Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 192/16.7T8VPA.G1 |  |
PROCEDIMENTO CAUTELAR
• O exercício do referido direito também admite o recurso aos procedimentos cautelares comuns.
• O embargo de obra nova não é, porém, o procedimento cautelar adequado àquele fim, por o caminho público integrar o domínio público e os particulares serem apenas seus utilizadores e não possuidores em nome próprio.
I – RELATÓRIO
Os Requerentes ZULMIRA M e ELÓI M, com domicílio na Rua E, n.º 21, em Portela de Santa Eulália, R, e JOSÉ M, com domicílio na Rua Central, n.º 1, em Outeiro, Telões, intentaram o vertente procedimento cautelar de ratificação de embargo extra-judicial de obra nova contra EULÁLIA M, com domicílio no Lugar do Concelho, União da Freguesias de R, MUNICÍPIO R, com sede na Praça do Município, em R e JUNTA DE FREGUESIA DA UNIÃO DE FREGUESIA DE R, com sede na Rua A, em R, requerendo que o Tribunal ratifique o embargo extrajudicial da obra referida, e, quanto à Requerida Eulália M, aquando da notificação do auto de ratificação judicial de embargo, deve sê-lo, com a advertência de que pratica o crime de desobediência qualificada se continuar a obra, sempre com custas a cargo dos Requeridos .
Alegam, sumariamente, que:
(i) Os requerentes, naturais e residentes na União de Freguesias de R, munícipes do concelho de R, pelo que têm o direito de uso e fruição dos bens que integram o domínio público, nomeadamente as vias de comunicação vicinais, ou seja, os caminhos públicos existentes, desde tempos imemoriais, no território da localidade de Portela de Santa Eulália, naquela união de freguesias e naquele município de R, como sucede com o Caminho das Pioncas;
(ii) Os requerentes são comproprietários dos seguintes prédios, que integram a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Agostinho M, bem como a meação da requerente Zulmira M: a) Casa da habitação, palheiro e tapada, sita em Portela de Santa Eulália, inscrita na matriz da extinta freguesia de Salvador sob o artigo 1101; Prédio rústico, de cultura arvense, pastagem, videiras e árvores de fruto, denominado «Tapada Nova da Portela», sito em Portela de Santa Eulália, inscrito na matriz da extinta Freguesia de Salvador sob o artigo 906 e atualmente sob o artigo 862 da União de Freguesias de Salvador e Santo Aleixo de Além-Tâmega;
(iii) A requerida Eulália diz que é dona de uma casa de habitação e quintal que confina com os prédios dos requerentes, mas tal prédio estava inscrito na matriz predial urbana da extinta Freguesia de Salvador sob o artigo 1387 em nome de Maria L;
(iv) Sucedeu que, em Janeiro de 2016, o pai da requerida Eulália M, Manuel M, ocupou o trato do caminho público das Pioncas, lateral ao prédio que a filha Eulália agora diz pertencer-lhe, assinalado na planta do IFAP com a legenda «troço com cerca de 100 metros que foi obstruído», tendo então os requerentes Zulmira e filho Elói notificado a Câmara Municipal e a Junta de Freguesia para remoção dos inertes e material lenhoso lá colocado;
(v) Só que agora, no dia 29 de Junho de 2016, a requerida Eulália efectuou obras de construção de um muro, com blocos de granito amarelo, bem como deposição de saibro, ocupando totalmente, a todo o comprimento e largura o leito do Caminho das Pioncas, ao longo de cerca de cem metros, construindo um muro com a altura inicial de cerca de dois metros, junto ao prédio urbano dos requerentes, a poente, estendendo-o ao longo de cerca de cem metros, no limite do caminho público com o prédio vizinho de Carlos A;
(vi) A implantação desse muro de granito foi feita além dos limites do prédio que alega ser seu, deste modo ocupando esse troço de caminho público, numa área de cerca de 400 m2, ao longo de cerca de cem metros de comprimento pela largura média de quatro metros, impedindo assim o uso geral e público por qualquer cidadão, incluindo os aqui requerentes, por sobre ele ter construído o muro e depositado grande quantidade de saibro;
(vii) Este caminho é utilizado pelos habitantes de Portela de Santa Eulália e por moradores de povoações vizinhas e mais longínquas, desde tempos imemoriais, sendo os requeridos Município de R e Junta de Freguesia da União de Freguesias de S, do concelho de R, que sempre providenciaram pela sua limpeza, conservação, gestão e administração, na área em que atravessa o território do concelho e da freguesia.;
(viii) É que a utilização desse caminho, incluindo o troço em frente aos prédios dos requerentes e da requerida Eulália, tem-se desenvolvido de forma directa e imediata, sem a necessidade de obter prévia autorização de qualquer particular ou de qualquer entidade pública, à vista de toda a gente, sem violência, sem oposição, de forma continuada e ininterrupta, desde há mais de 20, 30, 50, 70, 100 e mais anos, desde tempos imemoriais;
(ix) Todos os cidadãos que por ali passaram, passam e continuarão a passar fazem-no em condições de plena liberdade e igualdade, na convicção que tal caminho está aberto e franqueado ao uso público;
(x) Perante a necessidade de pôr termo aos trabalhos em curso, cerca das 14h30 do dia 14 de Julho de 2016, os requerentes, através do mandatário judicial, notificou a requerida Eulália para não continuar os trabalhos, que estavam embargados;
(xi) A requerida agiu livre, voluntária e conscientemente, ofendendo os direitos de livre circulação e utilização daquele caminho público pelos requerentes e demais cidadãos, causando-lhes directa e necessariamente prejuízos.
Exarou-se despacho de admissão liminar.
Os Requeridos, regular e pessoalmente citados, deduziram oposição, impugnando as alegações dos Requerentes, sendo que o Município de R arguiu a excepção de ilegitimidade. Concluíram, propugnando a improcedência do procedimento.
Findos os articulados, o M.mo Juiz do tribunal recorrido proferiu decisão pela qual julgou a excepção de ilegitimidade passiva totalmente procedente e, consequentemente, decidiu absolver os Requeridos Município de R e Junta de Freguesia da União de Freguesia de R da instância, em conformidade com o preceituado nos arts. 576.º/2 e 577.º, al. e), do Código de Processo Civil e, considerando que os autos continham todos os elementos fácticos necessários para o imediato conhecimento do mérito do procedimento cautelar, sem carecer de produção de outras provas, proferiu decisão que julgou o procedimento cautelar totalmente improcedente e, consequentemente, decidiu: ”A) Absolver a Requerida Eulália M do peticionado”.
Inconformados, os Requerentes interpuseram recurso de apelação e formularam as seguintes Conclusões:
1º - Não podem os ora Recorrentes conformar-se de maneira alguma com a decisão do Tribunal “a quo”, pois, salvo o devido respeito, entendem os Apelantes que, com base nos elementos constantes dos autos e nos normativos legais aplicáveis, tal sentença não tem fundamentação.
2º- O presente recurso diz apenas respeito à matéria de direito.
3º- A relação controvertida existente na presente providência cautelar, tal como configurada pelos requerentes, ora recorrentes, legitima a intervenção dos requeridos Município e Junta de Freguesia, pois são efetivamente alegados factos para os quais aqueles têm interesse direto em contradizer ou aceitar como verdadeiros, como, aliás, decorre das respetivas contestações.
4º- A ilegitimidade de qualquer das partes só se verifica quando em juízo se não encontrem os titulares da relação jurídica material controvertida ou quando legalmente não for permitida a titularidade daquela relação, o que não se verifica no caso em apreço.
5º- A legitimidade não é uma qualidade pessoal das partes, mas uma certa posição delas em face da relação material litigada, correspondendo "grosso modo" ao conceito civilista de poder de disposição: é o poder de dispor do processo, de o conduzir ou gestionar no papel de parte (Manuel de Andrade - Noções Elementares de Processo Civil, 1963, pág. 83).
6º- Os requeridos Município e Junta de Freguesia, com a sua inércia face à atuação da requerida Eulália, postularam a sua legitimidade na presente providência cautelar, pois, aqueles entes não diligenciaram pelo cumprimento da legalidade, demitiram-se das suas obrigações legais, não providenciaram a demolição do muro, a remoção do muro e do saibro, nem a consequente desocupação da via pública, pois trata-se de caminho público.
7º- Tal omissão de comportamento, enquanto interessados diretos na defesa do património público local, promoveu a necessária ligação dos requeridos Município e Junta de Freguesia ao presente procedimento cautelar, pois os mesmos são titulares da relação jurídica material controvertida, nos termos já supra mencionados.
8º- No âmbito da chamada ação popular, por parte dos requerentes, que, em primeira linha, se verifica com a instauração do presente procedimento cautelar, no qual se pretende defender direitos públicos e privados, por violação desses direitos por parte da requerida Eulália, que é um ente privado, a presente providência deve ser intentada nos tribunais civis.
9º- No caso concreto, está-se perante uma providência cautelar de natureza civil, uma vez que se trata de uma ação que visa a defesa dos bens públicos, ilegitimamente apropriados por particulares, não cabendo no domínio dos Tribunais Administrativos a resolução do presente litígio.
10º- Portanto, sendo este o objeto do procedimento, como se pode ver pela leitura da petição inicial, o tribunal materialmente competente é o cível, conforme bem diz Paulo Otero in “Acção Popular: configuração e valor no actual Direito Português”, página 880 e 881.
11º- Além do mais, sabe-se que a competência do tribunal em razão da matéria é determinada pelo pedido formulado pelos requerentes, que, além do mais, identifica, igualmente, interesse em agir ou interesse processual das partes, como, aliás, já se deixou exposto anteriormente.
12º- Neste sentido, ver Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04/04/2013, processo nº 110/12.1TBVVD.G1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02/05/2016, processo nº 135/14.2T8MDL.G1.
13º- Como já foi anteriormente referido, a atuação dos requeridos Município e Junta de Freguesia foi pautada pela omissão, no sentido de permitir o benefício a uma cidadã particular em prejuízo de todos os cidadãos, numa atitude de claro desrespeito pela prossecução do interesse público a que os autarcas e as autarquias estão adstritas, nos termos da Lei das Autarquias Locais e demais legislação aplicável, que violaram.
14º- Nesse sentido, não restou aos ora recorrentes, face à inércia dos requeridos Município e Junta de Freguesia, procederem eles ao embargo extrajudicial da obra, por forma a fazer valer o domínio público do local, salvaguardando, consequentemente, os interesses e os direitos, protegidos por Lei, de todos os cidadãos que pretendem ou queiram passar no dito caminho público, como é o seu caso, pois residem à margem desse caminho e a obra efetuou-se imediatamente junto aos seus dois prédios rústico e urbano.
15º- A finalidade das providências cautelares é a de evitar a lesão grave ou dificilmente reparável proveniente da demora na composição definitiva, é a de obviar ao periculum in mora, sendo fundamental, para o caso em concreto, uma análise, ainda que sumária, quanto à dominialidade do caminho, qualificando-o como público, já que é nesse facto que assenta a inexistência do direito de propriedade da requerida Eulália para realizar as obras sobre o terreno do domínio público.
16º- Com a presente providência cautelar, os ora recorrentes pretendem defender os bens do domínio público que revistem natureza comum e/ou pública, como é o caso, sendo certo que se viram obrigados a agir perante a atuação da requerida Eulália, face à inércia dos requeridos Município e Junta de Freguesia.
17º- Como cidadãos e munícipes do concelho de R, no pleno gozo dos seus direitos civis e políticos, têm os autores legitimidade para intentar o presente procedimento cautelar.
18º- A chamada ação popular que, em primeira linha, foi exercida com a instauração do presente procedimento cautelar, tem subjacente a faculdade dos particulares poderem defender os interesses públicos, como é o caso, sem que esteja em causa uma relação de natureza administrativa, sendo do interesse dos requerentes agir contra a ação da requerida Eulália e contra a omissão dos requeridos Município e Junta de Freguesia.
19º- No caso concreto, não está em causa qualquer relação de natureza administrativa, mas sim a atividade de particulares, que alegadamente pretendem apropriar-se de uma parcela do caminho que é do domínio público, desde tempos imemoriais e que os requeridos Município e Junta de Freguesia, entes públicos, nada fizeram para o defender.
20º- Existe, claramente, interesse processual em agir por parte dos requeridos, ora recorrentes.
21º- O artigo 52° nº 3 da Constituição da República Portuguesa consagra o direito de petição e ação popular, ao preceituar que é conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei (negrito nosso).
22º- O direito de petição e ação popular, que, em primeira linha, se faz exercer pela instauração da presente providência cautelar, inclui o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural e assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais (negrito nosso).
23º- A legitimidade ou interesse em agir é um pressuposto processual, na medida em que a apreciação do mérito da causa e o proferimento da decisão depende de estarem no processo partes legítimas. Como explica Vasco Pereira da Silva, a legitimidade destina-se a trazer a juízo os titulares da relação material controvertida. A legitimidade ativa traduz-se na possibilidade de iniciar um processo destinado a fazer valer uma pretensão em juízo, nas palavras de Vieira de Andrade, “a legitimidade ativa (…) implica a titularidade do direito (potestativo) de ação”.
24º- No âmbito da ação popular, que aqui se configura no procedimento cautelar, foi consagrado um conceito de legitimidade ativa difusa, indireta ou impessoal. Isto porque a legitimidade ativa na ação popular não é aferida de modo concreto e casuístico, mas antes em termos gerais e abstratos, bastando, para o autor ser considerado parte legítima, que esteja inserido em determinadas categorias de sujeitos e que atue para promover a legalidade e tutelar bens constitucionalmente protegidos.
25º- Dúvidas não restarão que os requerentes têm efetivamente interesse processual em agir, não sendo necessário aos ora recorrentes alegarem ou serem titulares de qualquer direito real de gozo sobre o referido caminho público.
26º- Assim, não necessitam os ora recorrentes de alegar e provar a usucapião, a posse e propriedade de um caminho cuja dominialidade é pública, bastando-lhes alegar e provar que se trata de um bem do domínio público, como fizeram na petição inicial.
27º- Nestes termos, o Tribunal “a quo” violou as normas legais substantivas dos artigos 1287º e seguintes, 1302º e seguintes, e 1543º e seguintes do Código Civil, do artigo 2º da Lei nº 83/95, de 31 de agosto, dos artigos 2º, 5º, 30º, 413º, 397º e seguintes, 576º, 577º, 578º e 596º do Código de Processo Civil, e maxime, o disposto no artigo 52º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa.
28º- Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, sendo substituída por outra que decida julgar totalmente procedente a providência cautelar de ratificação de embargo de obra nova, condenando-se os requeridos no pedido, ou, então, determinar a prossecução dos autos, com a designação da audiência de julgamento.
Termos em que, e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o recurso apresentado ser julgado procedente, e, por via disso, revogada a decisão em crise, julgando-se procedente o procedimento cautelar ou, então, determinando a prossecução dos autos com designação da audiência de julgamento, tudo com as legais consequências.
Foram apresentadas contra – alegações tendo sido apresentadas as seguintes Conclusões:
1. Os recorrentes introduzem o artº 30 do C.P.C., para daí alavancarem uma conclusão de que o Município de R e da Junta de Freguesia são partes legítimas não só porque assim o configuraram os recorrentes, (“a relação controvertida existente na presente providência cautelar, tal como configurada pelos requerentes, ora recorrentes, legitima a intervenção dos requeridos Município e Junta de Freguesia”), bem como, pelo facto de estes entes públicos terem “com a sua inércia face à actuação da requerida Eulália”, postulado a sua legitimidade, teorização que não se afigura correcta.
2. Carlos Lopes do Rego (Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 55, Almedina 2004 – 2º ed.) em comentário ao art. 30.º do C.P.C, interroga se deverá “tal titularidade – e portanto a legitimidade – ser aferida apenas pelas afirmações do autor na petição inicial, pelo modo como este unilateral e discricionariamente entende figurar o objecto do processo? Ou, pelo contrário, a determinação das partes legítimas deverá aferir–se em função da efectiva titularidade da relação material controvertida tomada provisoriamente como objectivamente existente, com a configuração que vier a resultar das afirmações de autor e réu, confirmadas pela instrução e discussão da causa?”.
3. Conforme, e bem, salienta a sentença, a controvérsia doutrinal foi dirimida no sentido de aceitar como “parâmetro constitutivo da legitimidade processual a titularidade da relação material controvertida consubstanciada na petição inicial”.
4. “É pela comparação entre a norma jurídica que atribui o direito substantivo e o correspondente direito de acção e a versão dos factos apresentada pelo sujeito activo que se deve averiguar se o requerente ou o requerido constituem ou não os sujeitos situados em cada um dos pólos da relação jurídica e que, por isso, são dotados do interesse directo na discussão dos fundamentos fácticos e jurídicos da pretensão”. (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, pág. 215, Almedina, 3ª edição).
5. No caso vertente, é líquido que, quer a Câmara Municipal de R, quer a Junta de Freguesia de R, não são partes legítimas nesta acção.
6. Conforme salienta a sentença recorrida, os recorrentes nunca configuraram a Câmara Municipal de R e a Junta de Freguesia de R como co–autores da obra, e como tal, não aparecem sequer como litisconsortes.
7. Nos procedimentos cautelares a legitimidade passiva incumbe ao sujeito a quem, na versão do autor, é imputada a conduta cujos efeitos se pretendem prevenir.
8. No caso dos autos, a conduta é imputada pelos recorrentes à recorrida Eulália M, e não outros.
9. Não obstante, os recorrentes invocam a existência de uma acção popular civil.
10. Contudo, e salvo melhor entendimento, não lhes assiste razão.
11. Pese embora os recorrentes não o referirem, estes não conseguiram igualmente alicerçar o seu pedido em factos substantivos que atestem a aquisição por usucapião de um direito de propriedade sobre o dito caminho.
12. Conforme os recorrentes escrevem: “a finalidade das providências cautelares é a de evitar a lesão grave proveniente da demora na composição definitiva (...) sendo fundamental, para o caso em concreto, uma análise, ainda que sumária, quanto à dominialidade do caminho, qualificando–o como público”.
13. Desde logo, parece evidente que os recorrentes intentaram uma acção cautelar inserindo–lhe argumentário de acção popular, porque não conseguem provar que o terreno é de facto público.
14. Os recorrentes imputam aos entes públicos, Câmara Municipal de R e a Junta de Freguesia de R, “inércia”, “não cumprimento de legalidade”, “omissão de comportamento”, o que desde logo apenas pode ser examinado à luz dum procedimento administrativo.
15. Seguindo a distinção enunciada por Paulo Otero, (in Acção Popular: configuração e valor no actual direito Português, Conferência O.A. realizada em 23/11/1999, pág. 880 e segs.), “a acção popular administrativa é a expressão de litígios emergentes de relações jurídico–administrativas que, por força do artigo 212º, n.º 3 da Constituição, se integram no âmbito da reserva de competência dos tribunais administrativos” quando está em causa “o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra actos administrativos lesivos dos interesses gerais da colectividade”.
16. Os recorrentes, ao qualificarem o procedimento da Câmara Municipal de R e da Junta de Freguesia de R, como de “omissão de comportamento”; inércia face à actuação da requerida”; “a actuação dos requeridos(...) foi pautada pela omissão”; “atitude de claro desrespeito pela prossecução do interesse público a que os autarcas e as autarquias estão adstritas nos termos da Lei das Autarquias Locais e demais legislação aplicável”,
17. estão inequivocamente a sindicar a legalidade e oportunidade de medidas e decisões Administrativas destes entes públicos.
18. Como tal, salvo melhor entendimento, e ao contrário do que alegam os recorrentes, acaso estes tivessem a intenção de apresentar uma acção popular, esta deveria tê–lo sido no foro administrativo, e não no civil.
19. Ao não fazê–lo os recorrentes recortaram uma pretensão existente entre apenas dois particulares, o que não se enquadra numa acção popular.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II -DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO.
As conclusões acima transcritas definem e delimitam o objecto do presente recurso – cfr. artigos 608º., nº. 2, ex vi do artº. 663º., nº. 2; 635º., nº. 4; 639º., nºs. 1 a 3; 641º., nº. 2, b), todos do Código de Processo Civil (C.P.C.).
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelos apelantes, e atendendo às contra-alegações dos recorridos, urge apreciar as seguintes questões
1-Apreciar e decidir se os requeridos Munícipio de R e Junta de Freguesia da União de Freguesia de R, têm legitimidade para serem demandadas nos presentes autos de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova.
2- Se a pretensão do requerente, ora apelante, pode ser configurada como exercício do direito de acção popular e se este admite o recurso aos procedimentos cautelares;
3- Apreciar e decidir se o presente procedimento cautelar de ratificação de embargo extrajudicial é o meio processual adequado para defesa do uso/utilização de caminhos públicos, em acções intentadas pelos cidadãos (isoladamente ou em grupo – no âmbito do exercício do direito de acção popular).
4- Na afirmativa apreciar se merece acolhimento o entendimento do senhor Juiz a quo quando, no que ao caso respeita, conclui e passamos a citar “as pretensões cautelares aduzidas pelos Requerentes no que concerne ao sobredito caminho público são manifestamente infundamentadas à luz da causa de pedir, postulando-se a meridiana improcedência do procedimento cautelar”.
III – FUNDAMENTAÇÃO
3.1- Da Ilegitimidade Passiva dos requeridos Município de R e Junta de Freguesia da União de Freguesia de R, têm legitimidade para serem demandadas nos presentes autos de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova.
Os recorrentes introduzem o artº 30 do C.P.C., para daí concluírem que o Município de R e da Junta de Freguesia são partes legítimas não só porque assim o configuraram os recorrentes, (“a relação controvertida existente na presente providência cautelar, tal como configurada pelos requerentes, ora recorrentes, legitima a intervenção dos requeridos Município e Junta de Freguesia”), bem como, pelo facto de estes entes públicos terem “com a sua inércia face à actuação da requerida Eulália”, postulado a sua legitimidade, teorização que não se afigura correcta.
Apreciando e decidindo:
Segundo o critério legal, o réu será parte legítima se tiver interesse em contradizer, exprimindo-se este pelo prejuízo derivado da procedência da acção (art. 30º, 1 e 2 do CPC).
Por outro lado e consagrando a concepção que, de há muito, vinha sendo maioritariamente sufragada pela jurisprudência, já desde a reforma processual de 1995 estabeleceu-se que as partes só devem considerar-se ilegítimas quando, tomada a relação jurídica material controvertida, tal como a configura o autor na petição inicial, elas não sejam os sujeitos desta (citado art. 26º, nº 3, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 329-A/95, de 12/2, a que corresponde o art. 30º, nº 3, do actual CPC). Ou seja e no dizer de Miguel Teixeira de Sousa, “a legitimidade tem de ser apreciada e determinada pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes, face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a posição que as partes, perante o pedido formulado e a causa de pedir, têm na relação jurídica material controvertida, tal como o apresenta o autor” (“A Legitimidade Singular em Processo Declarativo”, in BMJ nº 292, pág. 105).
Distingue-se, pois, a legitimidade das chamadas condições da acção.
A legitimidade, enquanto pressuposto processual, respeita às condições impostas ao exercício de uma situação subjectiva em juízo e as condições da acção referem-se aos aspectos dos quais depende a obtenção da tutela jurisdicional requerida (cfr. Ac. do STJ de 4-2-97, BMJ 464 - 545).
E segundo o ensinamento de Antunes Varela, "uma coisa é saber se as partes são sujeitos da pretensão formulada, admitindo que a pretensão exista. Outra coisa, essencialmente distinta, é apurar se a pretensão na verdade existe, por se verificarem os requisitos de facto e de direito que condicionam o seu nascimento, o seu objecto e a sua perduração.
A primeira indagação interessa à legitimidade das partes; a segunda à procedência da acção."(in Manual, 2ª ed., pág. 134).
Em conclusão, à legitimidade, tal como hoje a lei adjectiva a concebe, interessa saber quem são os sujeitos da relação material controvertida, tal como o A. a configura, pertencendo ao mérito da causa saber se essa relação existe ou não existe.
Articuladas sumariamente estas noções, passemos ao concreto dos autos.
Com a presente providência cautelar pretendem os requerentes ver ratificado o embargo extrajudicial que efectuaram da obra que apenas a Requerida Eulália estava a efectuar num caminho que os requerentes afirmam ser público.
Nesta parte, adiantamos desde já que é nosso entendimento que em face da relação material controvertida, tal como é configurada pelos requerentes, aqueles requeridos, (Município de R e Junta de Freguesia da União de Freguesia de R) não são titulares de interesses contrapostos aos dos requerentes. Pelo contrário, a eventual procedência da pretensão dos requerentes não prejudica os interesses destes Recorridos.
Acresce ainda que dispõe o artº 397º nº 1 do C.P.C. que “Aquele que se julgue ofendido no seu direito de propriedade, singular ou comum, em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse, em consequência de obra, trabalho ou serviço novo que lhe cause ou ameace causar prejuízo, pode requerer, dentro de 30 dias, a contar do conhecimento do facto, que a obra, trabalho ou serviço seja mandado suspender imediatamente”.
Por seu turno, o nº 2 do mesmo normativo estabelece que o interessado pode também fazer directamente o embargo por via extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, ou, na sua falta, o encarregado ou quem o substituir para a não continuar.
O embargo é feito ou ratificado por meio de auto, notificando-se o dono da obra ou, na sua falta, o encarregado ou quem o substitua, para a não continuar (artº 400º, nº 1 do C.P.C.).
Resulta do disposto naqueles normativos que a legitimidade passiva do procedimento cautelar de embargo de obra nova pertence ao dono da obra.
Se o requerimento em que se pede o embargo de obra nova é dirigido contra quem não é o dono da obra, e isso resultar dos seus próprios termos, deve aquele ser indeferido liminarmente por manifesta ilegitimidade; se isso não resulta dos próprios termos e, só depois de produzidas as diligências de prova e verifica não ser ele o dono da obra, a consequência é a negação da providência por falta de um dos seus requisitos de fundo, ou seja, por não haver obra ou serviço novo da responsabilidade daquele demandado. (Ac. da RP de 11.10.93, disponível in www.dgsi.pt)
E dono da obra é aquele sob cuja direcção é executada a obra, o trabalho ou o serviço novo ofensivos do direito de que o requerente do embargo se arroga titular.
A obra pertence a quem decide e ordena a sua execução, que é quem tem interesse directo em contradizer o procedimento cautelar de embargo de obra nova, pois que é a ele que a suspensão da obra vai prejudicar. Por isso é parte legítima (artº 30º, nºs 1 e 2 do C.P.C.).
In casu, resulta da alegação do requerimento inicial que a dona da obra é a requerida Eulália, particular, que alegadamente terá executado uma obra num caminho que os requerentes afirmam ser público.
Logo, não merece censura a decisão recorrida na parte em que absolveu as requeridas Município de R, e Junta de Freguesia da União de Freguesia de R da instância, com fundamento na ilegitimidade passiva, confirmando-se, nesta parte a sentença recorrida.
3.2- Apreciação das restantes questões suscitadas nestes autos.
a-Se a pretensão do requerente, ora apelante, pode ser configurada como exercício do direito de acção popular e se este admite o recurso aos procedimentos cautelares;
b- Apreciar e decidir se o presente procedimento cautelar de ratificação de embargo extrajudicial é o meio processual adequado para defesa do uso/utilização de caminhos públicos, em acções intentadas pelos cidadãos (isoladamente ou em grupo – no âmbito do exercício do direito de acção popular).
c- Na afirmativa apreciar se merece acolhimento o entendimento do senhor Juiz a quo quando, no que ao caso respeita, conclui e passamos a citar “as pretensões cautelares aduzidas pelos Requerentes no que concerne ao sobredito caminho público são manifestamente infundamentadas à luz da causa de pedir, postulando-se a meridiana improcedência do procedimento cautelar”.
Apreciando:
Os requerentes, como resulta do requerimento inicial (cfr. arts 12 a 24, 25 a 30) perspectivaram o presente procedimento cautelar como exercício legítimo do direito de acção popular consagrado no art. 52º nº 3 da CRP e nos arts. 1º, 2º e 14º da Lei nº 83/95, de 31/08, que regula o “direito de participação procedimental e de acção popular”.
No recurso, aqueles voltam a defender que os autos configuram o exercício legítimo do direito de acção popular consagrado nos normativos atrás citados e que a ratificação de embargo extrajudicial é o meio (provisório) adequado à defesa dos direitos dos utentes do caminho público em questão, postos em causa pelos alegados actos ilícitos e violentos da requerida Eulália.
Porque releva para a apreciação do raciocínio que a seguir será explanado, transcrevemos parte da sentença recorrida a propósito da “alegada improcedência manifesta da pretensão dos requerentes”.
“Na situação sub judice, os Requerentes não beneficiam de presunção legal e tampouco alegam o lapso temporal relevante para a constituição do direito de usucapir e o elemento subjectivo da posse e a factualidade subjacente à boa –fé ou má-fé da mesma no que se atem ao caminho objecto da alegada obra perpetrada pela Requerida Eulália M (art.º 1260.º/1, do CC).
As referenciadas omissões atêm-se a pressupostos constitutivos de uma posse válida, os quais são insupríveis a título de factos essenciais da causa de pedir, pelo que se conclui que a matéria fáctica ínsita na petição inicial é manifestamente insuficiente para atestar a aquisição por usucapião de qualquer direito de propriedade sobre o predito caminho.
Acresce que os Requerentes limitam-se a invocar um genérico uso do caminho, sendo que sucumbe a alegação da factualidade constitutiva de um direito de servidão.
Concomitantemente, atesta-se que o arrazoado vertido na petição inicial é insusceptível de configurar a titulação pelos Requerentes de qualquer direito real de gozo incidente sobre o predito caminho, v.g., o direito de uso consignado no art.º 1484.º/1, do Código Civil, porquanto naufraga a alegação dos factos constitutivos da respectiva causa aquisitiva.
Destarte, enfatize-se que a factualidade aduzida pelos Requerentes é outrossim claudicante pata a caracterização do citado caminho a título de atravessadouro (ou serventia pública), i.e., caminho de passagem de pessoas implantado em prédio indeterminado de particulares que não constitua servidão ou caminho público, sendo que se reconduz a uma tipificação de um estrito caminho público, “caminho público das Pioncas”, ou seja, o que, desde tempos imemoriais, está no uso directo e imediato do público, envolvente de utilidade pública, caracterizada pelo destino de satisfação de interesses colectivos relevantes, sendo que a sua eventual qualificação como caminho público (integrando o domínio público) preclude a tutela de direitos reais privados incidentes sobre o mesmo (vd. Acórdãos do STJ, de 13.01.2004 e do TRC de 18.12.2013, proc. n.º 1052/04.0TBLRA.C1, in www.dgsi.pt ).
Em consequência, infere-se que as pretensões cautelares aduzidas pelos Requerentes no que concerne ao sobredito caminho público são manifestamente infundamentadas à luz da causa de pedir, postulando-se a meridiana improcedência do procedimento cautelar.”
Decorre do exposto que a improcedência do presente procedimento cautelar partiu de duas premissas, a saber: falta de alegação que o requerente seja titular de um direito de propriedade, de qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou de posse sobre o caminho em questão; falta de alegação que o requerente se julgue ofendido no seu direito de propriedade ou outro direito real que lhe confira a posse, em consequência de obra, trabalho ou serviço novo e falta de alegação de factos que a serem provados permitam concluir que o caminho que está alegadamente a ser ocupado pela requerida Eulália é um caminho público.
Todavia, pelas razões que a seguir serão expendidas entendemos ser de manter a decisão recorrida ainda que com outros fundamentos, assinalando-se que a abordagem que será feita acolhe aquela que foi acolhida no douto Acórdão da Relação do Porto, de 25-05-2010, proc. 835/10.6TJVNF.P1, relator: M. Pinto dos Santos
Vejamos.
Segundo o art. 52º nº 3 da CRP: “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:
a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural;
b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais”.
Por sua vez, o art. 1º da Lei nº 83/95, dispõe que:
“1 – A presente lei define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no nº 3 do artigo 52º da Constituição.
2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público”.
Diz, ainda, o art. 2º da mesma Lei que:
“1 – São titulares do (…) direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda.
2 – (…)”.
Finalmente, o art. 14º da referida Lei estabelece que “nos processos de acção popular, o autor representa por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de auto-exclusão previsto no artigo seguinte, com as consequências constantes da presente lei”.
E, no caso, porque não interessa fazer considerações exaustivas sobre a análise teórica da acção popular e dos direitos ou interesses nela acautelados apenas diremos que a acção popular, prevista nos artigos 20º (indirectamente) e 52º/3 da CRP, pode ser sumariamente definida como uma acção judicial que tem como objectivo último a tutela de interesses difusos, constituindo como tal um direito fundamental de actuação política, seja a nível individual ou colectivo.
Sobre um determinado bem ou direito podem convergir vários tipos de interesse, sendo que neste âmbito os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira referem 4 tipos: “o interesse individual, isto é, o direito subjectivo ou interesse específico de um indivíduo; o interesse público ou interesse geral, subjectivado como interesse próprio do Estado e dos demais entes territoriais, regionais e locais; o interesse difuso, isto é a refracção em cada indivíduo de interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada; o interesse colectivo, isto é, interesse particular comum a certos grupos e categorias.” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Anotada”, 4ª edição revista, Almedina, Coimbra, 1º Volume, pp. 696-699).
A ação popular, “como ingrediente de democracia directa e, nessa medida, como verdadeiro direito político”, “representa um novo princípio de legitimidade traduzido no alargamento desta numa dupla perspectiva, do interesse e do sujeito”, admitindo a defesa de interesses difusos (que são aqueles que apresentam, no plano da sua titularidade, uma pluralidade de sujeitos, tendencialmente indeterminada) e colectivos (são aqueles cuja titularidade pertence a uma categoria de pessoas, normalmente ligadas por um vínculo jurídico) que se caracterizam pela insusceptibilidade de apropriação individual do bem em questão, “através de uma pluralização (grupal) de legitimados mesmo que não sejam seus titulares pessoais e directos (legitimação «indirecta»), numa clara inflexão do princípio «nul ne pleide par procureur». Põe-se de lado a tradicional definição de legitimidade activa baseada no titular com interesse legítimo, pessoal, directo e actual, dando “resposta legal-positiva à necessidade de tutela de interesses meta-individuais”. cfr. Carlos Adérito Teixeira, in Acção Popular – Novo Paradigma, pgs. 7 e segs.
O seu objecto encontra-se delimitado, embora exemplificativamente, no nº 2 do art. 1º da referida Lei, do qual decorre que a acção popular pode ser instaurada, designadamente, para tutela de bens ou interesses relativos à saúde pública, ao ambiente, à qualidade de vida, à protecção do consumo de bens e serviços, ao património cultural e ao domínio público.
Sobre esta matéria consultar também Mariana Sotto Maior, in O Direito de Acção Popular na Constituição da República, disponível em Documentação e Direito Comparado, nºs 75/76, pgs. 259 e segs.; Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, vol. I, 2007, pgs. 693 e 697 e segs. e Reis Bravo, in A Tutela Penal dos Interesses Difusos, 1997, pgs. 14-22.
E, como resulta da lei e citando o Ac. do STJ de 20-10-2005, proc 05B2578, Relator: Araújo de Barros, disponível in www.dgsi.pt/jstj, citado no Ac .da Relação do Porto de 25-05-2010, que estamos seguindo, “embora a lei atribua legitimidade processual às pessoas singulares para intentarem a acção popular, os direitos tutelados deverão ter objectivamente um carácter comunitário, isto é, um valor pluri-subjectivo e os interesses subjacentes a tais acções deverão assumir um cunho meta-individual, pois é necessário que o interesse comum seja suficientemente difuso e geral para não se identificar com os interesses pessoais e directos em que assenta em regra a legitimidade e a titularidade do direito da acção judicial”.
Mas esta tutela meta-individual dos interesses (difusos ou colectivos) que constituem o objecto da acção popular não é, acrescentamos nós, de todo, impeditiva da existência de um interesse material ou subjectivo próprio da pessoa que lança mão da acção já que em causa está sempre a fruição de bens de uso pessoal não susceptíveis de apropriação exclusiva, podendo ser a perda ou a ameaça de perda dessa fruição ou do uso dos bens colectivos ou comunitários a determinar um dos utentes beneficiários a recorrer a tribunal para defesa do direito difuso ou colectivo posto em causa. Esse requerente há-de, no entanto, fazer valer o interesse ou o direito colectivo ou difuso em questão e não o seu direito ou interesse subjectivo/pessoal; aquele interesse geral tem que se sobrepor a este interesse individual.
No caso dos autos, os requerentes alegaram a existência de um determinado caminho público (carreando factualidade susceptível, na tese dos recorrentes, de preencher o conceito de «caminho público»), sendo que nesta matéria não se ignora a definição de caminho público constante no Assento – ora Acórdão Uniformizador – do STJ de 19/04/1989 (publicado no DR, 1ª Série, de 02/06/1989), que considerou que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”, e como, mais restritivamente, o vem definindo a Jurisprudência, acrescentando-lhe a exigência da “sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância” (1).
Ora, como os caminhos públicos integram o domínio público (cfr. Acs. do STJ de 23/12/2008, proc. 08B4107 e de 11/01/96, proc. 087599, citados na nota 1 e Carvalho Martins, in Caminhos Públicos e Atravessadouros, 1987, pg. 67), logo se vê que podemos estar no âmbito da tutela compreendida no nº 2 do art. 1º da Lei nº 83/95.
E como os requerentes, apesar de também terem interesse individual/próprio em ver desobstruído o caminho em questão, alegam que os obstáculos (muro com blocos de granito amarelo e deposição de saibro no leito do caminho público) que, segundo eles, a requerida Eulália, nele colocou, impede o uso de um troço do caminho por parte todos os utentes que o utilizam – afigura-se-nos estarem verificados os pressupostos necessários para que se considere que aqueles pretendem exercer com este procedimento cautelar o direito de acção popular previsto na lei e preceitos supra citados.
Resta, para finalizar este ponto, dizer que não é o facto de os autos revestirem a natureza de procedimento cautelar - e não de uma acção declarativa - que pode pôr em causa a natureza de acção popular que ora lhes atribuímos, pois apesar da Lei 83/95 não contemplar expressamente o recurso aos procedimentos cautelares, é evidente que eles são possíveis para acautelar os direitos difusos ou colectivos que podem ser exercidos através da competente acção declarativa e o efeito útil dessa acção, «ex vi» do disposto nos arts. 12º nº 2 da Lei nº 83/95 (que diz que “a acção popular civil pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil”) e 2º nº 2 do CPC (que proclama que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”) -assim, Ac. do STJ de 14/04/99, proc. 98B1090, disponível in www.dgsi.pt/jstj e Carlos Adérito Teixeira, estudo citado, pg. 25.
Podemos, agora, concluir este ponto dizendo que através do presente procedimento cautelar os requerentes pretendem exercer o direito de acção popular previsto nos diplomas e normativos que ficaram apontados.
E, avançando, há que decidir então a questão enunciada em terceiro lugar no ponto II deste acórdão, ou seja, saber, se este procedimento é o adequado à tutela cautelar do direito visado pelo requerente, sendo que, o embargo de obra nova constitui o procedimento cautelar tipicamente vocacionado à protecção de afrontas, de ofensas, ao direito de propriedade de alguém, ou a outro direito real de gozo; que sejam geradas pela execução de qualquer tarefa de intervenção, que outrem empreenda; e que produzam ou, no mínimo, mostrem consistente risco de produzir, naquele direito, alguma afectação. É portanto uma intervenção que seja desencadeada, criadora de um reflexo perturbador sobre o direito real de uma pessoa, a situação que há-de sustentar o embargo (artigo 397º, nº 1, do Código de Processo Civil).
Esta realidade de base é comum, quer o embargo seja pedido como judicial, quer o seja na óptica (apenas) da sua ratificação extrajudicial; a diferença é meramente de opção do interessado que, na avaliação da lesiva situação concreta, ou escolherá suscitar ao tribunal que directamente faça suster a obra, ou escolherá ser ele próprio a retê-la, só depois seguindo com a necessária ratificação (artigo 397º nº 2 e nº 3). Mas sendo, em qualquer caso, sempre a mesma tutela (artigo 397º, nº 1).
A respeito deste procedimento é habitual dar-se conta de algumas particularidades. Em 1º, que supõe que a obra tenha sido já iniciada e que ainda não esteja concluída; a tarefa de intervenção, que o embargo visa sustar, tem de materialmente estar a existir, é necessário que já tenham começado os trabalhos; não devendo, por outro lado, já estar terminados. Em 2º, que sujeitos da relação processual hão-de ser, no lado activo, aquele que se arrogue na sua esfera do direito real de gozo, afectado ou ameaçado; e, no lado passivo, aquele que haja empreendido a intervenção, geradora ou potenciadora daquela afectação; havendo aqui que distinguir que o empreendedor da obra não é assimilável ao seu executor material, este que é mero instrumento da actividade orientada por aquele – relevando, sim, a pessoa que se veja enriquecida com a utilidade derivada da obra.
Os requerentes-apelantes sustentam (conclusões 8ª, 9ª, 14ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª 19ª, das suas alegações) que com a presente providência pretendem defender a «posse imemorial» do conjunto dos cidadãos que, desde tempos que a memória não consegue alcançar, têm o (ou estão no) uso directo e imediato do caminho público indicado no requerimento inicial, posse essa posta em causa pelos actos da requerida Eulália que, implantou e alinhou um muro sobre o leito do caminho, impedindo a utilização do mesmo pelos cidadãos.
Ora, “as coisas do domínio público” não são susceptíveis de posse e estão fora do comércio jurídico. Assim, da alegação fáctica dos requerentes não decorre a verificação do primeiro dos apontados pressupostos desta providência cautelar – titularidade de direito real de gozo ou a posse.
E essa (a posse) só é configurável quando reportada a algum direito real de gozo ou de garantia, como decorre do estabelecido no art. 1251º do CCiv. (segundo a jurisprudência e doutrina maioritárias, este preceito consagra uma concepção subjectivista da posse, constituída por dois elementos concomitantes: um elemento material – o “corpus” - que consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição de um direito real; e um elemento subjectivo - o “animus” – que é a intenção de exercer um poder sobre a coisa objecto do “corpus” no próprio interesse (neste sentido, reportando-nos apenas à doutrina, Manuel Rodrigues, in A Posse – Estudo de Direito Civil, 1996, pg. 101, Pires de Lima e Antunes Varela, Código e volume supra referenciados, pgs. 5 e 6, anotação 6 e Orlando de Carvalho, in Introdução à Posse, Rev. Leg. e Jur., ano 122, pgs. 68 e 105), pelo que, para haver posse é necessário que, por um lado, se verifiquem actos materiais que permitam concluir por uma actuação de facto sobre o objecto em questão e, por outro, que o agente actue com uma intenção idêntica à de um titular do direito real em causa, embora o nº 2 do art. 1252º admita que “em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto].
Por isso é que o embargo de obra nova ou a ratificação de embargo extrajudicial de obra é um procedimento dependente de acções declarativas em que esteja em causa a defesa da posse propriamente dita ou da titularidade de algum dos direitos reais de gozo ou de garantia tipificados (taxativamente) no Código Civil.
Os caminhos públicos, por integrarem o designado «domínio público» (conceito que se mantém, apesar do CCiv. actual não conter qualquer definição de «coisa pública», contrariamente ao que acontecia no Código de Seabra que a previa no seu art. 380º), estão fora do comércio jurídico, sendo, por isso, inalienáveis e imprescritíveis - insusceptíveis de ser adquiridos por usucapião (v. Acs. do STJ de 23/12/2008, supra citado, e Ac. da Relação do Porto de 11/11/99, proc. 9930786, in www.dgsi.pt/jtrp e, ainda, Meneses Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo II, 2002, pgs. 43-52 e Carvalho Martins, obr. cit., pgs. 65 e segs.).
As pessoas (cidadãos) que utilizam um determinado caminho público e por ele circulam desde tempos imemoriais não são verdadeiros possuidores do mesmo, considerados quer isoladamente, quer colectivamente, já que não o utilizam como titulares de qualquer direito real sobre ele. São apenas e só seus utilizadores (ou possuidores precários), fruindo das vantagens e utilidades públicas (no sentido de satisfação de interesses colectivos ou comunitários) por ele proporcionadas.
Significa isto que o conceito de «posse imemorial», exigido para o reconhecimento, por ex., de um caminho como público (e sua integração no domínio público), mais não traduz que a simples fruição ou utilização do mesmo pelo público em geral desde tempos que a memória humana já não consegue precisar, e nada tem a ver com o conceito de «posse» fixado no Código Civil e que é, como dissemos, um dos pressupostos do deferimento da providência de embargo de obra nova.
Por isso mesmo é que quando está em causa a defesa do uso/utilização de caminhos públicos, em acções intentadas pelos cidadãos (isoladamente ou em grupo – no âmbito do exercício do direito de acção popular), se tem decidido uniformemente que nem as acções possessórias nem o procedimento cautelar de restituição provisória de posse são os meios processuais adequados a esse fim [neste sentido, i. a., Acs. da Relação do Porto de 11/11/99, da Rel. de Coimbra de 09/03/99, in BMJ 485/492, da Rel. de Évora de 25/11/99, in CJ ano XXIV, 5, 267-271 e Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. II, 1980, pgs. 947-948; diversamente, mas sem apoio na Jurisprudência, Meneses Cordeiro, obr. e tomo citados, pg. 55].
Consequentemente, no caso, porque alegadamente está em causa a execução por um particular de uma obra num caminho público e porque os requerentes são apenas utilizadores desse caminho, não radicando na esfera jurídica destes qualquer direito real de gozo ou garantia que lhes confira a posse do referido caminho, não é este o meio adequado para defesa do caminho público.
Ante o que fica enunciado, há, pois, que concluir que a providência cautelar requerida pelos ora apelantes não é a adequada à tutela do interesse visado por eles, tendo, nesta parte, andado bem a decisão recorrida ao ter considerado que o procedimento não devia prosseguir para julgamento.
E como o apelante não suscita a questão da possibilidade de «convolação» para outra providência cautelar – por ex., para o procedimento cautelar comum -, ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 376ºº do CPC (e podia fazê-lo em sede de recurso, mesmo não tendo tal questão sido suscitada no requerimento inicial nem na decisão recorrida, pois, apesar de ser uma «questão nova», tratar-se-ia de um dos casos excepcionais em que o seu conhecimento seria permitido ao Tribunal de recurso por se tratar de questão de conhecimento oficioso, atenta a urgência associada à tutela cautelar que reclama protecção constitucional em matéria de tutela jurisdicional efectiva (2)), não há aqui que indagar dessa problemática, uma vez que o objecto do recurso (o seu «thema decidendum») é, de acordo com o nº 5 do art. 635º do CPC, fixado/delimitado pelos recorrentes nas conclusões das alegações.
Mais. A impropriedade verificada do procedimento cautelar instaurado, nunca seria susceptível de ser sanada com uma eventual convolação para uma forma processual considerada correcta, nos termos do artigo 193º, nº1, do CPC, porquanto, no caso, oficiosamente o tribunal não pode ordenar as medidas que se afigurem mais adequadas para a protecção do bem jurídico que o requerente visa tutelar ao ponto de alterar em termos significativos a pretensão jurídica formulada, sob pena de violação do princípio do dispositivo consagrado no art. 3º do CPC.
Consequentemente, trata-se de uma nulidade principal não sanável.
Sintetizando:
• Configura exercício do direito de acção popular a propositura de acção em que um cidadão, utente de um determinado caminho público, pretende que o tribunal ordene a demolição de obra particular implantada no caminho público por um particular.
• O exercício do referido direito também admite o recurso aos procedimentos cautelares comuns.
• O embargo de obra nova não é, porém, o procedimento cautelar adequado àquele fim, por o caminho público integrar o domínio público e os particulares serem apenas seus utilizadores e não possuidores em nome próprio.
IV- DECISÃO:
Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
I) Julgar improcedente a apelação e confirmar a douta decisão recorrida, apesar do que ficou apontado quando aos seus fundamentos.
II) Condenar os apelantes nas custas do recurso fixando-as em 1/6 das que seriam devidas – art. 20º nºs 2, «a contrario» e 3 da Lei nº 83/95.
Notifique.
Guimarães,7-12-2016
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos)
(Francisca Micaela Fonseca da Mota Vieira)
(Fernando Fernandes Freitas)
(Lina Aurora R.e Castro Bettencourt Baptista)
*
(1) cfr. Acs. do STJ de 28/05/2009, proc. 08B2450, de 23/12/2008, proc. 08B4107 e de 11/01/96, proc. 087599, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj, bem como os Acs. do STJ de 13/03/2008, de 10/11/1993 e de 10/04/2003 também citados no Ac. STJ de 20-10-2005.
(2) Neste sentido, Marco Carvalho Fernandes, in Providências Cautelares, 1015, , pág 314 e ss.