Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2758/20.1T8VCT.G1 |  |
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
EQUIPAMENTOS
ELEMENTOS CORPÓREOS OPERACIONAIS
IDENTIDADE DE UMA ENTIDADE ECONÓMICA
- A simples mudança de um prestador de serviços de vigilância, para prestação do mesmo serviço, nos mesmos locais e ainda que sem hiato temporal, não implica por si só uma transferência de “unidade económica”, dependendo da verificação, em concreto, da manutenção da identidade dessa entidade, na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- Importa na apreciação global a efetuar, ter em conta, o tipo de atividade em causa; o motivo ou causa da mudança de empresário; a transferência de elementos corpóreos como bens móveis e imóveis; de elementos incorpóreos, como Know How, determinada estrutura organizativa, específicos modos de produção; se tais elementos foram transferidos pelo anterior empresário ou pela cliente; o valor dos elementos corpóreos e seu relevo na atividade; o serem facilmente substituíveis e sem peso ou influência no valor global do negócio; a retoma de mão de obra, qualitativa e quantitativamente consideradas; a passagem de clientela, ou de fornecedores; o grau de similaridade entre as atividades realizadas; e outras que no concreto caso intercorram, tudo analisado em face do concreto serviço a desempenhar nos termos do contrato.
- Tratando-se de elementos corpóreos operacionais, na falta de assunção relevante de mão de obra do anterior prestador, para que ocorra transmissão de uma “unidade”, esses elementos devem em concreto constituir o núcleo essencial, no contexto funcional de todos os fatores de produção, para a criação de valor.
- Deve o conjunto de tais elementos constituir uma “realidade” que do ponto de vista do tráfico económico tenha um valor próprio resultante da sua capacidade de realização de valor. O conjunto de bens transferidos há de ser mais que a soma dos seus elementos. A unidade deve existir do ponto de vista económico e com “valor” (potencial) de mercado, que seja naturalmente superior ao valor singelo dos vários elementos. Tal valor próprio, deve ser surpreendido ou pelo menos intuível (tendo em contra as regras da experiência comum), de todo o circunstancialismo, designadamente, dos termos do contrato que determina a mudança de empresário.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.
H. J., veio intentar a presente ação de processo comum contra: “X – Companhia de Segurança, Ltª.”, e “Y – Prevenção e Vigilância Privada, Ltª.”, Pedindo:
- que seja declarado ilícito o despedimento do A.;
- que, sem prescindir, se declare a validade da oposição à transmissão da empresa;
- que as RR. seja condenadas a pagar ao A. a quantia global de €10.292,33 a título de créditos laborais, à qual acresce a indemnização em substituição da reintegração, acrescido de juros à taxa de 4% desde a citação e até integral pagamento.
Ambas as RR. apresentaram as respetivas contestações, nas quais defendem a improcedência da ação quanto a elas.
Realizado o julgamento foi proferida sentença nos seguintes termos:
“Assim, e face a tudo o exposto, decide-se:
Absolver a R. “Y” dos pedidos contra si formulados:
Condenar a R. “X” a reconhecer a ilicitude do despedimento do A. e a pagar-lhe:
- a quantia de €10.311,25 a título de indemnização pelo despedimento ilícito;
- as retribuições que o A. deixou de auferir desde 19/8/2020 até ao trânsito em julgado da presente sentença, estando já em dívida a este título a quantia de € 15.336,92 (ao montante assim devido terá que ser descontado o que o A. tenha eventualmente recebido a título de subsídio de desemprego, para o que se oficiará oportunamente à S.Social);
- a quantia de €1.531,14 a título de férias e subsídio de férias;
- a quantia de €956,96 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal;
- a quantia de €353,60 a título de formação profissional não proporcionada;
- juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa de 4%.
Vai esta R. absolvida de tudo o restante peticionado.
(…)”
Inconformada a primeira ré interpôs recurso concluindo em síntese:
1 – … Quem era a sua empregadora à data, realidade esta que dependia, por sua vez, da existência, ou não, de uma transmissão do estabelecimento entre as RR ao abrigo do artº 285º do CT;
2 - Para considerar inaplicável ao caso tal regime baseou-se o Tribunal a quo, em síntese, no entendimento segundo o qual no sector da vigilância o fator essencial para se afirmar que existe uma transmissão de estabelecimento consiste na circunstância de nova empresa desenvolver a atividade com recurso a todos ou grande parte dos trabalhadores que já aí desempenhavam as suas funções;
2 – Tal petição de princípio no que se refere ao regime do artº 285º do CT negligencia dois aspetos que prejudicam o mérito da solução dada ao caso concreto, designadamente;
3 - A existência de alguma contradição intrínseca nos termos do Acórdão que transcreve e no qual se estriba, resultante deste admitir – como aliás é pacífico na Doutrina e na Jurisprudência (nacional e europeia) – que para caracterizar uma unidade económica se ter de considerar casuisticamente outros fatores, como a existência e relevância dos equipamentos que se mantêm no âmbito da prestação do serviço e a continuidade dos mesmos;
4 - E o facto (provado) dos serviços anteriormente prestados pela R serem os mesmos que passaram a ser prestados pela co-R, sem descontinuidade alguma, e ambos visceralmente dependentes de um conjunto de equipamentos que se mantiveram e continuaram a ser utilizados por esta última (números 8, 12 e 15 da Fundamentação);
II – Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (págs. 3 a 13).
5 – Para melhor relevar a importância deste último dado, para além do já fixado na Sentença, cumpre ter presente o artº 44º da sua Contestação e os depoimentos das testemunhas L. C. e M. R., ambos localizados e transcritos no corpo das presentes alegações nos termos do artº 640º do CPC;
6 – De acordo com os quais deve ser dado como provado parte do teor daquele artº 44º, o qual deve ser integrado na matéria fixada nos autos para efeito de fundamentação material com a seguinte numeração e redação: “19 - Os serviços de vigilância humana referidos em 12 depende, estruturalmente, dos equipamentos no mesmo referidos.”
III – Do direito.
…
9 – Nas designadas atividades de mão-de-obra intensiva, como é o caso da vigilância, a mera sucessão de prestadores de um mesmo serviço a um determinado cliente/contratante é passível de ser enquadrada como transmissão de estabelecimento desde que discernível a existência de uma unidade económica;
10 – O critério decisivo para constatar a existência de tal unidade económica e manutenção da sua identidade, reside na transmissão de alguns dos elementos essenciais antes adotados pelo anterior operador (cedente) para a prestação do serviço, e na retoma daqueles serviços e destes elementos por parte do novo operador (cessionário);
11 – E para o efeito, tal como melhor dilucidado no corpo das presentes, basta que o novo operador, independentemente de não contratar, ou não querer assumir a maioria dos trabalhadores da anterior operadora (é indiferente), os serviços continuarem a ser os mesmos e dependerem de uma infraestrutura única e comum de equipamentos (bens corpóreos) que também se mantêm;
12 - Face à interpretação conforme consagrada pelo TJUE, é total, completa a absolutamente inadmissível qualquer aplicação do artº 285º do CT que sufrague o entendimento (liminar e preclusivo) segundo o qual nos negócios/atividades de mão-de-obra intensiva, só há lugar à aplicação daquele quando a transmissária, fica com a maior parte ou com parte relevante dos trabalhadores da transmitente;
13 - Seria adotar como petição de princípio que não é possível discernir uma unidade económica para o efeito, ainda que outros elementos relevantes a considerar casuisticamente se verificassem, como é o caso dos bens corpóreos imprescindíveis para a prestação dos serviços, o cariz similar destes a sua continuidade, bem como da sua clientela alvo;
14 - Face à interpretação conforme do regime consagrado pelo TJUE parece-nos total, completa a absolutamente inadmissível qualquer aplicação do artº 285º do CT que sufrague ou pressuponha o entendimento segundo o qual nas atividades de mão-de-obra intensiva, só há lugar à aplicação do regime da transmissão do estabelecimento quando a transmissária, fica com a maior parte ou com parte relevante dos trabalhadores da transmitente;
15 - Seria adotar por via da interpretação daquela norma legal, a regra (jurídica) segundo a qual não existe uma unidade económica relevante para o efeito, ainda que os outros elementos
relevantes a considerar casuisticamente - como por exemplo os bens corpóreos imprescindíveis para a prestação dos serviços e a manutenção dos mesmos, o cariz similar destes e sua continuidade, e da sua clientela alvo – se verificassem no caso;
16 - Semelhante tese, elevada a critério jurídico-legal liminar para a (in)aplicabilidade do regime da transmissão do estabelecimento do artº 285º, nº 1 do CT em sector como o da vigilância, para além de contrária ao Princípio da interpretação conforme (supra explanado), é o violador do Princípio da Igualdade, imanente ao nosso Estado de Direito tal como ele resulta do previsto nos artº 13º, 17º e 18º, nº 1 a 3 da CRP; Logo e portanto, inconstitucional e inaplicável pelos Tribunais (artº 277º, nº 1 e 204º da CRP).
17 - E isto porque excluí de forma injustificada e desproporcionada – sem critério objetivo pertinente e de igual relevância ou dignidade constitucional - um conjunto de trabalhadores que, de outra forma e com apelo aos demais elementos relevantes segundo a boa hermenêutica jurídica, seriam abrangidos por aquele regime de tutela do posto e do contrato de trabalho.
18 - E é disto que se trata perspetivando o regime do artº 285º do CT à luz Direito ao Trabalho consagrado no artº 58º, nº 1 da CRP, integrado que está nos Direitos, Liberdades e Garantias da nossa Constituição, aqui considerado na sua importante dimensão negativa ou de proteção, que se projeta no direito à “segurança no emprego”; ou seja, no direito a não ser privado do posto de trabalho que alcançou;
19 - Levando semelhante entendimento e peregrino critério às suas ultimas consequências, teríamos uma completa inversão da ordem dos fatores ao permitir que aquilo que reveste, ou revestia, as características de uma unidade económica ex-ante, seja descaracterizada ex-post pelo facto do novo operador, pura e simplesmente, ao não contratar os trabalhadores do antigo operador, advogar que já não existe estabelecimento, parte de empresa ou unidade económica equiparável para efeito do artº 285º, nº 1 e 2 do CT.
20 - Com a devida salvaguarda e respeito, mas dar guarida a semelhante entendimento como critério de aferição e decisão judicial, não faz sentido algum, e muito menos Justiça
ii. Os dados do caso e sua apreciação e decisão conformes (págs. 18 a 25).
21 - Os vigilantes ao serviço da 2.ª Ré, continuaram a utilizar os mesmos sistemas de vigilância, de alarme, de anti-intrusão, e de incendio, e demais equipamentos que eram anteriormente utilizados pela 1.ª Ré e Apelante, tal como fixado nos nº 12 e 15 dos factos provados;
22 - Bens corpóreos esses que são essenciais para o exercício da atividade de vigilância concretamente em causa, o que fundamenta a convicção de que se verificou efetivamente a transmissão de uma unidade económica entre ambas as Rés
16 Em sentido idêntico, cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-11-2021, proc. n.º 18771/20.6T8LSB.L1-4, rel. Francisca Mendes, e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28-01-2021, proc. n.º 959/18.1T8BJA.E1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
23 - O serviço de vigilância prestados no local pela Apelante, e após nova adjudicação do cliente, pela co-Ré, são os mesmos (i), foram-no sem descontinuidade alguma (ii), no mesmo local (iii), para o mesmo cliente (iv), e com base na mesma infraestrutura e equipamentos (v);
24 - Em termos práticos, a estrutura material / equipamento fundamental e determinante do serviço prestado, e no qual assenta e depende a vigilância humana, corresponde aqueles equipamentos;
25 - Face ao exposto, havia toda uma infraestrutura corpórea que suportava e continuou a suportar a prestação de serviços de segurança, a qual é tanto ou mais evidente quando no caso é fundamental para a prestação dos serviços, que não se pode basear só no pessoal vigilante para ser executado;
26 - Conjunto e organização estas que, enquanto um todo, fica prejudicada quando a co-R, invertendo a ordem dos fatores e não considerando o regime do artº 285º do CT, “parte” a componente pessoal, ficando só com um dos trabalhadores da Ré e colocando ao serviço outro pessoal por si contratado;
27 - Querendo evitar o regime, descaracteriza-se tal unidade económica, não a reconhecendo, nem aceitando/assumindo a nova operadora a maioria dos trabalhadores da anterior e que no local o executavam, desmontando-se assim o conceito de estabelecimento, para depois se alegar que ele não existe para efeito de interpretação e aplicação da norma ao caso;
28 - A sucessão de empresas de segurança privada por via de nova adjudicação dos mesmos serviços, no mesmo local e ao mesmo cliente, assente nos mesmos bens corpóreos essenciais para o efeito, configura do ponto de vista laboral, um típico fenómeno de transmissão de estabelecimento em sector como o da prestação de serviços de vigilância privada;
29 - Situação jurídica esta que não permite que fique na dependência da nova operadora a livre decisão sobre a assunção, ou não, da posição de empregadora nos contratos de trabalho dos vigilantes que lá prestavam serviço, como é o caso do A, conforme entendimento jurisprudencial dominante, referido e transcrito no corpo das presentes Alegações;
30 - Permitir a inversão da ordem os fatores, admitindo que a potencial transmissária não reconheça que existe uma estrutura organizada de base pessoal e técnica apta à prossecução de uma determinada finalidade económica/prestação de serviço, por via de não reconhecer e não assumir os trabalhadores da transmitente, assim descaracterizando tal unidade e sua aptidão global para assegurar a continuidade da atividade (no local/cliente), é abrir a porta para a fraude á lei laboral;
31 - Face ao exposto, a co-R Y sucedeu ipso facto e ope legis na posição de entidade empregadora no … celebrado pela Apelante com o trabalhador Autor;
32 – Inexiste, por isso, qualquer contrato de trabalho entre a ora R e o A desde 1.6.2020, por efeito ex tunc da transmissão da posição de entidade empregadora para a co-R, ao abrigo do artº 285º do CT;
33 - Pela mesma causa e decorrência lógica-jurídica, também improcede a condenação da Recorrente a pagar ao A qualquer indemnização, retribuições dai em diante ou quaisquer outros créditos vencidos após a data da transmissão (01.6.2020).
Sem contra-alegações.
Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos das Ex. mªs Srªs. Adjuntas e vista a prova há que conhecer do recurso.
***
Factualidade:1 – Ambas as RR. são sociedades comerciais que se dedicam à atividade de segurança privada e vigilância.
2 – No dia 6 de agosto de 2008, o A. foi admitido ao serviço da R. “X” para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer a atividade de vigilante, tendo para tanto subscrito o documento nº. 1 junto com a p.i. (que aqui se dá por integralmente reproduzido).
3 – Auferia ultimamente a retribuição base de €765,57, acrescido de €6,06/dia a título de subsídio de alimentação.
4 – No início do ano de 2020, o A. exercia a sua atividade para a R. “X” na cliente desta “W”, sita no Parque …, Avenida …, nº. …, Viana do Castelo.
5 – Por comunicação escrita datada de 23/1/2020, o A. foi informado pela R. “X” que, a partir do dia 4/2/2020, passaria a exercer as suas funções no cliente “K”, sito no Lugar …, Quinta …, Viana do Castelo.
6 – A partir desse dia 4/2/2020, o A. passou a exercer a sua atividade profissional no citado cliente “K”.
7 – Por carta registada com a/r datada de 18/5/2020, a R. “X” informou o A. que, com efeitos a partir de 31 de maio de 2020, deixaria de prestar serviço para ela e iria transitar para a 2ª R. (documento nº. 4 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido).
8 – A R. “X” deixou de prestar serviços para o cliente “K” naquele dia 31 de maio de 2020, sendo que a R. “Y” passou a prestar esses serviços a partir de 1/6/2020.
9 – No dia 1 de junho de 2020, o A. apresentou-se no seu local de trabalho na “K”, tendo sido informado que já não trabalhava ali, o mesmo sucedendo nos dois dias seguintes.
10 – Naquele mesmo dia 1, o A. enviou à R. “X” a comunicação escrita que consubstancia o documento nº. 11 junto com a contestação desta R. (que aqui se dá por integralmente reproduzido).
11 – Aquela R. respondeu ao A. nos termos da missiva que constitui o documento nº. 6 junto com a p.i. (que aqui se dá por integralmente reproduzido).
12 – O objeto dos serviços de segurança prestados pela R. “X” ao cliente “K” consistiam numa operativa composta por 6 vigilantes, os quais utilizavam o seguinte equipamento propriedade do cliente:
- central de controlo existente no local e respetivo sistema de videovigilância (CCTV) monitorizado pelo pessoal vigilante que assegurava a videovigilância de todo o interior do estabelecimento comercial, procedendo ainda ao comando das portas de acesso das instalações no momento de abertura e fecho de portas e portões das respetivas instalações;
- gestão e tratamento do sistema de alarmes, sistema de intrusão e roubo, sistema de incêndio e de deteção de incidência geral do imóvel e alarmes de intrusão dos supermercados;
- rondas periódicas às instalações dos supermercados e verificação da temperatura das arcas frigoríficas, medida através de termómetros específicos;
- outros dispositivos, como telefones, chaves e documentação de registo.
13 – A R. “X” enviou à R. “Y” a missiva que constitui o documento nº. 8, a que esta respondeu com a missiva que constitui o documento nº. 9 (documentos estes que se dão aqui por integralmente reproduzidos).
14 – Um dos vigilantes da R. “X” que prestava a sua atividade naquele local passou, após o referido dia 31/5/20, a trabalhar para a R. “Y”.
15 – Para prestar o serviço de vigilância que anteriormente era prestado pela R. “X”, a R. “Y” utiliza o equipamento referido em 12).
16 – Em 28 de Maio de 2020, a R. “X” transferiu para conta do A. a quantia de €819,83, para pagamento dos créditos laborais correspondentes a esse mês de maio.
17 – Em junho de 2018, o A. recebeu 30 horas de formação profissional.
18 – O A. sentiu-se triste, desanimado e abalado com o descrito em 9).
Aditados:
- O autor num primeiro momento não se opôs à transmissão da posição do empregador no seu contrato de trabalho.
- Datado de 1-6-2020 o autor enviou à ré “X” um e-mail do seguinte teor:
“
(…)
**
Conhecendo do recurso:Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.
Questões colocadas:
-Alteração de decisão relativa à matéria de facto, pretendendo-se se dê como provado:
19 - Os serviços de vigilância humana referidos em 12 depende, estruturalmente, dos equipamentos no mesmo referidos.”
- Existência de uma transmissão de unidade económica.
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Quanto à matéria de facto.Pretende-se seja considerado provado que “os serviços de vigilância humana referidos em 12 dependem, estruturalmente, dos equipamentos no mesmo referidos”.
Referem-se os depoimentos de L. C., Diretor de Operações da Apelante e M. R., supervisor na recorrente.
O L. C. confirmou que um vigilante, “se fizesse serviço localmente numa dessas instalações e que não esteja munido desses mesmos equipamentos, não vai ter qualquer controle sobre a instalação, como é óbvio, não é. Aplica-se ao sistema de intrusão, aplica-se à deteção de incêndio e também ao CCTV que lhe permite ter um controle diferente, visual, de toda a instalação, que sendo uma pessoa só sem esse equipamento todo, não o consegue fazer.”
E que “a questão física da própria instalação não permite que uma pessoa sem esses equipamentos consiga fazer um serviço adequado ou prestar um serviço adequado ao cliente.”
O M. R. confirma os mesmos factos. Referindo que o serviço, tal como estava organizado, não se conseguia fazer “só com o fator humano, … porque precisamos sempre dos meios de apoio para nos ajudarem, quer na visualização, quer a nível de intrusão porque é uma mais-valia, uma ferramenta de trabalho que o vigilante tem necessidade.”
Vejamos. Se bem se percebe o pretendido, com o termo “estruturalmente“ pretender-se-á significar que tais serviços estão alicerçados naqueles elementos materiais, sem os quais não podem ser prestados, enquanto “absoluta necessidade”. Com tal “termo” pretende-se resolver em parte a questão de direito, no sentido de que no caso concreto os elementos corpóreos constituem o essencial, a base da prestação. O termo não pode se acolhido. Resulta alegado que o serviço era efetuado, como ainda é, “operando através das seguintes infraestrutura e equipamentos…” – artigo 22º da contestação da recorrente.
Consta do facto 12:
“O objeto dos serviços de segurança prestados pela R. “X” ao cliente “K” consistiam numa operativa composta por 6 vigilantes, os quais utilizavam o seguinte equipamento propriedade do cliente:…”.
Ora, o facto de os vigilantes utilizarem elementos corpóreos não está em causa. Dificilmente se descortina qualquer atividade profissional que não necessite em absoluto e para ser adequadamente executada de utilizar instrumentos. Assim para serviço de manutenção de máquinas serão necessários instrumentos de deteção de avarias, vários tipos de ferramentas, como chaves, etc. E a utilização de tais ferramentas, de um ponto de vista prático revela-se essencial. Sem uso das chaves de fendas e outras o mecânico não conseguirá desmontar o motor para o arranjar.
A essencialidade de que se trata não se resume a uma essencialidade prática, uma necessidade de utilização para realização da tarefa. O que se pretende surpreender é uma relação entre os diversos elementos transferidos de modo tal que possa concluir-se ter sido transmitido, não apenas um conjunto de elementos que são utilizados na atividade, mas uma unidade com relevo e sentido económico e sem a qual em concreto, e é, sem aquela especifica e concreta unidade (composta por aqueles concretos elementos), não pode a atividade sequer desenvolver-se. Adiante voltaremos a esta questão. Importa aqui referir que da prova não resulta demonstrado que os elementos transferidos constituam o essencial da prestação, como a redação pretendida – de forma conclusiva repita-se – inculca.
Assim e nesta parte é de manter o decidido.
Por poder interessar do ponto de vista das várias soluções plausíveis da questão de direito, adita-se por resultar de acordo das partes:
- O autor num primeiro momento não se opôs à transmissão da posição do empregador no seu contrato de trabalho.
Adita-se ainda por resultar de prova documental e não ser controverso:
- Datado de 1-6/2020 o autor enviou à ré “X” um mail do seguinte teor:
“
(…)
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Da transmissão de uma unidade económica.***
Importa essencialmente saber se ocorreu ou não uma transmissão de estabelecimento nos termos do artigo 285º do CT, interpretado de forma conforme ao direito da União, máxime, diretiva n.º 2001/23 do Conselho, de 12 de março de 2001, nos termos resultantes das decisões do TJ.
Sobre situações de transmissão no âmbito da vigilância, esta relação pronunciou-se em vários acórdãos, vejam-se, entre outros, nªs 682/20.7T8BRG.G1 de 13/7/2021; 1028/19.2T8VRL.G1 de 8/4/2021; 525/20.1T8VRL.G1, de 17/2/2022, e do mesmo relator deste, de 20/1/22, processo nº 678/20.9T8BRG.G1, e de 19/5/2022, 1063/20.8T8GMR.G1 disponíveis na net, que seguiremos de perto.
Como se refere nestes, as alterações ocorridas na realidade económica, com a sua crescente mutabilidade, especialização, fragmentação e desmaterialização dos centros de decisão, constante adaptação a novas condições de mercado com políticas de reestruturação, levou o TJ a deslocar o foco, pode dizer-se, da transmissão propriamente dita para a mudança de titularidade da “estrutura” económica.
Assim, a inexistência de uma transmissão no sentido clássico; já que as entidades empresariais não só não estão em relação entre si, como estão numa posição concorrencial; não é por si obstáculo à aplicação do regime. O que releva é a verificação de um fenómeno transmissivo de uma determinada realidade económica.
Não se pretendeu, contudo, alterar a pedra de toque do regime, a proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento (enquanto entidade económica). Não se pretendeu alargar a proteção, passando-se a proteger o posto de trabalho, desde que inserido numa atividade que se mantém, desconsiderando o fenómeno translativo da estrutura económica que a desenvolve.
Tal implicaria aliás com outros valores, como os relativos à liberdade de iniciativa privada, liberdade de empresa e livre concorrência, e remeteria os prestadores de serviços a meros intermediários de mão de obra. Já o acórdão do TJ de 18 de março de 1986, Spijkers, processo 24/85, ECLI:EU:C:1986:127, referia a necessidade de manutenção da “entidade económica” na esfera do novo empresário. Sobre esta questão veja-se o Ac. RG de 20-1-2022, processo nº 678/20.9T8BRG.G1:
“Não deve optar-se por uma ficção ou presunção de transferência, porquanto o regime pretende também acautelar e responder a interesses e valores cuja ponderação igualmente se impõe, essenciais à economia de mercado e economia concorrencial em que assenta o mercado interno – artigos 3º, 2 e 3 do TUE (A União estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentável da Europa, assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços, numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente. A União fomenta o progresso científico e tecnológico), e 26º do TFUE. Relevam aqui os princípios da liberdade de iniciativa privada, liberdade de empresa e liberdade de concorrência enquanto meio de assegurar o bom funcionamento do mercado – artigos 49º a 55, 56º a 62º, 101º a 109º do TFUE, e 16º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Conquanto o tribunal de Justiça nunca tenha apreciado a questão por este prisma, o jogo de interesses e seu conflito, é inerente ao regime, a qualquer regime legal.
A liberdade de empresa não deve ser afetada de tal modo que prejudique a própria substância desse direito, usando as palavras do TJ, Ac. de 18 de julho de 2013, Alemo-Herron, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, nº 35.
Sobre os limites que estes princípios e valores impõem aos Estados, a propósito dos regimes de trabalho em que as cláusulas dinâmicas de remissão para convenções coletivas façam parte da cessão de direitos e obrigações produzida por uma transferência de empresa, vejam-se as conclusões do advogado-geral Cruz Villalón apresentadas em 19 de fevereiro de 2013, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:82, nºs 46 ss.
O TJ referiu no Ac. Acórdão Alemo-Herron, a propósito do artigo 3º da diretiva, no n.º 25:
“sendo assim, a Diretiva 77/187 não tem unicamente por objetivo salvaguardar os interesses dos trabalhadores, aquando de uma transferência de empresa, mas pretende assegurar um justo equilíbrio entre os interesses destes últimos, por um lado, e os do cessionário, por outro. Mais em particular, especifica que o cessionário deve poder proceder aos ajustamentos e às adaptações necessárias à continuação da sua atividade (v., neste sentido, acórdão Werhof, já referido, n.º 31)”,
E refere nos considerandos 30 e 31:
30 Em segundo lugar, há que salientar que, segundo jurisprudência assente, há que interpretar as disposições da Diretiva 2001/23 com observância dos direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») (v., neste sentido, acórdão de 27 de setembro de 2012, Cimade e GISTI, C-179/11, n.º 42).
31 A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio indica, de facto, que o direito de não se associar não está em causa no processo principal. Todavia, a interpretação do artigo 3.º da Diretiva 2001/23 deve, de qualquer modo, estar em conformidade com o artigo 16.º da Carta, que consagra a liberdade da empresa.
Ainda, entre outros, Ac. de 6 de abril de 2017, Unionen, processo C-336/15, ECLI:EU:C:2017:276, nº 19, Ac. de 26 de março de 2020, ISS Facility Services NV, processo C-344/18, ECLI:EU:C:2020:239, nº 26; Ac. de 9 de setembro de 2020, TMD, processos apensos C-674/18 e C-675/18, ECLI:EU:C:2020:682, nº 50.
A manutenção da identidade própria da unidade económica, enquanto realidade efetiva, impõe-se sobremaneira, para salvaguarda daqueles outros valores, nos casos como o presente, em que as empresas que se sucedem na atividade económica se encontram em concorrência direta e atual quanto à “concreta” atividade, resultando a sucessão nessa atividade do resultado do jogo concorrencial quanto à disputa do cliente que solicita o serviço.”
*
Na aplicação do conceito e em casos em que a transferência de exploração de certa a atividade ocorre num quadro concorrencial, importa que a fronteira entre uma mera sucessão de empresários numa determinada atividade e uma verdadeira transmissão, ou se quisermos, a permanência no mercado, da mesma unidade económica, seja clara.*
O critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência, na aceção desta diretiva, é saber se a entidade em questão mantém a sua “identidade”. Não releva o modo como ocorre a alteração da “pessoa” responsável pela exploração, basta a ocorrência da mudança - considerando 15 do Ac. TJ de 12 de novembro de 1992, Rask, processo C-209/91, ECLI:EU:C:1992:436. Entre nós a diretiva foi acolhida no CT/03, aplicando-se atualmente o artigo 285º do CT, do seguinte teor:
Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contraordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
…
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.
…
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
…
O conceito deve ser interpretado de acordo com o entendimento do TJ, dados os princípios do primado do direito da União e da interpretação conforme.
Consta da al. b) do artigo 1º da diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, “Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.”
O conceito de entidade económica, tal como delineado pelo TJ, remete para um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitem o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio – Ac. TJ de 19 de setembro de 1995, Rygaard, processo C-48/94, ECLI:EU:C:1995:290, considerando 20; de 11 de março de 1997, Süzen, processo C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, considerando 13 (referindo o modo estável da organização); Ac. de 6 de setembro de 2011, Ivana Scattolon, processo C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542, considerando 42, recentemente, Ac de 24 de junho de 2021, EV, processo C-550/19, ECLI:EU:C:2021:514, considerando 88.
Mas não basta a existência dessa unidade económica na esfera do anterior explorador. Tal entidade, nos termos em que o TJ acaba por configurar o conceito de unidade económica, existirá, como é normal, na esfera organizativa da anterior prestadora. O que importa é que a estrutura organizativa, o essencial dessa estrutura, enquanto entidade capaz de gerar produção, passe a ser utilizada pelo novo empresário.
Importa a manutenção do “nexo funcional entre os diversos fatores transferidos [que] permite que o empresário os utilize”, importa a manutenção da capacidade produtiva (pré-existente). Veja-se o TJ ac. Spijkers, nºs 11 e 12; de 29 de julho de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, n.° 22; Scattolon, nº 60; de 6 de março de 2014, Amatori, ECLI:EU:C:2014:124; nº 30; de 12 de fevereiro de 2009, Dietmar Klarenberg, processo C-466/07, ECLI:EU:C:2009:85.
A condição de conservação da identidade, no que respeita designadamente à “organização dos meios”, satisfaz-se pois com a manutenção da capacidade produtiva própria que encarna nesse conjunto, ou como refere o TJ no considerando 48 do Ac. Dietmar Klarenberg, de 12/02/2009, processo nºC-466/07, ECLI:EU:C:2009:85, a “manutenção desse nexo funcional entre os diversos fatores transferidos permite que o empresário os utilize mesmo que sejam integrados, depois da transferência, numa nova e diferente estrutura organizativa, a fim de prosseguir uma atividade económica idêntica ou análoga”.
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Relativamente às atividades que assentam essencialmente na mão de obra, o TJ, veio esclarecer (com intuito inclusivo – seja, apesar da não transmissão de outros elementos relevantes), que um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, sendo de considerar ter ocorrido transferência de uma unidade económica se o essencial dessa mão de obra, numa perspetiva quer quantitativa quer qualitativa, for retomado pelo novo prestador de serviços.Veja-se o considerando 93 do Ac. EV:
Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que, nalguns setores em que a atividade assenta essencialmente na mão‑de‑obra, o que sucede nomeadamente no caso de uma atividade que não necessita de utilizar elementos materiais específicos, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é suscetível de manter a sua identidade para além da sua transferência quando o novo empresário não se limitar a prosseguir a atividade em causa, retomando também uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu antecessor afetava especialmente a essa tarefa. Nesta hipótese, o novo empresário adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá prosseguir de forma estável as atividades ou parte das atividades da empresa cedente (Acórdão de 11 de julho de 2018, Somoza Hermo e Ilunión Seguridad, C‑60/17, EU:C:2018:559, n.os 34 e 35 e jurisprudência referida).”
Sobre a transferência de uma unidade económica nos casos de atividades assentes essencialmente na mão de obra, vejam-se além do Ac. EV, os Acs. Süzen, n.° 21; de 10 de dezembro de 1998, Hernández Vidal SA, processos apensos C-127/96, C-229/96 e C-74/97, ECLI:EU:C:1998:594, n.° 32; de 10 de dezembro de 1998, Hidalgo, processos apensos C-173/96 e C-247/96, ECLI:EU:C:1998:595, n.° 32; UGT-FSP, nº 29.
Não ocorre a manutenção da identidade da “unidade económica”, nos casos em que a atividade consiste essencialmente na mão de obra, se a mesma não é integrada pelo novo prestador, refere o TJ no nº 29 do Ac. de 19 de outubro de 2017, Empresa de Vigilancia ..., processo C-200/16, ECLI:EU:C:2017:780; ainda, acórdão de 26 de novembro de 2015, A. P. e Ap. Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, n. 35.
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A recorrente alude a que é inadmissível qualquer aplicação do artº 285º do CT que sufrague ou pressuponha o entendimento segundo o qual nas atividades de mão-de-obra intensiva, só há lugar à aplicação do regime da transmissão do estabelecimento quando a transmissária, fica com a maior parte ou com parte relevante dos trabalhadores da transmitente. Assiste-lhe razão nesta alusão. A consideração de transmissão quando ocorre a retoma de parte relevante dos trabalhadores, constitui um mais, não visa limitar o conceito relativamente a estas atividade.
Dito de outro modo:
Quando se alude a atividade que depende essencialmente da mão de obra, a questão deve ser analisada de um ponto de vista concreto, e não abarcando abstratamente este ou aquele setor de atividade, e muito menos limitando a apreciação da transferência de uma unidade económica à questão da retoma de mão de obra.
Como já referido, o TJ com a referência a esta, pretendeu estender o conceito de transferência de uma entidade económica (não limitá-lo em relação a certos setores de atividade), a casos em que devido à sua natureza e modo de prestação da atividade, não ocorre a passagem de elementos, corpóreos ou incorpóreos de natureza relevante.
Um setor como o da vigilância pode bem num caso concreto, estar essencialmente estruturado em bens materiais, e se assim for, a passagem ou não desses elementos, independentemente da retoma de mão de obra, poderá ser determinante, se, considerando todos os demais indícios, for de concluir pela manutenção de uma unidade económica.
Não basta a colocação de um indício, passagem de elementos corpóreos, devendo tomar-se em linha de conta o conjunto de circunstâncias que caraterizam a operação, devendo surpreender-se um nexo funcional entre os diversos fatores transferidos, de forma a que possa dizer-se que ocorreu a manutenção da capacidade produtiva.
No acórdão Spijkers, refere-se que deve atender-se ao “conjunto de circunstâncias de facto que caraterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efetivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas atividades. Convirá, todavia, precisar que todos estes elementos não passam de aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente.”, nº 13.
A identidade da entidade económica não se basta com a identidade da atividade. Como refere o TJ, "a simples perda de um contrato de prestação de serviços em favor de um concorrente" não pode, por si só, "revelar a existência de uma transferência na aceção da diretiva” – Ac. Süzen, nº 16. Como se refere no mesmo considerando, “nesta situação, a empresa anteriormente titular do contrato, mesmo que perca um cliente, nem por isso deixa de continuar a existir plenamente, sem que se possa considerar que um dos seus estabelecimentos, ou partes de estabelecimento, foi cedido ao novo adjudicatário do contrato...”
A recorrente acentua a circunstância de vários elementos corpóreos terem passado a ser utilizados pela nova prestadora, conforme resulta do facto 12, referindo a sua essencialidade para a prestação.
Pretende, apoiando-se em jurisprudência, que ocorre no caso uma transmissão. Invoca o Ac. Empresa de Vigilancia ..., de 19 de outubro de 2017, processo C-200/16, ECLI:EU:C:2017:780 e o neste referido A. P. e Ap. Terminales Ferroviarios, de 26 de novembro de 2015, C-509/14, EU:C:2015:781.
Refere-se no A. P. a propósito dos bens corpóreos;
35 É certo que o Tribunal de Justiça declarou, a este respeito, que, num setor em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efetivos não for integrado pelo presumido cessionário (v., neste sentido, acórdão CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, n.o 41).
36 Todavia, numa situação como a do processo principal, há, antes de mais, que referir que a atividade económica em questão, nomeadamente o serviço de manutenção de unidades de transporte intermodal, não pode ser considerada uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra, na medida em que exige equipamentos importantes.
37 Com efeito, conforme resulta da decisão de reenvio, no âmbito do contrato de gestão de serviços públicos celebrado com a Ap., a ... colocou gruas e instalações à sua disposição, que parecem ser elementos indispensáveis para o exercício da atividade em questão no processo principal. Por conseguinte, esta atividade assenta essencialmente nos equipamentos.
No caso A. P., as atividades a prestar mantêm-se essencialmente as mesmas, dependendo essencialmente e de forma incontornável dos mesmos equipamentos e infraestruturas. Resulta deste acórdão que a apreciação de que a atividade depende essencialmente da mão de obra depende de cada caso concreto e sua configuração. Refere-se no processo que (36) “Todavia, numa situação como a do processo principal, há, antes de mais, que referir que a atividade económica em questão, nomeadamente o serviço de manutenção de unidades de transporte intermodal, não pode ser considerada uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra, na medida em que exige equipamentos importantes.” E em 37 refere, “no âmbito do contrato de gestão de serviços públicos celebrado com a Ap., a ... colocou gruas e instalações à sua disposição, que parecem ser elementos indispensáveis para o exercício da atividade em questão no processo principal. Por conseguinte, esta atividade assenta essencialmente nos equipamentos.”
Trata-se como facilmente se intui, de elementos de relevante valor económico e crucial importância no serviço a desempenhar, com impacto real e sensível no preço da prestação de serviço.
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O Ac. Empresa de Vigilancia ... veio esclarecer para o setor da vigilância:26 Para determinar se esta condição está efetivamente preenchida, há que tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a integração ou não do essencial dos efetivos pelo novo empresário, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de semelhança das atividades exercidas antes e depois da transferência e a duração da eventual suspensão destas atividades…
28 Daqui resulta que a importância respetiva a atribuir aos diferentes critérios da existência de uma transmissão, na aceção da Diretiva 2001/23, varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão (acórdão de 26 de novembro de 2015, A. P. e Ap. Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, n.o 34). (Itálico nosso).
31 Por conseguinte, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar, à luz das considerações precedentes e tendo em conta todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa no processo principal, se esta deve ser considerada uma transferência de empresa, na aceção da Diretiva 2001/23.
32 Para este efeito, terá, nomeadamente, de verificar se a ICTS transmitiu à Empresa de Vigilancia ..., direta ou indiretamente, equipamentos ou elementos corpóreos ou incorpóreos, para exercer a atividade de vigilância e de segurança nas instalações em causa.
33 Além disso, o referido órgão jurisdicional deverá verificar se esses elementos foram postos à disposição da ICTS e da Empresa de Vigilancia ... pela Portos dos Açores. A este respeito, há que recordar que a circunstância de os elementos corpóreos indispensáveis ao exercício da atividade em causa no processo principal e retomados pelo novo empresário não pertencerem ao seu antecessor, mas terem sido simplesmente disponibilizados pelo contratante, não pode levar a excluir a existência de uma transferência de empresa ou de estabelecimento na aceção da Diretiva 2001/23 (acórdão de 26 de novembro de 2015, A. P. e Ap. Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, n.os 38 e 39). Contudo, só os equipamentos que são efetivamente utilizados para prestar os serviços de vigilância, com exclusão das instalações que são objeto desses serviços, devem, se for caso disso, ser tomados em consideração para determinar a existência de uma transferência de uma entidade com manutenção da sua identidade, na aceção da Diretiva 2001/23 (acórdão de 29 de julho de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, n.o 31).
O acórdão vem reafirmar o entendimento do TJ anteriormente defendido, remetendo o juiz nacional para uma análise de todas as circunstâncias, de todos os indícios, incluindo a transmissão ou disponibilização de elementos corpóreos, ainda que pela cliente.
Repisando, como circunstâncias a ponderar na apreciação global, importará ter em conta, o tipo de atividade em causa; o motivo ou causa da mudança de empresário; a transferência de elementos corpóreos como bens móveis e imóveis; de elementos incorpóreos, como Know How, determinada estrutura organizativa, específicos modos de produção; se tais elementos foram transferidos pelo anterior empresário ou pela cliente; o valor dos elementos corpóreos e seu relevo na atividade; o serem facilmente substituíveis e sem peso ou influência no valor global do negócio; a retoma de mão de obra, qualitativa e quantitativamente consideradas; a passagem de clientela, ou de fornecedores; o grau de similaridade entre as atividades realizadas; e outras que no concreto caso intercorram, tudo analisado em face do concreto serviço a desempenhar nos termos do contrato.
O relevo e importância dos vários indícios a considerar varia de caso para caso, em função das particularidades destes, relevando; ao que ao caso importa; sobretudo a atividade desenvolvida e a sua maior ou menor dependência da utilização de elementos corpóreos.
Importa ter presente, como atrás referimos, que todas as atividades, de uma forma ou de outra, necessitam para o seu desempenho de elementos corpóreos. Dificilmente existirá uma atividade que de todo dependa em exclusivo da mão de obra.
Ponto é que se surpreenda um vínculo funcional entre os diversos fatores de produção que foram transferidos e/ou retomados pelo novo prestador, que foram integrados na estrutura do novo empresário, de modo que possa afirmar-se a manutenção da capacidade produtiva. Não se trata, pois, de saber se se mantém a capacidade produtiva de cada elemento em si, mas enquanto parte duma estrutura, enquanto numa relação de complementaridade com outros elementos.
O que se pretende surpreender não é uma “realidade criada, ficcionada pelo direito”, mas uma realidade da vida, uma realidade económica, realidade esta sim, juridicamente relevada.
Não basta que a utilização dos elementos seja essencial de um ponto de vista fáctico, para o exercício da atividade, no sentido de que para realização da atividade o meio terá que ser utilizado.
Pode dizer-se que a essencialidade dos elementos transferidos que importa surpreender, não é a “essencialidade” de facto, uma essencialidade da utilização desses elementos na atividade, enquanto individualmente considerados; tendo antes uma dimensão jurídica, significando o “nexo funcional” entre esses elementos, gerador de valor.
Esta dimensão remete sim, não para uma ficção ou presunção de existência de uma unidade, como já referido, pois não é isso que a Diretiva, e sua interpretação pelo TJ, referem, mas para a demonstração de uma realidade de facto, da realidade do “mundo“ da economia.
Para que ocorra uma “unidade”, o conjunto de bens transferidos há de ser mais que a soma dos seus elementos. A unidade deve existir do ponto de vista económico e com “valor” (potencial) de mercado, que seja naturalmente superior ao valor singelo dos vários elementos.
Deve tratar-se de uma “realidade” que do ponto de vista do tráfico económico tenha um valor próprio resultante da sua capacidade de realização de valor. Tal valor próprio, deve ser surpreendido ou pelo menos intuível (tendo em contra as regras da experiência comum), nos termos do contrato que determina a mudança de empresário. Dito de outro modo, tal valor terá que ter reflexo no valor da nova “adjudicação”, terá que ter influenciado o valor do preço “pedido” pelo novo empresário. Se o preço foi menor que o normal, teremos uma indicação de relevo no sentido da integração de determinado “conjunto de elementos com nexo funcional gerador de valor” na organização do novo empresário.
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No caso trata-se de elementos operacionais, a maior parte deles normalmente utilizados nesta atividade, sobretudo se a vigilância se reportar a grandes estruturas. Importa que resulte dos factos que os elementos em causa constituem em concreto, o núcleo essencial, no contexto funcional de todos os fatores de produção, para a criação de valor.
Importa nestes casos saber, designadamente, da importância dos meios transferidos, em relação com a atividade desenvolvida e os termos do serviço contratado e a prestar, qual a importância e necessidade de tais elementos para o desenvolvimento da atividade, e se tais elementos “conformam”, em concreto, a atividade, se “enquanto conjunto” tiveram influencia sensível nos termos do contrato que subjaz a mudança de empresário.
Alguma jurisprudência estrangeira tem referenciado circunstâncias de que se pode retirar essa centralidade.
Assim, a relevância dos elementos que não a mão de obra, a sua absoluta indispensabilidade e para o desempenho da atividade pretendida pelo cliente, pode desde logo resultar do facto de o seu uso ser obrigatoriamente imposto por este. A contratação visa essencialmente o uso e manipulação desses “elementos”? O prestador não pode substituir tais elementos por material seu?
Pode ainda resultar de outros factos, como a singularidade dos mesmos tendo em conta a atividade a desenvolver (os bens foram especificamente produzidos para aquele efeito e/ou não estão disponíveis no mercado).
Pode relevar saber os concretos termos do serviço contratado com o novo empresário, a fim de se determinar se a prestação de serviços, em termos significativos e no âmbito de todo o serviço, é baseada em equipamentos, que constituam assim e em concreto, o núcleo central produtor de valor económico.
A cliente pretende a prestação de serviços de “vigilância técnica”, com recurso à central, ou pode a prestadora substituir tal tipo de vigilância por exemplo por serviços de patrulhamento? Foi previsto o fornecimento desses elementos pela cliente, ou pode a prestadora substitui-los por elementos seus?
Em conclusão poderá afirmar-se que se na prestação de serviços de segurança em concreto, se mostrar que o foco não é o trabalho humano, tendo sido transferidos os elementos corpóreos que constituem o núcleo central da atividade, irreleva o facto de não ter sido retomada mão de obra, ocorrendo uma transferência de uma unidade económica.
No caso presente temos como provado que “O objeto dos serviços de segurança prestados pela R. “X” ao cliente “K” consistiam numa operativa composta por 6 vigilantes, os quais utilizavam, o equipamento referenciado no ponto 12, o qual, sendo pertença da cliente, passou a ser utilizado pelo novo prestador.
Os elementos em causa são:
- Central de controlo existente no local e respetivo sistema de videovigilância (CCTV) monitorizado pelo pessoal vigilante que assegurava a videovigilância de todo o interior do estabelecimento comercial, procedendo ainda ao comando das portas de acesso das instalações no momento de abertura e fecho de portas e portões das respetivas instalações;
- gestão e tratamento do sistema de alarmes, sistema de intrusão e roubo, sistema de incêndio e de deteção de incidência geral do imóvel e alarmes de intrusão dos supermercados;
- rondas periódicas às instalações dos supermercados e verificação da temperatura das arcas frigoríficas, medida através de termómetros específicos;
- outros dispositivos, como telefones, chaves e documentação de registo.
No caso temos que a manutenção do cliente não é relevante, já que está em causa a atribuição de uma prestação de serviços, decorrendo daí naturalmente que o cliente é o mesmo. O mesmo se passa com a identidade do serviço a prestar, bem como dos locais de prestação e horários. Estamos aqui face a matérias relativas à definição do serviço a prestar, do serviço pretendido pela cliente e por esta previamente definidos. Também a ausência de hiato temporal, em casos destes não assume relevo de monta, pois que o cliente pretende, apesar da mudança de fornecedor, manter a sua segurança sem qualquer solução de continuidade. A propósito vejam-se as conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro, processos apensos C-232/04 e C-233/04, n.º 39:
”na hipótese em que são celebrados contratos de serviços idênticos entre um mandante e sucessivos prestadores, é particularmente difícil identificar os contornos da entidade económica, visto numerosos elementos dessa entidade serem fixados contratualmente. Assim, é inerente à natureza de um acordo celebrado no quadro de uma adjudicação que a clientela do prestador de serviços se mantenha idêntica. De igual modo, do ponto de vista dos sucessivos prestadores, os elementos disponibilizados representam uma constante na equação que aqueles devem resolver ao apresentarem uma proposta, tal como, por exemplo, a localização ou ainda a infraestrutura física do Aeroporto de Düsseldorf, no caso da SC. e da KT.. Efetivamente, os mesmos elementos de exploração disponibilizados pelo mandante serão utilizados por todos os sucessivos prestadores, privados de margem de manobra a esse respeito. Por outras palavras, os elementos disponibilizados escapam à esfera de controlo dos sucessivos prestadores e, consequentemente, não podem ser considerados como fazendo parte de uma entidade organizacional transferível”. Sublinhado nosso.
O idêntico número de trabalhadores por si só assume pouco relevo, já que tal pode apenas significar que ambas as empresas fizeram uma alocução de meios humanos racional, ou se trata do número indicado pela própria cliente.
Temos no caso no sentido da não transmissão o facto de a nova prestadora não ter tomado o essencial da mão de obra, ficando apenas com um trabalhador e sem funções na “organização”, trata-se de um “operativo”, um vigilante. Também não recebeu por parte da anterior prestadora qualquer elemento corpóreo ou incorpóreo.
Quanto aos bens corpóreos, como telefones, chaves, termómetros específicos e documentação de registo, sistemas existentes (alarme, intrusão, incêndios), que implicam serem ligados e desligados; considerando todo o conjunto de tarefas a efetuar e incluídas na prestação de serviços, serem elementos facilmente substituíveis, não serem imprescindíveis para a prestação do serviço do ponto de vista de um normal concorrente ao mesmo, pois, dado o pouco valor no computo geral do valor do contrato, com facilidade qualquer prestador instalaria tais elementos; a disponibilização destes pela cliente, não se revela crucial para por si só se partir para a consideração de que ocorre a manutenção da identidade de uma unidade económica.
Relativamente à central, embora se possa argumentar tratar-se de elemento essencial, no sentido fáctico, para a realização da vigilância pretendida, ignora-se se foi acordada a utilização necessariamente desta central, o seu valor no computo do contrato, se os elementos transferidos tiveram ou não influencia no contrato, ignorando-se o valor de todos estes elementos; sendo que tendo em conta a natureza da atividade não pode concluir-se sem apoio factual, que o cliente imponha a utilização desta central e dos demais elementos referenciados, nem que representem no cômputo da prestação, o “cerne desta”, o seu núcleo essencial.
Da factualidade trazida não pode concluir-se que no concreto caso a mão de obra não seja o essencial da prestação, não pode concluir-se pela presença de uma “infraestrutura”, que seja mais relevante, do ponto de vista do valor económico criado pela atividade, que a mão de obra. Também não pode concluir-se que tenha sido transferido um conjunto de elementos com nexo funcional constitutivo de uma capacidade produtiva própria. Foi apenas transferido um conjunto de elementos, sem que resulte, do conjunto de todas as circunstâncias a ponderar e que o TJ repetidamente vem referindo, um nexo funcional entre eles que tenha sido integrado na estrutura do novo prestador.
Consequentemente é de concluir no caso presente pela não ocorrência de uma transmissão de estabelecimento, sendo de manter o decidido.
Consequentemente improcede a apelação.
DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente
13-10-22
Relator – Antero Veiga
Adjuntos – Vera Sottomayor
Leonor Barroso