente na Rua …, n.º …, …, Guimarães, em representação de seu filho menor, G. B., instaurou a presente ação declarativa de investigação de paternidade, com processo comum, contra P. C., residente a Rua … Guimarães, pedindo que se reconheça o menor G. B. como filho do Réu, P. C., e se ordene o averbamento no assento de nascimento do menor a identidade do pai e dos seus avós paternos.
Para tanto alega, em síntese, que J. P. é mãe de G. B., nascido a -/03/2012, cuja paternidade consta como omissa no respetivo assento de nascimento;
Acontece que o menor G. B. sobreveio da gravidez de J. P. em consequência de relações de cópula completa que esta manteve com o Réu;
Apesar de não terem assumido publicamente qualquer compromisso, a partir de meados de abril de 2011, J. P. e o Réu começaram a encontrar-se todos os dias, mantendo quase todos os dias relações de cópula sexual, até maio de 2011, altura em que o Réu foi de férias;
Em inícios de junho de 2011, o Réu regressou de férias e aquele e J. P. mantiveram, por duas vezes, relações de cópula completa, as quais terminaram em junho de 2011;
Durante o período compreendido entre abril de 2011 e setembro de 2011, J. P. não teve qualquer relacionamento sexual com outro homem que não o Réu;
Quer antes, quer após o nascimento do menor, o Réu sempre considerou o menor seu filho, procurando estar com ele e tratando-o como tal, sendo também, por todos, reconhecido como tal;
Em julho de 2012, quando o menor tinha cerca de quatro meses de idade, o Réu pediu a J. P. para se realizar um teste de DNA que teria mandado vir pela Internet, o que foi aceite por esta;
Fizeram o teste e mesmo antes de sair o resultado, o Réu deixou, de imediato, de manter qualquer contacto com o menor e J. P., tendo, posteriormente, o referido teste concluído que a probabilidade do Réu ser pai do menor era de 0%;
Não existe entre o Réu e J. P. relação de parentesco ou de afinidade na linha reta ou na linha colateral.
O Réu contestou defendendo-se por exceção e por impugnação.
Invocou a exceção dilatória do caso julgado, sustentando que a presente ação é repetição da que correu termos pela 2ª Vara de Competência Mista de Guimarães, sob o n.º 302/12.3TGGMR, em que por sentença transitada em julgado, o Réu foi absolvido do pedido, havendo entre ambas as ações identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir;
Impugnou praticamente toda a factualidade alegada pelo Autor;
Conclui pedindo que a ação seja julgada improcedente e procedente a exceção.
Por decisão proferida em 17/11/2016, julgou-se procedente a exceção dilatória do caso julgado entre a presente ação e a que correu termos sob o n.º 302/12.3TGGMR, e absolveu-se o Réu da instância.
Inconformado com esta decisão, o Autor interpôs recurso de apelação, na sequência do que, por decisão de 09/01/2017, a 1ª Instância deu sem efeito aquela decisão.
Dispensou-se a realização de audiência prévia, fixou-se o valor da presente ação em 30.0000,01 euros, proferiu-se despacho saneador, o objeto do litígio e os temas da prova, admitiu-se os requerimentos probatórios apresentados pelas partes e designou-se data para a realização da audiência final, a qual veio a ser dada sem efeito.
Em 20/07/2017, o Réu juntou aos autos certidão do relatório pericial de investigação de paternidade do aqui Réu em relação ao menor, realizado no âmbito da ação n.º 302/12.3TCGMR, em que os senhores peritos do IML, Delegação ..., Serviço de Genética e Biologia Forense concluíram que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.” (cfr. fls. 114 a 117).
Determinou-se a realização de exame hematológico no âmbito dos presentes autos, o qual foi realizado pelo IML, Delegação do Centro, Serviço de Genética e Biologia Forense, tendo os senhores peritos concluído que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.” (cfr. fls. 181 e 182).
O Autor solicitou esclarecimentos aos senhores peritos, que foram deferidos e prestados (fls. 187 e 189 a 191) e após requereu a realização de segunda perícia.
Deferiu-se a realização da segunda perícia (cfr. fls. 205), que foi realizada pela Delegação do Sul do IML, Serviço de Genética e Biologia Forense, cujos senhores peritos concluíram no seguinte sentido: “A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B., exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja, P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y” (cfr. fls. 253 a 254).
Designou-se data para a realização da audiência final, a qual veio a ser adiada, uma vez que aberta esta, os ilustres mandatários das partes requereram que fossem convocados os peritos que realizaram a segunda perícia, Dr. M. D. e T. R., e que a produção de prova se iniciasse com a tomada de esclarecimentos aos últimos, o que foi deferido (cfr. ata de fls. 283).
Realizada audiência final, proferiu-se sentença julgando a ação improcedente (cfr. fls. 332 a 334).
Entretanto, o Autor veio requerer o suporte da gravação da audiência final, na sequência do que veio arguir a nulidade desses atos, com fundamento de que a respetiva gravação se encontraria inaudível (cfr. fls. 338 a 340).
Tendo o Réu deduzido oposição à invocada arguição de nulidade, alegando a extemporaneidade dessa arguição, o Autor interpôs recurso de apelação da sentença proferida (cfr. fls. 342 a 383) e perante a informação da secção de que “a gravação efetuada na 1ª sessão de julgamento, datada de 10/01/2019, não se encontra audível”, reabriu-se a audiência final, para reinquirição das testemunhas cuja gravação não se encontrava audível (cfr. fls. 384 e 385).
Efetuada essa reinquirição, proferiu-se nova sentença, julgando a ação improcedente e absolvendo o Réu do pedido, constando essa sentença de seguinte parte dispositiva:
“Nestes termos julgo a ação improcedente por não provada, e em consequência declaro que o menor G. B. não é filho do Réu P. C., que absolvo do pedido.
Custas pelo autor, levando-se em conta o benefício do apoio judiciário.
Valor da ação: 30.000,01 euros (art. 304º, n.º 1 e art. 306º, n.ºs 1 e 2 do CPC. “ex vi” art. 33º, n.º 1 do RGPTC)”.
Inconformada com esta sentença, J. P., em representação de seu filho menor, veio interpor o presente recurso de apelação, em que apresenta as seguintes conclusões:
1ª) A douta sentença recorrida, apesar de ter dado como provado que a mãe do menor e o pretenso pai tiveram relações sexuais de cópula completa no período legal da conceção, de não ter dado como provado (o que nem sequer fora alegado), que a mãe do menor tenha tido relações sexuais de cópula completa no mesmo período, com qualquer outro homem, e de ter dado por provado que o pretenso pai após o nascimento do menor visitou a mãe no hospital e em sua casa, julgou a ação de investigação de paternidade improcedente e não provada, declarando que o menor não é filho do réu, que, em consequência foi absolvido do pedido.
2ª) A decisão assim produzida fundamentou-se exclusivamente no resultado dos dois exames hematológicos realizados pelo Instituto de Medicina Legal (folhas 182 verso e folhas 253 a 254 verso) que concluíram, após um conjunto de formulações matemáticas indecifráveis, que “de acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.”, exames esses que foram precedidos de um outro, igualmente da autoria do IML e constante de ação anterior de investigação de paternidade proposta pelo Ministério Público, onde contraditoriamente se afirmava, ao mesmo tempo, que o réu podia ser excluído da imputada paternidade, e era excluído dessa paternidade.
3ª) Não obstante, a sentença recorrida considerou que os factos que deu por provados (4, 7, 8 e 9, ou seja: “a partir de meados de abril de 2011, em datas não concretamente apuradas, a A e R mantiveram relações sexuais de cópula completa; em data não concretamente apurada a A contou ao R que estava grávida; em datas não concretamente apuradas o R esteve em casa da A; em datas não concretamente apuradas, após o nascimento do menor, o R visitou a A no hospital e em sua casa”), não fosse o resultado desses exames hematológicos, poderiam “consubstanciar presunção de paternidade, nos termos do artigo 1871º n.º1 al. c) do Código Civil”, mas “tal presunção mostrasse ilidida pela prova, sem dúvidas, resultante dos exames hematológicos, de que o R não é o pai do menor G. B.”.
4ª) Ora, sem prescindir da omissão de pronúncia sobre a alegada semelhança física do menor e do pretenso pai, o resultado dos referidos exames é médico-legalmente inadmissível, porque não é possível nunca, em termos absolutos, excluir qualquer paternidade, pois a ciência médica não está em condições de o fazer, apenas podendo estabelecer um conjunto de probabilidade percentuais, sucedendo, mesmo, que, no caso concreto, em esclarecimento ao teor do segundo daqueles relatórios, a peritagem aceitou que as inconsistências detetadas no exame efetuado na relação pai/filho podiam ser consequência da ocorrência de mutações genéticas, que, a terem sucedido, não permitiriam excluir que o pretenso pai fosse o pai biológico do menor investigado (autos a folhas 189 verso 2º parágrafo).
5ª) Além disso, ouvida em audiência de julgamento uma das peritas que participou no exame, reconheceu expressamente que apenas por existir uma orientação internacional aprovada num qualquer congresso aquela conclusão de exclusão da paternidade era assumida, por haver mais de duas incompatibilidades e “podia ser uma mutação e as normas internacionais dizem que neste caso existem mais do que três”, pelo que “as normas internacionais permitem excluir o indivíduo”- o que, em termos médico-legais, é de todo irrelevante.
6ª) Em complemento, refira-se ainda que (Testes de Paternidade, Ciência Ética e Sociedade, Universidade do Minho, Centro de Investigação em Ciências Sociais, Edição Humus Lda., 2013, trabalho da autoria de António Amorim, professor catedrático na Faculdade de Ciência da Universidade do Porto e Cíntia Alves, responsável pelo Departamento de Investigação de Parentescos e Identificação Genética do Instituto de Patologia e Imunologia Molecular da Universidade do Porto) constitui hoje certeza “cientificamente comprovada de que não passam de confusões indesculpáveis” “as sedutoras ideias feitas sem base científica e falsas intenções como a de ser possível a exclusão da paternidade de forma absoluta”, pois “quando deparamos com uma observação que contradiz na aparência o parentesco em causa (fenómeno infeliz mas vulgarmente conhecido por “exclusão” de paternidade) não sabemos na verdade se essa incompatibilidade resulta realmente da falsidade do parentesco ou da desadequação do modelo formal aplicado”.
7ª) É que, quando o pretenso pai e o filho têm perfis considerados incompatíveis, não estamos necessariamente a observar uma exclusão, pois “existem duas possibilidades alternativas: (I) que uma informação genética não detetadas com a técnica utilizada esteja presente em ambos, o que levaria a interpretar os seus perfis (…) como compatíveis com a paternidade; ou ainda (II) que tenha havido um erro de cópia da informação genética (uma mutação) na transmissão pai – filho de tal forma que de um original (…) tenha sido feita uma cópia (…) ”, fenómeno que, apesar de raro, não é impossível.
8ª) Os exames efetuados em nenhuma das vezes consideraram, mas ela existe, a possibilidade da ocorrência de fatores recessivos, isto é, de fatores que permanecem escondidos, por vezes durante várias gerações, e que, se o exame tivesse sido efetuado com a necessária profundidade e a participação, por exemplo, dos pais do demandado, podiam permitir desvendar.
9ª) Assim sendo, como é, a exclusão da paternidade no caso não tem qualquer base científica segura, pelo que a conclusão daqueles exames não pode ser tida como aceitável, quer porque a lei não permite atribuir ao exame um valor absoluto sendo que à luz do nosso ordenamento jurídico o resultado do exame genético não é vinculativo para o tribunal, como, por exemplo, decidiu o acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Abril de 1990, (Col. Jurisp. XV, II, 146), quer porque, como a sentença de resto reconhece, ocorrendo como ocorrem presunções de paternidade (art. 1871º n.º1 als. c) e e) do Código Civil), a autora apenas tem que provar – e provou – os factos em que assenta a presunção, ficando dispensada de provar o vínculo biológico (neste sentido também Antunes Varela, RLJ 117, ed. 1983-1984, página 86), pelo que, nas condições expostas a ação teria de ser julgada procedente e provada.
10ª) Produzida a sentença e a partir dos depoimentos da perita Dra. T. R., da testemunha P. F. e da testemunha M. S. (art. 640º do Código de Processo Civil e ata de audiência de julgamento a folhas 320, gravação do depoimento da perita de 00:02:49 a 00:03:06 e de 00:03:40 a 00:03:51, da testemunha P. F. gravação de 00:01:47 a 00:01:56 a 00:01:59, de 00:04:05 a 00:03:41, de 00:05:40, de 00:07:12, de 00:08:07, de 00:08:55 a 00:08:59, de 00:10:56 a 00:11:09, 00:12:00 e de 00:15:13, 00:15:58, 00:16:33 a 00:17:10 e da testemunha M. S. gravação de 00:00:07 a 00:00:11, de 00:00:22 a 00:00:33, de 00:01:45 a 00:01:56, de 00:02:28 a 00:02:45, de 00:04:10 a 00:04:18, de 00:04:37 a 00:04:42, de 00:05:16 a 00:06:00, 00:07:16 a 00:07:21, de 00:10:41 a 00:11:15, de 00:11:33 a 00:13:29, de 00:14:29 a 00:16:14, de 00:16:55 a 00:17:17, de 00:17:34 a 00:18:23 e das informações constantes das precedentes conclusões), deve a matéria de facto ser corrigida e ampliada por forma a dela constar que:
a) Facto 4: “A partir de meados de abril de 2011 e até pelo menos maio de 2011, A e R mantiveram relações sexuais de cópula completa”.
b) Facto 5:“O R foi jogador, no ano de 2011, do Limianos, e no final da época, cerca do mês de junho, foi de férias”.
c) Facto 8: “Após o nascimento do menor, o R esteve em casa da autora”.
d) Facto 9: “Após o nascimento do menor, o R visitou a A. no hospital e em sua casa”;
e) Facto 14: “Resulta do Relatório Pericial de Investigação de Parentesco Biológico de folhas 253 e 254 que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.”.
A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B., exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja, P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y, porque o menor possui informação genética que não poderá ter sido transmitida pelo indivíduo apresentado como pretenso pai.
A ocorrência de mutações poderia explicar cada uma das inconsistências referidas, no caso de este pretenso pai ser o pai biológico (esclarecimentos ao relatório da Delegação do Centro do Serviço de Genética e Biologia Forenses, a folhas 189 verso 2º parágrafo).
f) Facto 15 - As relações de sexo entre a autora e o réu tiveram lugar “pelo menos entre o mês de Maio e finais de Junho do referido ano de 2011”.
g) Facto 16 - Durante o período compreendido entre Abril e Setembro de 2011, não teve a autora qualquer relacionamento amoroso/sexual com outro homem que não o réu. (cfr. o assento número 4/83 do STJ de 17 de Setembro de 2011).
h) Facto 17 - Entre 21 de Maio de 2011 e 17 de Setembro de 2011, isto é, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor G. B. a autora manteve relações sexuais de cópula completa única e exclusivamente com o aqui réu” (citado assento).
12ª) Ainda sem prescindir, a autora, notificada de um outro exame médico junto pelo réu com a sua contestação, (folhas 123) elaborado pelo Instituto de Medicina Legal, contendo duas conclusões contraditórias (o réu pode ser excluído da paternidade, uma, e o réu é excluído da paternidade, outra) arguiu a inadmissibilidade desse documento e a ininteligibilidade da referência nele feita a marcadores genéticos, questão que nunca foi decidida, ocorrendo, pois, nulidade por omissão de pronuncia, nos termos do art. 615º n.º1 al. d) do Código de Processo Civil, que importa conhecer.
13ª) Posteriormente, ordenada oficiosamente a realização de um novo exame pericial, a autora aceitou-o, mas deduziu impedimento do IML por ser o autor daquele anterior exame, requerimento que também não mereceu qualquer despacho, integrando a falta de decisão, pois, nulidade por omissão de pronúncia referida no art. 615º n.º1 al. d) do Código de Processo Civil.
14ª) Efetuada a perícia, nos moldes da anteriormente referida, com colheita de análises na Delegação do Porto do IML e exame na Delegação de Coimbra (folhas 182), a autora contestou o resultado mantendo igualmente a arguição de impedimento do IML, requerendo ainda a realização de uma segunda perícia, a efetuar por entidade diferente do IML (autos a folhas 193), mas o tribunal sustentou que bastava que a perícia fosse realizada por diferentes peritos, acabando por (autos a folhas 258) decidir que, estando a perícia já realizada nada mais havia a ordenar, o que, igualmente por omissão de pronúncia integra a nulidade do art. 615º n.º1 al. c) do Código de Processo Civil.
15ª) Sempre sem prescindir, deveria ter sido ordenada uma efetiva segunda perícia, porquanto a primeira resultou de provas colhidas e tratadas pela mesma pessoa, o que implica a sua falta de credibilidade (Testes de Paternidade, Ciência Ética e Sociedade, Universidade do Minho, Centro de Investigação em Ciências Sociais, Edição Humus Lda., 2013, atrás citado, página 14 e seguintes) os resultados das análises não estão documentados por forma a qualquer leigo possa compreender a sua linguagem hermética, não constando qualquer explicação para o significado dos chamados marcadores genéticos, e é manifesto que essa segunda perícia não pode ser efetuada pelos mesmos autores da primeira, até porque mesmo que se optasse por um laboratório público, no país há pelo menos três laboratórios do Estado que realizam esses exames (citada obra página 27).
16ª) Não obstante o exposto, e sempre sem pronúncia sobre a definição do que é, em rigor, um “perito diferente” para o efeito considerado, veio a ser realizada uma segunda perícia (autos a folhas 182), na qual sem qualquer explicação entendível, mas foi assim aceite pelo tribunal, os peritos se limitam a dizer que o pretenso pai apresenta incompatibilidades em relação ao menor nos marcadores D16S539, TPOX, D8S1179, D21S11, D118S51, TH01, FGA, D13S317, SE33, D12S391 e PentaE, o que levou a autora a pedir esclarecimentos (autos a folhas 185) entre o mais, sobre o significado desses marcadores, insistindo ainda num pedido de esclarecimento quanto à afirmação daqueles consagrados autores segundo as quais “não passam de confusões indesculpáveis as sedutoras ideias, feitas sem base cientifica e falsas intenções, como a de ser possível a exclusão da paternidade de forma absoluta” – ao que (autos de folhas 189 a 192) os peritos responderam sem nada esclarecer.
16) Não obstante posteriores requerimentos (autos a folhas 193, 205, 227, 230, 231, 235, 239, 241, 247, 249, 254, 256, 258, 260 a 263) arguindo os impedimentos já referidos e a necessidade de uma perícia verdadeiramente independente da primeira, com nomeação de outros peritos, o tribunal indeferiu implicitamente esses requerimentos com o argumento de que a prova pericial já estava realizada, e por isso, nada havia a ordenar.
17) Assim sendo, a não ser julgada a ação desde já provada e procedente, importa declarar-se a nulidade de todos os exames, pronúncias e esclarecimentos, relativos à que foi admitida como segunda perícia, e a nulidade sequencial da sentença produzida, por deixar de ter fundamento sustentável.
Termos em que o presente recurso deve ser julgado provado e procedente, reconhecendo-se desde já que o menor G. B. é filho do réu P. C., ou, a não se entender assim, declarar-se nula a prova pericial produzida, determinando-se a realização de uma segunda perícia, através de entidade diferente da que realizou a primeira, e, em consequência, declarando-se nulo todo o processado a partir do momento em que irregularmente se determinou a realização de uma segunda perícia.
O Réu contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação, concluindo essas suas contra-alegações nos termos que se seguem:
1- O Recorrido requereu o benefício do apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono e dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, o que lhe foi concedido.
2- O Recorrente alega que tal benefício deverá ser entendido como confissão da paternidade do Investigante, pois que na finalidade do pedido foi referido” necessidade de contestar uma ação relativa ao Incumprimento do Poder Paternal nº 3278-16.4T8GMR-Inst.Central – 3ª secção -F. Men- J1 Comarca de Braga ( Guimarães).
3- Acontece que o alegado engano teve a sua origem não no requerimento de apoio judiciário solicitado pelo Recorrido, mas no Ofício emitido pela Ordem dos Advogados.
4- Portanto, jamais poderá tal erro na definição da finalidade da concessão de proteção jurídica, resultante de Ofício da Ordem dos Advogados, significar ou equivaler a confissão da paternidade do menor pelo Recorrente, assim como, não pode o Recorrente ver a concessão do apoio judiciário prejudicada por um erro que lhe é alheio.
5- E, ainda que assim não fosse, não é de espectar ou de exigir de um cidadão que saiba com certeza especificar qual a finalidade do pedido.
6- Acresce que não é da competência do Tribunal determinar ou não o cancelamento da proteção jurídica, conforme dispõe o art.º 20º e 10º, nº 3 da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais, antes dos serviços da Segurança Social.
7- O Tribunal a quo não deixou de se pronunciar sobre questões sobre as quais se devia pronunciar, bem como não deixou de conhecer questões de que não podia tomar conhecimento, portanto, não se verifica qualquer omissão de pronúncia nos termos do disposto artº 615º nº1, al. c) e d) do C.P.Civ.
8- Destarte, a douta sentença, ao contrário do que o Recorrente quer fazer crer com os seus argumentos, no sentido de a adulterar, não padece de qualquer ambiguidade ou obscuridade, pelo contrário, a sentença é perfeitamente clara e inteligível.
9- Certo é que o Recorrente a inteirar-se de alguma nulidade existente, em virtude da falta de pronúncia do Tribunal a quo, deveria ter arguido tal nulidade em tempo útil, o que não se verificou. no prazo legal de 10 dias ( dez) dias, o que não fez.
10- Por outro lado, sempre se dirá que recorrido aceitou a realização da primeira perícia, tendo, inclusive, pedido esclarecimentos sobre a mesma.
11- Mais, requereu uma segunda perícia que foi deferida pelo Tribunal, embora não tenha sido deferida quanto à instituição sugerida pelo Recorrente.
12- Mas, tais situações não consubstanciam falta de omissão ou pronúncia; por outro lado, na remota hipótese de se verificar a existência de alguma nulidade, sempre estaria sanada, pelo decurso do prazo legal de 10 (dez) dias para a sua arguição.
13- No que concerne às presunções legais alegadas, a Recorrente não logrou fazer prova que durante o período legal de conceção manteve relações de cópula completa de forma exclusiva com o Recorrido.
14- O Recorrido submeteu-se à realização de duas perícias médico-legais para aferição do referido índice de paternidade, nunca se tendo recusado à realização das mesmas e, cujos resultados se revelaram sempre inequívocos e no mesmo sentido - exclusão de paternidade.
15- Não satisfeita com as conclusões e o resultado obtido nos testes de paternidade, a Recorrente sempre se socorreu nas presunções legais previstas no art.º 1871º, nº 1, al. a) e e) do Código Civil.
16- Acontece que nos termos do disposto no art.º 1871º, nº 2 do Código Civil, as referidas presunções sempre se considerariam ilididas quando sobre a paternidade do investigado recaíssem dúvidas sérias.
17- Ora, atendendo a existência de testes de paternidade que confirmam a exclusão de paternidade, as presunções a que a Recorrente se reporta jamais se podem se sobrepor aos resultados científicos dos testes de ADN, considerados a “prova rainha” em ações de investigação de paternidade e que, no presente caso, revelam resultados irrefutáveis e clarividentes de exclusão de paternidade.
18- Neste sentido, atendendo aos resultados dos testes de paternidade e, uma vez que não houve recusa na realização dos mesmos, jamais as presunções podem ser tidas em conta e, consequentemente, sobreporem-se aos aludidos resultados.
19- No entanto, ainda que assim não se entenda, cumpre desconstruir as presunções legais invocadas pela Recorrente, salientando o facto de a Recorrente não ter logrado fazer prova sobre as mesmas.
20- Nesta sequência não repousa qualquer cabimento na invocação pela Recorrente das presunções legais previstas no art.º 1871º, nº 1, alíneas a), c) e e) do Código Civil, porquanto o Recorrido nunca reputou, nem tratou o investigante como filho, nem familiares ou amigos como filho daquele, nem nunca existiu comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges, como não existiu concubinato duradouro entre a Recorrente o Recorrido.
21- Sucede que, a presunção da alínea c) do art.º 1871º do CC é ilidida pelos resultados dos exames hematológicos de exclusão da paternidade. Portanto, também a aludida presunção não tem qualquer aplicabilidade prática no presente caso.
22- Assim, as presunções legais alegadas pela Recorrente não têm qualquer aplicabilidade no caso sub judice, aliás, diga-se, todas elas obsoletas nos tempos que correm face às investidas da ciência, especialmente quanto aos testes de ADN.
23- Porém, a Recorrente, numa tentativa de descredibilizar os testes hematológicos realizados em sede de ação de investigação de paternidade insiste, também, na alegada indecifrabilidade das “formulações matemáticas”.
24- Atendendo às dificuldades de compreensão de todos os elementos constantes nos testes de paternidade depuseram em sede de audiência de discussão e julgamento os Senhores Peritos do Instituto de Medicina Legal, auxiliando na formação da convicção do Tribunal recorrido.
25- No decurso do depoimento dos peritos do Instituto de Medicina Legal ficou assente que o Recorrido é excluído da paternidade do investigante, sendo que a realização de qualquer outro teste de ADN seria indispensável, pois levaria ao mesmo resultado.
26- Mais dizendo que da análise do cromossoma Y resultou ainda a impossibilidade de Recorrido e Investigante pertencerem à mesma linhagem paterna, não restando dúvidas sobre a exclusão da paternidade.
27- Por sua vez, dir-se-á, também, que não se verifica qualquer omissão de pronúncia do Tribunal a quo, no que respeita às alegadas semelhanças físicas entre pretenso pai e a criança, porquanto, tal apreciação, além de ter subjacente uma elevada carga de subjetividade, afigura-se irrelevante tendo em conta o resultado dos testes de paternidade.
28- Todos os demais argumentos utilizados pela Recorrente do sentido de colocar me causa a fidedignidade dos resultados não devem ser atendidos, pois tratam-se tão somente de suposições infundadas e cujo objetivo é tentar tornar o Recorrido “pai à força” do investigante.
TERMOS EM QUE deve ao presente recurso ser negado provimento.
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
No seguimento do que se acaba de enunciar, as questões que se encontram submetidas à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:
a- se a sentença recorrida é nula por:
a.1- omissão de pronúncia, com fundamento na circunstância do tribunal a quo não se ter pretensamente pronunciado:
- quanto às “duas conclusões contraditórias” e às razões invocadas pelo apelante a fls.123 a 130, nomeadamente, incompatibilidades daqueles conclusões vertidas no exame hematológico efetuado pelo IML no âmbito dos autos de ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, cuja certidão se encontra junta pelo apelado a fls. 114 a 117 dos autos;
- quanto aos impedimentos suscitados pelo apelante em relação à Delegação do IML do Porto para efetuar os exames hematológico no âmbito dos presentes autos, acabando essa delegação por realizar a colheita de análises e a delegação de Coimbra por realizar o primeiro exame hematológico (primeira perícia) realizada no âmbito dos presentes autos;
- quanto ao requerimento apresentado pelo apelante, solicitando a realização de segunda perícia, requerendo que o exame fosse efetuado por uma entidade diferente do IML, sem que o tribunal se tivesse pronunciado, determinando apenas a notificação do IML de que a perícia tinha o mesmo objeto da anterior e devia ser realizada por peritos diferentes dos envolvidos na anterior;
- quanto ao requerimento apresentado pelo apelante a fls. 260 a 263, solicitando a “realização de uma autêntica segunda perícia, expurgados dos vícios da precedente e até completada com a indicação concreta dos fundamentos pedidos, limitando-se o tribunal a indeferir o requerido, com o argumento de que “já foi realizada prova pericial por entidade independente, o GML, pelo que não vemos qualquer utilidade na repetição da mesma”, “quando, no mínimo, faltava esclarecer como se considerava independente uma entidade que afinal era a mesma”;
a.2- ambiguidade ou obscuridade e ininteligibilidade da decisão, ao escrever-se na sentença recorrida, em termos de fundamentação de facto, que “Resulta do relatório pericial de investigação de parentesco biológico folhas 253 a 254 verso que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.. A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B. exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y”, quando ouvidos em esclarecimentos acerca desse relatório, os peritos médicos desmentiram essa afirmação, reconhecendo expressamente que a exclusão de paternidade não é absoluta pois um fenómeno a que chamam “ocorrência de mutações” que consideram raro, podia explicar as “inconsistências ou incompatibilidades referidas”;
b- se a sentença recorrida padece de erro de direito quanto ao julgamento da matéria de facto que nela foi realizado:
b.1- ao não se ter pronunciado, julgando-a provada ou não provada, a matéria alegada pelo apelante a propósito das “evidentes semelhanças físicas entre o investigado e o menor;
b.2- ao ter apenas considerado como provada a matéria do ponto 11º, quando, em função da prova produzida, também se impõe considerar provados os seguintes factos:
“11ª- Resulta do relatório médico junto a folhas 116 dos autos, da autoria da Delegação ... do Serviço de Genética e Biologia Forense do IML que relativamente ao menor G. B. pode ser excluído nos marcadores genéticos D165539, D8S1179, D21S11, D18S51, TH01, FGA, D13S317, TPOX e PentaE, de entre um conjunto de 18 mercadores genéticos que foram analisados, e que de acordo com os resultados obtidos P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.”;
b.3- ao ter considerado provada a matéria do ponto 4º, quando revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe alterar os factos aí julgados como provados nos seguintes termos:
“4- A partir de meados de abril de 2011 e até pelo menos maio de 2011, Autora e Réu mantiveram relações sexuais de cópula completa”;
b.4- ao ter considerado provada a matéria do ponto 5º, quando revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe considerar provados os seguintes factos:
“5- O Réu foi jogador, no ano de 2011, do Limianos, e no final da época, cerca do mês de junho, foi de férias”;
b.5- ao ter considerado provada a matéria do ponto 8º, quando feita a revisitação e reponderação da prova produzida, se impõe concluir pela prova dos seguintes factos:
“8- Após o nascimento do menor, o Réu esteve em casa da Autora”;
b.6- ao ter considerado como provada a matéria do ponto 9º, quando feita a revisitação e reponderação da prova produzida, se impõe concluir pela prova do seguinte:
“9- Após o nascimento do menor, o Réu visitou a Autora no hospital e em sua casa”;
b.7- ao ter considerado apenas como provada a matéria do ponto 14º, quando da prova produzida, também se impõe considerar provados os seguintes factos: “porque o menor possui informação genética que não poderá ter sido transmitida pelo indivíduo apresentado como pretenso pai. A ocorrência de mutações poderia explicar cada uma das inconsistências referidas, no caso de este pretenso pai ser o pai biológico”;
b.8- ao ter julgado como não provada a matéria constantes dos factos não provados, quando, revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe considerar provados os seguintes factos:
“15- As relações de sexo entre a Autora e o Réu tiveram lugar pelo menos entre o mês de maio e finais de junho do referido ano de 2011;
16- Durante o período compreendido entre abril e setembro de 2011, não teve a Autora qualquer relacionamento amoroso/sexual com outro homem que não o Réu;
17- Entre 21 de maio de 2011 e 17 de setembro de 2011, isto é, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor G. B., a Autora manteve relações sexuais de cópula completa, única e exclusivamente com o aqui Réu”;
18- A mãe do Réu visitou a Autora, após o nascimento do menor G. B., em casa desta, pelo menos uma vez, acompanhado de familiares, e o G. B. pernoitou uma noite em casa da tia do Réu, P. F.”;
c- se ao deferir a realização da segunda perícia pelo INML, a decisão recorrida padece de erro de direito, dado que tendo na primeira perícia intervindo peritos do INML, na segunda, não pode intervir nenhum perito que pertencesse a esse Instituto;
d- se a sentença recorrida padece de erro de direito ao ter julgado improcedente a ação com fundamento nos testes de paternidade:
- quando não é medicamente possível excluir a paternidade e os peritos que elaboraram o segundo dos relatórios médicos que foi efetuado nos autos explicaram essa impossibilidade;
- quando o apelado confessou a sua paternidade em relação ao apelante, no requerimento de concessão de proteção jurídica, ao aí consignar que pretendia esse benefício com a finalidade de contestar um ação relativa ao “Incumprimento do Poder Paternal 3278-16.4T8GMR Guimarães – Inst. Central – 3ª Sec. F. Men. – J1 Comarca de Braga (Guimarães)”.
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A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1 - J. P. é mãe do menor G. B., nascido no dia - de março de 2012, cuja paternidade consta como omissa no respetivo assento de nascimento.
2 - O menor G. B. nasceu no dia - de março de 2012, no termo da gravidez que sobreveio a sua mãe.
3 - Autora e Réu frequentavam um bar na cidade de Guimarães.
4 - A partir de meados de abril de 2011, em datas não concretamente apuradas, A. e R. mantiveram relações sexuais de cópula completa.
5- O R. foi jogador, em data não concretamente apurada do Limianos e no fim da época foi de férias.
6 - No dia 20-09-2011 a A. fez ecografia, da qual resultava que estava grávida de 15 semanas.
7 - Em data não concretamente apurada a A. contou ao R. que estava grávida.
8 - Em datas não concretamente apuradas o R. esteve em casa da A..
9 - Em datas não concretamente apuradas, após o nascimento do menor, o R visitou a A. no hospital e em sua casa.
10 - Foi realizado teste de DNA, mandado vir pela Internet, onde se conclui que a probabilidade do R ser pai do menor era de 0%.
11 - No processo n.º 302/12.3TCGMR, que correu termos na 2.ª Vara de Competência Mista de Guimarães, de investigação de paternidade, em que foi autor o Ministério Público e réu P. C., ação foi proferida sentença, em 31 de outubro de 2013, que julgou a ação “totalmente improcedente”.
12 - Não existem entre o R. e a A. relações de parentesco ou afinidade na linha reta, nem de parentesco no segundo grau da linha colateral.
13 - Resulta do Relatório Pericial de Investigação de Parentesco Biológico de fls. 182 e v.º, que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P..”
14 - Resulta do Relatório Pericial de Investigação de Parentesco Biológico de fls. 253 a 254v.º, que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P..
A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B., exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y.”.
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Por sua vez, a 1ª Instância considerou como não provados os factos que se seguem Não resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, nomeadamente:
a- encontravam-se somente à noite, num descampado perto de casa da autora, no carro do réu, um Alfa Romeo Mito, preto, de vidros fumados atrás, onde tinham relações sexuais de cópula completa:
b- assim foi até meados de maio;
c- relações essas que terminaram em finais de junho do referido ano de 2011, por vontade da autora, após ter conhecimento que o réu se teria envolvido com outras mulheres quando foi de férias para Magaluff, Palma de Maiorca;
d- aliás o réu ainda tentou encontrar-se novamente com J. P., aqui autora, mas esta não aceitou;
e- durante o período compreendido entre abril e setembro de 2011, não teve a autora qualquer relacionamento amoroso/sexual com outro homem que não o réu;
d- entre 21 de maio de 2011 e 17 de setembro de 2011, isto é, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam ao nascimento do menor G. B., a autora manteve relações sexuais de cópula completa única e exclusivamente com o aqui réu.
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B- FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA Ao invocar a nulidade da sentença recorrida por pretensa omissão de pronúncia e por ambiguidade, obscuridade e ininteligibilidade da decisão nela proferida com os fundamentos acima elencados é indiscutível que o apelante confunde causas de nulidade de sentença, com erros de julgamento e com nulidades processuais.
Concretizemos:
B.1- Causas de nulidade da sentença versus erros de julgamento.
Como é sabido entre juristas, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber: a) por se ter errado no julgamento dos factos e do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou as que balizam o conteúdo e os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art. 615.º do CPC (1).
As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente enunciadas no art. 615º do CPC e reportam-se a vícios formais da sentença em si mesma considerada, decorrente de na respetiva elaboração não terem sido respeitadas as normas que regulam essa sua elaboração ou estruturação ou as que balizam os limites da decisão nela proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes não foi respeitado, ficando a sentença aquém ou indo além do thema decidendum), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença em si mesma, isto é, a vícios formais que afetam a própria sentença de per se ou os limites à sombra dos quais esta é proferida (2).
Trata-se de vícios que “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)” (3).
Diferentemente desses vícios são os erros de julgamento (error in iudicando), os quais contendem com vícios quanto ao julgamento da matéria de facto nela foi realizado ou à decisão de mérito nela proferida, decorrentes de se ter incorrido numa distorção da realidade factual julgada provada e/ou não provada (error facti) e/ou na aplicação do direito (error iuris), de forma que o decidido não corresponde, em função da prova produzida, à realidade ontológica ou, em função do quadro jurídico aplicável aos factos, à realidade normativa.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença em si mesma considerada ou aos limites à sombra dos quais aquela é proferida, não a inquinam de invalidade, mas de error in iudicando, atacáveis em via de recurso (4).
Entre as causas de nulidade da sentença conta-se a ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (al. c), do n.º 1 do art. 615º do CPC) e a omissão ou excesso de pronúncia (al. d) do n.º 1 do mesmo normativo).
B.1.1- Nulidade da sentença por ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Nos termos da al. c), do n.º 1 do art. 615º do CPC, é nula a sentença quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Uma sentença padece do vício da “ambiguidade” quando a parte decisória desta propriamente dita se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, tornando-se, por isso, incerto, indefinido ou duvidoso o respetivo comando; e padecerá do vício da “obscuridade” quando essa parte decisória seja de tal modo que não é possível alcançar o seu extado sentido.
Note-se, no entanto, que para que a sentença seja nula com este fundamento, a ambiguidade ou obscuridade de que padece há-de atingir um grau de tal modo elevado que a decisão proferida se torne “ininteligível”, ou seja, não é possível a qualquer declaratário médio alcançar, com segurança, a forma como o juiz quis resolver o litígio (5).
Por outro lado, estando em causa a inteligibilidade da decisão, os vícios da ambiguidade e/ou obscuridade só a esta se podem reportar, com exclusão, portanto dos fundamentos invocados na sentença para suportar a decisão nela proferida (6).
B.1.2- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Por sua vez, o art. 615º, n.º 1, al. d) do CPC, inquina de nulidade a sentença quando nela o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que deve apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, referindo-se a primeira parte da previsão legal à nulidade por omissão de pronúncia e a segunda à nulidade por excesso de pronúncia.
Trata-se de nulidades que se relacionam com o preceituado no art. 608º, n.º 2 do CPC, que impõe ao juiz a obrigação de resolver na sentença todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e que lhe veda a possibilidade de conhecer questões não suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Com efeito, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos pelas partes, todas as causas de pedir por elas invocados para ancorar esses pedidos e todas as exceções invocadas por aquelas com vista a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pela sua contraparte e, bem assim de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção (desde que suscitadas/arguidas pelas partes, pelo que não integra nulidade da sentença, a omissão de pronúncia quanto a exceção de conhecimento oficioso do tribunal, mas não arguida pelas partes e de que aquele não conheceu) cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade por omissão de pronúncia, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da sentença, que as partes hajam invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC) (7).
Inversamente o conhecimento de pedido, causa de pedir ou de exceção não arguidos pelas partes e que não era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente, configura nulidade por excesso de pronúncia.
A invalidade da sentença por omissão ou excesso de pronúncia é uma decorrência do princípio do dispositivo, segundo o qual, na sua dimensão tradicional, “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”, princípio esse de que, entre outras consequências, decorre que cabe às partes instaurar a ação e, através do pedido, causa de pedir e da defesa, circunscreverem o thema decidendum (8), mas também do princípio do contraditório, o qual, na sua atual dimensão positiva, proíbe a prolação de decisões surpresa (art. 3º, n.º 3 do CPC), ao postergar a indefesa e, consequentemente, ao reconhecer-se às partes o direito de conduzirem ativamente o processo e de influírem para a decisão a ser nele proferida.
Acresce precisar que como já alertava Alberto dos Reis (9), impõe-se distinguir, por um lado, entre “questões” e, por outro, “razões ou argumentos”. “…Uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção (…). São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar as suas pretensões”.
Apenas a não pronúncia pelo tribunal quanto a questões que lhe são submetidas pelas partes determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas já não a falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões (10).
Do mesmo modo, apenas o conhecimento pelo tribunal de questões não suscitadas pelas partes nos seus articulados e de que aquele não possa conhecer oficiosamente, determina a invalidade da sentença por excesso de pronúncia.
Acresce que o vício da nulidade por omissão de pronúncia supõe o silenciar, em absoluto, do tribunal em relação a qualquer questão que tenha sido suscitada pelas partes e que não se encontre prejudicada por decisão anterior que recaiu sobre outra questão e que, por isso, era de cognição obrigatória, isto é, que essa questão tenha passado totalmente despercebida ao tribunal, que se esqueceu totalmente de a apreciar.
Se essa questão não passou despercebida ao julgador, mas este entendeu erroneamente que a mesma se encontrava prejudicada por uma anterior questão que apreciou e decidiu, e di-lo expressamente na sentença, afirmando esse prejuízo, já não existe qualquer nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas erro de julgamento, atacável em via de recurso (11).
Também não ocorre o vício da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando o tribunal, na sentença, se pronuncia sobre a questão, mas fá-lo de modo sintético e escassamente fundamentada, o que poderá colocar em crise o valor persuasivo da sentença, sabendo-se que o juiz só logrará a efetiva resolução do litígio que lhe é submetido e alcançar a restauração da paz social se “passar de convencido a convincente”, o que apenas se conseguirá se aquele, através da fundamentação, convencer “os terceiros da correção da sua decisão” (12), mas nunca determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia ou por falta de fundamentação (a qual, igualmente, pressupõe a total ausência de fundamentação de facto e/ou de direito (13)).
“Questões”, reafirma-se, não se confundem com os “argumentos” que as partes invocam em defesa dos seus pontos de vista ou para afastar o ponto de vista da parte contrária.
Na esteira da doutrina e da jurisprudência, dir-se-á que “questões” são os pontos de facto e/ou de direito centrais, nucleares, relevantes ou importantes submetidos pelas partes ao escrutínio do tribunal para dirimir a controvérsia entre elas existentes e cuja resolução lhe submetem, atentos os sujeitos, os pedidos, causas de pedir e exceções por elas deduzidas ou que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidos no esgrimir das teses em confronto (14).
Revertendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis, “…assim como a ação se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir (…), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)” (15).
Precise-se que não obstante, no atual vigente CPC, a decisão sobre a matéria de facto se conter na sentença (art. 607º, n.º 4 do CPC), os vícios da decisão sobre a matéria de facto, pelo menos em regra, não constituem causa de nulidade da sentença, designadamente, por omissão de pronúncia, dado que a matéria de facto encontra-se sujeita a um regime de valores negativos – a deficiência, a obscuridade ou a contradição dessa decisão ou a falta da sua motivação -, a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação, não constituindo, por conseguinte, ao menos, por regra, causa de nulidade da sentença, mas antes sendo suscetíveis de dar lugar à atuação pela Relação dos poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto operada pela 1ª Instância, nos termos do disposto nas als. c) e d) do n.º 2 do art. 662º do CPC (16).
B.1.3- Causas de nulidade da sentença versus nulidades processuais.
Conforme decorre do que se vem dizendo, as nulidades da sentença são, única e exclusivamente, as enunciadas taxativamente no n.º 1 do art. 615º e reconduzem-se a patologias intrínsecas da própria peça processual (a sentença) em si mesma considerada, por na sua elaboração o juiz que a proferiu não ter observado o formalismo legalmente prescrito para o efeito ou as regras que delimitam o campo de cognição em que se podia e devia ter movimentado na sentença, ficando aquém desse campo de cognição (omissão de pronúncia) ou indo além deste (excesso de pronúncia), e isto independentemente dos vícios que afetaram, ou passam ter afetado, os atos processuais que consubstanciam o iter processual e que culminou na prolação da sentença.
Na verdade, sendo o processo integrado por um conjunto de atos processuais, tendentes à prolação da sentença, que é o último desses atos (excetuando-se, naturalmente, os atos processuais que se possam seguir à prolação desta última – reclamação contra nulidades que possam afetar a sentença ou recurso daquela), impõe-se distinguir, por um lado, entre as nulidades que possam ter afetado esse conjunto de atos processuais praticados ou omitidos ao longo do iter processual e que precederam a prolação da sentença, daqueles outros que afetam a própria sentença em si mesma considerada, consubstanciando os primeiros, nulidades processuais, e os segundos causas de nulidade da sentença.
Desta feita, impõe-se fazer o distinguo entre nulidades do processo e nulidades da sentença.
Esse distinguo consiste no seguinte: nas nulidades processuais foram praticados ato ou atos ilegais ou foram omitidos atos ou formalidades prescritos na lei que afetam a cadeia teleológica que liga os atos do processo entre si, independentemente da bondade ou regularidade de cada um se desinserido do “iter processual”. Já as nulidades da sentença respeitam a vício(s) ou patologias desta concreta peça em si mesma considerada, consistente em nela terem ocorrido um dos desvios contemplados no art. 615º do CPC (17).
Dito por outras palavras, as nulidades processuais identificam-se com quaisquer desvios ao formalismo processual prescrito na lei, enquanto as nulidades da sentença situam-se no âmbito restrito da elaboração desta, desde que essa violação preencha um dos casos contemplados no art. 615º (18).
As nulidades da sentença não se confundem, por isso, com as nulidades de processo previstas e reguladas nos arts. 195º e ss. do CPC, embora a verificação destas possa acarretar, nos termos do n.º 2 deste artigo, a nulidade da própria sentença, mas não porque esta se encontre eivada de um dos vícios a que alude aquele art. 615º do CPC, mas porque tratando-se de um ato processual subsequente à nulidade processual cometida, essa invalidade poderá acarretar a nulidade de todos os atos processuais subsequentes.
Como referido, as nulidades da sentença e as nulidades processuais traduzem tipos de patologias que não só se colocam em planos processuais distintos (as nulidades da sentença, são vícios em que incorre o tribunal no próprio momento da elaboração daquela e que, por isso, traduzem vícios que afetam intrinsecamente a sentença; as nulidades processuais respeitam a vícios ocorridos ao longo do iter processual anterior à prolação da sentença), como, sem prejuízo do que infra se dirá, estão sujeitos a regime de arguição distintos e a consequências jurídicas também elas distintas.
Com efeito, segundo o velho brocardo, de acordo com o qual “das nulidades reclama-se e das sentenças recorre-se”, a arguição da nulidade processual faz-se na própria instância em que é cometida, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 199º do CPC.
Essa arguição é feita de acordo com as regras do art. 199º, n.º 1 e no prazo geral do art. 149º, n.º 1 do CPC.
Já as nulidades da sentença carecem de ser suscitadas em sede de recurso e no prazo legalmente fixado para a interposição deste, sempre que este seja admissível (art. 615º, n.º 4 do CPC), ou não admitindo o processo recurso ordinário, junto do próprio tribunal que proferiu a sentença, no prazo de dez dias a contar da notificação daquela ao reclamante da nulidade (arts. 615º, n.º 4 e 149º, n.º 1 do CPC).
B.1.4- Do caso concreto.
Sustenta o apelante que a sentença é nula por omissão de pronúncia, isto porque a 1ª Instância não se terá pronunciado quanto às conclusões contraditórias e às demais razões que invoca no seu requerimento de fls. 123 a 130, relativamente ao exame hematológico realizado no âmbito dos autos de ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, cuja certidão se encontra junta aos autos a fls. 114 a 117.
Está em causa a certidão extraída da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, ação essa intentada pelo Ministério Público contra o aqui apelado, em que pede a condenação deste a reconhecer a paternidade do ora apelante, com a mesma causa de pedir que é invocada no âmbito dos presentes autos e em que, por sentença transitada em julgado, o aqui apelado foi absolvido desse pedido.
No âmbito dessa ação ordinária foi realizado exame hematológico, pelo INML, Delegação ..., Serviço de Genética e Biologia Forense, onde os senhores peritos concluem que: “ P. C. pode ser excluído da paternidade que lhe é atribuída nos marcadores genéticos: D16S539, D8S1179, D21S11, D18S51, TH01, FGA, D13S317, TPOX e Penta E. De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.” (sublinhado nosso).
A certidão junta aos autos pelo apelado a fls. 114 a 117 é justamente a certidão desse exame hematológico que foi realizado naquele outro processo.
Acontece que o apelante opôs-se à junção desse documento aos presentes autos, invocando, a fls. 122 a 131, entre outros fundamentos, que as expressões “pode ser excluído” e “é excluído” que nele foram utilizadas pelos peritos, não são coincidentes, mas, inclusivamente, na sua perspetiva, são incompatíveis entre si, na medida em que ao escreverem “pode ser excluído”, os senhores peritos admitem apenas uma possibilidade de o ali Réu (e aqui apelado) não ser o pai biológico do apelante, enquanto ao escreverem “é excluído”, já excluem inequivocamente essa paternidade biológica.
Pretende agora o apelante que o tribunal a quo ao não se ter pronunciado sobre essas questões, nomeadamente, quanto às pretensas conclusões contraditórias a que chegaram os senhores peritos nesse exame pericial, mas ao limitar-se, no despacho de fls. 138, a admitir a junção aos autos desse documento, a 1ª Instância incorreu em omissão de pronúncia, o que invalidará a sentença recorrida, mas sem manifesta razão.
Na verdade, essa pretensa omissão de pronúncia que o apelante imputa à 1ª Instância, a ter ocorrido (que não ocorreu), verificou-se ao nível do despacho proferido a fls. 138, onde o tribunal a quo teria alegadamente de apreciar esses fundamentos invocados pelo apelante. Trata-se, por isso, de uma nulidade processual e de nenhuma nulidade da sentença – não era na sentença que a 1ª Instância tinha de apreciar aqueles fundamentos de oposição à junção da certidão aos autos deduzidos pelo apelante.
Essa nulidade processual tinha de ser arguida pelo apelante, junto do tribunal a quo, no prazo de dez dias, a contar da data em que o despacho de fls. 138 lhe foi notificado e onde pretensamente ocorreu a omissão cometida, sob pena da pretensa nulidade cometida se sanar (arts. 195º, n.º 1, 197º, n.º 1, 199º, n.º 1, 149º, n.º 1 do CPC).
Deste modo, a ter ocorrido a pretensa omissão de pronúncia da 1ª Instância quanto às questões que o apelante suscitou no seu requerimento de fls.122 a 131 em relação à certidão junta pelo apelado quanto ao exame hematológico realizado naquele outro processo, essa omissão de pronúncia verificou-se ao nível do despacho proferido a fls. 138, tratando-se de uma nulidade processual (e não de uma nulidade da sentença), que sempre se encontraria sanada, na medida em que tendo sido notificado do despacho de fls. 138, o apelante não veio arguir essa pretensa nulidade processual dentro do prazo de dez dias a contar dessa notificação, como lhe era imposto que tivesse feito.
No entanto, sempre se dirá que no despacho proferido a fls. 138, contrariamente ao pretendido pelo apelante, a 1ª Instância, não incorreu em qualquer nulidade processual, nomeadamente, por omissão de pronúncia.
Na verdade, uma coisa é saber se existia fundamento legal para o apelado juntar aos autos a certidão do exame hematológico realizada no âmbito daquela outra ação de fls. 114 a 117 ou se os fundamentos invocados pelo apelante para se opor a essa pretensão eram procedentes e outra, bem distinta, é saber se nas conclusões a que chegaram os senhores peritos naquele exame pericial se verificam ou não as contradições que o apelante lhes assaca.
Quanto aos fundamentos invocados pelo apelante para, na sua perspetiva, não se admitir a junção aos autos daquela certidão, a 1ª Instância, ao proferir o despacho de fls. 138, admitindo a junção dessa certidão aos autos, implicitamente indeferiu todas as razões invocadas pelo apelante que, na sua perspetiva, impediam processualmente essa junção.
A certidão de um exame hematológico realizado naquela outra ação é um elemento de prova, mais concretamente de prova pericial.
Ora, ao proferir o despacho de fls. 138, admitindo a junção aos autos pelo apelado daquela prova pericial realizada naquela outra ação e ao desatender, assim, implicitamente, às razões invocadas pelo apelante que, na sua perspetiva, impediam processualmente essa junção, mediante a prolação do despacho de fls. 138, a 1ª Instância admitiu um meio de prova, pelo que, nos termos do disposto nos arts.644º, n.º 2, al. d) e 638º, n.º 1, do CPC, caso o apelante entendesse que na prolação desse despacho a 1ª Instância incorreu em erro de direito (posto que, segundo o quadro legal em vigor, na sua perspetiva, se impunha que tivesse proferido decisão de sentido contrário, indeferido a junção aos autos desse meio de prova), porque esse despacho era recorrível autonomamente, aquele tinha de ter interposto recurso autónomo desse despacho, no prazo de quinze dias, sob pena dessa decisão se consolidar na ordem jurídica, operando caso julgado formal e tornando-se inatacável.
Ora, não tendo o apelante interposto recurso de apelação autónomo do despacho proferido a fls. 138, essa decisão transitou em julgado, pelo que todos os fundamentos invocados pelo apelante a fls. 122 a 131 para se opor a essa junção da certidão aos autos, não podem por ele agora ser suscitados no âmbito do presente recurso, por se encontrarem, em definitivo, decididas no âmbito dos presentes autos, em virtude do trânsito em julgado do despacho de fls. 138, em que se admitiu a junção aos autos dessa prova pericial.
Como dito, situação diversa é a das pretensas incongruências ou contradições das conclusões a que chegaram os senhores peritos nesse exame hematológico.
Essa questão não tinha, sequer podia, ser apreciada pela 1ª Instância no despacho proferido a fls. 138.
Na verdade, ao invocar existirem essas pretensas incongruências ou contradições, o apelante mais não faz que pretender abalar a força probatória desse meio de prova.
Acontece que o momento processual próprio para avaliar a força probatória deste meio de prova, assim como de todos os restantes meios de prova que foram produzidos no âmbito dos presentes autos, é a sentença, mais concretamente, aquando do julgamento da matéria de facto nela realizado pelo tribunal.
É nesse momento que o juiz da 1ª Instância, confrontado com todos os meios de prova produzidos, tem de aquilatar da força probatória de cada um dos meios de prova produzidos e em função deles julgar a matéria de facto essencial alegada pelo autor constitutiva da causa de pedir por ele invocada ou os factos essenciais em que se baseiam as exceções invocadas pelas partes (art. 5º, n.º 1 do CPC) e que permaneça (a matéria de facto) controvertida e submetida ao princípio da livre apreciação da prova ou a matéria de facto complementar em relação à qual se verificam preenchidos os requisitos legais do art. 5º, n.º 2, al. b) do CPC, como provada ou não provada (art. 607º, n.ºs 3 e 4 do CPC), pelo que se porventura, o tribunal a quo, julgou determinados factos como provados ou não provados com base nesse meio de prova, que é a certidão de fls. 114 a 117, e caso nesse documento ocorram as contradições que o apelante assaca às conclusões nele extraídas pelos senhores peritos que realizaram o exame pericial cujo relatório essa certidão explana, tudo se resume a um erro de julgamento em sede de matéria de facto em que terá incorrido a 1ª Instância em relação ao julgamento da matéria de facto que realizou na sentença, que cumpre ao apelante atacar na sede própria – em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto – e mediante observância dos ónus de impugnação enunciados no art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC.
Resulta do exposto, não se verificar a pretensa nulidade da sentença recorrida por pretensa omissão de pronúncia com os enunciados fundamentos aduzidos pelo apelante.
Mais uma vez, ao suscitar a nulidade da sentença por pretensa omissão de pronúncia, com o argumento de que o tribunal a quo não se teria pronunciado sobre os impedimentos que suscitou a propósito dos peritos do INML, o apelante confunde nulidades da sentença com nulidades processuais e erros de julgamento.
Vejamos:
É certo que no despacho proferido a fls. 138 e 139, a 1ª Instância ordenou que fosse realizado exame hematológico pelo INML, com vista a determinar se o menor (o apelante) é filho biológico do apelado.
Também é certo que notificado da data e hora para comparecer na Delegação do Porto do INML, a fls. 159 a 162, o apelante veio sustentar que tendo aquela Delegação realizado o exame pericial no âmbito daquela outra ação n.º 302/12.3TCGMR, nos termos dos arts. 470º, n.º 1 e 115º, al. c) do CPC, os peritos da Delegação do Porto do INML se encontrariam impedidos de realizar essa perícia e requereu que fosse dada sem efeito a nomeação em causa e fosse designado para perícia um “outro perito, de um outro instituto, da mesma área de competência e conhecimentos, mas em que a Autora possa confiar”, com o que suscitou efetivamente o incidente de suspeição dos peritos do INML da Delegação do Porto.
Acontece que sobre esse requerimento, após observância do contraditório e abertura de vista ao Ministério Público, recaiu o despacho de fls. 172, em que o tribunal determinou que o INML indicasse outra delegação para realizar o exame hematológico que tinha determinado”.
Este exame hematológico acabou por ser realizado pelo INML, Delegação do Centro (cfr. relatório de fls. 180 a 181), não obstante as colheitas das amostras biológicas para a realização deste exame pericial tivessem sido recolhidas no INML, Delegação ... (cfr. fls. 179).
Acontece que notificado o apelante do teor daquele relatório pericial, o mesmo não veio arguir, no prazo de dez dias, como teria de fazer, qualquer nulidade processual, acabando as amostras biológicas por serem recolhidas pela Delegação ... do INML e do exame pericial por ser realizado pela Delegação do Centro desse mesmo Instituto, quando aquele anteriormente tinha suscitado o supra referido incidente e quando sobre esse incidente não tinha ainda recaído qualquer decisão (cfr. arts. 195º, n.º 1, 197º, n.º 1, 199º, n.º 1 e 149º, n.º 1 do CPC), mas, pelo contrário, o apelante veio pedir esclarecimentos em relação a este concreto exame hematológico (cfr. fls. 186 a 187) e deferidos esses esclarecimentos (cfr. fls. 187) e prestados os mesmos (cfr. fls. 189 a 191), requereu a realização de segunda perícia (cfr. fls. 193 a 200), cuja realização foi deferida (cfr. fls. 205).
Significa isto que a circunstância de se ter realizado aquele 1º exame hematológico, com recolha do material biológico pela Delegação ... do INML e deste ter sido realizado pela Delegação do Centro desse Instituto sem que o tribunal a quo se tivesse pronunciado sobre o incidente de suspeição suscitado pelo apelante, consubstancia nulidade processual, que se encontra sanada, porquanto notificado do relatório pericial, o apelante não veio arguir, no prazo de dez dias, essas invocada nulidade processual por omissão de pronúncia.
Trata-se, portanto, de uma nulidade processual e não de uma nulidade da sentença.
Como acabado de demonstrar, essa nulidade processual encontra-se sanada, pelo que a mesma não acarreta qualquer invalidade dos atos processuais subsequentes, nomeadamente da sentença que veio a ser proferida nos autos e agora sob recurso.
Logo, a omissão de pronúncia que o apelante veio acusar a fls. 193 a 200, decorrente de não ter recaído ainda qualquer decisão sobre o incidente de suspeição que suscitara em relação aos peritos do INML da Delegação ..., quando foi realizado o exame hematológico, é intempestiva, porque foi suscitada quando já tinham decorrido mais de dez dias sobre a notificação àquele do relatório pericial desse exame, pelo que essa nulidade há muito que se encontrava sanada.
Aliás, esse requerimento de fls. 193 a 200 apenas foi apresentado pelo apelante já depois do mesmo ter requerido esclarecimentos em relação a esse relatório pericial de que foi notificado, desses esclarecimentos terem sido deferidos, de terem sido prestados e daquele ter sido notificado desses esclarecimentos, vindo o apelante apenas suscitar essa omissão de pronúncia em relação ao incidente de suspeição antes suscitado no requerimento em que solicitou a realização de segunda perícia.
Prosseguindo.
Deferida a realização da segunda perícia, a fls. 147, o apelante requereu que esta fosse realizada pelo Centro de Genética ....
Após observância de contraditório e de solicitação de esclarecimentos ao apelante quanto ao objeto da segunda perícia a realizar (cfr. fls. 223) e de prestados esses esclarecimentos pelo último (cfr. fls. 225 e 226), por despacho proferido a fls. 227, a 1ª Instância determinou que o seguinte: “Informe (o INML) que o objeto da 2ª perícia é o mesmo da 1ª, mas realizada por outros peritos”.
Esse despacho foi notificado, via Citius, ao apelante, ao apelado e ao INML em 14/03/2018, e dele decorre o indeferimento implícito da pretensão do apelante no sentido de que a segunda perícia fosse realizada pelo Centro de Genética ... e do incidente de suspeição que tinha sido suscitado pelo mesmo quanto aos peritos do INML, Delegação do Porto, conquanto a segunda perícia fosse realizada por peritos distintos daqueles que intervieram na primeira.
Aliás, esta também foi a interpretação dada pelo próprio apelante a esse despacho conforme se vê do requerimento que apresentou a fls. 230 a 232, em que escreve: “…vem a autora J. P., acabando de se aperceber, pela leitura do douto despacho ref.: 157710975 de que a segunda perícia ordenada vai ser realizada, tal como a precedente, no Serviço de Genética e Biologia Forenses da Delegação ... do Instituto de Medicina Legal, expor e requerer o seguinte: …”.
Significa isto, que tendo o incidente de suspeição dos peritos do INML, Delegação do Porto, suscitado pelo apelante, sido decidido, por decisão proferida a fls. 227, no sentido da sua improcedência, contanto que essa segunda perícia fosse realizada por peritos dessa Delegação que fossem distintos dos que intervieram na primeira, nos termos do disposto no art. 613º, n.º 1 do CPC, ficou esgotado o poder jurisdicional da 1ª Instância quanto a essa concreta questão com a prolação dessa decisão de fls. 227.
Não integrando essa decisão o elenco das decisões imediatamente recorríveis do art. 640º do CPC, a mesma apenas é impugnável no presente recurso de apelação, como de resto faz o apelante, onde coloca em crise a segunda perícia que foi realizada nos presentes autos em sede de impugnação do julgamento da matéria de direito (cfr. ponto 4.3.1), onde essa questão terá de ser apreciada e decidida.
Decorre do que se vem dizendo que os fundamentos aduzidos pelo apelante não consubstanciam qualquer fundamento de nulidade da sentença, nomeadamente, por omissão de pronúncia, mas reconduzem-se apenas à apreciação da conformidade legal do despacho de fls. 227, em que o tribunal decidiu pelo indeferimento do incidente de suspeição dos peritos do INML, contanto que a segunda perícia fosse realizada por “outros peritos” que não os que tinham realizado o exame hematológico anterior (a primeira perícia).
Sustenta o apelante que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal não se pronunciou quanto ao requerimento que apresentou, solicitando que fosse efetuado por uma entidade diferente do IML, determinando apenas a notificação do IML de que a perícia tinha o mesmo objeto da anterior e devia ser realizada por peritos diferentes dos envolvidos na anterior perícia.
Como acabado de referir, essa decisão, proferida a fls. 227, tem implícito o indeferimento do requerido pelo apelante a fls. 216 a 218.
Esta também foi a interpretação que o apelante fez do assim decidido, conforme se vê do seu requerimento de fls. 230 a 232.
Logo, não existe qualquer omissão de pronúncia, omissão de pronúncia essa que, de resto, caso existisse (que não há), se traduziria numa nulidade processual.
O que está em causa nos autos, reafirma-se, é verificar se o despacho proferido a fls. 227, ao indeferir o incidente de suspeição suscitado pelo apelante e ao determinar que a segunda perícia fosse realizada por “outros peritos” da Delegação do Porto do INML padece dos erros de direito que o apelante lhe assaca.
Continua o apelante sustentando que a sentença é nula por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal não apreciou o seu requerimento de fls. 260 a 263, em que solicitou a “realização de uma autêntica segunda perícia, expurgados dos vícios da precedente e até completada com a indicação concreta dos fundamentos pedidos, limitando-se o tribunal a indeferir o requerido, com o argumento de que “já foi realizada prova pericial por entidade independente, o GML, pelo que não vemos qualquer utilidade na repetição da mesma”, quando, na perspetiva daquele, “no mínimo, faltava esclarecer como se considerava independente uma entidade que afinal era a mesma”.
A este propósito diremos que não existe qualquer omissão de pronúncia.
O que existe é uma ilegalidade processual cometida pelo próprio apelante que após a 1ª Instância ter decidido o incidente de suspeição do IMNL que aquele tinha suscitado, nos termos do que ficou decidido no despacho proferido a fls. 227, insistiu em suscitar, por diversas vezes, ao longo dos autos a mesma questão junto da 1ª Instância, como que ignorando que com a prolação da decisão de fls. 227, encontrava-se esgotado o poder jurisdicional desta nos termos do disposto no art. 613º, n.º 1 do CPC, pelo que outra solução não restava à 1ª Instância que não fosse manter a sua anterior decisão, a qual apenas podia ser alterada/revogada, em sede de recurso.
Por último, sustenta o apelante que a sentença recorrida é nula por ambiguidade ou obscuridade e ininteligibilidade da decisão nela proferida, uma vez que nela se escreve, em sede de fundamentação de facto resultar do relatório pericial de fls. 253 a 254 que: “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.. A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B. exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y”, quando ouvidos em esclarecimentos acerca desse relatório, os peritos médicos desmentiram essa afirmação, reconhecendo expressamente que a exclusão de paternidade não é absoluta pois um fenómeno a que chamam “ocorrência de mutações” que consideram raro, podia explicar as “inconsistências ou incompatibilidades referidas”.
Acontece que conforme resulta do que acima já se deixou explanado, o vício da invalidade da sentença por ambiguidade e/ou obscuridade a que alude o art. 615º, n.º 1, al. c) do CPC, apenas se reporta à parte dispositiva da sentença – é a parte dispositiva da sentença que tem de ser ambígua e/ou obscura e, por via disso, determinar a ininteligibilidade da decisão e não os fundamentos de facto e/ou de direito invocados na sentença para ancorar essa decisão.
Ora, a parte dispositiva da sentença, ao julgar “improcedente por não provada, e em consequência declaro que o menor G. B. não é filho do Réu P. C., que absolvo do pedido”, é claro, conciso, percetível a qualquer declaratário mediano, não padecendo indiscutivelmente de qualquer ambiguidade e/ou obscuridade, que torne essa decisão ininteligível.
As questões que o apelante suscita reconduzem-se a um pretenso erro de julgamento em sede de matéria de facto, que terá levado a 1ª Instância a atribuir uma determinada força probatória a um exame pericial, quando os peritos, autores desse exame pericial, em audiência final, terão prestados esclarecimentos em que colocaram em crise as próprias conclusões que verteram nesse relatório pericial, estando-se, por conseguinte, perante questão que teria de ser suscitada pelo apelante em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância e, consequentemente, perante a invocação de um pretenso erro de julgamento em sede de matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo.
Resulta do exposto que a sentença recorrida não padece de nenhum dos vícios de nulidade que lhe são assacados pelo apelante, designadamente, por pretensa omissão de pronúncia e/ou por ambiguidade e/ou obscuridade que torne a decisão nela proferida ininteligível.
Nesta conformidade, improcedem todos os vícios determinativos de nulidade da sentença recorrida, que vêm suscitados pelo apelante.
B.2- Impugnação do despacho proferido a fls. 227- erro de julgamento.
O apelante impugna o julgamento da matéria de facto em relação aos concretos pontos considerados como provados e não provados na sentença recorrida supra identificados e com os argumentos que aí aduz e igualmente acima identificados.
No entanto, ao imputar erro de direito quanto à decisão de mérito proferida na sentença, sustentando que a segunda perícia que foi realizada no âmbito dos presentes autos não observa o disposto no art. 488º do CPC, por nela não poderem participar os peritos do INML por se encontrarem impedidos, “não qualquer perito individualmente considerado” desse Instituto, mas todos os peritos do INML, uma vez que este realizou a anterior perícia que foi efetuada no âmbito dos presentes autos (a primeira perícia neles realizada), bem como a que foi realizada no âmbito da ação n.º 302/12.3TCGMR, concluindo que essa segunda perícia que foi realizada é nula e com ela acarreta a nulidade dos atos processuais subsequentes, inclusivamente, a sentença recorrida, requerendo, inclusivamente, que se declare nula a realização da prova pericial produzida e se determine “a realização de uma segunda perícia, através de entidade diferente da que realizou a primeira e, em consequência, declarando-se nulo todo o processado a partir do momento em que irregularmente se determinou a realização de uma segunda perícia”, o apelante mais não faz que imputar erro de direito à decisão proferida a fls. 227.
Nessa decisão de fls. 227 a 1ª Instância determinou que se informasse “que o objeto da 2ª perícia é o mesmo da 1ª, mas realizada por outros peritos”, com o que indeferiu implicitamente, o incidente de suspeição que foi deduzido pelo apelante quanto a todos os peritos médicos do INML e a sua pretensão para que essa segunda perícia fosse realizada pelo Centro de Genética ....
A enunciada decisão da 1ª Instância, como acima dito, não se integra no elenco das decisões imediatamente recorríveis previsto no art. 640º, nºs 1 e 2 do CPC, pelo que não opera caso julgado formal, podendo, na ausência de decisões interlocutórias que sejam autonomamente recorríveis proferidas nos presentes autos, ser atacada pelo apelante em sede de recurso que interpôs da decisão final, isto é, da sentença agora em apreciação (n.º 3 do art. 640º do CPC).
Porque assim é e porque o apelante, com essa sua alegação, mais não faz que colocar em crise a decisão de mérito proferida a fls. 227, imputando-lhe erro de julgamento, previamente à apreciação da impugnação do julgamento da matéria de facto, impõe-se apreciar os pretensos erros de julgamento que o apelante imputa a essa decisão, uma vez que caso lhe assista razão e a revogar-se a mesma, tal implicará que se tenha de anular todos os atos processuais subsequentes à prolação dessa decisão de fls. 227, inclusivamente, a sentença, pelo que naturalmente que a não apreciar-se os vícios que o apelante imputa a essa decisão e a entrar-se agora na apreciação dos erros de julgamento da matéria de facto que aquele aduz, corríamos o risco de estarmos a praticar atos inúteis e como tal proibidos nos termos do art. 130º do CPC.
Assim procedendo, precise-se que nos termos do disposto no art. 341º do CC, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.
A expressão “prova” que vem utilizada neste normativo tanto pode ser tomada na aceção de atividade processual adstrita aos fins da instrução, como na de meios ou instrumentos através dos quais se procura determinar a convicção do julgador (19).
Por sua vez, os “factos” são acontecimentos externos ou internos suscetíveis de serem percecionados pelos sentidos (20).
Deste modo as “provas” não são “factos”, mas antes os meios que o legislador coloca ao dispor das partes e do tribunal através dos quais se procura demonstrar a realidade (a verificação) dos enunciados acontecimentos externos ou internos suscetíveis de serem captados pelos sentidos, que são os “factos”, ou dito por outras palavras, trata-se dos meios legalmente fixados a que as partes ou o próprio tribunal pode recorrer para formar a convicção do julgador sobre a ocorrência ou não desses acontecimentos externos ou internos.
Segundo Manuel Andrade, os “factos” que podem ser objeto de prova tanto podem ser: 1) estados ou acontecimentos que, direta ou indiretamente, sirvam de pressuposto às normas legais aplicáveis, como os factos acessórios, que tocam apenas à admissibilidade dum meio probatório (ex: à capacidade duma testemunha) ou à sua autoridade (exs.: autenticidade dum documento, a credibilidade de uma testemunha); 2) como podem ser factos do mundo exterior (factos externos: uma convenção oral ou escrita, um choque de viaturas, a morte duma pessoa, etc.), como os da vida psíquica (factos internos: o dolo, o conhecimento de dadas circunstâncias, uma certa intenção, etc.); 3) como podem ser os factos reais (segundo a respetiva afirmação da parte) como os chamados factos hipotéticos (lucros cessantes, vontade hipotética ou conjetural das partes, para efeitos, v.g., de redução ou conversão de negócios jurídicos, etc.); como factos nus e crus (se verdadeiramente os há) como os juízos de facto (a impossibilidade de se produzir um certo facto, etc.) (21).
Por sua vez, são meios de prova legalmente admissíveis: a prova por confissão (arts. 352º a 361º do CC e 452º a 466º do CPC); a prova documental (arts. 362º a 387º do CC e 423º a 451º do CPC); a prova pericial (arts. 388º, 389º do CC e 467º a 489º do CPC); a prova testemunhal (arts. 392º a 396º do CC e 495º a 526º do CPC); a prova por inspeção judicial (arts. 390º, 391º do CC e 490º a 493º do CPC); e a prova por apresentação de coisas (art. 416º do CPC) (22).
A prova pericial é um meio de prova, ou seja, um meio ou atividade processual desenvolvida no âmbito de determinado processo através da qual, tal como acontece com os restantes meios de prova, se procura determinar a convicção do julgador acerca da verificação (ou não) de determinado(s) “facto(s)”, isto é, sobre a verificação ou não das tais realidades ou acontecimentos internos ou externos suscetíveis de serem captados pelos sentidos.
A prova pericial tem de específico em relação aos restantes meios de prova legalmente admissíveis a circunstância de a perceção ou a apreciação dos “factos” exigir conhecimentos especiais que os julgadores não possuem ou quando aqueles factos sejam relativos a pessoas e não devam ser objeto de inspeção judicial e a consequente necessidade de se recorrer a peritos (art. 388º, n.º 1 do CC).
Destarte, em face da lei substantiva e adjetiva nacional, a prova pericial tem de característico e como pressuposto para a admissibilidade deste concreto meio de prova, a perceção de factos presentes (verificação material), acompanhada normalmente da sua apreciação, por meio de pessoa(s idónea(s) (“o(s) perito(s)”), quando a perceção desses factos não possa ser direta e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos especiais, ou por motivos de decoro ou de respeito pela sensibilidade legítima da pessoa em que se verifiquem esses factos, e/ou quando na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca doutros factos desconhecidos) sejam necessários aqueles conhecimentos especiais, não acessíveis ao juiz, por não fazerem parte da cultura geral ou experiência comum, que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas (23).
Note-se, no entanto, que quer a prova pericial, quer os restantes meios de prova, para além de terem de visar o apuramento de factos, não têm, sequer podem ter, por finalidade o apuramento de quaisquer “factos”, mas antes e exclusivamente os factos que foram trazidos ao processo pelas partes (requerente, um seu comparte ou pela parte contrária), isto é, os factos essenciais integrativos da causa de pedir alegados pelo autor na petição inicial, os factos essenciais fundamentadores das exceções alegados pelo réu na contestação ou os factos essenciais fundamentadores das contra exceções alegadas pelo autor contra as exceções alegadas pelo réu no momento processualmente fixado para essa alegação de contra-exceções, mas ainda, os complementares e instrumentais daqueles (os essenciais alegados no momento processual idóneo para o efeito) (24).
Na verdade, a produção da prova (dos meios de prova) não é um fim em si mesmo, mas encontra-se necessariamente subordinada e condicionada ao objeto do processo (partes, pedido, causa de pedir e exceções), pelo que os factos que esses meios de prova visam demonstrar serão forçosamente os factos que constituem o objeto do concreto processo onde esses meios de prova são requeridos e que constituem o seu objeto. Em síntese, os factos da causa.
Sendo o objeto do processo integrado pelos sujeitos, pedido e causa de pedir em que o autor alicerçou esse pedido, pelas exceções invocadas pelo réu na contestação, destinadas a impedir, modificar ou extinguir a pretensão de tutela judiciária exercida pelo autor na petição e, bem assim, por eventuais contra exceções que o autor contraponha às exceções invocadas pelo réu no momento processualmente fixado para o efeito, carecendo o autor, em sede de petição inicial, de alegar os factos essenciais integrativos da causa de pedir (arts. 5º, n.º 1 e 552º, n.º 1, al. d) do CPC), competindo, por sua vez, ao réu o ónus de alegar, na contestação, os factos essenciais em que funda as suas exceções (arts. 5º, n.º 1 e 573º do CPC), e competindo ao autor o ónus de alegar os factos essenciais das contra exceções que venha a invocar às exceções que lhe foram opostas pelo réu na réplica, quando a esta houver lugar (art. 584º, n.º 1 ex vi art. 3º, n.º 4 do CPC) ou, quando não haja lugar a réplica, na audiência prévia, ou ainda, quando não haja lugar a réplica, sequer a audiência prévia, no início da audiência final (art. 3º, n.º 4 do CPC), mas podendo o tribunal, na sentença, para além desses factos essenciais, considerar ainda os factos complementares e instrumentais desses factos essenciais (pertinentemente alegados) nos condicionalismos legais enunciados no art. 5º, n.º 2, als. a) e b) do CPC, daqui deriva que os meios de prova apenas podem incidir sobre esses factos essenciais alegados pelas partes e, bem assim, sobre os factos complementares e instrumentais (não carecidos de alegação) dos essenciais pertinente e tempestivamente alegados pelas partes.
Logo, e em síntese, em face do que se vem dizendo, impõem-se extrair as seguintes conclusões:
1ª- os meios de prova, incluindo a prova pericial (um dos meios de prova legalmente previstos), não são meios alegatórios, mas meios probatórios, não podendo através deles as partes suprir eventuais incumprimentos do ónus alegatório que sobre si impendem quanto aos factos essenciais;
2ª – os meios de prova destinam-se a determinar a convicção do julgador no sentido de que determinadas realidades ou acontecimentos, internos ou externos, captáveis pelos sentidos, se verificaram ou não;
3ª – a prova pericial, como meio de prova que é, tem como pressuposto específico para a sua admissibilidade legal, que a perceção dessas realidades ou acontecimentos e/ou a apreciação dos mesmos reclamem conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos especiais, que não fazem parte da cultura geral ou da experiência comum e que, por isso, se deve presumir não serem acessíveis ao juiz, reclamando o recurso a peritos; e
4ª – a perícia, assim como os restantes meios de prova, apenas podem recair sobre a perceção e/ou a apreciação de factos essenciais (alegados pelas partes), complementares e/ou instrumentais.
Desta feita, nos termos do art. 476º, n.º 1 do CPC, sempre que o juiz verifique que as questões de facto que as partes sugerem deverem constituir o objeto da perícia, não respeitam aos factos da causa (por não consubstanciarem factos essenciais que tenham sido alegados, ou por não consubstanciarem factos complementares ou instrumentais daqueles), tem de indeferir essas questões de facto por impertinentes; e sempre que verifique que essas questões de facto sugeridas, embora respeitem a factos da causa, não exigem conhecimentos especiais para a respetiva perceção e apreciação, terá de as indeferir por dilatórias (25).
O pedido nas ações de investigação ou de reconhecimento da paternidade é a declaração da paternidade jurídica do réu relativamente ao filho, estabelecendo por decisão judicial a filiação que não foi estabelecida por perfilhação.
Já a causa de pedir é o vínculo biológico de progenitura que pretensamente liga o réu ao filho, ou dito por outras palavras, essa causa de pedir é o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem essa paternidade é imputada (26).
A prova dessa causa de pedir (a procriação biológica), conforme decorre do disposto nos arts. 1801º, 1871º, 349º e 351º do CC e é afirmado e reafirmado pela doutrina e pela jurisprudência pode ser feita por três vias possíveis, a saber: a) em primeiro lugar, por via de prova direta, através da realização “de exames de sangue (exames hematológicos) ou quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”, nos termos do art. 1801º do CC, como seja recolha de material de ADN nas unhas, cabelos, pele, etc. do filho e do pretenso pai; b) em segundo lugar, por via indireta, através do recurso pelo autor a alguma das presunções legais de paternidade taxativamente enunciadas no art. 1871º do CC, em que o autor apenas tem de alegar e fazer prova dos factos base da presunção (art. 350º, n.º 1 do CC), para que uma vez feita essa prova se tenha estabelecida a paternidade biológica do réu a quem essa paternidade é imputada, contanto que este último não ilida essa presunção através da alegação e prova de factos que criem no espírito do julgador “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado” (arts. 1878º, n.º 2 e 350º, n.º 2 do CC); e c) também por forma indireta, através do recurso a presunções naturais ou judiciais, alicerçadas em regras ou máximas da experiência, nos termos consentido pelo art. 351º do CC - é o que sucede na generalidade das causas em que não haja lugar à prova direta, através da realização de exames de sangue e em que não ocorra alguma das situações de facto que servem de substrato às aludidas presunções legais de paternidade (27).
Como é sabido, tradicionalmente não era possível fazer prova direta do facto biológica da procriação e daí que essa prova apenas fosse possível de ser realizada através do recurso a prova indirecta, fosse através de presunções legais, fosse através de presunções naturais ou judiciais.
Essa circunstância, aliada ao facto do papel do homem na conceção ser um assunto mais obscuro e, por isso, mais difícil de ser provado que o parto, explica que o estabelecimento da paternidade fosse um assunto que tenha merecido (e continue a merecer) uma regulamentação mais extensa e, porventura, mais difícil que o estabelecimento da maternidade.
Acontece que fruto da evolução científica, essa impossibilidade de se fazer prova direta da paternidade (e da maternidade) biológica, foi ultrapassada através dos denominados exames hematológicos e outros métodos cientificamente comprovados de estabelecimento da filiação, não admirando, por isso, que o art. 1801º do CC, tenha vindo expressamente estabelecer que “nas ações relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados” e que a doutrina e a jurisprudência tenham passado a chamar à atenção para o papel nuclear, isto é, fundamental ou essencial, desempenhado por estes meios de prova científicos nas ações de investigação da filiação, de que é exemplo o Ac. do STJ. de 16/04/1998 (28), onde se afirma que “os tribunais devem procurar libertar-se, dentro das possibilidades legais, do «império» da prova testemunhal, devendo atribuir-se cada vez mais relevo às provas periciais, designadamente nas ações relativas à filiação, sobretudo quando, a competência e objetividade dos peritos, se associam meios técnicos progressivamente mais avançados, a conferir-lhes elevado grau de idoneidade e veracidade”.
Este tem sido o sentido uniforme da doutrina e da jurisprudência nacionais, que não hesitam em atribuir um valor último e decisivo aos exames periciais nas ações de estabelecimento da filiação, não se coibindo em sobrelevar o valor dessa prova direta da filiação biológica alcançada através destes meios de prova em detrimento da prova indireta alcançada, designadamente, através da prova testemunhal, como acontece no Ac. STJ. de 20/07/2003, Proc. 04A1974, em que se propugna que “a causa de pedir nas ações de investigação de paternidade é constituído pelo ato gerador, já que se pretende atingir a verdade biológica. A paternidade biológica pode hoje provar-se por qualquer meio, nomeadamente científico, conforme dispõe expressamente o art. 1801º do CC. (…) note-se que as provas não têm que criar no espírito do julgador uma certeza para além de todas as dúvidas, mas tão só a possibilidade de existência do facto, tendo em consideração as regras da experiência (…). E nem se esgrima com a margem do erro científico, já que este é infinitamente menor face à prova testemunhal, mesmo sem considerar as contingências que esta encerra”.
No mesmo sentido, Ac. STJ. de 16/10/2012, Proc. 194/08.7TBAGN, em que se pondera: “Hoje os exames hematológicos aos pretensos pais e filho dão um grau de certeza sobre a filiação, quando esta se verifique, próximo dos 100%, excluindo-se quase completamente quando não ocorra. Assim, nas ações de investigação da paternidade esses exames constituem elementos importantes e até essenciais para a descoberta da verdade, secundarizando as outras provas, designadamente a testemunhal, patentemente muito mais falível e aleatória”.
Ainda Ac. RL. de 22/09/2015, Proc. 8928/11.6TBOER.L2-S1, em que se sustenta: “É notório o valor probatório em ações de investigação de paternidade dos exames de sangue ou outros menos invasivos, designadamente, através da recolha do ADN colhidos na saliva, cabelo ou unhas, cujos resultados, saliente-se, tanto podem ser favoráveis ao autor como ao réu, pretenso progenitor”, não se hesitando em nele concluir (no sentido da generalidade da jurisprudência e da doutrina) que “tendo em conta que os testes de ADN são como uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual”, que o pretenso pai que culposamente impede submeter-se a eles, assim prejudicando a descoberta da verdade, cai na previsão do n.º 2 do art. 344º do CC, conjugado com o art. 417º, nº 2 do CPC, se notificado com tal cominação, invertendo-se o ónus da prova da paternidade biológica (29).
Aqui chegados, os exames hematológicos, assim como os outros métodos cientificamente comprovados, permitem, no estado atual do conhecimento científico, fruto da evolução científica, a prova direta do facto naturalístico da procriação biológica, que constitui a causa de pedir nas ações de investigação da filiação, não admirando, por isso, que o art. 1801º do CC, tenha passado a admitir estes meios de prova – prova pericial – como meios de prova legalmente admissíveis neste tipo de ações e que a doutrina e a jurisprudência tenham atribuído aos mesmos um papel central, fundamental ou nuclear nas mesmas, que, na prática, secundarizam a prova indireta, seja por presunções judiciais, seja por presunções naturais ou judiciais de demonstração dessa filiação biológica e, bem assim que subalternem os outros meios de prova legalmente previstos, nomeadamente, a prova testemunhal, quando comparado com este meio de prova, que é pericial.
É que não obstante os exames hematológicos ou outros métodos cientificamente comprovados de estabelecimento da filiação biológica por prova direta, como meio de prova pericial que são, nos termos do disposto nos arts. 389º do CC e 489º do CC., vejam o seu valor probatório, tal como acontece com a generalidade dos restantes meios de prova legalmente admissíveis, nomeadamente, a prova testemunhal, sujeito à livre apreciação da prova, essa sua força probatória não pode ser encarada como um qualquer elemento de prova em paridade com quaisquer outros, igualmente de livre apreciação e valoração (30).
Livre apreciação da prova não significa prova arbitrária, isto é, a liberdade para o juiz decidir a força probatória a atribuir a cada uma das provas que foram produzidas de acordo com o seu livre arbítrio e vontade incondicionada e injustificada.
Se a apreciação de determinados factos e/ou a respetiva prova pericial reclamou o recurso a conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos que se presume não serem acessíveis ao julgador médio, assim como não são acessíveis à generalidade das pessoas e, por isso mesmo, houve necessidade de se recorrer à prova pericial, os factos cuja perceção/captação e/ou valorização reclamaram esses juízos científicos, técnicos ou artísticos especiais, embora não se imponham incondicionalmente às partes e/ou ao tribunal, até porque o “juiz é o perito dos peritos” e como tal, este, no julgamento da matéria de facto ou na aplicação do direito aos factos, pode afastar-se do laudo dos peritos, ainda que unânime, por mais qualificada que seja a perícia, não só tem de justificar porque se afasta desse laudo pericial, como apenas pode afastar a perceção e/ou a apreciação dos factos que tenham reclamado aqueles juízos científicos, técnicos ou artísticos especiais com fundamento em juízos de igual valor, isto é, com base em juízos igualmente de natureza científica, técnica ou artística (31).
Posto isto, o DL n.º 329-A/95, que reviu o CPC então vigente, na sequência do proposto pela Comissão Varela, transformou o recurso pelo tribunal a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado em sede de realização de exames periciais, que até aí era excecional, em regra: a menos que tal não seja possível ou conveniente, a perícia passou a ter de ser requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado.
Este regime é o que vigora no atual vigente CPC, cujo n.º 1 do art. 467º é expresso em estabelecer que “a perícia, requerida por qualquer das partes ou determinada oficiosamente pelo juiz, é requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não seja possível ou conveniente, realizado por um único perito, nomeado pelo juiz de entre pessoas de reconhecida idoneidade e competência na matéria em causa, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte” e cujo n.º 3 acrescente que “as perícias médico-legais são realizadas pelos serviços médico-legais ou peritos médicos contratados, nos termos previstos no diploma que as regulamenta”.
Deste modo, no quadro legislativo atualmente vigente e aplicável aos autos, a perícia tem de ser realizada por estabelecimento, laboratório ou serviço oficial adequado, exceto no caso de impossibilidade ou de inconveniência.
Essa “impossibilidade” pode ser natural (inexistência de estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado para realizar a perícia) ou jurídica (como acontece quando o Estado ou outra pessoa coletiva pública é parte da causa onde se impõe realizar a perícia). A “inconveniência” tem de alicerçar-se em factos concretos demonstrativos daquela, como a distância entre o tribunal e a entidade oficial, a existência de perito de renome, a possibilidade de obtenção mais célere de relatório pericial, etc. (32).
Tratando-se de perícia médico-legal, como é o caso dos exames hematológicos ou mediante recurso a outros métodos cientificamente comprovados aptos a fazer prova direta, por via científica, da filiação biológica, em que são reclamados conhecimentos científicos especiais na área médica e da genética, esses exames têm de ser realizados pelos serviços médico-legais, nos termos previstos no diploma que as regulamenta.
Este diploma regulamentar é a Lei n.º 45/2004, de 19/08, que estabelece o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses (seu art. 1º), que determina que essas perícias são realizadas obrigatoriamente nas delegações e nos gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal (art. 2º, n.º 1), podendo ser realizadas excecionalmente por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas para o efeito pelo INML, perante a manifesta impossibilidade dos serviços daquele de as efetuarem (n.º 2 daquele art. 2º).
O art. 21º, n.º 4 dessa Lei estabelece que “dado o grau de especialização dos médicos peritos e a organização das delegações e gabinetes médico-legais do Instituto, deverá ser dada primazia, nestes serviços, aos exames singulares, ficando as perícias colegiais previstas no CPC reservadas para os casos em que o juiz, na falta de alternativa, o determine de forma fundamentada”.
Debruçando-se especificamente sobre a competência para realizar os exames e perícias no âmbito da genética, biologia e toxicologia forense, o art. 23º, n.º 1 daquela Lei determina que estes são obrigatoriamente solicitados à delegação do instituto da área territorial do tribunal ou da autoridade policial que os requer.
Deste modo, conforme resulta da conjugação do disposto nos enunciados arts. 467º, n.ºs 1 e 2 do CPC, com o regime jurídico da Lei n.º 45/2004, impõe-se concluir que em sede de periciais médico-legais, esta Lei se apresenta especial em relação ao regime geral enunciado no CPC e como tal é o respetivo regime especial o aplicável às perícias médico-legais.
De acordo com este regime legal especial que regulamenta as perícias médico-legais, estas não só têm de ser requisitadas à delegação do Instituto de Medicina Legal da área territorial do tribunal ou da autoridade policial que as requer, por ser quem tem competência material para as realizar, como, quer se trate de primeira perícia, quer de segunda, são em regra, efetuadas por um único perito-médico do quadro do Instituto de Medicina Legal ou por este contratado nos termos da Lei n.º 45/2004 (art. 27º, n.º 1) ou, eventualmente, por docentes ou investigadores do ensino superior no âmbito dos protocolos celebrados para o efeito pelo Instituto com instituições de ensino públicas ou privadas (n.º 2 do art. 27º da Lei 45/2004).
As perícias médico-legais, em matéria cível, só são colegiais, quando o juiz, na falta de alternativa, o determine de forma fundamentada (n.º 4 do art. 21º da mesma Lei 45/2004), mas, neste caso, continuam a ser efetuadas por peritos do quadro do Instituto ou por ele contratados ou docente ou investigador do ensino superior nos termos atrás referidos (33).
Note-se que como salienta o apelante, com vista a dignificar a função de perito, exige-se garantias de imparcialidade deste, pelo que o n.º 1 do art. 470º do CPC estabelece expressamente ser aplicável aos peritos “o regime de impedimentos e suspeições que vigora para os juízes, com as necessárias adaptações”.
O regime de impedimentos e suspeições dos juízes consta dos arts. 115º a 117º e 119º a 126º do CPC.
Imputa o apelante erro de direito à decisão proferida a fls. 227, em que a 1ª Instância indeferiu o incidente de suspeição que foi por ele deduzido quanto a todos os peritos do INML e a sua pretensão no sentido de que a segunda perícia que requereu e que foi deferida fosse realizada pelo Centro de Genética ..., determinando que essa segunda perícia fosse realizada pelo INML, tendo por objeto o mesmo objeto da primeira, mas que fosse realizada por outros peritos, mas sem manifesta razão.
Está em causa o fundamento do impedimento previsto no art. 115º, n.º1, al. c) do CPC, em que se estabelece que “nenhum juiz pode exercer as suas funções, em jurisdição contenciosa ou voluntária, quando tenha intervindo na causa como mandatário ou perito ou quando haja que decidir questão sobre que tenha dado parecer ou se tenha pronunciado, ainda que oralmente”.
Desta feita, tal como acontece com os juízes, por via da remissão do n.º 1 do art. 470º, nenhuma pessoa pode intervir como perito numa causa em que já tenha intervindo como mandatário ou perito ou quando tenha de emitir parecer pericial sobre questão a respeito da qual tenha já emitido parecer anterior ou se tenha pronunciado, ainda que oralmente.
Note-se que contrariamente àquela que é a posição do apelante, com este regime legal visa-se dignificar as funções de perito e garantir a independência e imparcialidade da pessoa que é convocada a exercer essas funções, estando em causa, a independência e imparcialidade da própria pessoa que é convocada a desempenhar as funções de perito e não do organismo público para o qual essa pessoa desempenha as suas funções e no âmbito das quais é convocada a exercer as funções de perito.
À semelhança do que acontece com os juízes, a circunstância de um juiz de um determinado Tribunal ao qual o processo foi distribuído ter intervindo neste como mandatário, perito ou em que tenha de decidir questão sobre a qual já se tenha pronunciado, ainda que oralmente, não determina o impedimento de todos os juízes que exercem funções nesse tribunal, também a circunstância de determinados peritos do INML terem realizado o exame pericial de investigação de parentesco biológico do aqui apelado em relação ao apelante no âmbito dos autos de ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR e, bem assim terem realizado essa perícia, no âmbito dos presentes autos (a primeira perícia nele realizada), não determina que todos os peritos daquele Instituto fiquem impedidos de realizar a segunda perícia no âmbito dos presentes autos, mas apenas daqueles que exerceram as funções de perito naqueles exames periciais realizados anteriormente, uma vez que em relação aos restantes peritos do IML que não intervieram nessas anteriores periciais nenhuma quebra de independência e de imparcialidade se verifica, assim como essa quebra de independência não se afirma em relação aos restantes magistrados judiciais que exercem funções naquele tribunal, pelo que naturalmente, quanto a eles, não se verifica o impedimento previsto na al. c), do n.º 1 do art. 115º do CPC.
Argumenta o apelante que assim não é, isto porque esse impedimento não incide individualmente sobre os peritos do INML que realizaram aquelas anteriores perícias, mas sobre todos os peritos do INML, sustentando mesmo, designadamente, a fls. 161, que a realização desse exame pericial por perito do INML seria inútil porque este iria “provavelmente, se limitar a reproduzir o que consta do antecedente” relatório pericial, deixando, assim, implícito que na defesa dos colegas que emitiram os pareceres periciais anteriores, os peritos do INML que viessem a ser convocados para realizar a segunda perícia, não iriam exercer as suas funções com independência e imparcialidade, mas iriam atuar na salvaguarda dos colegas ou nos “interesses da classe”.
No entanto, salvo o devido respeito por entendimento contrário de quem exerce as funções de magistrado judicial há quase trinta anos, como é o aqui relator e seus adjuntos, em que nunca detetaram qualquer interesse pessoal dos magistrados judiciais com quem trabalharam e privaram nas causas que estão distribuídas aos últimos e submetidas ao julgamento daqueles e, muito menos, qualquer “interesse de classe” (se é que esse pretenso “interesse de classe” existe, mesmo em termos de estatuto de carreira e remuneratório, até porque não existe uma “classe de juízes”, mas diversas classes em função do momento de carreira em que se encontram posicionados, com interesses de carreira e remuneratórios não necessariamente coincidentes), mas antes pelo contrário, total liberdade de pensamento e luta feroz na defesa dos seus pontos de vista, quer em sede de julgamento de matéria de facto, quer de matéria de direito, sem dúvida alguma que o apelante não só esquece essa realidade, demonstrada na praxis judiciária quotidiana, como esquece sem dúvida alguma que os juízes, tal como os peritos, estão sujeitos, no exercício das suas funções, a critérios de estrita independência e de legalidade (arts. 469º a 471º do CPC), cuja quebra lhes determina responsabilidade criminal, civil e profissional.
Ora, da mesma forma que temos para nós como facto seguro e indiscutível que qualquer profissional em geral, designadamente, magistrado judicial ou advogado, não vai colocar em crise a sua consciência, liberdade, património e carreira profissional, que tanto preza e que tanto trabalho lhe deram a construir (caso do património e da carreira profissional), para não contrariar um juízo anterior emitido por um seu colega ou qualquer pretenso “interesse de classe”, ainda que não prive desse juízo ou o mesmo, na sua perspetiva, esteja inclusivamente errado, temos de se conceder que também os restantes profissionais, nomeadamente, médicos, atuam no exercício das suas funções de igual forma, isto é, com total liberdade, independência e imparcialidade e no estrito cumprimento das legis artis que lhes são impostas.
De resto, como dito, o sistema legal prevê mecanismos severos de reação, designadamente, severas sanções criminais, civilísticas e deontológicas para quem ouse não atuar no exercício das suas funções, nomeadamente, de perito, com observância da estrita independência e legalidade.
No caso, o exame pericial que foi realizado no âmbito da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, foi efetuado pelo INML, Delegação ..., pelos técnicos especialistas D. D. e M. R. (cfr. fls. 114 a 118).
Já a primeira perícia que foi realizada no âmbito dos presentes autos, foi efetuada pelo INML, Delegação do Centro, pelos especialistas superiores de medicina legal F. B. e V. L. (cfr. fls. 178 a 182).
A segunda perícia foi realizada pelo INML, Delegação do Sul, pelos especialistas superiores de medicina legal P. D. e T. R. (cfr. fls. 253 e 254).
Por conseguinte, contrariamente ao pretendido pelo apelante, os peritos médicos que intervieram na realização da segunda perícia são distintos daqueles que intervieram nas perícias anteriores, não se encontrando nenhum deles impedido de intervir no exercício dessas funções de perito nos termos do disposto no art. 470º, n.º 1 ex vi art. 115º, n.º 1, al. c), ambos do CPC.
Acresce que o despacho de fls. 227 agora sob sindicância não padece de nenhum erro de direito que o apelante lhe assaca, uma vez que conforme resulta do que se vem dizendo, o regime de impedimentos e de suspeições dos juízes que é aplicável aos peritos, com as necessárias adaptações (art. 470º, n.º 1 do CPC), não determina que, realizada perícia médico-legal pelo INML, fiquem impedidos de realizar a segunda perícia todos os peritos do INML, mas apenas aqueles que intervieram na realização das perícias anteriores, pelo que, como bem se decidiu nesse despacho, tal facto não impedia que a segunda perícia fosse realizada pela Delegação do Porto do INML, contanto que essa segunda perícia fosse realizada “por outros peritos”, que não intervieram nas anteriores, como foi o caso, em que, inclusivamente, a primeira perícia foi realizada por Delegação do INML distinta daquela que realizou a perícia na ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR e a segunda perícia foi realizada por Delegação do INML distinta daquelas que realizaram as duas perícias anteriores (a realizada no âmbito daquela ação ordinária e a primeira perícia realizada no âmbito dos presentes autos).
Argumenta o apelante que a recolha das amostras biológicas ocorreu naqueles três exames periciais na Delegação ... do INML, pretendendo com isso colocar em crise a independência e imparcialidade dos exames periciais que foram realizados no âmbito dos presentes autos e sustentar verificar-se o impedimento a que alude o art. 115º, n.º 1, al. c) ex vi art. 470º, n.º 1 do CPC, mas sem evidente razão.
É certo que a recolha do sangue para efetuar os exames periciais em apreço tiveram lugar na Delegação do INML do Porto.
No entanto, essa recolha pode ser efetuada por qualquer técnico habilitado para recolher esse material biológico – o sangue -, designadamente, técnico de análises, enfermeiro ou médico.
Desconhece-se se a pessoa que fez a recolha do sangue na Delegação do INML do Porto que serviu à realização das três periciais foi ou não a mesma nos três exames realizados, sendo certo que apenas caso tenha sido a mesma pessoa a fazer essa recolha, faz sentido suscitar o impedimento que o apelante ora invoca e não, caso essa recolha tenha sido realizada por pessoas distintas daquela Delegação, já que, reafirma-se, o impedimento (a existir), não se afirma em relação a todos os peritos do INML da Delegação ..., mas apenas sobre aqueles que intervieram nas recolhas de sangue anteriores, os quais, a ser certa a tese do apelante (que não é) seriam os únicos que ficariam impedidos de fazer essas recolhas de sangue posteriores.
No entanto, cumpre referir que mesmo que a pessoa que recolheu o sangue que serviu de base à efetivação das três pericias tenha sido a mesma pessoa, esse impedimento não se verifica uma vez que se está perante a colheita de material biológico, que vai servir para se realizar a perícia e não perante a realização da perícia propriamente dita, ou seja, uma coisa é a recolha do material biológico que serve de base à realização da perícia (no caso, a recolha do sangue), e outra, bem diversa, é a realização da perícia propriamente dita a esse material biológico antes recolhido.
A pessoa que recolhe o material biológico não tem de ser a pessoa que realiza a perícia e caso o seja, o facto daquela ter realizado a recolha desse material biológico não determina que fique impedida de realizar a perícia, sequer a circunstância dessa pessoa ter realizado essa recolha e concomitantemente a perícia a esse material biológico que recolheu, a impede de recolher o material biológico que serve de base a perícias posteriores a realizar por outros peritos, já que a recolha do material nada tem a ver com a realização da perícia propriamente dita a esse material – os campos de atuação são distintos, assim como distintos são os conhecimentos técnicos e científicos reclamados em ambas as operações (na recolha, a tarefa é essencialmente técnica, e a efetivação da perícia é essencialmente científica, sendo que a tarefa de recolha, desde que o material biológico recolhido seja devidamente acondicionado, em nada interfere com o exame pericial propriamente dito a que se vai sujeitar esse material biológico antes recolhido com vista a determinar se o apelado é ou não o pai biológico do apelante).
O apelante confunde, pois, recolha do exame biológico que servirá para a realização da perícia – o exame hematológico – com a realização dessa perícia, quando nada, mas absolutamente nada permite essa confusão.
Resulta do que se vem dizendo improcederem todos os fundamentos de recurso aduzidos pelo apelante, não padecendo o despacho recorrido de fls. 227 de nenhum dos erros de julgamento que aquele lhe assaca, impondo-se a respetiva confirmação, o que se decide.
B.3- Impugnação do julgamento da matéria de facto.
O apelante impugna o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância em relação à concreta matéria julgada como provada e não provada supra identificada e, bem assim quanto à matéria por ele alegada, em sede de petição inicial, sobre as alegadas “evidentes semelhanças físicas entre o investigado e o menor”, que acusa o tribunal de não ter considerada como provada, sequer como não provada.
B.3.1- Omissão de pronúncia – pontos 25º e 26º da petição inicial.
Precise-se que a omissão de pronúncia em sede de julgamento da matéria de facto, no sentido de se não dar como provados, sequer como não provados, na sentença, determinados factos essenciais integrativos da causa de pedir alegada pelo autor na petição inicial, ou das exceções alegadas pelo réu na contestação, ou das contra exceções que o autor tenha invocado em sede de réplica, audiência prévia ou no início da audiência final às exceções que foram invocadas pelo réu, não consubstancia nulidade da sentença, designadamente, por omissão de pronúncia, mas antes erro de julgamento da matéria de facto, a ser solucionado pela Relação de acordo com os mecanismos previstos no art. 662º, n.ºs 1 e 2, al. c) do CPC.
De acordo com esses mecanismos, verificado que seja que efetivamente a 1ª Instância omitiu pronúncia quanto a esses factos essenciais alegados pelas partes (não os julgando como provados, sequer como não provados), se a reapreciação da prova produzida permitir ao Tribunal da Relação sanar essa omissão, este deverá exercer os seus poderes de substituição e julgar provada ou não provada essa matéria de facto em função da prova produzida.
Já nos casos em que o tribunal ad quem, perante a prova produzia, não disponha de elementos probatórios que lhe permita, em consciência, responder a essa matéria de facto no sentido de a considerar como provada ou não provada, deverá exercer os seus poderes de cassação, devendo anular a sentença com fundamento na necessidade de ampliar o julgamento a esses factos (art. 662º, n.º 2, al. c) do CPC) (34).
Compulsada a petição inicial, a única matéria que o apelante alegou quanto às por si intituladas “evidentes semelhanças físicas entre o investigado e o menor” é a que se encontra vertida nos artigos 25º e 26º dessa peça, em que se encontra alegado o seguinte:
“25- Por outro lado, tanto o réu como a pretensa avó paterna de G. B., desde que o momento em que o conheceram, sempre disseram, que este era “a cara do pai”.
26- E a verdade é que, se compararmos uma foto do réu com cerca de 4/5 anos e uma foto do menor G. B. com idade semelhante, não há dúvidas de que estes são bastante idênticos, para não dizer que são iguais (cfr. docs. n.ºs 4 e 5 juntos que aqui se dão por integrados e reproduzidos para todos os efeitos legais)”.
A este propósito diremos que o que se encontra alegado pelo apelante no referido art. 26º da petição inicial, não integra qualquer alegação de matéria de “facto”, no sentido de acontecimento externo ou interno suscetível de ser percecionado pelos sentidos, mas apenas uma mera conclusão – a pretensa semelhança física que ocorrerá entre apelante e apelado -, conclusão essa a extrair (ou não) de factos concretos que tenham sido alegados – as concretas semelhanças físicas que alegadamente se verificarão entre ambos (ao nível da boca, do nariz, testa, etc.).
Logo, não tendo o apelante alegado as concretas semelhanças físicas que pretensamente se verificarão entre si e o apelado, não tinha, sequer podia, a 1ª Instância julgar como provados ou não provados os factos conclusivos que se encontram alegados no art. 26º da petição inicial.
Mas ainda que o apelante tivesse alegado naquele art. 26º as concretas características físicas que se verificam entre aquele e o apelado e que alegadamente seriam idênticas/iguais em ambas as pessoas (ex: ao nível da boca, o apelante apresenta esta ou aquela característica física, o mesmo acontecendo com o apelado; ao nível da testa, apresenta, por exemplo, um sinal, e o apelado apresenta sinal igual ou idêntico no mesmo lugar da testa, etc.), esses factos não tinham de ser julgados como provados ou não provados pela 1ª Instância na sentença recorrida, pelo simples razão de os mesmos, caso tivessem sido alegados (que não o foram), não serem essenciais da causa de pedir invocada pelo apelante, em sede de petição inicial, para ancorar o seu pedido.
Na verdade, na petição inicial, o apelante pretende que se julgue a ação procedente, declarando-se que o Réu (apelado) é seu pai biológico (pedido), com fundamento (causa pedir) em prova direta dessa paternidade biológica (art. 3º da p.i.) e com fundamento em prova indireta, através da prova de factualidade integrativa de presunções legais da verificação dessa paternidade biológica, mais concretamente, com fundamento em posse de estado daquele pelo apelado (art. 1871º, n.º 1, al. a) do CC – arts. 18º a 21º da petição inicial) e na ocorrência de relações sexuais entre a sua mãe e o apelado durante o período legal de conceção daquele (art. 1871º, n.º 1, al. e) do CC – arts. 3º a 9º da petição inicial).
A causa de pedir em que o apelante alicerçou, em sede de petição inicial, o pedido que aí fórmula é, assim, complexa e reside: 1º) na paternidade biológica do apelado em relação ao apelante; 2º) na posse de estado do apelado em relação à pessoa daquele; e 3º) nas relações sexuais entre a mãe de apelante e o apelado durante o período legal de conceção daquele.
Ora, caso as concretas semelhanças físicas entre apelante e apelado tivessem sido alegadas, que não o foram, essa matéria não consubstanciaria manifestamente factos essenciais de nenhuma daquela matéria que serve de causa de pedir ao pedido deduzido na presente ação pelo apelante, sendo totalmente irrelevante quanto aos factos integrativos da posse de estado.
Já quanto à paternidade biológica e às relações sexuais que alegadamente tiveram lugar entre a mãe do apelante e o apelado durante o período legal de conceção daquele, esses factos, a terem sido alegados, seriam meramente instrumentais, por exercem uma função secundária no processo, mais concretamente, uma função puramente probatória, tendente a justificar ou a indiciar a prova dos factos essenciais, isto é, que no caso o apelado é pai biológico do apelante e que aquele apelado e a mãe do apelante mantiveram entre eles relações sexuais durante o período legal de conceção do apelante de que resultou essa paternidade biológica (35).
Quanto à matéria alegada no art. 25º da p.i. – “tanto o réu como a pretensa avó paterna de G. B., desde o momento em que o conheceram, sempre disseram que este era “a cara do pai” –, embora se esteja indiscutivelmente perante matéria de “facto”, não se está perante quaisquer factos essenciais das diversas causas de pedir alegadas pelo apelante como fundamento da sua pretensão de tutela judiciária (pedido).
Trata-se antes de simples factos instrumentais da posse de estado e das relações sexuais que pretensamente ocorreram entre a mãe do apelante e o apelado durante o período legal de conceção.
Acontece que, na sentença, o juiz apenas tem de julgar provados ou não provados os factos essenciais que tenham sido alegados pelas partes (art. 607º, n.º 3 do CPC), devendo também julgar nela os factos complementares que tenham sido alegados ou que não o tendo sido, em relação aos quais se verifiquem preenchidos os pressupostos legais do art. 5º, n.º 2, al. b) do CPC.
Quanto aos factos instrumentais, ainda que alegados pelas partes, os mesmos não têm de ser julgados como provados ou não provados na sentença, em sede de julgamento da matéria de facto, mas têm de ser puramente considerados como provados (quando esse for o caso) em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto em relação aos factos essenciais ou complementares nela julgados como provados ou não provados (art. 607º, n.º 4 do CPC, onde se estatui que “na fundamentação da sentença, o juiz declara (…), analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais (…)” (36).
Resulta do exposto que, na sentença, ao não se ter pronunciado sobre as invocadas “evidentes semelhanças físicas entre o investigado e o menor”, julgando como provada, sequer como não provada a matéria alegada pelo apelante nos arts. 25º e 26º (quanto a este, nele nem sequer são alegados quaisquer factos, mas apenas matéria conclusiva) da petição inicial, a 1ª Instância não omitiu qualquer pronúncia em sede de julgamento da matéria de facto, improcedendo este fundamento de impugnação da matéria de facto deduzido pelo apelante.
Resta apreciar os restantes fundamentos de impugnação do julgamento da matéria de facto operado pelo apelante.
No entanto, antes de entrarmos nessa apreciação, impõe-se enunciar, ainda que de forma sucinta, o modo como essa impugnação do julgamento da matéria de facto se opera e os ónus que o recorrente tem de cumprir, sem o que não é viável ao tribunal ad quem entrar nessa sindicância, verificar se o apelante deu cumprimento a esses ónus, os termos em que é consentido ao Tribunal da Relação alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância e, finalmente, enunciar qual o escopo prosseguido por essa impugnação do julgamento da matéria de facto e as consequências jurídicas daí decorrentes.
B.3.2- Impugnação do julgamento da matéria de facto em geral e em concreto, modo em que é consentida a alteração do julgamento da matéria de facto pelo Tribunal da Relação e escopo prosseguido pela impugnação do julgamento da matéria de facto e consequências daí decorrentes.
Da conjugação do regime jurídico enunciado nos arts. 637º, n.º 2, 640º, n.ºs 1 e 2, al. a), 641º, n.º 2, al. b) e 662º do CPC, é pacífico o entendimento que perante essas regras, tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tem de efetuar um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, considerando os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da 1ª Instância, formando a sua convicção autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e recorrendo a presunções judiciais ou naturais, embora esteja naturalmente limitado pelos princípios da imediação e da oralidade (37).
Não foi propósito do julgador permitir recursos genéricos, sequer transformar o recurso da matéria de facto na repetição do julgamento realizado na 1ª Instância e daí que tenha imposto ao recorrente determinados ónus que enuncia no art. 640º do CPC.
De acordo com esses critérios, para além do recurso da matéria de facto se restringir à matéria de facto impugnada (38), estando subtraída ao campo de cognição do Tribunal da Relação a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação, tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões, também ao recorrente é imposto, como correlativo dos princípios da auto responsabilidade, cooperação, lealdade e boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus, indicar não só a matéria de facto que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, reclama que tivesse sido proferida, os concretos meios de prova que ancoram essa solução diversa, com a respetiva análise crítica, isto é, com a indicação do porquê dessa prova impor decisão diversa daquela que foi julgada pelo tribunal a quo (art. 640º, n.º 1, al. a) do CPC).
Caso os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 640º do CPC).
Cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial de delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem, daqui deriva que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que impugna e a concreta resposta que, na sua perspetiva, deve ser dada a essa matéria impugnada.
Já quanto aos demais ónus, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Deste modo, seguindo a lição de Abrantes Geraldes (39), sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d)…; e) o recorrente deixará expressa, na motivação (segundo o STJ, nas conclusões), a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” (40).
No entanto, na apreciação desse rigor há que se operar a distinção entre: a) ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto do recurso em sede de impugnação da matéria de facto, onde os requisitos impostos à parte se encontram ligados com o mérito ou demérito do recurso; e b) ónus secundários, que se prendem com os requisitos formais.
Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do recurso, que são os enunciados no n.º 1 do art. 640º do CPC, sem prejuízo do que infra se dirá, tem-se considerado que esse critério de rigor se aplica de forma estrita, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus, se impõe a rejeição do recurso da matéria de facto na parte em que se verifica a omissão.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os enunciados no n.º 2, al. a) daquele art. 640º, não convém exponenciar esse critério de rigor ao ponto de se violar o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” (41), uma vez que se está perante meros requisitos de forma, destinados a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar da indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento” (42).
Mesmo em relação aos ónus de impugnação primários tem-se assistido ultimamente, ao nível do STJ, a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo-se a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações (43).
Cumpridos os enunciados ónus e não havendo, por isso, qualquer obstáculo à reapreciação do julgamento da matéria de facto operado pela 1ª Instância, para que seja possível ao Tribunal da Relação alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nos termos do art. 662º, n.º 1 do CPC, não basta que a prova indicada pelo recorrente, conectada com a restante prova constante dos autos, a que o tribunal ad quem, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta esse julgamento diverso, mas antes que o imponha.
Essa exigência legal decorre da circunstância de se manterem em vigor no atual CPC os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova.
Deste modo, nos casos em que os factos em julgamento vêm este submetido ao princípio da livre apreciação da prova, tendo presente aqueles princípios e, bem assim, que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao juiz da 1ª Instância, sequer desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da sua convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação áudio dos depoimentos pessoais prestados em audiência final.
Daqui decorre que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova produzida que entenda pertinente, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância, pelo que “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte” (44).
Finalmente, é entendimento jurisprudencial pacífico que o direito à impugnação da matéria de facto não subsiste a se, mas antes assume um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito.
Na verdade, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processuais, a Relação não deve reapreciar a decisão da matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação forem insuscetíveis de face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, não assumirem relevância jurídica, sendo insuscetíveis de alterar a decisão de mérito proferida, sob pena de assim não se proceder se estar a levar a cabo uma atividade processual que de antemão se sabe ser inútil e inconsequente.
Deste modo, o princípio da limitação dos atos, consagrado no art. 130º do CPC, tem de ser observado em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto se a análise da situação concreta, ponderadas as várias soluções de direito plausíveis, evidenciar que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projete na decisão de mérito (45).
Assente nestas premissas, é indiscutível que o apelante cumpriu com todos os ónus que sobre si impendiam em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância (o que nem sequer é colocado em crise pelo apelado), na medida em que indica, nas conclusões, a concreta matéria de facto que impugna e, bem assim, a concreta decisão que, na sua perspetiva, deve recair sobre essa matéria de facto que impugna e indica, nas motivações (e, inclusivamente, desnecessariamente, nas conclusões) os meios de prova que, na sua perspetiva, impõem esse julgamento de facto diverso que postula e, finalmente, quanto à prova gravada, indica o início e o termo dos excertos dos depoimentos em que funda o recurso e, inclusivamente, transcreve esses excertos.
No entanto, perscrutada a matéria de facto cujo julgamento vem impugnado pelo apelante prefigura-se-nos devermos iniciar essa sindicância pela matéria de facto dos pontos 11º e 14º dos factos considerados provados na sentença, posto que em função do resultado dessa impugnação, poderá resultar prejudicado o conhecimento da restante impugnação do julgamento da matéria de facto operada pelo apelante, por independentemente do êxito dessa impugnação, a mesma ser insuscetível de operar qualquer alteração da decisão de mérito a proferir, de acordo com as diversas soluções jurídicas plausíveis que possam ser aplicadas a esses factos.
B.3.3 – Da impugnação da matéria de facto do ponto 11º dos factos considerados provados na sentença.
No ponto 11º dos factos considerados provados, a 1ª Instância julgou provados os seguintes factos:
“11 - No processo n.º 302/12.3TCGMR, que correu termos na 2.ª Vara de Competência Mista de Guimarães, de investigação de paternidade, em que foi autor o Ministério Público e réu P. C., ação foi proferida sentença, em 31 de outubro de 2013, que julgou a ação “totalmente improcedente”.
Note-se que não se está perante matéria sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, mas perante matéria que apenas pode ser provada através de documento, mais concretamente, através de certidão a extrair do processo n.º 302/12.3TCGMR, que certifique os factos dados como provados (art. 607º, n.º 4 do CPC) e, consequentemente, perante prova legal que se caracteriza por o julgamento de facto ser o mero resultado da aplicação de normas sobre prova vinculada, que não deixam ao juiz qualquer margem de subjetivismo, regras essas que, inclusivamente, justificam que as Instâncias Superiores, mesmo oficiosamente, devam interferir na matéria de facto provada e não provada quando, no âmbito de apelação ou da revista, verifiquem que a mesma se encontra afetada por erro de direito probatório material, seja na vertente da atribuição de força probatória plena a meios que dela são destituídos, quer na vertente do desrespeito dessa força probatória (46).
O apelante não coloca em crise a matéria assim julgada como provada, sequer o podia fundadamente fazer, uma vez que a mesma tem cabal cabimento na certidão junta aos presentes autos a fls. 57 a 63, cuja falsidade não invocou e que, por isso, nos termos do art. 371º, n.º 1 do CPC, faz prova plena dos factos considerados como provados no referido ponto 11º.
O que o apelante pretende é que também se considere como provado que no âmbito daquela ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, foi realizado exame pericial, cujo relatório se encontra junto aos autos a fls. 114 a 117, em que os senhores peritos concluíram que: “P. C. pode ser excluído da paternidade que lhe é atribuída nos marcadores genéticos: D16S539, D8S1179, D18S51, TH01, FGA, D13S317, TPOX e Penta E” e que “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.”.
Não está por isso, em causa qualquer erro de julgamento que o apelante impute à matéria considerada como provada pela 1ª Instância no ponto 11º dos factos considerados como provados na sentença recorrida, mas a alegada incompletude da matéria assim considerada como provada, uma vez que, na perspetiva do apelante, se impunha igualmente dar como provado que no âmbito daquela ação ordinária foi realizada perícia àquele e ao apelado, com vista a aferir da paternidade do último em relação à sua pessoa e dar como provado o resultado dessa perícia.
As periciais e os resultados a que chegaram os peritos, em termos gerais, não são “factos”, mas meios de prova, através dos quais o tribunal, conectado com os demais meios de prova produzidos, conclui pela prova ou não prova dos factos essenciais integrativos da causa de pedir invocada pelo autor ou das exceções aduzidas pelas partes.
Nesta perspetiva, os factos essenciais a que aquela prova pericial realizada no âmbito da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR e, bem assim, as demais periciais realizadas no âmbito dos presentes autos (primeira perícia, cujo relatório se encontra junto aos presentes autos a fls. 180 a 182, e segunda perícia, cujo relatório se encontra junto a fls. 253 a 254 dos autos) se destina a fazer provada consiste em saber se o apelado P. C. é pai biológico do apelante G. B., conforme vem por este alegado no art. 3º da petição inicial ou se, pelo contrário, se aquele apelado não é pai biológico do apelante, conforme é alegado no ponto 3º da contestação, em que o apelado impugna essa sua paternidade biológica em relação ao apelante.
Logo, nesta perspetiva geral, a 1ª Instância, não devia ter dado como provada a matéria dos pontos 13º e 14º dos factos que considerou como provada na sentença recorrida, em que consigna os resultados dos relatórios periciais que foram realizados no âmbito dos presentes autos, por se tratar de meios de prova e não de factos, mas antes dar como provada ou não provada a paternidade biológica do apelado em relação ao apelante.
No entanto, não tendo sido esse o caminho seguido pela 1ª Instância, considerando o entendimento doutrinal e jurisprudencial de que nas ações de investigação de filiação a causa de pedir é a procriação biológica e que, atualmente, esta pode ser demonstrada de forma direta, através de exames hematológicos ou outros métodos cientificamente comprovados, os quais constituem prova plena do ponto de vista científico da paternidade biológica, consente-se que, nesta perspetiva, os resultados a que chegaram os peritos em sede de exames hematológicos realizados no âmbito de ações de estabelecimento de filiação podem ainda ser considerados matéria de facto e assim serem levados aos factos provados e não provados, como no caso fez a 1ª Instância ao considerar provada a matéria dos pontos 13º e 14º.
Deste modo, contanto que o resultado pericial realizado no âmbito daquele ação ordinária possa ser invocado pelas partes no âmbito dos presentes autos, nenhum obstáculo se suscita a que se dê como provado o resultado pericial efetuado no âmbito da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, cuja certidão desse relatório pericial se encontra junto aos presentes autos a fls. 114 a 117.
Posto isto, nos termos do disposto no art. 421º, n.º 1 do CPC, os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no art. 353º do CC; se porém, o regime de produção de prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e perícias produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova.
Atribui este preceito eficácia extraprocessual aos depoimentos, incluindo, aos depoimentos de parte e ao prestado em declarações de parte, e às perícias expressamente qualificadas como tal pela lei, invocados em processo distinto daquele em que tenham sido produzidas, significando que esses depoimentos e perícias produzidas num processo podem ser utilizadas contra a mesma pessoa num outro processo, para fundamentar uma nova pretensão, seja da pessoa que requereu a prova, seja de pessoa diferente, mas apoiada no mesmo facto (47).
A essa eficácia extraprocessual da prova não se exige que ocorra identidade de partes no processo em que a prova foi produzida e naquele em que é invocada, mas apenas que a parte contra quem a prova é invocada, tenha sido parte no primeiro processo e que nele tenha sido respeitado o princípio da audiência contraditória, ou seja, que a parte tenha sido convocada para os atos de preparação e produção de prova e admitida a neles intervir, independentemente de ter estado efetivamente presente e de ter tido intervenção efetiva (48).
Exige-se ainda que num e noutro processo sejam oferecidas à parte contra quem os depoimentos e/ou periciais são invocados as mesmas garantias em sede de regime de produção de prova, sob pena daquelas provas apenas poderem valer no segundo como princípio de prova.
No caso, no âmbito da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, o Ministério Público demandou o aqui também réu e apelado P. C., pedindo o reconhecimento da paternidade deste em relação ao aqui apelante G. B., tendo aquele réu deduzido contestação (cfr. certidão de fls. 57 a 63).
No âmbito dessa ação ordinária foi realizado exame hematológico ao apelante, à mãe deste e ao apelado, com vista a aferir da paternidade biológica deste em relação ao primeiro, no qual os peritos do INML, Delegação do Porto, lavraram o relatório pericial cuja certidão se encontra junta aos autos a fls. 114 a 117.
O apelado teve oportunidade de intervir (e interveio) na preparação e produção daquela perícia, de cujo relatório lhe foi dado conhecimento no âmbito dessa ação ordinária, pelo que se encontra respeitado o princípio da audiência contraditória.
Tratando-se de uma ação ordinária, nesta e na presente ação as garantias em sede de produção de prova são exatamente as mesmas.
Deste modo, nada obsta que o apelante invoque o resultado a que chegaram os peritos no âmbito da perícia realizada nessa ação ordinária contra o aqui apelado na presente ação e que, consequentemente, se leve esse resultado pericial aos factos provados na sentença recorrida, tal como é pretendido pelo apelante que ocorra.
Nesta conformidade, na procedência deste fundamento de recurso, adita-se aos factos provados na sentença, a seguinte factualidade:
11A- No âmbito da ação ordinária identificada em 11), submeteu-se o aqui Réu e o aqui Autor e a mãe deste a exame pericial, tendo os peritos, nessa perícia, concluído o seguinte: “P. C. pode ser excluído da paternidade que lhe é atribuída nos marcadores genéticos: D16S539, D8S1179, D21S11; D18S51, TH01, FGA, D13S317, TPOX e Penta E. De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.”.
B.3.4- Impugnação da matéria do ponto 14º dos factos considerados provados.
Valendo-se dos esclarecimentos prestados em audiência final pelos peritos médicos que realizaram a segunda perícia no âmbito dos presentes autos, Drs. M. D. e T. R., bem como dos esclarecimentos prestados a fls. 189 a 190 em relação à primeira perícia que neles foi realizada, pretende o apelante que à matéria considerada provada no ponto 14º da sentença, se adite os seguintes factos: “porque o menor possui informação genética que não poderá ter sido transmitida pelo indivíduo apresentado como pretenso pai. A ocorrência de mutações poderia explicar cada uma das inconsistências referidas, no caso de este pretenso pai ser o pai biológico”.
Que dizer?
Procedemos à análise dos três relatórios periciais que foram realizados, isto é, do efetuado no âmbito da ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, cuja certidão se encontra junta aos autos a fls. 114 a 117; da primeira perícia realizada no âmbito dos presentes autos, cujo relatório se encontra junto aos autos a fls. 180 a 182; dos esclarecimentos prestados em relação a esta perícia, juntos aos autos a fls. 189 a 192; da segunda perícia neles realizada, cujo relatório se encontra junto a fls.253 a 254; da obra intitulada “Testes de Paternidade”, junta pelo apelante a fls. 296 a 308 dos autos; bem como à audição integral dos esclarecimentos prestados pelos peritos médicos que realizaram a segunda perícia, P. D., biológo, doutorado em genética, e T. R..
Enuncie-se que da análise critica de todos aqueles elementos de prova, a ilação a extrair não é aquela que extrai o apelante, mas antes que se mutações existem que poderão justificar que o exame hematológico, em casos raros, dê exclusão de paternidade em relação à pessoa que é efetivamente pai biológico, essa possibilidade, no caso em análise é, do ponto de vista científico, praticamente nula.
Na verdade, no âmbito. da ação ordinária n.º 302/12.3TCCGMR, foi recolhido sangue ao apelante, à mãe deste e ao apelado (pretenso pai).
Conforme resulta do relatório pericial de fls. 114 a 117 foram analisados dezoito perfis genéticos do apelante, da mãe deste e do apelado, dos quais em nove desses perfis ocorre uma incompatibilidade genética entre o apelante e o apelado (pretenso pai).
Já na primeira perícia realizada no âmbito dos presentes autos, foi recolhido sangue ao apelante, à mãe deste e ao apelado (pretenso pai) e foram analisados um total de vinte e três perfis genéticos (vide quadro de fls. 182 verso), dos quais em onze desses perfis genéticos ocorre incompatibilidade genética entre o apelante e o apelado (cfr. relatório de fls. 180 a 182).
Na segunda perícia realizada no âmbito dos presentes autos, foi recolhido sangue ao apelante, à mãe deste e ao apelado e foram analisados um total de quarenta e nove perfis genéticos (vide quadro de fls. 253 verso e 254), dos quais em onze desses perfis ocorre incompatibilidade genética entre o apelante e o apelado, sendo que no cromossoma Y foram identificados haplótipos incompatíveis entre eles (cfr. fls. 253 a 254).
Na obra junta pelo apelante aos autos, intitulada por “Testes de Paternidade”, chama-se à atenção que os exames hematológicos assentam na teoria de Mendel, a qual assenta em três ideias-chave: 1- para cada característica observável que assuma formas distintas nos diferentes indivíduos, existem duas informações hereditárias que a determinam; 3- cada indivíduo transmite a cada seu descendente apenas uma delas (aquela que recebeu do seu pai ou a herdada da mãe) com igual probabilidade (1/2); e 3- a transmissão das diferentes características hereditárias faz-se de forma independente.
Lê-se que “esta teoria permite-nos, portante, dada a estrutura genética dos progenitores, prever a descendência (ou vice-versa, conhecida a estrutura genética dos descendentes, inferir a dos progenitores” (…) “como cada perfil genético é dual, resultante das contribuições materna e paterna, sabendo as frequências de A e B, podemos calcular a probabilidade da conjunção AB, mesmo que nunca a tenhamos observado”.
Nesta obra chama-se à atenção que esta teoria pode claudicar em caso de “batota” e dá-se o exemplo do naipe de cartas ser viciado e independentemente dessa “batota” que podem viciar os dados genéticos analisados, chama-se à atenção que aquela teoria genética de Mendel apresenta limites: a) “no caso do pretenso pai ter um gémeo verdadeiros, dado que, nesse caso, a perícia genética, por definição, ser incapaz de os distinguir (ou seja, o índice de paternidade resultante é o mesmo para ambos)” os gémeos; e b) de haver “a possibilidade de um familiar próximo do indigitado pai ser o verdadeiro progenitor e desse facto não ser comunicado previamente ao perito”, situação em que “a quantificação da prova genética” resultar “grosseiramente distorcida” porquanto, “dado que dois indivíduos aparentados partilham muito mais genes do que dois indivíduos escolhidos aleatoriamente, esta situação enviesa positivamente o índice de paternidade, podendo, no limite, levar a considerar como pai um seu irmão”.
Em sede de exclusão da paternidade, nessa obra afirma-se que a teoria genética de Mendel apresenta a limitação decorrente de não ter em conta que a exclusão de paternidade pode ficar a dever-se a uma mutação genética ocorrida entre pai-filho, “de tal forma que de um original “12” tenha sido feita uma cópia “13”, escrevendo-se que apesar deste fenómeno – a mutação genética – ser “um fenómeno raro (da ordem de um caso por cada mil transmissões genéticas), não é impossível” e conclui-se, “é tão difícil, a priori”, excluir como incluir e, numa frequência desagradavelmente não desprezível (aproximadamente 1/200), ocorrerem casos difíceis, em que a utilização da bateria de marcadores genéticos de rotina conduz a índices de paternidade considerados não convenientes”.
Acontece que ouvidos os esclarecimentos prestados pelos senhores peritos em audiência final que realizaram a segunda perícia nos autos e, bem assim, lidos os esclarecimentos prestados a fls. 189 a 190 em relação à primeira perícia, aqueles em nada contradizem os considerandos feitos naquela obra, posto que, em relação às limitações da teoria de Mendel a propósito do resultado de paternidade positivos quando o verdadeiro pai biológico do pretenso filho poder ser um irmão gémeo ou um familiar próximo do homem em relação ao qual o exame hematológico realizado deu resultado de paternidade positivo, essa questão não se suscita nos autos, dado que o que neles está em causa é a exclusão da paternidade do apelado em relação ao apelante (e não o inverso).
Em relação aos limites da teoria mendelsiana quanto à exclusão da paternidade, os esclarecimentos prestados a fls. 180 a 190 e os esclarecimentos prestados em audiência final por T. R., confirmam essa limitação da dita teoria genética, corroborando, assim, que uma exclusão da paternidade dada pelo exame hematológico se pode ficar a dever a um fenómeno raro - uma mutação genética ocorrida na transmissão de genes entre pai e filho no momento da conceção -, de modo que o exame hematológico pode excluir essa paternidade biológico, quando a mesma se afirma efetivamente.
No entanto, relembrando-o ao apelante, quer nos esclarecimentos prestados a fls. 189 a 190, quer nos esclarecimentos que T. R. prestou em audiência final, os mesmos excluíram essa possibilidade no caso presente, dada a quantidade de perfis genéticos analisados e a quantidade de incompatibilidades verificadas.
Assim, lê-se a fls. 189 verso: “Só a ocorrência de mutações poderia explicar cada uma das inconsistências referidas no ponto anterior, no caso de este pretenso pai ser o pai biológico. Uma vez que cada um dos marcadores genéticos que são utilizados nestes apresenta uma baixa taxa de mutação genética (sendo por isso fenómenos raros), a possibilidade de ocorrerem onze mutações em simultâneo (em 23 marcadores estudados) é praticamente nula. Em face do exposto, os resultados obtidos permitem excluir P. C. da paternidade de G. B., filho de J. P.”.
No mesmo sentido pronunciou-se T. R. nos esclarecimentos que prestou em audiência final, em que referiu que se entre o apelante e o apelado apenas ocorressem duas incompatibilidades genéticas, não podia excluir a paternidade; que de acordo com as regras internacionais, para que se pudesse excluir a paternidade era necessário existirem mais de duas incompatibilidades genéticas; acontece que no caso, foram analisados 24 marcadores genéticos, dos quais onze deram incompatibilidade genética, o que exclui a paternidade do apelado em relação ao apelante, concluindo não ter dúvidas nenhumas em excluir a paternidade do apelado em relação ao apelante.
Com relevo, aponta-se ainda os esclarecimentos prestados pelo perito P. D. em audiência final, esclarecimentos estes que ouvidos pela sua colega, a perita T. R., foram por esta confirmados.
Com efeito, P. D. referiu que o cromossoma Y é herdado pela linha paterna, ou seja, o cromossoma Y do apelante tinha de ser herdado pelo apelante da sua linha paterna. Ora, como o cromossoma Y do apelante é incompatível com o cromossoma Y do apelado (pretenso pai), daqui deriva que este não pode ser pai biológico daquele, sequer seu avô, etc., ou seja, todas as relações de parentesco da linha paterna.
Mais referiu que a circunstância de nos três exames periciais realizados terem sido recolhidos sangue ao apelante, à mãe deste e ao apelado (pretenso pai) dá maior grau de certeza aos exames efetuados, isto porque os peritos que realizaram os exames hematológicos têm três perfis genéticos (o do apelante, o da mãe deste e o do apelado – o pretenso pai) e explicou que os marcadores genéticos recolhidos nesses três exames hematológicos, “demonstram que o perfil genético da mãe é compatível com o do filho”, concluindo que, por isso, tal facto demonstra que a colheita do sangue que serviu de base à realização desses exames hematológicos foi “bem realizada” porque, de contrário, não daria essa compatibilidade genética entre mãe e filho, o que salvo o devido respeita, na nossa perspetiva, afasta a hipótese de “batota” que é suscitada na obra acima identificada e junta aos autos pelo apelante.
Aqui chegados, se é certo que assiste razão ao apelante quando sustenta que a prova produzida, impõe que se conclua que o resultado de exclusão de paternidade dados pelos exames hematológicos pode ter na sua base um fenómeno raro de mutação genética ocorrida na transmissão do património genético de pai para filho, já não lhe assiste razão quando pretende que essa circunstância está na base da exclusão da paternidade do apelado em relação ao apelante, antes pelo contrário, a prova produzida, impõe que se conclua que dado o número de perfis genéticos analisados nos exames hematológicos realizados e o número de perfis genéticos em que ocorre incompatibilidade genética entre o apelante e o apelado, a possibilidade deste ser pai biológico daquele é praticamente nula.
Nesta conformidade, na parcial procedência deste fundamento de recurso, ordena-se que seja aditada à matéria da base instrutória os seguintes factos, que se julgam provados:
15- Dada a ocorrência de um fenómeno raro que pode acontecer na transmissão do património genético de pai para o filho, os exames hematológicos podem dar um resultado de exclusão de paternidade biológica do primeiro em relação ao segundo, não obstante aquele ser efetivamente pai biológico deste.
16- Apesar do referido em 15), a quantidade de perfis genéticos que foram analisados aquando da realização das periciais identificadas em 11A), 13) e 14) e o número de perfis genéticos em que ocorre incompatibilidade genética entre Autor e Réu, a possibilidade deste ser pai biológico do Autor é praticamente nula.
B.3.5- Da restante matéria de facto impugnada pelo apelante – inutilidade.
Aqui chegados verifica-se ser inútil a apreciação da sindicância da restante matéria de facto julgada provada e não provada pela 1ª Instância que o apelante impugna, dado que ainda que, na sequência da reapreciação e reponderação da prova produzida, se viesse a concluir assistir razão ao apelante, impondo-se a alteração da matéria de facto no sentido que por ele é pretendido e que, consequentemente, no período legal de conceção daquele, o apelado manteve relações de cópula completa com a sua mãe e que o apelado o tratou como filho, em função das diversas teses plausíveis de direito, tal circunstância seria insuscetível de alterar a decisão de mérito proferida na sentença recorrida, fosse qual fosse a solução jurídica aplicável aos autos, isto perante os resultados dos exames hematológicos realizados e quedados como provados e do disposto no art. 1871º, n.º 2 do CPC.
De resto, as alterações que o apelante pretende ver introduzidas aos factos considerados provados no ponto 5º da sentença, são totalmente irrelevantes para a causa de pedir aduzida pelo apelante nos presentes autos.
Acresce que independentemente da prova pessoal que foi produzida nos autos, a mesma nunca seria apta a afastar os resultados das três perícias realizados de molde a impor que se concluísse que “durante o período compreendido entre abril e setembro de 2011, não teve a Autora (mãe do apelante) qualquer relacionamento amoroso/sexual com outro homem que não o Réu”, já que os resultados periciais e a fidedignidade que lhes está imanentes, aponta precisamente em sentido contrário.
Nesta conformidade, ante tudo o que se acaba de dizer, julga-se inútil a apreciação da restante matéria de facto impugnada pelo apelante, pelo que nos abstemos de proceder a essa reapreciação, sob pena da prática de atos inúteis e como tal proibidos por lei.
Introduzidas as alterações supra identificadas à matéria de facto julgada provada na sentença, resta verificar se esta padece do erro de direito que o apelante lhe imputa quanto à decisão de mérito nela proferida.
B.5- Do mérito
O apelante imputa erro de julgamento à decisão de mérito proferida na sentença, com três fundamentos, a saber: a) foi deferida a realização da segunda perícia pelo INML, quando os peritos deste Instituto se encontram impedidos em virtude de terem realizado a primeira perícia; b) não é medicamente possível excluir a paternidade através da realização de exames hematológicos, sequer os peritos médicos que realizaram as perícias explicaram essa possibilidade; c) o apelado confessou a sua paternidade em relação ao apelante no requerimento de concessão de proteção jurídica, ao aí consignar que pretendia que lhe fosse concedido esse benefício para efeitos de contestar uma ação relativa ao incumprimento do poder paternal.
A propósito do primeiro dos enunciados fundamentos de recurso, já nos pronunciamos supra, concluindo que mediante este fundamento o apelante não coloca em crise a decisão de mérito proferida na sentença (sequer o podia fazer), mas o que imputa é erro de julgamento ao despacho proferido a fls. 227, em que a 1ª Instância julgou (implicitamente) improcedente o impedimento suscitado pelo apelante em relação aos peritos de INML e indeferiu a sua pretensão no sentido de que a segunda perícia fosse realizada pelo Centro de Genética …, determinando que essa segunda perícia fosse realizada pelos peritos do INML da Delegação do Porto, mas distintos daqueles que intervieram na realização da primeira perícia, com o que esta decisão não padece de nenhum dos vícios de direito que o apelante lhe assaca.
A propósito da alegada confissão de paternidade que o apelante terá feito ao solicitar que lhe fosse concedido o benefício do apoio judiciário com vista a contestar uma ação relativa ao incumprimento do poder paternal, incumbe referir que essa alegação é indubitavelmente improcedente.
Na verdade, lido e relido o requerimento de proteção jurídica que o apelado apresentou na Segurança Social, junto aos autos a fls. 33 a 35, verificamos que nele, em nenhum momento, o apelado declara pretender que lhe seja concedido esse benefício com a finalidade de contestar a ação “relativa ao incumprimento do poder paternal 3278/16.4T8GMR – Inst. Central – 3ª Secção – 1ª Sec. F. Menores – J1 Comarca de Braga (Guimarães)”.
Essa menção apenas consta do ofício enviado pela Segurança Social de fls. 44, comunicando o deferimento daquele pedido e que, por isso, não é da autoria do apelado, mas da Segurança Social.
Assim, porque esse ofício não se encontra assinado pelo apelado, mas antes pela diretora do NAJ, é indiscutível que essa declaração de que a concessão do benefício do apoio judiciário foi solicitada pelo apelado para que este contestasse ação relativa ao incumprimento do poder paternal 3278/16.4T8GMR – Inst. Central – 3ª Secção – 1ª Sec. F. Menores – J1 Comarca de Braga (Guimarães), nunca lhe seria oponível.
Acresce dizer que ainda que o apelado tivesse efetivamente feito essa declaração junto da segurança social e, inclusivamente, por documento por ele assinado, nunca a mesma podia equivaler a uma confissão de paternidade daquele em relação ao apelado.
Com efeito, nos termos do disposto no art. 1847º do CC, o reconhecimento do filho nascido ou concebido fora do matrimónio efetua-se por perfilhação ou decisão judicial em ação de investigação.
A perfilhação além de ser um ato pessoal e livre (art. 1849º do CC), tem de ser realizada por uma das vias formais prescritas no art. 1853º do CC, ou seja, por declaração prestada perante funcionário do registo civil; por testamento; escritura pública; ou por termo lavrado em juízo, formalidade essa que manifestamente não se encontra observada nos presentes autos.
Acresce dizer que aquela pretensa declaração do apelante feita pelo apelante junto da Segurança Social, não fora aquele impedimento de ordem formal à sua validade jurídica e da pretensa declaração confessória que encerra (art. 354º, al. a) do CC), nunca poderia ser havida materialmente por declaração confessória, uma vez que esta, nos termos do art. 357º, n.º 1 do CC, tem de ser inequívoca, o que não é indiscutivelmente o caso de alguém que solicita a concessão de apoio judiciário declarando (pretensamente) que pretende que lhe seja concedido esse benefício para efeitos de contestar uma ação de “incumprimento do poder paternal”, quando se verifica que essa ação é, na verdade, de averiguação de paternidade e essa pessoa vem contestar essa concreta ação, refutando a paternidade biológica em relação ao demandante e da restante factualidade que aquele nela aduz para efeitos de, por via indireta, mediante a atuação de presunções judiciais, ver reconhecida aquela paternidade do por ele demandado.
Resulta do que se vem dizendo, improceder este fundamento de recurso aduzido pelo apelante.
Passando ao último argumento do apelante, como acima se explanou, nas ações de averiguação da paternidade, a causa de pedir é o facto naturalístico da procriação biológico do filho pelo réu a quem essa paternidade é imputada.
Essa causa de pedir pode ser demonstrada, por via direta, mediante a realização de exames hematológicos ou quaisquer outros métodos cientificamente comprovados, nos termos do art. 1801º do CC, ou por via indireta, mediante o recurso pelo demandante às presunções legais previstas, de modo taxativo, no art. 1871º do CC, ou mediante recurso a presunções naturais ou judiciais, nos termos do art. 351º do CC.
No caso presente, o apelante instaurou a presente ação pretendendo que se reconheça que o apelado é seu pai biológico e se ordene que essa paternidade seja averbada ao seu assento de nascimento e, bem assim, a identidade dos seus pretensos avós paternos, alegando como causa de pedir, a paternidade biológica do apelado em relação à sua pessoa (art. 3º da p.i.) e factos tendentes a fazer atuar as presunções de paternidade biológicas a que alude a al. a), do n.º 1, do art. 1871º do CC – posse de estado (arts. 18º a 21º da petição inicial) – e a al. e), do n.º 1 desse mesmo normativo – a existência de relações sexuais entre a sua mãe e o apelado durante o período legal de conceção (arts. 3º a 9º da petição inicial).
A propósito da prova direta da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante, este não logrou fazer prova, conforme era seu ónus fazer (art. 342º, n.º 1 do CC) em como o apelado seja seu pai biológico, antes pelo contrário.
Submeteu-se o apelante a três exames hematológicos, a saber:
- um, realizado no âmbito dos autos de ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, em que os peritos concluíram que: “P. C. pode ser excluído da paternidade que lhe é atribuída nos marcadores genéticos: D16S539, D8S1179, D21S11; D18S51, TH01, FGA, D13S317, TPOX e Penta E. De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.” – cfr. ponto 11ºA dos factos apurados;
- outro, a primeira perícia realizada no âmbito da presente ação, em que os peritos concluíram que: “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.” – cfr. ponto 13º dos factos apurados; e
- um terceiro e último - a segunda perícia neles realizada -, em que os peritos concluíram que: “De acordo com os resultados obtidos, P. C. é excluído da paternidade de G. B., filho de J. P.. A identificação de haplótipos distintos do cromossoma Y em P. C. e G. B., exclui a possibilidade de pertencerem à mesma linhagem paterna, ou seja P. C. é excluído da paternidade que lhe é atribuída no haplótipo do cromossoma Y” – cfr. ponto 13º dos factos apurados.
Como acima referido, desde há muito é entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme que fruto da evolução científica, atualmente os exames hematológicos aos pretensos pais permitem, com segurança científica, fazer prova direta dessa paternidade biológica ou exclui-la em relação à pessoa a quem essa pretensa paternidade biológica é imputada, assumindo, por isso, esses exames uma importância fundamental, nuclear e essencial nas ações de investigação de filiação, secundarizando as outras provas, designadamente a testemunhal, patentemente mais falível e aleatória e que apenas permitem a prova dessa paternidade biológica por via indireta.
Argumenta o apelante que assim não é, isto porque os exames hematológicos não permitem excluir ou afirmar a paternidade biológica, sequer os peritos médicos, naqueles relatórios explicam essa possibilidade dada a linguagem hermética que neles utilizaram.
A este propósito diremos que os exames hematológicos, são exames técnico-científicos, pelo embora naturalmente os peritos devam fazer um esforço no sentido de tornar inteligível a linguagem e os pressupostos em que assentam esses exames, é de todo impossível tornar a um leigo, designadamente, a um juiz ou advogado, tornar totalmente inteligível esses mesmos pressupostos em que alicerçaram o seu juízo pericial técnico-científico, posto que para que tal fosse possível necessário seria ministrar-lhes um curso de genética e daí que cumpra às partes, através dos seus mandatários, ou solicitarem esclarecimentos aos peritos ou munir-se de informação junto de técnicos habilitados para tanto e só depois pedirem eventualmente esses esclarecimentos que entendam pertinentes aos peritos.
No caso, o apelante pediu esclarecimentos aos senhores peritos que efetuaram a primeira perícia no âmbito dos presentes autos e requereram a presença dos peritos que realizaram a segunda perícia em audiência final para que estes aí lhes prestassem esclarecimentos que entenderam pertinentes, onde estes prestaram, efetivamente, esses esclarecimentos que as partes e o tribunal entendeu necessário colocar-lhes, mal se compreendendo a alegação do apelante quando, ouvida a gravação da audiência final, tendo o perito P. D. sido questionado sobre os índices genéticos analisados e como é que esses índices genéticos permitam excluir a paternidade do apelado em relação ao apelante, tendo aquele iniciado esses esclarecimentos em relação ao primeiro índice que consta do quadro de fls. 253 verso dos autos, logo lhe foi cerceada a palavra, colocando-lhe o ilustre mandatário do apelante outra questão diversa daquela.
Avançando.
Os exames hematológicos, tal como todos os restantes exames periciais, assim como toda a atividade humana, que por natureza é falível, conforme resulta das regras da experiência comum e se escreve na obra junta pelo próprio apelante aos autos a fls. 296 a 308, intitulada “Testes de Paternidade”, são sujeitos a erros, voluntários (aí denominados de “batota”) ou involuntários.
O método Mendeliano de análise genética utilizado nos exames hematológicos apresentam também limitações quando dão resultado positivo da paternidade biológica que é imputada a determinada indivíduo que tenha um irmão gémeo monozigótico, na medida em que não permitem que se afirme, de modo inequívoco, a paternidade desse indivíduo quando a perícia genética é, por definição, incapaz de distinguir esse indivíduo desse seu irmão gémeo, podendo, por isso, o exame biológico concluir pela paternidade biológica desse indivíduo, quando essa paternidade biológica pertence efetivamente ao seu irmão gémeo.
Esse método genético de análise apresenta igualmente limitações quando exista a possibilidade de um familiar próximo do indigitado pai ser o verdadeiro progenitor e esse facto não ser comunicado previamente ao perito.
Nesses casos, dado que os dois indivíduos aparentados partilham muito mais genes do que dois indivíduos escolhidos aleatoriamente, essa situação poderá enviesar positivamente o índice de paternidade, podendo, no limite levar a que o exame hematológico dê resultado de paternidade biológica positiva em relação ao indigitado pai, quando o verdadeiro pai é um seu irmão.
Por último, como se dá nota naquele obra junta pelo apelante aos autos e se quedou provado no ponto 15º dos factos apurados, fruto da ocorrência de um fenómeno raro que pode acontecer na transmissão do património genético de pai para o filho no momento da conceção, em que pode ocorrer um “erro de cópia”, uma “mutação genética” na transmissão dessa informação de pai para filho, poderá acontecer que os exames hematológicos a que se submetam esses indivíduos excluam a paternidade biológica, não obstante o primeiro ser efetivamente pai biológico do último.
Acontece que os erros voluntários ou involuntários de que podem ser alvo os exames hematológicos, não se verificam no caso, em que se submeteu o apelante, a mãe deste e o apelado a três exames hematológicos, em que o resultado alcançado foi sempre o mesmo, isto é, o apelado não é pai biológico do apelante.
Com efeito, para se admitir a ocorrência desse pretenso erro na efetivação daqueles exames a que se submeteu o apelante, a mãe deste e o apelado, necessário seria que esse pretenso erro se verificasse ao nível dos três exames periciais realizados, o que o à luz das regras da experiência e da ciência nada admite permite admitir que tivesse acontecido, antes pelo contrário.
Quanto às limitações dos exames hematológicos decorrente daqueles não permitirem atribuir a paternidade biológica ao indigitado pai ou ao irmão monozigótico deste por ambos partilharem um património genético comum e, bem assim, decorrente do facto de haver a possibilidade de um familiar próximo do indigitado pai ser o verdadeiro progenitor e desse facto não ser transmitido ao perito que vai realizar a perícia (o que evidencia que esta limitação é ultrapassável, mediante comunicação ao perito, para que este adote cuidados redobrados na análise genética que vai efetuar), essa questão não se coloca indiscutivelmente nos presentes autos, uma vez que neles os três exames hematológicos a que se submeteu o apelante, a mãe deste e o apelado (indigitado pai), não concluíram pela afirmação da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante, mas antes pela exclusão dessa paternidade biológica.
Já no que respeita à possibilidade da exclusão da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante se dever a uma eventual mutação genética ocorrida na transmissão do património genético do indigitado pai (o apelado) para o pretenso filho (o apelante), para além desse fenómeno ser raro, o risco de o exame hematológico concluir erradamente que o indigitado pai não ser pai biológico do pretenso filho por via dessas mutações genéticas é ultrapassável mediante a análise de um número acrescido de indicadores genéticos.
Na verdade, não é preciso dispor de conhecimentos científicos para se concluir que quanto maior for o número de indicadores genéticos analisados e maior for o número de incompatibilidades que se verifiquem entre esses indicadores entre o pretenso filho e o indigitado pai, menor será o risco de se vir a alcançar um resultado excludente dessa paternidade biológica por via dessas possíveis mutações genéticas ocorridas ao nível da transmissão do património genético de pai para filho, fenómeno esse que, de per si, reafirma-se, é de rara ocorrência.
Deste modo, não obstante as apontadas limitações que, efetivamente, são suscetíveis de afetar os exames hematológicos e de enviesar os respetivos resultados, essas limitações e riscos são ultrapassáveis mediante as enunciadas cautelas acrescidas na elaboração dos exames hematológicos.
Deste modo, contrariamente ao pretendido pelo apelante, não é certo que os exames hematológicos, sejam do ponto de vista científico, inaptos para se concluir pela verificação ou exclusão da paternidade biológica, antes pelo contrário, mantém-se perene e atual o entendimento de que esses exames, pela sua cientificidade e objetividade, não obstante as suas limitações, permitem fazer prova direta da paternidade biológica ou da respetiva exclusão, constituindo elementos importantes, mesmo essenciais, para a descoberta da verdade em sede de ações de filiação, secundarizado as outras provas, designadamente, a testemunhal, indiscutivelmente mais falível e aleatória, além de que apenas permitem a prova da paternidade biológica por via indireta.
Note-se que em geral, as provas não têm que criar no espírito do julgador uma certeza para além de toda a dúvida, para que se conclua pela prova ou não prova de determinado facto – no caso, a exclusão da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante.
Com efeito, conforme pondera Manuel de Andrade, “a prova não é a certeza lógica, mas tão-só uma alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)” (49).
No caso, conforme evidencia o teor dos relatórios periciais que foram realizados, com vista a despistar qualquer erro que possa ter ocorrido na elaboração das periciais a que se sujeitou o apelante, a mãe deste e o apelado e a fim de se a excluir a possibilidade da exclusão da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante se dever à ocorrência desse fenómeno raro, que é o possível erro verificado a nível da transmissão do património genético de pai para filho no momento da conceção, os peritos médicos incrementaram o número de perfis/indicadores genéticos que analisaram naquelas sucessivas perícias que realizaram e face ao número de perfis genéticos em que ocorre incompatibilidade genética entre apelado e apelante, a possibilidade daquele ser pai biológico do apelante é praticamente nula (cfr. ponto 16º dos factos apurados).
Tal circunstância, em termos probatórios gerais, excluiu a possibilidade do apelado ser pai biológico do apelante.
Note-se, porém, que se isto é assim em termos probatórios gerais, não tendo o apelante feito prova direta da paternidade biológica do apelado em relação à sua pessoa, restava-lhe, com vista a obter a procedência da presente ação, fazer prova dos factos base das presunções legais que elegeu como causa de pedir na presente ação – a posse de estado do apelado em relação à sua pessoa e a ocorrência de relações sexuais entre aquele e a mãe do apelante durante o período legal de conceção deste.
Acontece que ainda que o apelante tivesse feito prova dos factos base daquelas presunções legais – matéria essa cujo julgamento de não provado aquele impugnou, mas que nos abstivemos de reapreciar perante os fundamentos jurídicos que acima já explanamos e que vamos passar a enunciar -, essas presunções legais, nos termos do n.º 2 do art. 1871º do CC, consideram-se ilididas quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado.
Tal significa que para ilidir as enunciadas presunções legais de paternidade não era necessário que o apelado fizesse prova de que no caso “ocorria um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida” de que aquele não é o pai biológico do apelante, e muito menos, não se impunha que, contrariamente ao que parece ser o entendimento do apelante, fizesse prova da impossibilidade científica de ser o pai biológico do último.
Com efeito, bastava ao apelado fazer prova da existência de “sérias dúvidas” de que o mesmo não é pai biológico do apelante.
Tal significa que no caso particular da investigação da paternidade, o legislador nacional desviou-se da regra geral enunciada no art. 350º, n.º 1 do CC, de acordo com a qual as presunções legais podem ser ilididas “mediante prova em contrário”, criando um regime mais suave para o réu ao permitir que este possa ilidir a presunção legal de paternidade com alegações de que resultem dúvidas sérias acerca da paternidade; não se exigindo, por isso, que o réu prove que não é o pai.
“Dúvidas sérias”, no dizer de Guilherme de Oliveira, “são dúvidas pesadas, importantes, ponderosas, grandes, consideráveis, etc. (…). O sentido que o legislador deu ao regime, e a atitude que se espera do juiz, devem encontrar-se numa apreciação global do regime, e numa atenção especial ao “risco de erro” que sempre implica o funcionamento de uma presunção de paternidade. É preciso não exceder a margem de erro admissível; só deve declarar-se a paternidade do réu quando ela é altamente provável e a possibilidade de um outro homem ser o progenitor é muito pequena; quanto maior for esta possibilidade, maior será o risco de que a presunção estabeleça um erro (…). Em suma, as “dúvidas sérias” resultam das circunstâncias que enfraquecem uma grande probabilidade de o réu ser o pai” (50).
Ora, no caso, tendo o apelante, a mãe deste e o apelado sido submetidos a três exames hematológicos em que os senhores peritos foram analisando um número crescente de perfis genéticos, concluindo sempre pela exclusão da paternidade biológica do apelado em relação ao apelante, é apodíctico ocorrer uma situação de “dúvidas sérias” acerca da paternidade biológica do apelado em relação àquele, o que tudo, nos termos do n.º 2 do art. 1871º do CC, se tivesse como inexoravelmente ilididas as presunções legais de paternidade invocadas pelo apelante e de que este pudesse beneficiar.
Precise-se que a tese do apelante de que as conclusões a que chegaram os peritos no exame hematológico realizado nos autos de ação ordinária n.º 302/12.3TCGMR, são pretensamente contraditórias, não colhe qualquer arrimo no teor desse exame pericial, junto a fls. 114 a 118 dos autos, quando submetido aos critérios interpretativos enunciados no art. 236º, n.º 1 do CC, onde sem grande esforço interpretativo, o sentido da expressão que nele é utilizado pelos peritos - “pode ser excluída” -, não tem o significado de que perante os marcadores genéticos que aí identificam essa paternidade poderá ser excluída (mera possibilidade), mas antes que “é excluída”, como de resto, logo afirmam no segundo e último parágrafo dessas conclusões.
Resulta do que se vem dizendo que a sentença recorrida não padece de nenhum dos erros de direito que o apelante lhe assaca, pelo que sem prejuízo das alterações supra identificadas introduzidas à matéria de facto julgada como provada na sentença, na improcedência de todos os fundamentos de recurso aduzidos pelo apelante, se impõe a respetiva confirmação.
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Decisão:*
Nestes termos, os Juízes desta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam, sem prejuízo das alterações supra identificadas introduzidas à matéria de facto julgada como provada na sentença, em julgar improcedente a presente apelação e, em consequência:
- confirmam a sentença recorrida.
Custas pelo apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
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Guimarães, 21 de novembro de 2019
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
Guimarães, 21 de novembro de 2019
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
Dr. José Alberto Moreira Dias (relator)
Dr. António José Saúde Barroca Penha (1º Adjunto)
Dr. José Manuel Alves Flores (2º Adjunto)
1. Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI.
2. Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 669.
3. Abílio Neto, in “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.
4. Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
5. Abílio Neto, ob. cit., pág. 615, nota E.1; no mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil, vol. II, 2015, Almedina, pág. 371.
6. Abílio Neto, ob. cit., pág. 739 e Ac. STJ, de 28/03/2000, Sumários, 39º, pág. 22, em que se escreve: “Só existe obscuridade quando o tribunal proferiu decisão cujo sentido não pode alcançar-se. A ambiguidade só releva se vier a redundar em obscuridade, ou seja, se for tal que não seja possível alcançar o sentido a atribuir ao passo da decisão que se diz ambíguo”.
7. Neste sentido Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado, 5º vol., págs. 142 e 143, onde pondera: “Esta nulidade está em correspondência direta com o 1º período da 2ª alínea do art. 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” e onde aponta como exemplo de nulidade por omissão de pronúncia, o seguinte caso retirado da prática judiciária: “Deduzidos embargos a posse judicial com o fundamente de posse baseada em usufruto, se o embargado alegar que este não podia produzir efeitos em relação a ele por não estar registado à data em que adquiriu o prédio e a sentença ou acórdão deixar de conhecer desta questão, verifica-se a nulidade (…). O embargado baseara a sua defesa na falta de registo do usufruto; pusera, portanto, ao tribunal esta questão de direito: se a falta de registo do usufruto tinha como consequência a ineficácia, quanto a ele, da posse do usufrutuário, o tribunal estava obrigado, pelo art. 660º, a apreciar e decidir esta questão; desde que a não decidiu, a sentença era nula”. Ac. RC. de 22/07/2010, Proc. 202/08.1TBACN-B.C1, in base de dados da DGSI: “…O juiz deve, antes de tudo, tomar em consideração as conclusões expressas nos articulados, já que a função específica destes é a de fornecer a delimitação nítida da controvérsia. Mas não só; é necessário atender, também aos fundamentos em que essas conclusões assentam, ou, dito de outro modo, às razões e causas de pedir invocadas (…). Em última análise, questão será, pois, tudo o que respeite ao litígio existente entre as partes, no quadro, tanto do pedido e da causa de pedir, como no da defesa por exceção”.
8. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374.
9. Alberto dos Reis, in ob. cit., 5º vol., págs. 55 e 143.
10. No mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito de Processo Civil”, vol. II, Almedina, 2015, pág. 371, em que reafirma que “questões” são todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas, integrando “esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vigar as suas posições (jurídico processuais); só a omissão da abordagem de um qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de qualquer elemento de retórica argumentativa produzida pelas partes”.
11. Ac. STJ. 20/06/2006, Proc. 06A1443, in base de dados da DGSI.
12. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348.
13. Acs. STJ. 5/5/2005, Proc. 05B839; 12/05/2005, Proc. 05B840; 03/11/2005, Proc. 05B239, todos in base de dados da DGSI.
14. Acs. STJ. 30/10/2003, Proc. 03B3024; 04/03/2004, Proc. 04B522; 31/05/2005, Proc. 05B1730; 11/10/2005, Proc. 05B2666; 15/12/2005, Proc. 05B3974, todos in base de dados da DGSI.
15. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 5º vol., pág. 54.
16. Ac. RC de 20/01/2015, Proc. 2996/12.0TBFIG.C1, in base de dados da DGSI, onde se sustenta o seguinte: “Apesar de atualmente o julgamento da matéria de facto se conter na sentença final, há que fazer um distinguo entre os vícios da decisão da matéria de facto e os vícios da sentença, distinção de que decorre esta consequência: os vícios da decisão da matéria de facto não constituem, em caso algum, causa de nulidade da sentença, considerando além do mais o carácter taxativo da enumeração das situações de nulidade deste último ato decisório. Realmente a decisão da matéria de facto está sujeita a um regime diferenciado de valores negativos – a deficiência, a obscuridade ou contradição dessa decisão ou a falta de motivação – a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação: qualquer destes vícios não é causa de nulidade da sentença, antes é suscetível de dar lugar à atuação pela Relação dos seus poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto da 1ª Instância (art. 662º, n.º 2, als. c) e d) do CPC). Assim, no caso de a decisão da matéria de facto daquele tribunal se não mostrar adequadamente fundamentada, a Relação deve – no uso de uma forma mitigada de poderes de cassação – reenviar o processo para a 1ª Instância para que a fundamente (art. 662º, n.º 1 do CPC). Em termos não totalmente coincidentes, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, págs. 733 e 734, em que defendem que o facto de atualmente a sentença conter tanto a decisão sobre a matéria de direito como a decisão sobre a matéria de facto (…) determina que “os vícios da sentença não se autonomizam hoje dos vícios da decisão sobre a matéria de facto, diversamente do que antes sucedia”, mas logo acrescentam: “Esta circunstância, se não justifica a aplicação, sem mais, do regime do art. 615º à parte da sentença relativa à decisão sobre a matéria de facto – desde logo porque a invocação de vários dos vícios que a esta dizem respeita é feita nos termos d art. 640º e porque a consequência desses vícios não é necessariamente a anulação do ato (cfr. os n.ºs 2 e 3 do art. 662º) -, obriga, pelo menos, a ponderar, caso a caso, a possibilidade dessa aplicação”.
17. Ac. STJ. de 25/11/2008, Proc. 08A3501, in base de dados da DGSI.
18. Ac. STJ. de 17/19/2007, AD, 554º, pág. 461.
19. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 305.
20. Ac. STJ. de 03/04/1963, Proc. 058690, in base de dados da DGSI.
21. Manuel de Andrade, ob. cit., pág. 194.
22. Teixeira de Sousa, ob. cit. “Estudos…”, págs. 324 a 333.
23. Manuel Andrade, ob. cit., pág. 262.
24. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, pág. 325, onde escrevem: “As questões de facto objeto da perícia podem ter sido trazidas ao processo pelo requerente (ou um seu comparte) ou pela parte contrária. Podem igualmente constituir pontos de facto instrumentais, como tais não carecidos de prévia alegação, que sejam via para a prova dos factos principais da causa (art. 5º). O exame de documento impugnado (art. 455º), constitui disso exemplo; o de documento contra o qual se faça valer uma exceção probatória (art. 449º, n.º 1) é-o igualmente, embora neste caso os factos objeto de perícia devam ter sido considerados nos temas da prova enunciados (art. 449º, n.º 2).
25. Neste sentido, vide Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit., vol. 2º, págs. 325 e 326, onde escrevem: “O juiz verificará se ela é impertinente, por não respeitar aos factos da causa, ou dilatória, por, respeitando embora aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não exigir os conhecimentos especiais que esta pressupõe (art. 388º do CC). Sendo a diligência impertinente ou dilatória, o juiz indefere-a e o despacho de indeferimento é recorrível, nos termos gerais”.
26. Guilherme de Oliveira, “Estabelecimento da Filiação”, Petrony, 2018, pág. 211. No mesmo sentido, Acs. STJ. de 20/07/2003,Proc. 04A1974; 24/05/2012, Proc. 69/09.2TBMUR.P1.S1; RL. de 25/05/2017, Proc. 25735/15.0T8SNT.L1- 2ª, in base de dados da DGSI.
27. Acs. STJ de 24/05/2012 e RL de 25/05/2017, antes já identificados.
28. Ac. STJ. de 16/04/1998, BMJ. N.º 476, pág. 433.
29. Neste sentido, a título meramente exemplificativo, ainda Ac. RC de 06/02/2018, Proc. 5525/16.3T8CBR.C1, in base de dados da DGSI, assim como os anteriormente citados e que se vai continuar a citar, sem qualquer referência em contrário.
30. Ac. RG. de 21/02/2008, CJ, t.1º, pág. 284.
31. Neste sentido Manuel de Andrade, ob. cit., págs. 263 e 264; Antunes Varela Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1985, págs. 582 a 584 e Acs. STJ de 08/10/2015, Proc. 804/03.2TAALM-B.S1; RG. de 15/02/2018, Proc. 87/12.3TBVFL.G1 (relatado por aqui relator e em que o aqui 1º adjunto assumiu igual posição); RL. de 11/03/2010, Proc. 949/05.4TBOVR-A.L1-8; RE de 13/05/2014, Proc. 200/11.8GTEVR.E1, in base de dados da DGSI.
32. Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2ª, Coimbra Editora, 2001, pág. 491; Lebre de Freitas e Isabel, ob. cit., vol. 2º, págs. 312 e 313.
33. Neste sentido Acs. RG. de 26/03/2015, Proc. 11/13.6TBCBT-A.G1; RP. de 04/02/2010, Proc. 201/06.8TBMCD.P1 e RL. de 17/03/2016, Proc. 4713/15.4T8FNC-A.L1-2, in base de dados da DGSI.
34. Neste sentido Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, págs. 294 a 299.
35. Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 70, onde se lê que são “factos instrumentais, probatórios ou acessórios aqueles que indiciam os factos essenciais e que podem ser utilizados para a prova indiciária dos últimos”. No mesmo sentido Abrantes Geraldes, “Sentença Civel”, janeiro de 2014, pág. 12.
36. Abrantes Geraldes, “Sentença Cível”, janeiro de 2014, pág. 12, em que escreve: “Para além dos factos instrumentais não carecerem de alegação (bastando, para o efeito que se aleguem os factos essenciais de cuja prova depende a procedência ou improcedência da ação), os mesmos poderão ser livremente discutidos e apreciados na audiência final. Consequentemente, atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a alegação ou prova dos factos essenciais ou complementares, os factos instrumentais não terão que integrar a base instrutória (atualmente, os temas da prova) e, além disso, nem sequer deverão ser objeto, ao menos em regra, de um juízo probatório específico”.
37. Acs. STJ de 14/01/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.S1; e RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BRGC.C1, in base de dados da DGSI.
38. António Abrantes Geraldes, in ob. cit., “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, pág. 153.
39. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 155.
40. Acs. do STJ de 26/09/2018, Proc. 141/17.5T8PTM.E1-S1; 05/09/2018, Proc. 15787/15.8T8PRT.P1-S2; 01/03/2018, Proc. 85/14.2TTMAI.P1.S1; de 06/06/2018, Proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1; 06/06/2018, Proc. 1474/16.38CLD.C1.S1; 06/06/2018, Proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1, todos in base de dados da DGSI.
41. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1, todos in base de dados da DGSI.
42. Ac. STJ. 29/10/2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, in base de dados da DGSI.
43. Neste sentido, Acs. do STJ, de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último ainda inédito e os restantes in base de dados da DGSI.
44. Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.
45. Neste sentido Ac. STJ. 17/05/2017, Proc. 4111/13.4TBBRG; RG. de 09/04/2015, Proc. 4649/11.8TBRG.G1; 18/12/2017, Proc. 3892/16.8TBRG.G1, em que fomos 2º adjunto; RL. 10/1072017, Proc. 23656/15.5T8SNT.L1-7; RC. de 27/5/2014, Proc. 104/12.0T2AVR.C1; de 19/12/2012, Proc. 31156/19.3YIPRT.C1; e de 24/04/2012, Proc. 219/10.6T2VGS.C1, todos in base de dados da DGI.
46. Abrantes Geraldes, “Sentença Cível”, pág. 20; “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, pág. 275.
47. Ac. STJ. de 05/05/2005, Proc. 05B691, in base de dados da DGSI.
48. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit., vol. 2º, pág. 234.
49. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 191 e 192, em que reafirmando e desenvolvendo o sentido desta sua afirmação, na nota 1 de fls. 192, escreve: “Trazendo para aqui a terminologia dos filósofos, pode dizer-se que haverá prova acerca dum ponto de facto logo que o material probatório existente nos autos já permita ao juiz uma opinião (mais do que a ignorância ou a dúvida, e menos do que a certeza, que corresponde à evidência) quanto a esse ponto”.
50. Guilherme de Oliveira, “Estabelecimento da Filiação”, Petrony, 2018, págs.226 a 228.