Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1017/13.0TBBGC-A.G1 |  |
MEIOS DE PROVA
PERÍCIA MÉDICO-LEGAL
TESTEMUNHAS
PROCEDIMENTO CAUTELAR
II – Além disso, nesta situação, tal decisão pode e deve ser precedida de diligências complementares de averiguação, nomeadamente através da perícia médico-legal aos menores e da audição das educadoras e da auxiliar de apoio e vigilância do infantário que os menores frequentavam, como requerido.
Acordam na 1ª Secção Civil do Tribunal da Relação de Guimarães:
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L… residente no Bairro …, Bragança, instaurou, ao abrigo do preceituado no artigo 199.º da O.T.M., procedimento cautelar de suspensão das responsabilidades parentais contra M…, residente na Avenida …, Lote 7… 5300 Bragança, relativamente aos menores LA… (nascida em 21/11/2009) e MA (nascido em 12/08/2011), residentes com a requerente. Para tanto, alega em súmula, que recentemente tomou conhecimento da existência de maus-tratos físicos e psicológicos por parte do requerido em relação aos menores, quando decorrem as visitas judicialmente determinadas, tendo também sabido no dia 12/04/2014, através do relato efectuado pela menor LA…, que por mais do que uma vez, o progenitor abusou sexualmente da filha, após o que a requerente encetou diversas diligências com vista à comprovação de tais narrativas.
Conclui, assim, pela necessidade de suspensão dos contactos do progenitor com os menores, até que se mostre definitivamente apreciada a acção definitiva de inibição das responsabilidades parentais a instaurar.
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Determinada a prévia audição do requerido (cfr. fls. 44-45), este apresentou oposição a fls. 47-54, na qual impugnou a alegação contida na petição inicial, pugnando pelo não decretamento da providência peticionada pela requerente. *
Procedeu-se à audição dos progenitores e à inquirição das testemunhas arroladas a fls. 14 e 54. Procedeu-se a julgamento.
A final foi proferida a seguinte decisão: “Em face do exposto, julgam-se totalmente improcedentes os presentes autos de procedimento cautelar instaurados por L contra M, e, consequentemente:
a) Julga-se improcedente o peticionado a fls. 13 pela requerente L.
b) Condena-se a requerente L no pagamento das custas processuais”.
Desta decisão foi interposto recurso pela L, que terminou formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1. Discordando da sentença sub judice, que indeferiu a providência requerida por si, vem a apelante dela recorrer, com fundamento, quer na errada subsunção do direito aos factos indiciados, quer na existência de erro na apreciação das provas e na decisão da matéria de facto, que impugna, com fundamento na prova testemunhal gravada e nos documentos juntos aos autos.
2. Diga-se, em primeiro lugar, que caso não considerasse credíveis os relatos da mãe e da avó materna, maxime relativamente àquilo que as crianças lhes disseram, impunha-se que o Tribunal os rebatesse com elementos lógicos e racionais, nomeadamente concatenados com os demais elementos probatórios, o que, contudo, não aconteceu, pois o que, ao invés, se constata é que o Mtm.º Juiz desvalorizou, por completo e na íntegra, os seus depoimentos, com base, única e exclusivamente, na forma como elas depuseram, e não na veracidade daquilo que elas disseram, nomeadamente no que toca às questões dos maus-tratos físicos e abuso sexual.
3. Tal como se decorre da motivação da sentença e dos respectivos depoimentos (declarações da apelante, prestadas a 19 de Junho de 2014, em especial as passagens do minuto 03:34 a 10:40, 13:49 a 17:15, 18:50 a 19:12, 19:50 a 23:40, 34:49 a 36:30, 37:10 a 37:40 e 39:23 a 44:06; depoimento da testemunha LF, prestado em 25 de Junho de 2014, nomeadamente as passagens do minuto 03:00 a 14:35, 16:27 a 16:43, 23:28 a 24:54 e 30:30 a 31:18), tanto a mãe das crianças, aqui apelante, como a avó materna, foram perfeitamente coerentes entre si, quer no que se reporta aos relatos das crianças em relação ao pai lhes bater e não lhe dar carinho, como no que concerne àquilo que a LA verbalizou em relação à suspeita de abuso sexual e, ainda que descrevessem de modo mais circunstanciado aquilo que as crianças lhes contaram relativamente às agressões de que haviam sido vítimas e, também, no que se refere ao relato da LA de que o pai lhe metia os dedos no pipi - o que é perfeitamente natural, dada a relação de proximidade e intimidade com os filhos e netos -, fizeram-no, no substancial, de modo absolutamente coerente com o depoimento prestado a tal propósito pela psicóloga que ouviu a criança em contexto de entrevista clínica, a testemunha TF, assim como com o declarado pelas testemunhas MT e SA, não existindo aí – nem em lado algum – qualquer contradição nem fundamento para que o depoimento delas não fosse considerado.
4. Mesmo não alterando a matéria de facto, da factualidade julgada indiciada no ponto 5 da sentença sub judice, entendida à luz do depoimento da testemunha TF, decorre a existência de uma forte probabilidade de o progenitor adoptar comportamentos maltratantes para com os filhos, pelo que, consistindo esta providência numa medida cautelar, cuja decisão terá de assentar em elementos meramente indiciários e num juízo perfunctório, tanto – que não é pouco – deveria e deverá bastar para que se considere sumariamente comprovado que o progenitor/apelado é manifestamente incapaz de cuidar dos filhos, decretando-se, em consequência disso, a medida cautelar de suspensão das responsabilidades parentais, ou, em alternativa – para a hipótese de se entender que os indícios recolhidos não chegam para que se adopte tal medida (o que, contudo, não se concede) -, alterando-se provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, no que toca ao regime de visitas, que deverá ao menos ser suspenso, tal como é permitido pelos artigos 157.º da Organização Tutelar de Menores e 987.º do Código de Processo Civil.
5. Com todo o devido respeito, errou o Tribunal a quo na apreciação da prova quando, na motivação da sentença, refere que a testemunha e psicóloga (cujo depoimento valorou positivamente) TF pôde constatar, no decurso da entrevista que fez à LA, que a criança apresentava um discurso infantilizado para a sua idade, o que interpretou como uma forma de desviar a atenção da interlocutora, posto que, como melhor resultará da audição do seu depoimento (prestado em 25 de Junho de 2014, nomeadamente as concretas passagens do minuto 04:48 a 18:40, 21:58 a 22:17 e 34:09 a 38:14), o que aquela testemunha disse foi que aquele discurso infantilizado deu-se apenas quando ela começou a questionar a menina, de forma mais incisiva, a propósito daquilo que ela lhe havia verbalizado quanto ao pai/apelado meter-lhe os dedos no pipi, mas já não no restante tempo da entrevista, em particular quando contou que o pai lhe batia, pois, segundo a mesma testemunha, nessa altura a LA apresentou um discurso perfeitamente adequado à idade, detalhado, emotivo, fundamentado e, até, circunstanciado no espaço e no tempo.
6. Errou também o Tribunal, quando, na fundamentação de direito da sentença, refere que a avaliação efectuada à LA pela psicóloga TF foi inconclusiva, pois, pelo menos no que respeita a tais maus-tratos, não o foi, já que ouvindo-se atentamente o depoimento da mesma testemunha (nomeadamente, as concretas passagens do minuto 04:48 a 18:40; do minuto 29:45 a 30:23; do minuto 34:09 a 38:14) resulta claro ter ela concluído pela existência de indícios que apontam para a sujeição desta criança (e do seu irmão) a maus-tratos físicos perpetrados pelo progenitor e por isso, também ao contrário do que vem dito na sentença, a essencialidade de uma perícia psicológica, reportava-se fundamentalmente à temática dos abusos sexuais, uma vez que, segundo ela, esta sim, não se mostrava suficientemente indiciada por via do relato da criança (cfr. passagens do minuto 19:31 a 22:27).
7. Por outro lado, se é certo que, como também se anota na fundamentação da sentença, a existência de hematomas e/ou outras lesões nas crianças pode ter origem em várias causas, que não maus-tratos físicos, menos certo não será também que, no que toca a estas concretas e individuais crianças a alegação de que elas têm vindo a ser maltratadas pelo progenitor não se sustenta apenas na existência dessas lesões, mas também nos relatos dos dois meninos, que dizem que o pai lhes bate e que (sic) é mau porque bate.
8. Pelo que, não sendo já esse tipo de verbalizações normais nem usuais em crianças, quando o relato de uma delas, in casu a LA, é considerado pela psicóloga que a ouviu – e cujo depoimento foi positivamente valorado na sentença – como sendo credível, sintónico e compatível ou, mais que isso, indiciador de uma experiência real maltratante junto do progenitor, tanto devia bastar para que o Tribunal concluísse, ao menos, pela existência de uma forte probabilidade de tais maus-tratos físicos – e, por inerência, psicológicos - ocorrerem.
9. Ao contrário daquilo que também é referido na sentença, as lesões clinicamente verificadas nas crianças não são apenas aquelas que, relativamente ao M, constam do relatório médico de 10 de Março de 2014, pois junto aos autos está também outro relatório, do Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, que dá conta que em 12 de Abril de 2014 – quando foi observada por suspeita de abuso sexual – a Laura apresentava no corpo diversas escoriações e equimoses.
10. Por conseguinte, errou o Tribunal ao não julgar provado que, quando, no dia 12 de Abril de 2014, a LA foi observada no Serviço de Urgências do Hospital de Vila Real, apresentava diversas lesões no corpo, designadamente as escoriações e equimoses referidas no supra referido relatório de episódio de urgência, devendo por isso, com fundamento nesse meio probatório, ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, no sentido de se julgar demonstrada a verificação das lesões na criança aí assinaladas.
11. Face ao exposto, julgou também o Tribunal incorrectamente os pontos 2 e 6 da matéria de facto indiciariamente não provada da sentença, pois deveria, ao invés, ter julgado indiciariamente provado que a LA verbaliza que o pai é mau, que lhe bate, a ela e ao irmão, que a fecha às escuras e que não brinca com eles, uma vez que tal decisão, diversa da recorrida, é imposta pelos seguintes meios probatórios:
a) o depoimento da Testemunha TF, prestado na sessão de audiência de julgamento realizada em 25 de Junho de 2014, designadamente as seguintes passagens: do minuto 04:48 a 18:40; do minuto 29:45 a 30:23; do minuto 34:09 a 38:14;
b) complementarmente, as declarações da apelante, prestadas na sessão de audiência de julgamento de 19 de Junho de 2014 (concretamente, as passagens do minuto 13:49 a 14:22, 14:25 a 17:15, 18:50 a 19:12, 19:50 a 23:40, 34:49 a 36:30 e 39:23 a 44:06) e o depoimento da testemunha LF, prestado em 25 de Junho de 2014 (concretas passagens do minuto 16:27 a 16:43, 23:28 a 24:54 e 30:30 a 31:18).
12. Da mesma forma, errou o Tribunal ao não julgar indiciariamente provada a existência de maus-tratos físicos perpetrados pelo progenitor aos filhos ou, ao menos, que a Dra. TF, psicóloga do Núcleo de Apoio à Vítima de Bragança, considerou, após ter realizado uma entrevista preliminar à Laura, que as informações recolhidas por si do discurso da criança indiciavam a verificação desses maus tratos, devendo tal matéria ser por isso julgada demonstrada com fundamento no depoimento daquela testemunha, TF, em específico as concretas passagens acima referidas (do minuto 04:48 a 18:40; do minuto 29:45 a 30:23; do minuto 34:09 a 38:14) e, complementarmente, também com base nas declarações da apelante (passagens do minuto 13:49 a 14:22, 14:25 a 17:15, 18:50 a 19:12, 19:50 a 23:40, 34:49 a 36:30 e 39:23 a 44:06), no depoimento da testemunha LF (passagens do minuto 16:27 a 16:43, 23:28 a 24:54 e 30:30 a 31:18) e, ainda, nos depoimentos das testemunhas MT (passagens do minuto 05:10 a 10:35 e do minuto 17:46 a 18:36) e SA (passagens do minuto 04:09 a 06:10), estes dois últimos prestados na sessão de audiência de julgamento de 25 de Junho de 2014.
13. Incorreu outrossim o Tribunal num erro de julgamento na apreciação que fez do depoimento da testemunha/psicóloga TF também na medida em que se refere, mais uma vez na motivação da sentença, ter essa testemunha concluído que o relato da LA acerca da colocação das mãos do pai na sua vagina podia dever-se a uma possível “contaminação do seu discurso” por um relato que terá escutado de um adulto, ou à circunstância de já ter sido reiteradamente questionada acerca de tal temática, procurando dar uma resposta que evitasse continuar a ser questionada por adultos, pois que, como resulta do depoimento daquela testemunha (designadamente as passagens do minuto 18:07 a 19:05 e do minuto 47:58 a 50:18), o que esta disse foi que tais hipóteses, em especial a segunda, poderiam explicar a narrativa script, protótipo ou de fuga às questões que, segundo ela, a menina apresentou quando, depois de lhe ter dito que (sic) o pai lhe metia os dedos no pipi, ela a questionou a tal propósito, não significando isso que aquilo que a criança narrou não correspondesse a uma situação real, vivenciada por ela.
14. Quanto à contaminação do discurso da LA no segmento em que relata a introdução dos dedos do pai na sua vagina (posto que no que toca aos maus-tratos físicos tal nem sequer foi equacionado pela referida psicóloga) resulta do depoimento da mesma testemunha TF (nomeadamente das passagens acima nomeadas) que a eventualidade de esse discurso ter sido induzido por alguém não assenta em qualquer dado ou facto concreto que ela tenha constatado, não passando assim de uma mera hipótese colocada por ela, que, todavia, não está minimamente indiciada nos autos.
15. A circunstância de a psicóloga que entrevistou clinicamente a LA não ter, segundo disse, constatado que a menina não tinha mostrado emotividade ao verbalizar que o pai lhe metia os dedos no pipi não chega para afastar a possibilidade de existir da parte do progenitor práticas sexualmente abusivas sobre a filha, pois, como ensina a psicologia, casos existem em que a criança não manifesta ou exterioriza sintomatologia decorrente da situação de abuso – v.g. angústia, tristeza, depressão -, ou possui recursos e características associadas à resiliência que a ajudam a integrar a experiência, podendo também suceder – maxime com crianças pequenas, como esta (de apenas quatro anos e meio de idade) – nem sequer ter a consciência desse abuso ou, muito menos, a sua representação sexual.
16. Quaisquer que sejam as razões que levaram a LA a verbalizar o que verbalizou, com certeza o Tribunal sabe apenas que a menina disse, em entrevista clínica com uma psicóloga, que o pai lhe meteu os dedos na vagina e, por isso, perante o discurso da criança e a não exclusão, pela psicóloga que a entrevistou, da hipótese de o mesmo corresponder a uma realidade vivenciada, não podia nem devia ter sido tal, pura e simplesmente, desvalorizado e ignorado pelo Tribunal, como acabou por ser.
17. Não obstante aquela psicóloga refira que – ao contrário dos maus-tratos físicos – não constatou a existência de indícios de que o abuso tivesse ocorrido, tal afirmação tem de ser ponderada com sentido crítico, pois afigura-se completamente ininteligível como é possível que uma técnica oiça de uma criança aquilo que esta ouviu e, não tendo nenhuma base que lhe permita dar como certo que aquilo que ouviu não corresponde à verdade e/ou tem alguma explicação alternativa ao abuso sexual, entenda que tal não constitui, por si só, um indício de que a criança foi abusada.
18. Pese embora seja certo que a criança tem da realidade que a rodeia, assim como do espaço e do tempo, uma percepção diferente da do adulto, tal não significa que se possa considerar sem mais que o discurso da LA é irreal ou fantasioso e muito menos justifica que o mesmo seja desvalorizado com base nessa petição de princípio, como se infere ter sucedido na sentença sob recurso, pois, além de se colher dos ensinamentos da psicologia que geralmente a partir dos quatro anos de idade a criança tem discernimento para distinguir a verdade da mentira, nada existe nos autos em abono da tese de que aquilo que a menina contou que o pai lhe fazia não corresponde à verdade e é produto de outra coisa qualquer, que também não se apurou qual é.
19. De tudo se concluindo que julgou o Tribunal incorrectamente o ponto 9 da matéria de facto indiciariamente não provada da sentença, pois deveria, ao invés, ter julgado indiciariamente provado que a LA verbalizou que o pai lhe metia os dedos no pipi, pelo que deve tal matéria ser considerada indiciariamente provada, com fundamento nos seguintes meios de prova:
a) o depoimento da Testemunha TF, designadamente as seguintes passagens: do minuto 04:48 a 19:05; 19:31 a 22:27; 47:58 a 50:18;
b) complementarmente, as declarações da apelante (concretas passagens do minuto 03:34 a 10:40 e 37:10 a 37:40) e o depoimento da testemunha LF (passagens do minuto 03.00 a 14:35).
20. Num processo tutelar cível o que está em causa não são os adultos ou, sequer, punir as condutas destes, mas sim defender e promover o superior interesse da criança e, dentro desta função maior, protegê-la de perigos para a sua educação, segurança e desenvolvimento, com a consciência de que a noção de perigo, tal como vem prevista na Lei de Promoção e Protecção (para a qual remete o artigo 147.º-A da Organização Tutelar de Menores), basta-se com um juízo de probabilidade.
21. Daí se extrai que, na dúvida sobre uma suspeita da gravidade trazida aos autos, a função do Tribunal é, sempre, a de proteger a criança até que tal fique devidamente esclarecido e, nessa decorrência, ante a constatação – que é claramente retirada de toda a prova produzida – de que o discurso das crianças e, em particular o da LA, indicia a existência de maus tratos físicos e não descarta a hipótese do abuso sexual, forçoso seria também que a primeira opção do Tribunal fosse protegê-las, nesta sede que é cautelar e, só depois, na acção de que a presente providência depende, curar de confirmar (ou infirmar, se fosse o caso) os indícios já apurados, eventualmente com recurso a uma avaliação psicológica à criança.
22. No entanto, se o Tribunal a quo entendia que os indícios, recolhidos pela testemunha/psicóloga TF no que toca à existência de maus-tratos físicos necessitavam de ser confirmados através de uma perícia, psicológica ou pedopsiquiátrica, o mesmo se passando no que toca ao apuramento da origem do discurso da Laura relativamente à questão do abuso sexual, e que sem essa perícia não poderia ser decretada qualquer providência impeditiva ou limitativa dos contactos paterno/filiais, então deveria, pelo menos, tê-la ordenado, ao abrigo do disposto no artigo 986.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, ao invés de não admitir tal diligência, por não a considerar imprescindível (cfr. despacho de 04 de Junho de 2014), e optar, simplesmente, por julgar improcedente a presente providência..
23. Ao assim não entender e julgar totalmente improcedente tudo o peticionado pela apelante violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 157.º e 199.º da Organização Tutelar de Menores, assim como o previsto no artigo 4.º, alínea a), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em perigo (aplicável por força da omissão operada pelo artigo 147.º-A da Organização Tutelar de Menores) e, também nos artigos 986.º, n.º 2, e 987.º do Código de Processo Civil.
24. Razão pela qual deve tal decisão ser revogada e, em sua substituição, decretada a suspensão das responsabilidades parentais relativamente ao progenitor e, correlativamente, dos contactos deste com os filhos, que deverão ser suspensos, ao abrigo do artigo 199.º da Organização tutelar de Menores ou, em alternativa, como medida cautelar de alteração da regulação das responsabilidades parentais no que toca ao regime de visitas, ao abrigo do disposto no artigo 157.º do mesmo diploma legal e do artigo 987.º do Código de Processo Civil.
Termos em que, julgando procedente o presente recurso farão V.ªs Ex.ªs inteira Justiça
Não foi apresentada resposta nem pelo requerido nem pelo M.P.º.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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Assim, das conclusões formuladas pela recorrente resulta que as questões a dirimir são:
I – Impugnação da matéria de facto;
II – Errada apreciação da prova com errada fundamentação;
III – Alteração provisória do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, no que toca ao regime de visitas, que deverá ao menos ser suspenso.
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II - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Matéria de facto indiciariamente dada como provada:
1. LA (nascida em 21/11/2009) e MA (nascido em 12/08/2011), são filhos da requerente e do requerido.
2. Por sentença proferida nos autos principais em 08/04/2014, foi decidido regular as responsabilidades parentais relativas aos menores nos seguintes termos:
“- Fixar a residência das crianças LA e MA junto da mãe, L; - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das crianças serão exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo em caso de urgência; - As responsabilidades parentais relativas à vida corrente das crianças serão exercidas pela mãe; - O pai, M, poderá ter consigo as crianças todas as quartas feiras e aos fins de semana de quinze em quinze dias, bem como cinco dias nas férias de Natal e Páscoa e quinze dias em julho e em agosto. Para o efeito, o pai deverá ir buscar os menores ao infantário (e de futuro à escola) no final das atividades letivas de quarta ou de sexta e entrega-las no infantário no início das atividades letivas de quinta ou de segunda, conforme o caso. Tal regime vigorará todo o ano, com exceção dos meses de julho, agosto e durante as férias escolares de Natal e de Páscoa. Fora do período letivo (junho e setembro), o pai irá buscar as crianças a casa da mãe, entre as 18 e as 18.30 horas de quarta ou sexta e entrega-as entre as 10.00 e as 10.30 horas de quinta ou segunda, conforme o caso. Nas férias escolares de Natal e de Páscoa, as crianças passam cinco dias seguidos com o pai, em datas a combinar entre ambos, com 15 dias de antecedência. Caso não haja acordo entre os pais, nos anos ímpares prevalece a vontade do pai e nos anos pares a vontade da mãe. Nos meses de julho e agosto, as crianças passam 15 dias seguidos com cada um dos progenitores, em datas a acordar entre ambos até dia 1 de junho de cada ano. Caso não haja acordo, nos anos ímpares prevalece a vontade do pai e nos anos pares prevalece a vontade da mãe. As crianças passam a véspera de Natal, dia de Natal, véspera de ano novo, dia de ao novo e domingo de Páscoa, alternadamente com cada um dos progenitores. Para o efeito, o progenitor não guardião em cada momento deverá ir buscar as crianças a casa do outro progenitor, entre as 18.00 horas e as 18.30 horas da véspera de Natal ou de ano novo e entregar no outro dia entre as 10.00 e as 10.30 horas, ou buscar no dia de Natal ou de ano novo ou domingo de Páscoa, entre as 10.00 e as 10.30 horas e entregar entre as 18.00 e as 18.30 horas, conforme o caso. No aniversário de cada um dos progenitores, no dia do pai ou no dia da mãe, o respetivo progenitor poderá ter consigo as duas crianças, nos mesmos termos aplicáveis às visitas semanais, ainda que não lhe coubesse o convívio com as crianças nesse dia. No aniversário de cada um dos menores, cada um dos progenitores poderá fazer uma refeição (almoço ou jantar) com as duas crianças, em termos a acordar entre ambos, com uma semana de antecedência. Caso não haja acordo, nos anos ímpares prevalece a vontade do pai e nos anos pares prevalece a vontade da mãe.- Fixa-se em € 180,00 a prestação de alimentos a entregar pelo pai relativamente a cada menor, com um global de € 360,00, a que acrescem metade das despesas escolares (infantário e posteriormente livros escolares, colégios, entre outros) e de saúde extraordinárias (consultas, medicamentos, óculos, tratamentos, entre outras), bem como de atividades extracurriculares que, de comum acordo, as crianças frequentem. Tal pagamento será efetuado por transferência bancária, para o NIB que a mãe venha a indicar no processo, até ao dia 8 de cada mês, sendo o valor atualizado anualmente pelo índice de inflação (preços ao consumidor) publicado pelo INE. Nos meses de julho e agosto, o pagamento é reduzido a metade”.
3. No dia 10/03/2014 o menor MA foi observado no Hospital da Terra Quente, pelo Sr. Dr. Silva Ferreira, apresentando:
- equimoses em fase de resolução no antebraço e no braço esquerdo; equimose em fase de resolução no antebraço direito;
- lesões de aparente picada na perna esquerda;
- lesão traumática resolvida no joelho direito;
- equimoses nos membros superiores – cfr. artigo 19.º da petição inicial.
4. No dia 12/04/2014 a progenitora levou a LA ao Serviço de Urgências do Hospital de Vila Real, onde a criança foi atendida e observada por uma médica, tendo o exame ginecológico se revelado inconclusivo – cfr. artigos 26.º a 28.º da petição inicial.
5. No dia 15/04/2014 a progenitora levou a LA a uma psicóloga do Núcleo de Apoio à Vítima de Bragança, Dra. TF, a qual realizou uma entrevista preliminar da menor, concluindo que as informações por si recolhidas no discurso da criança poderiam ser compatíveis com a sujeição a maus-tratos físicos, sendo necessária a realização de outras diligências complementares para ser confirmado/infirmado tal juízo preliminar, mormente uma avaliação pedo-psiquiátrica da menor LA – cfr. artigos 29.º a 32.º da petição inicial.
6. Os menores LA e MA residem com a requerente, em casa dos avós paternos, não frequentando o infantário desde meados de Abril de 2014.
Matéria de facto indiciariamente não provada:
1. Sempre que regressa a casa depois de estar com o progenitor, o MA refere que este é mau e que lhe bate muito, dizendo recorrentemente que ele os agarra – a si e à irmã –, para não fugirem, e que lhes bate na cabeça – cfr. artigo 5.º da petição inicial.
2. Após regressar dos convívios com o progenitor, a LA recusava-se, numa primeira fase, a falar sobre o que se tinha passado na casa paterna, isolando-se e chorando, sem, todavia, dizer o porquê e, desde algum tempo a esta parte, começou a dizer que o pai era muito mau, que lhe gritava muito, que lhes batia, a ela e ao irmão, inclusivamente com paus, que não a deixava brincar com os brinquedos que estão na antiga casa de morada de família, que lhe tinha prendido as duas pernas com uma corda e que a tinha deixado em pé, sozinha e às escuras, fechada na garagem de casa da avó paterna, a chorar, referindo ainda que não tinha dito nada antes porque o progenitor lhes dissera que lhes punha uma coleira de cão ao pescoço e que os metia no forno, ou então que da próxima vez lhes faria pior, se eles contassem alguma coisa a alguém – cfr. artigos 6.º a 8.º da petição inicial.
3. No dia 24/03/2014, após ter passado o fim-de-semana com o progenitor, a LA disse à avó materna que o Pai os tinha prendido com baraços, aos dois, e que depois lhes tinha batido na cabeça e no pescoço, o que, em momento diferente, foi também relatado, de forma espontânea e coincidente, pelo MA à Mãe, o qual voltou a dizer que o Pai é mau e que lhe bate muito, inclusivamente na cabeça, tendo a Laura referido ainda que o progenitor lhe tinha também batido com um pau nas pernas – cfr. artigos 9.º a 12.º da petição inicial.
4. Situação de que a Laura voltou a dar conta no dia 07/04/2014, após regressar de mais um fim-de-semana com o progenitor, em que apresentava o olho esquerdo pisado e vermelho, assim como a zona da sobrancelha direita, referindo então que o Pai lhe batera com um pau – cfr. artigo 13.º da petição inicial.
5. Por seu turno, o Mário regressou a casa com uma nódoa negra na testa, diversos arranhões nas mãos e um pequeno corte numa das pernas, voltando, mais uma vez, a dizer que o progenitor lhe tinha batido – cfr. artigo 14.º da petição inicial.
6. Tanto a LA como o MA queixam-se constantemente de que o Pai não lhes dá colo, nem mimos, nem carinho e que também não brinca com eles e referem que o Pai os tranca à chave no quarto, durante a noite, e que os deixa no escuro sem luz de presença, a que estão habituados e de que necessitam para adormecer, pois ambos têm muito medo do escuro, contando ainda o Mário à Mãe que o Pai o chama de “bebé nojento” – cfr. artigos 15.º a 17.º da petição inicial.
7. Após os períodos de convivência com o Pai, as duas crianças chegam frequentemente a casa com equimoses, marcas e arranhões em diversas partes do corpo, nomeadamente na cabeça, pernas, braços e tronco, dizendo que foi aquele que lhes bateu, o que motivou que no dia 10/03/2014, a progenitora tenha ido com o MA ao hospital, pois, após regressar do fim de-semana em casa do progenitor, a criança voltou, uma vez mais, a dizer que aquele lhe tinha batido e a apresentar o corpo com equimoses – cfr. artigo 18.º e 19.º da petição inicial.
8. Para além de apresentar também o corpo marcado, a LA regressa sempre com a zona genital vermelha, situação que, até ao passado dia 12/04/2014, a progenitora associou a uma eventual desleixo nos cuidados de higiene prestados pelo progenitor, porque, segundo a LA, nem ela nem o irmão tomam banho durante os períodos que passam com o progenitor, regressando, especialmente a menina, a casa com o cabelo visivelmente sujo e enriçado – cfr. artigos 20.º e 21.º da petição inicial.
9. No dia 12/04/2014, quando, ainda no período da manhã, estava na companhia da avó materna enquanto esta arrumava as camas dos quartos, a LA disse-lhe que o progenitor dormia sempre sem pijama, e, logo de seguida contou à avó que quando ela e o irmão dormiam com o progenitor na casa deste, ele tinha por hábito deitá-los a ambos no chão, despidos e às escuras, e que metia as mãos no pipi da Laura e a pilinha e que, nessas ocasiões, lhe puxava os cabelos e arranhava-a, referindo também que, nessas alturas, ela e o irmão choram e que o progenitor lhes bate – cfr. artigos 22.º a 24.º da petição inicial.
10. As duas crianças vêm denotando um cada vez maior e mais preocupante estado de ansiedade, nervosismo, angústia e tristeza – cfr. artigo 33.º da petição inicial.
11. Sempre que a progenitora diz ao MA que é o dia de ir para casa do progenitor, o menino fica triste e alterado, pedindo para não ir, e quando é deixado por ela no infantário prolonga as despedidas, tendo, inclusivamente no dia 10/04/2014, coincidente com uma das visitas ao Pai, voltado a sair da sala e corrido pelo corredor, atrás da Mãe – cfr. artigo 34.º da petição inicial.
12. O menor MA recentemente começou a gaguejar e passou a recusar dormir sozinho, tendo por isso a progenitora de passar pelo menos parte da noite com ele, pois, quando tal não sucede, a criança acorda sistematicamente a chorar, num estado de enorme agitação e nervosismo, dizendo que estava a dormir sozinho e que não gosta de dormir sozinho, e chega até, por vezes, a chorar durante o sono e enquanto dorme – cfr. artigos 35.º a 37.º da petição inicial.
13. Em Abril de 2014 o MA acordou durante a noite e, a gaguejar, disse de imediato à Mãe que o Pai é mau e lhe bate muito – cfr. artigo 38.º da petição inicial.
14. O MA passou a apresentar alguns comportamentos desajustados e que nunca antes tinha evidenciado, como querer dar beijos na boca, com a sua boca aberta e a língua de fora, ou baixar as calças e as cuecas subitamente, quando está a brincar, metendo brinquedos e outros objectos nos órgãos genitais – cfr. artigo 39.º da petição inicial.
15. A LA vai triste e contrariada para casa do progenitor, chegando inclusivamente a vomitar, dado o seu estado de nervosismo, e sempre que sabe ser o dia em que o progenitor a vai buscar, nunca quer ir para o infantário e só após insistência da progenitora acaba por aceder a ficar, mostrando-se, no entanto, imensamente triste, cada vez pior, à medida que o tempo passa – cfr. artigos 40.º e 41.º da petição inicial.
16. Pese embora os únicos contactos que teve até hoje com a religião se resumam a alguns ensinamentos no infantário que frequenta, desde há algum tempo a esta parte a LA pega frequentemente na imagem de algum santo ou anjo que encontra na residência da progenitora e começa a “rezar” sozinha, pedindo que não a deixem ir para casa do Pai – cfr. artigo 42.º da petição inicial.
17. A LA passou a ter medo de dormir sozinha, fazendo-o por isso na companhia da progenitora, que assim alterna as suas noites entre a cama onde dorme com a filha e a do Mário – cfr. artigo 43.º da petição inicial.
***
Cumpre decidir.Alteração da matéria de facto pretendida pela Recorrente.
A apelante impugna a matéria de facto nos seguintes termos (itálico de nossa autoria):
“Diga-se, em primeiro lugar, que caso não considerasse credíveis os relatos da mãe e da avó materna, maxime relativamente àquilo que as crianças lhes disseram, impunha-se que o Tribunal os rebatesse com elementos lógicos e racionais, nomeadamente concatenados com os demais elementos probatórios, o que, contudo, não aconteceu, pois o que, ao invés, se constata é que o Mtm.º Juiz desvalorizou, por completo e na íntegra, os seus depoimentos, com base, única e exclusivamente, na forma como elas depuseram, e não na veracidade daquilo que elas disseram, nomeadamente no que toca às questões dos maus-tratos físicos e abuso sexual.
Tal como se decorre da motivação da sentença e dos respectivos depoimentos (declarações da apelante, prestadas a 19 de Junho de 2014, em especial as passagens do minuto 03:34 a 10:40, 13:49 a 17:15, 18:50 a 19:12, 19:50 a 23:40, 34:49 a 36:30, 37:10 a 37:40 e 39:23 a 44:06; depoimento da testemunha LF, prestado em 25 de Junho de 2014, nomeadamente as passagens do minuto 03:00 a 14:35, 16:27 a 16:43, 23:28 a 24:54 e 30:30 a 31:18), tanto a mãe das crianças, aqui apelante, como a avó materna, foram perfeitamente coerentes entre si, quer no que se reporta aos relatos das crianças em relação ao pai lhes bater e não lhe dar carinho, como no que concerne àquilo que a LA verbalizou em relação à suspeita de abuso sexual e, ainda que descrevessem de modo mais circunstanciado aquilo que as crianças lhes contaram relativamente às agressões de que haviam sido vítimas e, também, no que se refere ao relato da Laura de que o pai lhe metia os dedos no pipi - o que é perfeitamente natural, dada a relação de proximidade e intimidade com os filhos e netos -, fizeram-no, no substancial, de modo absolutamente coerente com o depoimento prestado a tal propósito pela psicóloga que ouviu a criança em contexto de entrevista clínica, a testemunha TF, assim como com o declarado pelas testemunhas MT e SA, não existindo aí – nem em lado algum – qualquer contradição nem fundamento para que o depoimento delas não fosse considerado”.
Vejamos então.
Nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Para além disso, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 662 “A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;´
d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.
No entanto, a parte que pretender impugnar a matéria de facto tem que cumprir determinados ónus, sob pena da rejeição do recurso.
Tais ónus do recorrente consistem em, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 640 do CPC (cfr, na jurisprudência, embora no domínio do Código revogado, mas inteiramente aplicável ao código actual, os acórdãos do S.T.J. de 7/07/2009 e do TRP de 20/10/2009, entre outros, ambos acessíveis em www.dgsi.pt):
- especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (que deverá referir na motivação do recurso e nas conclusões), mencionando o sentido em que, no seu entender, o tribunal deveria ter decidido relativamente a cada um dos concretos pontos de facto impugnado (ver o actual art. 640 n.º 1 al. a) e c) do C. P. Civil);
- fundamentar as razões da discordância, referindo os concretos meios probatórios em que fundamenta a impugnação ( actual art. 640 n.º 1 al. b) do C. P. Civil);
- quando se baseie em depoimentos testemunhais que tenham sido gravados, indicar os depoimentos em que se funda, indicando com exactidão as passagens da gravação em que se fundamenta, sem prejuízo da possibilidade de proceder à respectiva transcrição (indicação exacta dos trechos da gravação, com referência ao que tenha ficado assinalado na acta, diz Abrantes Geraldes na sua obra Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Dec.Lei n.º 303/07 de 24 de Agosto, pág. 136, Almedina, Fevereiro de 2008).
A impugnação da matéria de facto não gera a realização de um novo julgamento integral em segunda instância (cfr., a título de exemplo, António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., 2ª edição revista e ampliada, p. 263 e 264), constituindo antes um meio de sindicar a decisão da primeira instância quanto à decisão da matéria de facto, relativa a determinados pontos concretos, pelo que não envolve a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida (sem prejuízo de o tribunal, se assim o entender, proceder à audição de todos os depoimentos), incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que ao recorrente compete identificar, indicando em complemento os concretos meios probatórios que, em seu entender, justificam uma diversa decisão.
Os requisitos descritos são cumulativos, não sendo suficiente que o apelante proceda à concreta identificação dos pontos da matéria de facto impugnados e na indicação do sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das respostas dadas pela decisão recorrida, tendo que mencionar, ainda, os concretos pontos de prova relevantes em relação a cada um dos factos impugnados, indicação que terá de ser feita para cada um dos pontos da matéria de facto impugnada (cfr. o citado Ac. S.T.J. de 7/07/2009), porquanto só deste modo fundamentará as razões da sua discordância sobre a valorização dos elementos probatórios produzidos nos autos, procurando demonstrar que eles deveriam ter conduzido a conclusão diferente da formada na decisão recorrida.
Além disso, com a alínea c) do n.º 1 do art. 640, o recorrente deve expressamente especificar, ao impugnar a decisão sobre determinado facto, se entende que o mesmo deve considerar-se provado, não provado ou parcialmente provado e, neste caso, em que termos (cfr. A. Martins, C.P.Civil Anotações práticas, Almedina, 2013, pág. 295).
A reapreciação da matéria de facto, pela Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo artº 662 do CPC, não pode confundir-se com um novo julgamento, destinando-se essencialmente á sanação de manifestos erros de julgamento, de falhas mais ou menos evidentes na apreciação da prova” (v. para a anterior redacção do art. 712 do C.P.Civil, correspondente ao actual art. 662, com alterações, os Ac. STJ, de14/3/2006, in CJ,XIV,I, pg.130, Ac. STJ, de 19/6/2007, www.dgsi.pt; Ac. TRL, de 9/2/2005, www.pgdlisboa.pt).
É entendimento dominante na jurisprudência que a convicção do julgador, firmada no principio da livre apreciação da prova (artº 607 n.º 5 do Código de Processo Civil), só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando fundamentada em provas ilegais ou proibidas ou contra a força probatória plena de certos meios de prova, ou então quando afronte as regras da experiência comum.
Nos termos do Código anterior, mas inteiramente aplicável ao C. P. Civil actual, refere-se no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 14/3/2006, supra indicado, “O DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro, veio admitir o registo das provas produzidas na audiência de discussão e julgamento. Com isso foram alargados os poderes de sindicância da decisão da matéria de facto, facultados à Relação pelo artº 712º do CPC. (…). Efectivamente, havendo, ao abrigo do artigo 522º-B, gravação dos depoimentos prestados na audiência final, se a decisão, com base neles proferida, tiver sido impugnada nos termos do artº 690º-A, a Relação reapreciará as provas em que assentou a parte impugnada (…). O objectivo desta reapreciação é, não o de proceder a um novo julgamento da matéria de facto, mas apenas o de – pontualmente e sempre sob a iniciativa da parte interessada – detectar eventuais erros de julgamento nesse âmbito.”
O DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro, veio prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento e da prova neles produzida, visando, deste modo criar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto.
Todavia, e como se refere no preâmbulo do citado DL nº 39/95, dado que “ A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência ( …) Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto ( …). A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do recurso e à respectiva fundamentação (…) “.
No caso em apreço, impugna a apelante a decisão proferida pelo Tribunal “ a quo “ em relação à decisão da matéria de facto, fazendo-o do modo e nos termos acima referidos.
Ora, atenta a impugnação efectuada, o tribunal decidiu, para melhor compreensão, ouvir toda a prova gravada.
Assim, revisitámos e analisámos todos os elementos de prova constantes do processo e procedemos à audição de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento
Assim, estamos de acordo com o senhor juiz a quo quando refere na motivação de facto que os únicos meios de prova que atestam a integralidade da narração contida na petição inicial são as declarações da requerente e o depoimento de LF.
Também é exacto, como diz o senhor juiz a quo, que a testemunha TF, perante os elementos que recolheu no decurso da entrevista, concluiu pela compatibilidade do relato da menor LA com maus-tratos físicos, mas tais conclusões preliminares careciam de ser complementadas por outras diligências, nomeadamente a realização de uma avaliação pedo-psiquiátrica da menor. Todavia, asseverou que os dados que reuniu não lhe permitiam avançar, com a segurança exigível, para uma possível denúncia de um ilícito criminal, como já ocorreu noutras situações de que tomou conhecimento a nível profissional, o que explicou à progenitora, transmitindo-lhe que lhe cabia decidir se o iria fazer ou não.
Como refere o senhor juiz “… o relato vago dos propalados castigos à menor carecia de ser integrado por outros elementos probatórios que permitissem a compreensão das circunstâncias em que se teriam verificado, sendo certo que as declarações da requerente e o depoimento da testemunha LF apresentaram as debilidades já enunciadas.
Por sua vez, os elementos clínicos de fls. 25-30 revelam-se inconclusivos quanto à existência ou não de abusos sexuais, o mesmo se podendo dizer da ficha clínica de fls. 17, pois a existência de hematomas em crianças com 2 anos de idade, como seria o caso do menor MA, podem dever-se em tantos casos a consequências de meras brincadeiras, sobretudo na zona onde os hematomas foram registados e não necessariamente a maus-tratos físicos.
O mesmo se diga, “mutatis mutandis”, quanto às marcas avistadas pelas testemunhas MT e SA, pois as causas poderiam ser múltiplas, sobretudo em crianças de idade tão precoce”.
Concordamos inteiramente com esta análise.
Ora, o senhor juiz a quo desvalorizou os depoimentos da requerente, mãe dos menores, e da LF, avó materna, por considerar que as mesmas “apresentam consideráveis debilidades probatórias, mesmo tendo presente que estamos no domínio de uma providência cautelar, onde se exige a formulação de um mero juízo perfunctório, ou na formulação legal, uma prova sumária do direito (cfr. artigos 365.º, n.º 1, do C.P.C. e 199.º, n.º 1 da O.T.M.), ainda que no artigo 199.º, n.º 1, da O.T.M., se acrescente a exigência adicional de ser manifesta a incapacidade do progenitor”.
De todo o modo, atentos os factos (graves) relatados pela requerente, e tendo em conta aquilo que a testemunha TF, perante os elementos que recolheu no decurso da entrevista, concluiu, ou seja, a compatibilidade do relato da menor LA com maus-tratos físicos, mas que tais conclusões preliminares careciam de ser complementadas por outras diligências, nomeadamente a realização de uma avaliação pedo-psiquiátrica da menor, afigura-se-nos que essa diligência, requerida a fls. 66 pelo próprio requerido (e também a fls. 81 pela requerente), deverá ser realizada antes de uma decisão.
Para além disso, pelo requerido também foi pedida a audição das duas educadoras e a auxiliar do infantário (fls. 54).
Todas essas diligências foram indeferidas, quer pelo despacho de 4/06/2014 (fls. 83) quanto à perícia de avaliação dos menores por se considerar que a mesma não se compadecia com a urgência do processo, quer pelo despacho de 6/06/2014 (fls. 96) quanto á audição das educadoras e da auxiliar, por se entender, por um lado que o progenitor as poderia ter arrolado como testemunhas, o que não fez, e, por outro lado, por se considerar que a sua audição não era necessária para o apuramento da verdade material.
Ora, apesar de se tratar de procedimento cautelar, estamos no domínio dos processos tutelares, pois que se pretende a suspensão das responsabilidades parentais relativamente ao progenitor bem como a suspensão do regime de visitas em vigor, ao abrigo do disposto no art. 199 da O.T.M.
Tudo terá de ser efectuado de acordo com o superior interesse do menor.
No entanto, para que se possa decretar a Suspensão do poder paternal, terá de se mostrar, através de um inquérito sumário, que o requerido é manifestamente incapaz, física ou moralmente, de cuidar do filho.
No caso concreto afigura-se-nos que o senhor juiz a quo não deveria ter indeferido as diligências acima referidas.
Na verdade, perante uma situação difícil como esta, perante uma acusação tão grave como a feita pela requerida ao requerido, perante a hesitação, ou melhor, as dúvidas, a necessitar de mais averiguação, manifestadas pela testemunha TF, psicóloga do núcleo de Apoio às vítimas de Violência Doméstica de Bragança, a nosso ver, o senhor juiz a quo deveria ter ordenado quer a perícia psicológica aos menores, quer a audição das educadoras e da vigilante do infantário frequentado á data pelas crianças, as quais são “espectadoras” privilegiadas, quer por lidarem diariamente com as crianças e se aperceberem das reacções das mesmas, nomeadamente perante a vinda do pai a buscá-las ao infantário, quer porque são as que, em primeira linha, contactam com as crianças à chegada diária ao infantário e se poderem aperceber de situações vivenciadas pelas crianças, do tipo das relatadas.
Assim, ao abrigo do disposto no art. 662 n.º 2 alínea b) do C.P. Civil, decide-se ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para que sejam produzidos os meios de prova requeridos a fls. 66 e 81 (perícia médico-legal aos menores) e para que seja reaberta a audiência para audição das educadoras e da auxiliar de apoio e vigilância do infantário que os menores frequentavam entre Setembro de 2013 e Abril de 2014.
***
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em revogar a decisão recorrida, e, ao abrigo do disposto no art. 662 n.º 2 alínea b) do C.P. Civil, decidem ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para que sejam produzidos os meios de prova requeridos a fls. 66 e 81 (perícia médico-legal aos menores) e para que seja reaberta a audiência para audição das educadoras e da auxiliar de apoio e vigilância do infantário que os menores frequentavam entre Setembro de 2013 e Abril de 2014, só após se proferindo decisão.
Sem custas.
Guimarães, 15 de Janeiro de 2015.
Estelita Mendonça
Conceição Bucho
Antero Veiga