Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1953/19.0T8GMR.G1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
INSOLVÊNCIA DA ENTIDADE EMITENTE DAS OBRIGAÇÕES
Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).
1- O contrato celebrado entre um cliente e o intermediário financeiro em que o primeiro dá uma ordem ao segundo para, no seu interesse e por sua conta, adquirir duzentas obrigações de determinado emitente e para que assuma a obrigação de registo e de custódia dessas obrigações, configura um contrato de intermediação financeira, de natureza mista, em que ao abrigo da autonomia privada os contraentes fizeram confluir num único contrato obrigações típicas do contrato de receção e transmissão de ordens por conta de outrem e obrigações típicas do contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros.
2- Embora o cumprimento dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro assuma especial ênfase na fase pré-contratual perante o cliente, aquele encontra-se obrigado ao cumprimento de deveres de informação sucessiva ao longo da execução do contrato que visam a satisfação dos interesses do cliente, em especial do não qualificado, e a assegurar a inexistência de danos.
3- Não integra o dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro a obrigação de acompanhar o processo de insolvência do emitente das obrigações e informar o cliente que, na sequência do plano de recuperação nele aprovado e homologado, terá de individualizar o seu crédito até determinada data limite, escolhendo entre uma das duas modalidades de pagamento previstas no plano, sob pena de o seu crédito ficar automaticamente sujeito à segunda modalidade de pagamento nele prevista, uma vez que não estão em causa as características do produto subscrito, sequer a sua rentabilidade, mas unicamente a recuperação do investimento feito na aquisição das obrigações por via da insolvência do emitente.
4- O intermediário financeiro que tenha conhecimento da pendência do processo de insolvência cumpre com a sua obrigação de informação, comunicando ao cliente a pendência do processo de insolvência mal dele tem conhecimento (al. b) do art. 1187º do CC), sendo sobre o cliente que impende o dever de acompanhar esse processo na defesa do seu crédito.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
I. RELATÓRIO.
Recorrentes: J. F., M. C. e S. C..
Recorrido: Banco ..., S.A.
J. F., residente na Rua …, Guimarães, instaurou a presente ação declarativa, com processo comum, contra Banco ..., S. A., com sede na Rua …, Lisboa, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 131.050,27, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Para tanto alega, em síntese, que em 19.03.2014, realizou um investimento, através do Banco Réu, no montante de USD 200.000,00, que aplicou em 200 obrigações da empresa X, S.A.;
A X encontra-se em processo de recuperação judicial, que corre termos no Tribunal da Comarca do Rio de Janeiro;
O plano de recuperação foi votado e aprovado em assembleia geral de credores em 19 e 20.12.2017 e foi homologado em 08.01.2018;
O prazo para que os credores individualizassem os seus créditos terminou em 08.03.2018;
Ficou determinado que os credores que reclamaram e individualizaram os seus créditos receberiam metade do capital no prazo de seis anos, acrescido de juros de 6% ao ano, ao contrário dos credores que não reclamaram e individualizaram os seus créditos, que ficaram sujeitos às decisões e votações do T., concretamente a um período de 20 (vinte) anos de carência para reaver o capital e sem quaisquer juros;
Acontece que o Banco Réu nunca o informou do referido processo de recuperação judicial da X, SA, seus procedimentos e prazos para agir, o que fez com que não tenha individualizado o seu crédito, sendo considerado um credor geral;
O Banco Réu participou ativamente na votação e aprovação do plano de recuperação, sendo exigível que o tivesse informado dos procedimentos a tomar;
Por força da atuação do Réu, restou um prejuízo para a Autora de € 89.007,57, o que corresponde a metade do capital investido, a multiplicar por 6%/ano, que teria recuperado se tivesse reclamado e individualizado o seu crédito;
Pela perda de chance em reclamar e individualizar o seu crédito, provocada pela conduta do Réu, sofreu ansiedade, angústia e instabilidade psicológica.
O Réu contestou defendendo por exceção e por impugnação.
Invocou a exceção da ilegitimidade ativa, por preterição de litisconsórcio necessário ativo, decorrente do Autor ter proposto a ação desacompanhado da mulher e da filha, que também são titulares das obrigações:
Invocou a exceção perentória da caducidade do direito de ação, por aplicação do disposto no artigo 243º/b), Código dos Valores Mobiliários;
Impugnou parte dos factos alegados pelo Autor sustentando que transmitiu a informação necessária ao Autor para tomada de decisão sobre a ordem de compra das obrigações; na qualidade de guardador dos títulos ou intermediário, não está obrigado a prestar informações relativas ao risco de insolvência da emitente; o Autor tinha conhecimento de que a X, estava em processo de recuperação, impendendo sobre si o ónus de reclamar os seus direitos; sendo a assessoria jurídica um ato próprio da profissão de advogado, estava-lhe vedado a realização desse tipo de aconselhamento, tendo indicado ao Autor que recorresse a serviços jurídicos, por comunicação de 23.04.2018; o Autor teve conhecimento das vicissitudes do processo de insolvência, por força da sua divulgação nos meios de comunicação social, sendo que a falta de individualização do crédito deveu-se a culpa do mesmo, que não procurou aconselhamento jurídico; não há dano, uma vez que o Autor irá receber a totalidade do seu crédito, embora num prazo mais alargado; se o Autor tivesse recebido metade do capital investido, por ter procedido à reclamação e individualização do seu crédito, não iria obter maior retorno do que se recebesse o crédito no termo do período de carência de 20 anos.
O Autor respondeu concluindo pela improcedência da exceção perentória da caducidade invocada pelo Réu, sustentando que a norma do artigo 243º/b) do CMV, respeita a deficiências na informação publicitária, não sendo inaplicável ao presente caso, uma vez que a causa de pedir que fundamenta a ação consiste na violação dos deveres de informação por parte do Banco Réu enquanto guardador de títulos. Para além disso, sustentou que a comunicação de 23.04.2018, alegadamente remetida, constitui uma carta-tipo com considerandos gerais, que é ausente de informação completa, tempestiva, clara e objetiva.
M. C. e S. C. deduziram incidente de intervenção principal espontânea, com vista a suprimirem a ilegitimidade ativa do Autor para desacompanhado das mesmas instaurar a presente ação, alegando serem também titulares das obrigações objeto dos presentes autos e declarando fazerem seus os articulados apresentados pelo Autor.
Observado o contraditório, dispensou-se a realização de audiência prévia, proferiu-se despacho saneador, admitiu-se a intervenção espontânea de M. C. e de S. C., declarou-se (por via implícita) encontrar-se prejudicado o conhecimento da exceção dilatória da ilegitimidade ativa invocada pelo Réu, relegou-se expressamente, para sentença final, o conhecimento da exceção perentória da caducidade, fixou-se o valor da causa, o objeto do litígio e os temas de prova e conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes, designando-se data para a realização da audiência final.
Realizada audiência final, proferiu-se sentença julgando a ação totalmente improcedente e absolvendo o Réu do pedido, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva:
“Em face do exposto, julgo a presente ação totalmente improcedente, absolvendo o Banco ..., SA, do pedido.
As custas da presente ação são da responsabilidade do Autor e Intervenientes, por força do seu decaimento (cfr. artigo 527º/1/2, do CPCiv)”.
Inconformados com o assim decidido, o Autor e as intervenientes interpuseram o presente recurso de apelação, em que formulam as seguintes conclusões:
1º- A sentença, dá como provado que se o recorrente tivesse tido conhecimento do aludido em f), teria procedido à individualização do seu crédito e, recebendo metade do capital investido na compra das obrigações mais os juros, tê-lo-ia reinvestido em valores mobiliários e que o facto de não ter tido conhecimento e de não poder reaver o capital no prazo de 6 (seis) anos ou de poder ficar sem o mesmo pelo prazo de vinte anos geraram grande ansiedade e perturbação no autor, veja-se pontos j) e k) da sentença.
2º- Ficou provado que o Banco enviou aos recorrentes a comunicação que consta de fls. 44, datada de 23.04.2018, m) da sentença, sendo que a própria decisão recorrida a páginas 16 reconhece que o envio da carta nada diz sobre a possibilidade dos recorrentes optarem pela reestruturação do crédito e obter o seu pagamento num período de carência mais curto.
3º- Por conseguinte, da factualidade dada como provada nos pontos e), f), g), h), i), j), k), l) e m) da sentença, resulta cristalino que os factos constantes dos pontos q), r) e s) dos factos não provados, estão em contradição e deveriam ter sido dados como provados.
4º- Ainda que, os factos constantes dos pontos q), r) e s), sejam julgados não provados, ou seja, que a data da homologação do plano de recuperação não tivesse sido 08 de janeiro de 2018, que o prazo para os credores individualizassem os seus créditos não tivesse terminado em 08 de março de 2018,
5º- o que não se concede e apenas por mera hipótese de raciocínio e dever de patrocínio se equaciona, os factos julgados provados nos pontos e), f), g), h), i), j), k), l) e m) da sentença, deveriam levar à condenação do recorrido, atento que são demonstrativos de que ficou consignado no plano de recuperação que os credores que reclamaram e individualizaram os seus créditos recebem metade do capital no prazo de seis anos, acrescido de juros, depois de um período de carência de seis anos e que o recorrido não informou os recorrentes do prazo em que os mesmos poderiam ter ido reclamar créditos ao processo de recuperação judicial da X,S.A.
6º- O recorrido nunca refutou que participou na votação e aprovação do plano apresentado no processo de recuperação da X, S.A., e que a data da homologação do plano de recuperação foi 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para que os credores individualizassem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018.
7º- O recorrido apenas colocou em causa que não tinha a obrigação de informar.
8ª- Das declarações de parte do recorrente J. F., acima transcritas, sobressai a exatidão, clareza e razão de ao explicar em pormenor que a data da homologação do plano de recuperação ocorreu em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para que os credores individualizassem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018
9ª- Pelo que, resulta seguro que, os factos constantes das alíneas q) e r) dos factos não provados, deveriam ter sido dado como provados.
10º-A decisão recorrida valorou positivamente as declarações de parte do recorrente J. F., pelo que assumem valor probatório e deveriam ter levado o Tribunal “a quo” a decidir como provado que do plano de recuperação ocorreu em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para que os credores individualizassem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018.
11º- Ademais, tratando-se de factos públicos, notórios e que são do conhecimento geral, deveria, por si só, levar o tribunal recorrido a efetuar um juízo de prognose no sentido de julgar provados esses mesmos factos, isto é, dar como provados na sentença os factos das referidas alíneas q) e r), nos termos do artigo 412º, nº1 do Código de Processo Civil.
12º- Não se compreende o alcance e sentido que o Tribunal “a quo” pretende com o facto constante do ponto s) da factualidade dada como não provada.
13º- Aliás, no ponto i) da decisão recorrida, consta provado que os recorrentes não foram informados até 08/03/2018 pelo recorrido de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito.
14º- Salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo”, confunde e extravasa a causa de pedir desta ação.
15º- Com a instauração da presente ação, os recorrentes pretendem ser indemnizados pelos danos que direta e necessariamente derivaram para a sua esfera jurídica, decorrentes da falta de informação que o recorrido na qualidade de guardador e intermediário financeiro estava obrigado a prestar.
16º- A relação entre recorrentes e recorrido constituiu um contrato de intermediação financeira, regulada pelo Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei nº486/99, de 13 de novembro, na sua redação atual dada pelo Decreto-Lei nº144/2019 de 23 de setembro.
17º- O próprio Tribunal “a quo” é claro ao dizer a páginas 7 da decisão que se encontra assente que a facticidade destes autos (concretamente a exposta nos pontos a), b) e c) dos factos provados), se insere numa relação de intermediação financeira entre as partes, regulada pelo Código de Valores Mobiliários, definindo-se a atividade financeira nos termos dos artigos 289º e seguintes.
18º- Os recorrentes que tem aplicação ao caso concreto, os artigos 798º e seguintes, 562º, 563º e 564º do Código Civil, e artigos 7º, 289º, 304º, 304º-A, 312º a 314º-D e 323º a 323-D do Código dos Valores Mobiliários, emergente da intermediação financeira.
19º- Sucede que, à posteriori e superior ao referido regulamento delegado 2015/519, existem entre as partes, in casu, entre recorrentes enquanto clientes do Banco e recorrido que manteve a custódia dos valores adquiridos na qualidade de intermediário financeiro, os deveres de informação no âmbito da guarda de intermediação financeira dos títulos, constantes do Código dos Valores Mobiliários, particularmente nos seus artigos 3º, 7º, 304º e
20º-A decisão recorrida, dá como dá como provado que o recorrente não foi informado até 08.03.2018 pelo recorrido de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito, veja-se ponto i) da sentença.
21º- A sentença, dá, ainda, como provado que se os aqui recorrentes tivessem sido informados pelo aqui recorrido da possibilidade e prazos para reclamar e individualizar o seu crédito, tê-lo-ia feito e que o valor que pudesse obter seria por si reinvestido em valores mobiliários, veja-se pontos j) e k).
22º- Neste domínio da contratualidade de intermediação financeira, aplica-se a presunção de culpa a que alude 304º-A do Código dos Valores Mobiliários.
23º- Assim, in casu, deve aplicar-se a presunção de culpa do artigo 304º-A, nº2 do Código dos Valores Mobiliários.
24º-Mesmo assim não se entendendo, o que não se concede, sempre se deveria aplicar a presunção de culpa a que alude o artigo 799º, nº1 do Código Civil, pelo que competia ao lesante, aqui recorrido provar a não culpa, o que não fez.
25º- O recorrido estava, contratualmente obrigado no decurso da atividade bancária e intermediação financeira que desempenha perante os recorrentes, a prestar informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita.
26º- Não se compreende o alcance e sentido que o Tribunal “a quo” pretende com o facto constante do ponto s) da factualidade dada como não provada.
27º- Resulta seguro que competia ao recorrido, ao abrigo da presunção de culpa que sobre si impende, provar a não culpa, o que não fez.
28º- Não consta da factualidade dada como provada que o recorrido forneceu as informações aos recorrentes concernentes ao prazo de 08/03/2018 para individualizar o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito.
29º- Aliás, no ponto i) da decisão recorrida, consta provado precisamente o contrário, isto é, ficou provado que os recorrentes não foram informados até 08/03/2018 pelo recorrido de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito.
30º- Não obstante o já alegado quanto à obrigatoriedade do recorrido em prestar aos recorrentes informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, conforme dispõe o artigo 7º do Código dos Valores Mobiliários, a prova no tocante à ilicitude do recorrido, entende-se plena nestes autos.
31º- O cumprimento deste ónus é ainda plenamente sustentado não só pelas declarações de parte do recorrente J. F. acima transcritas quando refere em audiência que nunca e em momento algum foi prestada qualquer informação, qualquer dado relativamente ao processo de recuperação, transmitindo-os para que dentro do prazo para o efeito pudesse agir e decidir pela forma como julgasse mais conveniente e célere à recuperação do seu crédito.
32º- Para os recorrentes, do depoimento transcrito resulta seguro que as informações eram enviadas diretamente pelo T. ao recorrido que depois as encaminhava para os seus clientes investidores das obrigações da X, SA, no caso concreto para os aqui recorrentes.
33º- Tal como se extraí de forma cristalina que os credores, in casu, os recorrentes, tinham até março de 2018 para reclamar e individualizar o seu crédito.
34º- O próprio Tribunal “a quo” o refere a páginas 9 da sentença, inclusive que “não prestou essa informação ao autor”
35º- O depoimento da testemunha F. G., acima transcrito, explica em pormenor que a data da homologação do plano de recuperação ocorreu em janeiro de 2018 e que o prazo para que os credores individualizassem os seus créditos terminou em de Março de 2018.
36º- Depoimento de F. G. que, a páginas 11 da sentença recorrida é classificado como pormenorizado, radicado na relação direta que estabeleceu com o autor, sem intermediários, demonstrando ter memória viva sobre esse acontecimento
37º- Pelo que, resulta seguro que, estes factos constantes das alíneas q) e r) dos factos não provados, deveriam ter sido dado como provados.
38º- Positiva o artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários que os intermediários financeiros (recorridos) devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interessa dos seus clientes (recorrentes), observando os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
39º- O número 1 do artigo 312º do mesmo diploma, dispõe que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados, ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente as elencadas nas alíneas a) a h).
40º- O supra citado artigo, nada tem de taxativo., como nada diz sobre balizar a obrigatoriedade das informações a uma fase pré-contratual.
41º- As normas jurídicas, devem ser vistas como um todo, quer-se com isto dizer que devem ser observados juntamente com os princípios da boa fé, bem ainda atender ao fim teleológico das mesma.
42º- O artigo 340º, nº 2 é cristalino quando diz que os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
43º- Note-se que, a própria decisão em crise, a páginas 22 faz menção ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08.01.2019, processo nº2115/17.7T8VFX.L1.7., disponível em www,dgsi.pt, que entende que o custodiante não pode alhear-se das vicissitudes inerentes à entidade emissora das obrigações, bem como à alteração da maturidade dos produtos, fatores suscetíveis de se repercutirem nos resultados e solidez do produto adquirido, cabendo-lhe informar o investidor de modo a habilitá-lo a poder adotar, tempestivamente, condutas que minimizem ou previnam riscos não despiciendos e conhecidos, que ameacem a normal conservação e frutificação dos investimentos financeiros.
44º- O aqui recorrido, não agiu com os ditames da boa fé e padrões de diligência, quanto mais elevados.
45º- O T. enviava toda e qualquer informação respeitante ao processo de recuperação da X S.A, para os custodiantes, onde está incluído o recorrido, aliás, facto que é público e notório.
46º- Em concreto, a responsabilidade visa a imputação dos danos criados ao autor, corrigindo o curso dos eventos por forma a que os mesmos danos sejam imputados à esfera jurídica do réu que os originou.
47º- Para tal, torna-se necessário colocar os recorrentes lesados na exata situação em que estariam, se não se tivesse produzido o evento que obriga à reparação, ou seja, se não tivesse sido violado o dever de informação.
48º- O recorrido violou assim os artigos, 798º e seguintes, 562º, 563º e 564º do Código Civil, e artigos 7º, 304º, 304º-A, 312º do Código dos Valores Mobiliários, pelo que é responsável pelos subsequentes danos que criou na esfera jurídica dos recorrentes.
49º- O dano patrimonial, concretamente causado pelo réu ao autor resulta no quantum indemnizatório apurado pelo cálculo aritmético de metade do capital investido no prazo de seis anos e com juros a 6 % ao ano que receberia se tivesse reclamado e individualizado o seu crédito.
50º- À da entrada em juízo desta petição, a conversão de USD para Euros é de 1 USD = 0,89008 EUR (Cfr. Doc. nº3).
51º- Ora, 200.000,00 USD adquiridos pelos recorrentes, convertidos à referida taxa resulta em 178.015,13 euros.
52º- Metade do referido capital, convertidos em euros à data da entrada da petição em juízo são 89.007,57 euros a multiplicar pelos 6% ano vezes os seis anos se o autor tivesse individualizado e reclamado o seu crédito são 121.050,27
53º- A título de dano moral que consta provado no ponto k) da sentença recorrida, que pela sua gravidade é merecedor da tutela do direito e devem os recorrentes serem indemnizados em quantia nunca inferior a 10.000,00 euros.
54º- O montante de todos os danos sofridos pelos recorrentes de 131.050,27 euros, acrescida de juros à taxa legal de 4% até efetivo e integral pagamento.
55º- Valores identificados e plenamente quantificados na petição inicial e que o recorrido tem a obrigação de indemnizar aos recorrentes.
56º- As alegações deste recurso expressam que, nestes autos, a produção de prova quanto violação dos deveres de informação, foi por demais evidente.
57º- Salvo o devido respeito, tudo o que foi aqui alegado, traduz a absoluta impossibilidade de se alcançar o entendimento da sentença que ora se recorre, esta não respeitou a prova produzida em julgamento, nomeadamente as declarações de parte do recorrente J. F. e da testemunha F. G., bem como não respeitou a facticidade dos pontos a) a m) que na própria sentença dá provada, e consequentemente não aplicou corretamente o direito aos factos daí decorrente.
58º- Pelo que, com fundamento na responsabilidade civil do réu pela sua conduta omissiva na falta da prestação das informações a que estava legalmente e contratualmente obrigado e consequente perda da chance do autor em reaver o capital no prazo de seis anos com juros de 6% ao ano, temeste o direito de exigir daquele o pagamento da indemnização devida, por todos os danos sofridos e derivados da omissão.
59º- A sentença recorrida violou os artigos 798º e seguintes, 562º, 563ºe 564º do Código Civil, 412ºdo Código de Processo Civil e artigos 7º, 304º, 304º-A, 312º do Código dos Valores Mobiliários.
Termos em que, deve o presente recurso ser acolhido e lavrar-se acórdão que dê provimento às pretensões dos recorrentes nos precisos termos das conclusões.
O apelado contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação, concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:
1. Os AUTORES RECORRENTES pretendem a alteração da qualificação dos factos q), r) e s) dados como não provados, contudo, diga-se, como ponto prévio, que é completamente irrelevante para o desfecho da ação se tais factos são ou não dados como provados, já que não relevam para a determinação de nenhum dos pressupostos da alegada responsabilidade civil em causa nos presentes autos.
2. Isto porque os prazos para a reclamação e individualização dos créditos nunca seria um prazo sobre o qual impendessem deveres de informação do ora RÉU RECORRIDO.
3. Em qualquer caso, é evidente que não assiste qualquer razão aos AUTORES RECORRENTES.
4. Primeiro, porque, os AUTORES RECORRENTES alicerçam o seu pedido nas declarações de parte do AUTOR J. F. mas, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 466.º do CPC, tais declarações de parte devem ser livremente apreciadas pelo tribunal e não são, por si só, suficientes para formar a convicção do Tribunal relativamente aos factos sobre os quais versam.
5. Sendo certo que as datas alegadas pelo AUTOR J. F. são divergentes das datas constantes da Contestação apresentada pelo RÉU RECORRIDO e respetiva prova documental, não podendo aquelas suplantar esta.
6. Segundo, porque os factos dados como não provados não estão em contradição com os factos dados como provados pelo Tribunal, versando sobre matéria de facto diversa.
7. Também relativamente ao mérito do recurso, improcedem as alegações dos AUTORES RECORRENTES.
8. Em primeiro lugar, não foi celebrado qualquer contrato de intermediação financeira entre o AUTORES RECORRENTES e o RÉU RECORRIDO, com referência às OBRIGAÇÕES X.
9. Relativamente às OBRIGAÇÕES X em causa nos presentes autos, a relação que se estabeleceu entre os AUTORES RECORRENTES e o RÉU RECORRIDO foi apenas de execução de ordem de compra de valores mobiliários (cfr. artigos 325.º e seguintes do CVM).
10. Tal resulta da prova documental junta aos autos pelas Partes, nomeadamente dos DOC. 1 junto com a Contestação mas também das declarações do AUTOR que esclareceu que não havia, entre os AUTORES RECORRENTES e RÉU RECORRIDO, qualquer contrato de gestão de carteira.
11. Assim, foi tal factualidade dado como provado na sentença recorrida e não foi impugnado pelos AUTORES RECORRENTES.
12. Tratando-se de um negócio jurídico unilateral, de natureza não bancária, sujeito ao regime do CVM, o mesmo findou com a execução da ordem pelo RÉU RECORRIDO na qualidade de intermediário financeiro.
13. Após a execução da ordem de compra das OBRIGAÇÕES X, o RÉU RECORRIDO apenas desempenhou a atividade de custódia ou depósito de valores mobiliários, o que representa um serviço auxiliar da atividade de intermediação financeira.
14. Deste modo, e com referência às OBRIGAÇÕES X em causa nos presentes autos, após a execução da ordem de 18 de Março de 2014, o RÉU RECORRIDO é mero custodiante dos títulos (através da conta de títulos .........00/ .........01).
15. A prova documental deixa claro o papel de custodiante do RÉU RECORRIDO e o AUTOR RECORRENTE admiti-o em declarações de parte.
16. Assim, tal foi dado como provado, sendo certo que, mais uma vez, que os AUTORES RECORRENTES não põem em causa os factos provados a) e b).
17. Em segundo lugar¸ é falsa a alegação dos AUTORES RECORRENTES de que incumbia ao RÉU RECORRIDO a prestação de qualquer informação específica quanto ao andamento do processo de recuperação da X ou quanto às diligências que deveriam ser tomadas pelos AUTORES RECORRENTES com vista à recuperação do seu crédito.
18. O RÉU RECORRIDO, na qualidade de mero custodiante das obrigações, não tinha que acompanhar o investimento dos AUTORES; isso era um ónus dos AUTORES, na qualidade de credores obrigacionistas da X e o AUTOR RECORRENTE bem o sabia.
19. Relativamente aos deveres de informação dos intermediários financeiros, no caso de ordens de bolsa, após a decisão de investimento pelo cliente, foram os mesmos elencados pelo artigo 59.º do RD 2017/565, donde resulta clara a intenção do legislador de circunscrever a obrigação do intermediário financeiro à prestação de informações relativas (i) aos termos acordados para a execução da ordem, e (ii) ao estado de execução da mesma.
20. Assim, executada a ordem de bolsa e prestada a informação respeitante à sua execução (o que não está em causa na presente ação), a obrigação do intermediário financeiro é cumprida e, como tal, é extinta, cessando a vinculação do intermediário financeiro aos deveres informativos supra referidos.
21. A finalidade das normas do CVM citadas pelos AUTORES RECORRENTES bem como as normas do RD 2017/565 aplicáveis ao presente caso é, como salientou o tribunal a quo, a de permitir aos investidores a tomada da decisão de investimento de forma plenamente esclarecida.
22. Após a ordem de bolsa, o Banco custodiante não tem o dever legal de acompanhar a evolução do investimento ou das vicissitudes do emitente, isso incumbe ao investidor.
23. Aliás, o RÉU RECORRIDO não só não tinha obrigação de prestar assessoria no processo de recuperação como, de resto, nem o pode fazer nos termos da lei portuguesa.
24. A este propósito, cumpre referir que o processo de recuperação judicial da X é como um qualquer outro processo de recuperação ou insolvência no âmbito do qual os credores têm de reclamar os seus créditos diretamente junto do devedor ou do administrador judicial nomeado para o efeito, não cabendo aos bancos diligenciar por tal reclamação.
25. Se o RÉU RECORRIDO prestasse assessoria na cobrança de créditos no processo de recuperação da X estaria a cometer um crime de procuradoria ilícita.
26. Sendo certo que os Autores Recorrentes foram aconselhados a procurar apoio jurídico e estavam a par do andamento do processo de recuperação da X.
27. Acresce que, nenhum dos factos provados poderia levar à condenação do RÉU RECORRIDO porquanto o RÉU RECORRIDO não praticou qualquer facto ilícito.
28. O facto de o Tribunal ter dado como provados factos atinentes ao processo de recuperação da X e de que o RÉU RECORRIDO não terá informado os AUTORES RECORRENTES das datas referentes a esses factos, jamais poderia conduzir à condenação do RÉU RECORRIDO porquanto não existia dever legal de informar sobre tais factos.
29. Importa esclarecer, desde já, que não cabe a uma instituição bancária controlar os processos de recuperação ou de insolvência dos vários emitentes.
30. Em terceiro lugar, não se verifica nexo de causalidade entre a alegada violação do dever de informação e a não reclamação e individualização do crédito pelos AUTORES.
31. Os AUTORES RECORRENTES souberam do processo de recuperação da X logo em 2016 e o AUTOR J. F. acompanhou todo o processo de recuperação a partir daí, tendo efetuado a sua inscrição como credor da X para, pelo menos, a partir daí, exercer os seus direitos.
32. Os AUTORES RECORRENTES sabiam perfeitamente que a X, S.A. estava em processo de recuperação e estava a par do andamento de todo esse processo.
33. Em qualquer caso, sempre se diga que o processo de recuperação da X foi amplamente noticiado nos vários meios de comunicação, o que o AUTOR J. F. admitiu em declarações de parte.
34. Por isso, qualquer dano ou prejuízo que, eventualmente, os AUTORES RECORRENTES viessem a sofrer por não terem conhecimento da data de reclamação e individualização dos créditos no âmbito do processo de recuperação da X nunca seria consequência de qualquer acto ou omissão do RÉU RECORRIDO porquanto os AUTORES RECORRENTES bem sabiam que o processo da X estava a decorrer e era nesse âmbito que deveria reclamar os seus créditos.
35. Em quarto lugar, não poderia operar a presunção legal de culpa prevista no artigo 304.º do CVM porquanto a mesma depende da existência de facto ilícito, configurando o facto ilícito a alegada violação do dever de informação.
36. Ora, se não houve qualquer violação de deveres de informação, não há presunção de culpa (nem nos termos do artigo 304 CVM nem do artigo 799.º do CC).
37. Em qualquer caso, sempre se diga que o RÉU RECORRIDO não agiu com culpa dado não lhe ser exigida conduta diversa daquela que foi por si adoptada.
38. Em quinto lugar, não foram provados quaisquer danos pelos AUTORES RECORRENTES.
39. Quanto aos danos patrimoniais, das próprias palavras do AUTOR J. F. que admitiu estar reconhecido como credor da X no processo de recuperação, salta à evidência de que não há dano efectivo, ou seja, não há prejuízo, sendo certo que cenários hipotéticos e de meras expetativas não configuram danos.
40. Na verdade, o AUTOR admite que vai receber o capital investido em OBRIGAÇÕES X no âmbito do plano de recuperação, pelo que estaríamos no âmbito de uma mera perda de chance.
41. Sendo certo que, mesmo nesse caso de alegada perda de chance, os AUTORES RECORRENTES não lograram provar a verificação dos pressupostos de facto e de direito para a mesma operar.
42. Também quanto aos danos morais, improcede o pedido dos Autores Recorrentes,
43. Desde logo, os AUTORES RECORRENTES não cumprem o ónus de alegação previsto no artigo 639.º, n.º 1 do CPC já que não afirmam em lado algum do corpo das alegações recursivas quais os danos morais supostamente sofridos mas apenas nas conclusões.
44. O ponto 53 das conclusões não configura, assim, verdadeiras conclusões na aceção do artigo 639.º, n.º 1 do CPC pelo que deve dar-se por não escrito, excluindo-se tal matéria do objecto do recurso, ao abrigo do disposto no artigo 635.º, n.º 4 do CPC.
45. Caso assim não se entenda, importa afastar qualquer responsabilidade por danos morais desde logo porque simples os sentimentos de ansiedade como alegam os AUTORES RECORRENTES representam um simples incómodo sem qualquer gravidade e, por isso, não são tutelados pelo direito.
46. Sendo certo que, no caso dos autos, o pedido de danos morais é especialmente absurdo se pensarmos que os AUTORES RECORRENTES não vão sequer perder dinheiro.
47. Para além disso, não existe sequer um nexo de causalidade entre a actuação dos RÉU RECORRIDO e o suposto prejuízo – porquanto a informação era pública e notória e os AUTORES RECORRENTES estavam devidamente informado do processo da X, sabendo que deveriam reclamar naquele o seu crédito.
Em face do exposto deve o recurso de apelação interposto pelos AUTORES RECORRENTES ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida nos seus exatos termos.
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
No seguimento desta orientação, as questões que se encontram submetidas à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:
a- se a sentença sob sindicância padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto nela julgada não provada nas alíneas q), r) e s), porquanto:
a.1- a facticidade da alínea s) não foi alegada pelas partes e ao julgá-la como não provada a 1ª Instância extravasou a causa de pedir;
a.2- a não prova dos factos das alíneas q), r) e s) está em contradição com a facticidade julgada provada pela 1ª Instância nas alíneas e), f), g), h), i), j), k), l) e m);
a.3- a facticidade das alíneas q) e r) consubstancia factos públicos e notórios e, como tal, esses factos têm de ser julgados provados;
a.4- a facticidade das alíneas q) e r) não foi refutada pelo apelado na contestação, pelo que se encontra confessada;
a.5- em todo o caso, face à prova produzida, concretamente, as declarações de parte prestadas pelo apelante-marido em audiência final, impõe-se concluir pela prova da facticidade das alíneas q) e r);
b- independentemente do êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto, a sentença recorrida padece de erro de direito ao concluir que não se verifica, no caso, o requisito da ilicitude em relação à conduta do apelado e ao ter julgado improcedente a ação.
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A 1ª Instância julgou provada a facticidade que se segue:a) Em 19.03.2014, o Autor executou um investimento, através do Banco Réu, que mantém também a custódia dos valores adquiridos, no montante de 200.000,00 USD.
b) O investimento respeitou a obrigações da empresa X, à taxa de 5,75%, na quantidade de 200 títulos obrigacionais, com o código ISIN: …..42, no valor nominal de 1.000,00, na moeda de denominação USD, totalizando assim o montante global de 200.000,00 USD.
c) À compra efetuada foi atribuído pelo Banco Réu o dossier/conta de registo e depósitos de instrumentos financeiros número .........00/ .........01, sendo os titulares o Autor e as Intervenientes.
d) A X encontra-se em processo de recuperação judicial que corre termos no Tribunal de Justiça da Comarca do Rio de Janeiro.
e) O plano de recuperação foi aprovado, correspondendo o seu conteúdo ao documento que consta de fls. 290 a 325, cujo teor se dá por reproduzido.
f) Nos termos do plano de recuperação referido em e), os credores quirografários BH. deveriam manifestar expressamente a opção pela reestruturação dos seus créditos através das formas previstas nos itens 4.3.3.1. e 4.3.3.2. do referido plano.
g) De acordo com o plano de recuperação homologado (item 4.3.1.2.1.), a reestruturação dos créditos quirografários implicava a redução percentual de 50% daqueles, sendo o período de carência de 6 (seis) anos, a amortizar em 12 (doze) prestações semestrais e sucessivas, acrescido dos juros capitalizados descritos na tabela que consta da al. (d) do item 4.3.3.1, do referido plano.
h) Nos termos do referido plano de recuperação (item 4.3.1.3.3.), caso os credores quirografários BH. não manifestassem expressamente a sua opção pela reestruturação dos seus respetivos créditos, terão os seus créditos integralmente alocados de acordo com o item 4.3.6. do plano, a ser pagos num período de carência de 20 (vinte) anos, em 5 (cinco) parcelas anuais e sucessivas.
i) O Autor não foi informado até 08.03.2018 pelo Banco Réu de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito.
j) Se o Autor tido conhecimento do aludido em f), teria procedido à individualização do seu crédito e, recebendo metade do capital investido na compra das obrigações mais os juros, tê-lo-ia reinvestido em valores mobiliários.
k) O facto de não ter tido conhecimento do que se alude em f) e de não poder reaver o capital no prazo de 6 (seis) anos ou de poder ficar sem o mesmo pelo prazo de vinte anos geraram ansiedade e perturbação ao Autor.
l) O Banco Réu tinha conhecimento do processo de recuperação da X.
m) O Banco Réu enviou ao Autor a comunicação que consta de fls. 44, datada de 23.04.2018.
n) O Autor e as Intervenientes tiveram conhecimento da pendência do processo de recuperação da X e sabiam que, para poder exercer os direitos relacionados com as obrigações, tinham, de alguma forma, participar naquele processo.
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Por sua vez, a 1ª Instância julgou não provada a seguinte facticidade:o) O Banco Réu participou ativamente na votação e aprovação do plano apresentado no processo de recuperação da X.
p) O plano foi votado e aprovado em assembleia geral de credores em 19 e 20.12.2017.
q) O plano foi homologado a 08.01.2018.
r) O prazo para os credores individualizarem os créditos terminou a 08.03.2018.
s) O Banco, em momento algum, forneceu ao Autor e às Intervenientes informação sobre os procedimentos a tomar no processo de recuperação judicial da X.
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B- FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICAB.1- Impugnação do julgamento da matéria de facto.
Os apelantes impugnam o julgamento da matéria de facto quanto à facticidade julgada não provada nas alíneas q), r) e s) com os seguintes argumentos: a) a facticidade julgada não provada sobre que versam esses pontos encontra-se em contradição com a julgada provada na sentença nos pontos e), f), g), h), i), j), k), l) e m); b) o apelado nunca refutou que participou na votação e aprovação do plano de recuperação da X, sequer nunca colocou em causa que a data de homologação do plano de recuperação foi em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para os credores individualizarem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018; c) da sentença recorrida sobressai que o tribunal a quo valorizou positivamente as declarações de parte do apelante J. F., pelo que em fase das declarações de parte deste, sempre se impunha concluir pela prova da facticidade das alíneas q) e r) dos factos não provados na sentença; d) acresce que desde final de 2008 que é público e notório que no âmbito do processo de insolvência da empresa X, S.A., o plano de recuperação foi homologado em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para que os credores individualizarem o seu crédito terminou em 08 de março de 2018, bem como é público e notório que as entidades credoras que não o fizeram, ficaram sujeitas a um prazo de carência de vinte anos, o que só por si, impunha que o tribunal recorrido tivesse efetuado um juízo de prognose no sentido de julgar provada a facticidade das alíneas q) e r); e e) a facticidade julgada não provada na alínea s) não foi alegada pelas partes e não faz parte da causa de pedir.
Analisados os enunciados fundamentos de impugnação do julgamento da matéria de facto, dir-se-á que os apelantes imputam à 1ª Instância erro de julgamento quanto à matéria de facto vertida nas alíneas q), r) e s) dos factos não provados na sentença, mas que se traduzem em erros de julgamento de diversa natureza e índole.
Vejamos. Ao sustentarem que a facticidade constante do ponto s) dos factos não provados na sentença não foi alegada pelas partes e que não faz parte da causa de pedir invocada pelos apelantes em sede de petição inicial, estes mais não fazem que imputar erro de direito à sentença recorrida, em virtude de nela o tribunal a quo ter julgado não provados factos essenciais constitutivos da causa de pedir invocada, violando o comando do n.º 1 do art. 5º do CPC, incorrendo, por isso, em erro de direito, o qual, contudo, se projeta em sede se julgamento da matéria de facto.
Ao sustentarem que desde final de 2008, é público e notório que no âmbito do processo de insolvência da X, o plano de recuperação foi homologado em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para os credores individualizarem o seu crédito terminou em 08 de março de 2018, o que só por si impunha que o tribunal tivesse concluído pela prova da factualidade das alíneas q) e r), os apelantes imputam ao julgamento da matéria de facto erro de direito, por violação de regras de direito probatório material, uma vez que sendo essa facticidade, na sua perspetiva, pública e notória, independentemente de ter sido alegada e provada, a mesma tinha de ser impreterivelmente julgada como provada, nos termos do disposto nos arts. 5º, n.º 2, al. c) e 412º, n.º 1 do CPC.
Ao sustentarem que o apelado nunca refutou que participou na votação e aprovação do plano de recuperação da X, sequer colocou em causa que a data de homologação do plano de recuperação ocorreu em 08 de janeiro de 2018 e que o prazo para os credores individualizarem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018, os apelantes mais não fazem que, mais uma vez, imputarem ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, erro de direito, por alegada violação de regras de direito probatório material, concluindo que não tendo facticidade dos pontos q) e r) sido impugnada pelo banco apelado, em sede de contestação, nos termos do n.º 2 do art. 574º do CPC, essa facticidade se tem como admitida por acordo.
Por sua vez, ao advogarem que a facticidade dos pontos q), r) e s) está em contradição com aquela que foi julgada provada nas alíneas e) a m) da sentença, os apelantes imputam erro de julgamento quanto à matéria de facto julgada não provada nas alíneas q), r) e s) e/ou na nela julgada provada nas alíneas e) a m), vício esse que, caso se afirme, tem de ser solucionado pelo tribunal ad quem mediante recurso aos mecanismos enunciados no art. 662º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Finalmente, ao sustentarem que a facticidade julgada não provada nas alíneas q) e r) tem de ser julgada como provada, face às declarações de parte prestadas pelo apelante marido em audiência final, os apelantes imputam erro de julgamento à 1ª Instância, pretendendo que face à prova produzida se impõe concluir pela prova dessa concreta facticidade.
Porque se trata de vícios distintos, embora com reflexos no julgamento da matéria de facto, urge apreciar cada um deles pela ordem que se acaba de enunciar.
B.1.1- Da facticidade da alínea s) dos factos não provados.
Os apelantes impugnam o julgamento da matéria de facto constante da alínea s), em que a 1ª Instância conclui pela não prova que: “O Banco, em momento algum, forneceu ao Autor e às Intervenientes informações sobre os procedimentos a tomar no processo de recuperação judicial da X”, sustentando que essa matéria não foi alegada e não faz parte da causa de pedir por eles invocada na petição inicial.
Como é sabido, por força dos princípios do dispositivo, do contraditório e da substanciação que vigoram na lei adjetiva nacional, impende sobre o demandante o ónus de, na petição inicial, delimitar subjetiva (quanto aos sujeitos) e objetivamente (quanto o pedido e à causa de pedir) a relação jurídica material que submete ao tribunal.
O pedido é a pretensão que o autor ou o réu-reconvinte pretende que o tribunal lhe reconheça e tem de ser formulado necessariamente na petição inicial (ou na reconvenção, caso se trate de pedido reconvencional) para que se cumpra com o comando do art. 3º, n.º 1 do CPC e, bem assim para que o tribunal e a parte demandada conheçam qual a pretensão de tutela judiciária, isto é, qual o concreto dictat autoritário que o demandante pretende que o tribunal lhe reconheça com vista a obter a satisfação dos seus interesses.
É assim que “o pedido, não só conforma ou molda o objeto do processo, como condiciona o conteúdo da decisão de mérito a emitir pelo tribunal, isto porque o juiz, na sentença, «deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se de outras» (art. 608º, n.º 2) e «não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir» (art. 609º, n.º 1), sob pena de nulidade da decisão por omissão de pronúncia, excesso de pronúncia ou condenação ultra petitum, respetivamente (art. 615º, n.º 1, als. d) e e))”(1).
Para além de ter de indicar o pedido na petição inicial (arts. 3º, n.º 1, 552º, n.º 1, al. e) e 583º, n.º 1), o demandante terá igualmente de nela alegar, individualizando-a, qual a fonte, isto é, a causa de pedir de que faz dimanar o pedido, ou seja, o ato ou facto jurídico, simples ou complexo, mas sempre concreto, legalmente idóneo a condicionar ou a produzir o efeito jurídico que o pedido encerra.
A causa de pedir exerce assim uma função individualizadora do pedido e da conformação do objeto do processo, na medida em que ao apreciar o pedido, o tribunal não pode basear a sua decisão em causa de pedir não invocada pelo demandante, exceto se esta for do conhecimento oficioso, sob pena de nulidade da sentença por excesso de pronúncia, e não pode deixar de conhecer do pedido à luz de todas as causas de pedir em que o demandante ancorou aquele, exceto se essa apreciação se encontrar prejudicada pela decisão tomada quanto a outras questões, sob pena de nulidade da sentença por omissão de pronúncia (arts. 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1, al. d)).
O pedido e a causa de pedir deduzidos pelo demandante na petição inicial (ou pelo réu-reconvinte, quanto à reconvenção) fixam, assim, o objeto do processo, isto é thema decidendum do tribunal, ao qual este vê toda a sua atividade instrutória e decisória conformada e delimitada.
Quando sejam deduzidas exceções pelo demandado na contestação (ou na réplica, em relação ao pedido reconvencional) ou contra exceções a essas exceções pelo demandante, estas conformam também necessariamente o objeto do processo e, por isso, o thema decidum a que as partes e o tribunal se encontram adstritos.
Dir-se-á que o objeto do processo, isto é, da relação jurídica material controvertida submetida pelas partes ao tribunal e, consequentemente, o thema decidendum a que estas e o tribunal vêm toda a atividade instrutória e decisória submetida, conformada e delimitada, é integrada pelo pedido e pela causa de pedir alegados pelo autor na petição inicial (e pelo réu-reconvinte na reconvenção, em caso de formulação desta) e pelas eventuais exceções opostas pelo réu na contestação (ou pelo autor-reconvindo na réplica, no caso de dedução de reconvenção) e, bem assim pelas eventuais contraexceções que o autor oponha a essas exceções.
A propósito da causa de pedir e das exceções invocadas pelas partes, impõe-se ter presente que na lei adjetiva nacional vigora o princípio da substanciação (art. 581º, n.º 4), nos termos do qual na alegação da causa de pedir não é suficiente a alegação genérica do direito que se pretende tornar efetivo através da ação, mas torna-se necessária a indicação específica do facto constitutivo desse direito.
Conforme já assinalava Alberto dos Reis, por via do princípio da substanciação, “destinando-se a ação a fazer valer um direito obrigacional ou sucessório, não basta indicar o seu objeto ou o direito arrogado em juízo, sendo indispensável especificar o facto ou factos constitutivos desse direito. Exige-se, por exemplo, que o autor-credor concretize o ato ou facto jurídico-origem ou fonte de crédito (um empréstimo, uma compra e venda, uma empreitada, uma prestação de serviço, etc.); mas não basta a indicação abstrata do ato jurídico de que emergiu o crédito, torna-se necessária a identificação específica e devidamente concretizada dos elementos essenciais do negócio, designadamente por referência ao documento e à data e local da respetiva subscrição. Se a pretensão tiver a sua origem num direito real ou num direito de família (…), tornasse necessário enunciar a causa específica do pedido, ou seja o concreto título aquisitivo do direito: um determinado ato jurídico de compra e venda, de doação, de sucessão ou a usucapião”, ou seja, e em síntese, na lei adjetiva nacional exige-se sempre a indicação do título (ato ou facto jurídico) em que se funda o direito afirmado pelo autor (2).
Acontece que enquanto na conceção tradicional do princípio da substanciação se entendia que o ónus de substanciação da causa de pedir e das exceções, abrangia não só os factos essenciais, como também os complementares ou concretizadores e mesmos os instrumentais da causa de pedir e das exceções invocadas, na revisão operada ao CPC pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, o legislador dando passos decisivos no sentido de libertar as partes e o tribunal das amarras decorrentes de uma conceção irrestrita dos princípios do dispositivo e do contraditório, propiciadores de decisões formais em detrimento das substanciais, optou pela solução de que ónus da substanciação que impende sobre o demandante, em termos de causa de pedir, e sobre as partes em termos de exceções, apenas incide sobre os factos essenciais integrativos da causa de pedir e daqueles em que se baseiam as exceções invocadas pelas partes (art. 5º, n.º 1 do CPC), impondo ao autor e ao réu-reconvinte o ónus da alegação dos factos concretos que segundo a previsão normativa, constituem a causa de pedir, e às partes aqueles em que se baseiam as exceções invocadas (arts. 5º, n.º 1, 552º, n.º 1, al. d), 572º, al. c) e 583º, n.º 1).
Quanto aos factos complementares ou concretizadores dessa causa de pedir e das exceções que sejam invocadas pelas partes, isto é, factos que “consubstanciam aditamentos ou acrescentos quando estão em causa tipos legais integrados por uma pluralidade de pressupostos de facto (tipos legais complexos)” e que se limitam “a concretizar ou a complementar a relação material controvertida” (3) e aos factos instrumentais, isto é, os que se limitam a indiciar a ocorrência dos factos essenciais ou dos complementares e que, por isso, desempenham no processo uma função puramente secundária, porque probatória, deixou de vigorar o ónus da alegação de tais factos, devendo, no entanto, o tribunal considerá-los na sentença, contanto que a respetiva prova ou não prova resulte da instrução da causa e, quanto aos complementares, observe o princípio do contraditório (art. 5º, n.ºs 2, als. a) e b)).
Decorre do que se vem dizendo que a ser certa a tese dos apelantes, nos termos da qual a facticidade não provada da alínea s) não foi alegada pelos mesmos em sede de petição inicial e não integra a causa de pedir por eles invocada para aportar o pedido que formularam, ocorrerá violação pela 1ª Instância do comando previsto no art. 5º, n.º 1 do CPC e, consequentemente, dos princípios do dispositivo e do contraditório, o que determinará a eliminação, pura e simples, dessa facticidade do elenco dos factos não provados na sentença.
Acontece que compulsada a petição inicial, verifica-se não assistir razão aos apelantes quanto sustentam que a facticidade vertida na referida alínea s) não foi por eles alegada, sequer faz parte da causa de pedir, posto que conforme se lê no art. 12º da p.i., nele o Autor alega expressamente que: “Acontece que, ao contrário dos outros bancos europeus que prestaram toda a assessoria e informações aos seus clientes, o Réu nunca em momento algum forneceu ao Autor qualquer informação respeitante ao citado processo de recuperação judicial da X, S.A, seus procedimentos ou sequer prazos de que o mesmo dispunha para agir”(sublinhado nosso).
Deste modo, não só a facticidade da alínea s) dos factos não provados foi expressamente alegada pelos apelantes, em sede de petição inicial, como a mesma faz parte da causa de pedir por eles invocada para ancorar o pedido indemnizatório que deduzem contra o banco apelado, o que inapelavelmente gera a improcedência deste fundamento de recurso.
Nesta conformidade, sem mais, por desnecessárias considerações, improcede os fundamentos de recurso atrás apreciados aduzidos pelos apelantes.
B.1.2- Da impugnação do julgamento das alíneas q) e r) dos factos não provados – factos notórios.
Os apelantes impugnam o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância quanto à facticidade julgada não provada nas alíneas q) e r), em que se conclui pela não prova do seguinte: “q- O plano foi homologado a 08/012018; r- O prazo para os credores individualizarem os créditos terminou a 08/03/2018”.
Para tanto, os apelantes argumentam que desde finais de 2008, é público e notório que no processo de insolvência da X, o plano de recuperação foi homologado em 08/01/2018 e que o prazo para os credores individualizarem o seu crédito terminou em 08/03/2018, mas, antecipe-se desde já, sem manifesta razão.
Com efeito, nos termos dos arts. 5º, n.º 2, al. c) e 412º, n.º 1 do CPC, os factos notórios não carecem de alegação, sequer de prova, devendo, no entanto, serem considerados provados na sentença.
Acontece que conforme estabelece o n.º 1 do art. 412º, consideram-se “notórios” os factos que são do conhecimento geral, isto é, os que são conhecidos pelo comum dos cidadãos, regularmente informados, sem necessitarem de recorrer a operações lógicas e cognitivas, sequer a juízos presuntivos (4).
Ora, aplicando o conceito de facto notório à data de homologação do plano de recuperação da X e à data do terminus do prazo para os credores individualizarem os seus créditos, é indiscutível que esses factos não só não são notórios, como, inclusivamente, a data da homologação do plano de recuperação da X tem de ser provada através de documento autêntico, mais concretamente, através de certidão da sentença homologatória desse plano.
Com efeito, a homologação do plano de recuperação da X processa-se por sentença homologatória, a proferir no âmbito do processo de insolvência da sociedade X, pelo que a data da homologação do plano de recuperação apenas pode ser provada através de certidão extraída da sentença homologatória do plano, não podendo esse documento ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior à legalmente estabelecida (art. 364º, n.º 1 do CC).
Deste modo, em face do que se vem dizendo, improcede o mencionado fundamento de recurso, dado que a data da homologação do plano e a data do termo fixado aos credores para individualizarem os seus créditos sobre A X não configuram factos notórios.
B.1.2.1- Da impugnação do julgamento das alíneas q) e r) dos factos não provados – confissão.
Advogam os apelantes que o apelado nunca refutou que participou na votação e aprovação do plano de recuperação da X, sequer que a data de homologação desse plano ocorreu em 08/01/2018, sequer, ainda, que o termo final para os credores individualizarem os seus créditos terminou em 08/03/2018, pelo que ao concluir pela não prova da facticidade das alíneas q) e r), a 1ª Instância violou regras de direito probatório material, porquanto essa matéria não foi impugnada pelo apelado na contestação, pelo que se tem por confessado, mas, mais uma vez, antecipe-se já, sem razão.
Na verdade, por via do ónus da impugnação especificada estabelecido no n.º 1 do art. 574º do CPC, nos termos do qual, o réu, ao contestar, deve tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor, nos termos do n.º 2 desse mesmo preceito, consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, exceto se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito.
Sem prejuízo da data da homologação do plano de recuperação da X apenas poder ser provada através de documento autêntico, mais concretamente, certidão da sentença homologatória desse plano, pelo que independentemente desse facto ter sido ou não impugnado pelo apelado em sede de contestação, a data de homologação do plano nunca podia ser considerada provada por admissão, dado que cai precisamente numa das exceções previstas no n.º 2 do art. 574º, dir-se-á que no ponto 62º da contestação, o apelado declarou aceitar apenas: “os factos vertidos nos seguintes artigos da p.i.: 3º, 4º e 5º (aceita-se apenas a parte “à compra efetuada pelo Autor naquele cliente-investidor foi atribuído pelo aqui Réu, o dossiê/conta de registo e depósito de instrumentos financeiros número ……….00/.........01”), 6º, 7º, 8º (aceita-se que o Plano de recuperação foi votado em Assembleia de Credores em Dezembro de 2017); 11º (aceita-se que o Autor é credor da X); 14º (aceita-se que o Autor é credor da X, representado pelo T.) e 17º (aceita-se apenas a parte “o Réu na qualidade de guardador dos valores mobiliários do Autor”)”, declarando expressamente no art. 63º desse articulado impugnar “os demais artigos da p.i., por falsos” e já no art. 98º alega ser “falso que o Réu não tenha prestado todas as informações devidas ao Autor, impugnando-se expressamente o alegado nos artigos 12º, 13º, 15º, 16º e 17º da p.i.”.
Logo, resulta do exposto que, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, o banco apelado impugnou expressamente, em sede de contestação, a facticidade por eles alegada no art. 8º da p.i., em que sustentam que o plano de recuperação foi homologado em 08/01/2018 e que o prazo para os credores individualizarem os seus créditos terminou em 08 de março de 2018, assim como impugnou a facticidade alegada no art. 13º da p.i., em que os apelante reafirmam que o prazo final para a individualização dos créditos era o dia 08/03/2018.
Nesta conformidade, porque a matéria em apreço foi impugnada pelo banco apelado, improcede o mencionado fundamento de recurso.
B.1.3- Do vício da contradição.
Sustentam os apelantes que a factidade dos pontos q), r) e s) dos factos não provados na sentença, encontra-se em contradição direta com os factos que nela foram julgados provados nas alíneas e) a m).
Nas alíneas e) a m), a 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:
e) O plano de recuperação foi aprovado, correspondendo o seu conteúdo ao documento que consta de fls. 290 a 325, cujo teor se dá por reproduzido.
f) Nos termos do plano de recuperação referido em e), os credores quirografários BH. deveriam manifestar expressamente a opção pela reestruturação dos seus créditos através das formas previstas nos itens 4.3.3.1. e 4.3.3.2. do referido plano.
g) De acordo com o plano de recuperação homologado (item 4.3.1.2.1.), a reestruturação dos créditos quirografários implicava a redução percentual de 50% daqueles, sendo o período de carência de 6 (seis) anos, a amortizar em 12 (doze) prestações semestrais e sucessivas, acrescido dos juros capitalizados descritos na tabela que consta da al. (d) do item 4.3.3.1, do referido plano.
h) Nos termos do referido plano de recuperação (item 4.3.1.3.3.), caso os credores quirografários BH. não manifestassem expressamente a sua opção pela reestruturação dos seus respetivos créditos, terão os seus créditos integralmente alocados de acordo com o item 4.3.6. do plano, a ser pagos num período de carência de 20 (vinte) anos, em 5 (cinco) parcelas anuais e sucessivas.
i) O Autor não foi informado até 08.03.2018 pelo Banco Réu de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito.
j) Se o Autor tivesse tido conhecimento do aludido em f), teria procedido à individualização do seu crédito e, recebendo metade do capital investido na compra das obrigações mais os juros, tê-lo-ia reinvestido em valores mobiliários.
k) O facto de não ter tido conhecimento do que se alude em f) e de não poder reaver o capital no prazo de 6 (seis) anos ou de poder ficar sem o mesmo pelo prazo de vinte anos geraram ansiedade e perturbação ao Autor.
l) O Banco Réu tinha conhecimento do processo de recuperação da X.
m) O Banco Réu enviou ao Autor a comunicação que consta de fls. 44, datada de 23.04.2018.
E julgou não provado o seguinte:
q) O plano foi homologado a 08.01.2018.
r) O prazo para os credores individualizarem os créditos terminou a 08.03.2018.
s) O Banco, em momento algum, forneceu ao Autor e às Intervenientes informação sobre os procedimentos a tomar no processo de recuperação judicial da X.
Precise-se que o vício da contradição entre a matéria de facto coloca-se unicamente entre “factos” e não entre estes e os meios de prova.
O vício da contradição afirmar-se-á quando se verifique uma situação de colisão entre a matéria de facto constante de uma das respostas e a matéria de facto constante de outra resposta, ou então com a factualidade provada, no seu conjunto, de tal modo que uma delas seja contrária da outra (5).
Conforme acima se deixou dito, a data da homologação do plano de recuperação da X e respetivos anexos, junto aos autos a fls. 290 a 341, carece de ser provada através de documento autêntico, mais concretamente, através de certidão da respetiva sentença homologatória, a qual não se encontra junta aos autos.
Acresce que lido e relido o plano de recuperação e os anexos, verifica-se que naqueles não consta qualquer referência quanto ao prazo dentro do qual os credores titulares de títulos emitidos e negociados fora do Brasil, aí denominados de “credores quirografário BH.”, tinham de exercer a opção de reestruturação dos seus créditos.
Deste modo, salvo melhor opinião, não existe qualquer contradição entre a facticidade julgada como provada na sentença recorrida nas alíneas e), f), g), h), i), j), k), l) e m) e a nela julgada não provada nas alíneas q), r) e s).
Note-se que a circunstância de na alínea i) dos factos provados se ter dado como provado que “O Autor não foi informado até 08/03/2018 pelo Banco Réu de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência de prazo para o efeito”, não significa que essa data de 08/03/2018 seja a data limite para os apelantes fazerem essa individualização, uma vez que nada na facticidade assim julgada provada pela 1ª Instância permite extrair semelhante ilação.
Resta verificar se existe contradição entre a facticidade julgada provada na alínea i) da sentença, em que a 1ª Instância julga provado que: “O Autor não foi informado até 08/03/2018 pelo Banco Réu de que deveria ter individualizado o seu crédito ou da existência do prazo para o efeito” e a facticidade nela julgada não provada na alínea s), em que conclui pela não prova do seguinte: “O Banco, em momento algum, forneceu ao Autor e às Intervenientes informação sobre os procedimentos a tomar no processo de recuperação judicial da X”.
A resposta a essa questão tem de ser, a nosso ver, negativa quando se verifica que a facticidade julgada não provada na alínea s) é mais ampla que a julgada provada na alínea i), não implicando, por conseguinte, a prova desta última que não se possa concluir pela não provada da facticidade da alínea s), podendo, por isso, ambas as respostas coexistirem sem colidirem entre si e se excluírem mutuamente.
De resto, resulta do cotejo de ambas as respostas que para além de se ter provado que o banco apelado não informou os apelantes de que existia prazo para individualizarem o seu crédito perante A X e que deviam fazer essa individualização até ao dia 08/03/2018, que não se provou que o banco apelado tivesse, em momento algum fornecido aos apelantes informações sobre os procedimentos a tomar no processo de recuperação judicial da X para recuperarem o seu crédito.
Resulta do que se vem dizendo, inexistir qualquer das contradições invocadas pelo apelante, improcedendo este fundamento de recurso.
B.1.4- Dos factos não provados das alíneas q) e r).
Continuam os apelantes sustentando que, em todo o caso, impunha-se concluir pela prova da facticidade constante das alíneas q) e r) da sentença, face às declarações de parte prestadas pelo apelante-marido, J. F., pelo que ao assim não proceder, a 1ª Instância incorreu em erro de julgamento em sede de matéria de facto.
Os argumentos invocados pelos apelantes são manifestamente improcedentes em relação à facticidade da alínea q), dado que, conforme acima já se deixou explanado, nos termos do disposto no art. 364º, n.º 1 do CC, a data da homologação do plano de recuperação da X apenas pode ser provada através de certidão da sentença homologatória desse plano, documento autêntico esse que não foi junto aos autos e que não pode ser substituído por outro meio de prova, exceto por documento de força probatória superior.
Logo, as declarações de parte prestadas pelo apelante marido em audiência final jamais seriam aptas a permitir que se concluísse pela prova que o plano de recuperação da X foi homologado em 08/01/2018.
Destarte, na improcedência desse fundamento de recurso, mantém-se inalterada a alínea q) dos factos não provados na sentença.
Resta verificar se ocorre o invocado erro de julgamento que é imputado pelos apelantes à não prova da facticidade da alínea r).
Os apelantes apelam às declarações de parte prestadas pelo Autor-marido em audiência final.
Como bem salienta o apelado, embora as declarações de parte sem valor confessório e que antes beneficiam os interesses de quem as presta, fiquem sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova, não se pode abstrair que as mesmas são prestadas em benefício do própria parte que as presta e que, por isso, as declarações de parte, tal como o depoimento de parte, por norma, serão insuficientes para por si só ancorarem um juízo probatório positivo a propósito dos factos relatados pelo próprio declarante, sem que esses factos sejam corroborados por outros elementos de prova.
Acontece que no caso, procedemos à audição integral das declarações de parte prestadas em audiência final pelo apelante J. F. e constatamos que este referiu que na sequência das diligências efetuadas pelo seu irmão junto de amigo de nacionalidade brasileira, que se encontrava no Brasil, vieram a ter conhecimento que os credores dispunham de um prazo que se situava entre 08/01/2018 até 08/03/2018 para escolher a modalidade de pagamento pretendido, isto é, para optarem se aderiam ao plano com uma carência de seis anos, ou ao plano com um período de carência de vinte anos, ou seja, J. F. referiu expressamente que o prazo para os credores individualizarem os seus créditos junto do Tribunal do Rio de Janeiro, onde estava a correr termos o processo de insolvência da X, terminou a 08/03/2018.
Essa versão dos factos é, por sua vez, corroborada pelo teor do documento junto aos autos pelo próprio banco apelado a fls. 124, o qual consubstancia uma informação publicada em 09/03/2018, pelas 15h15m, pela agência L., que consta do seguinte teor: “Os credores da X tinham até às 23.59 de quinta-feira (hora de Brasília, 02.59 de hoje em Lisboa) para escolherem uma opção…A empresa lembra que, neste período os credores da X e das suas subsidiárias poderiam “escolher entre as opções de pagamento dos seus respetivos créditos, na forma prevista no Plano de Recuperação Judicial” (…) Quanto aos credores não qualificados, havia duas hipóteses de pagamento: um (dito como especial) a 12 anos e outro (mais geral) a 25 anos, sendo que este último implica um período de carência de 25 anos. (…)”.
Ora, compulsado o calendário de 2018, verifica-se que a quinta-feira que antecedeu o dia 09/03/2018, é precisamente o dia 08/03/2018, data em que, de acordo com esse documento junto pelo próprio banco apelado aos autos, até às 23.59 horas, hora de Lisboa, os credores podiam fazer a opção por uma ou outra das modalidades de pagamento: a aí intitulada como “especial” ou a aí intitulada de “mais geral”.
Porque se trata de documento junto aos autos, reafirma-se, pelo próprio banco apelado, cujo teor corrobora as declarações de parte prestadas pelo apelante marido em audiência final, segundo as quais o prazo para os credores individualizarem os seus créditos perante A X terminou a 08/03/2018, concorda-se com os apelantes quando sustentam que a prova produzida não permite que se conclua pela não prova da facticidade da alínea r) dos factos não provados, mas antes impõe que se conclua pela prova dessa concreta facticidade.
Nesta conformidade, na procedência do enunciado fundamento de recurso, decide-se ordenar a eliminação da facticidade exarada na alínea r) do elenco dos factos não provados na sentença, e determina-se que sejam aditados aos factos provados, a seguinte facticidade, que se julga provada:
“n1 – O prazo para os credores individualizarem os créditos terminou a 08/03/2018”.
Introduzida a mencionada alteração à facticidade julgada provada e não provada pela 1ª Instância, resta verificar se a decisão de mérito nela proferida padece dos erros de direito que lhe são assacados pelo apelante.
B.2- Do mérito.
Os apelantes instauraram a presente ação pedindo a condenação do banco (apelado) a pagar-lhes a quantia de 131.050,27 euros, sendo 121.050, 27 euros, a título de danos patrimoniais sofridos, e 10.000,00 euros, a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral e efetivo pagamento, alegando para tanto (causa de pedir) terem celebrado com o banco um contrato de intermediação financeira mediante o qual o último executou a ordem de compra de duzentas obrigações da X, ficando com a custódia desses título. Entretanto a emitente foi declarada insolvente e no âmbito do processo de insolvência desta foi aprovado e homologado um plano de recuperação, nos termos do qual os credores estrangeiros, como é o caso dos apelantes, até ao dia 08/03/2018 tinham de individualizar os seus créditos, optando por uma das duas modalidades de pagamento prevista no plano, em que numa dessas modalidades se previa que os credores perdiam 50% do investimento realizado, sendo-lhes paga a restante parte decorrido um período de carência de seis anos, em doze prestações semestrais e sucessivas, acrescida dos juros capitalizados descritos na tabela da al. d) do item 4.3.1, do plano; na segunda modalidade previa-se que os credores recuperariam a totalidade do investimento realizado, ao fim de um período de carência de 20 anos, que lhe seria pago em cinco parcelas anuais e sucessivas. Essa opção tinha de ser feita pelo credor, no âmbito do processo de insolvência da emitente até ao dia 08/03/2018, sob pena de se considerar que optavam pela segunda opção. Acontece que o banco apelado, em violação do dever de informação a que, enquanto intermediário financeiro, se encontrava adstrito, não os aviou da necessidade de fazerem essa opção até à referida data limite, pelo que os apelantes acabaram por ver o seu crédito sobre A X posicionado na segunda modalidade de pagamento, do que lhe emergiram danos patrimoniais e não patrimoniais, cuja indemnização reclamam.
Na sentença recorrida entendeu-se que entre apelantes e apelado foi celebrado um contrato de transmissão e execução de ordem de compra de valores mobiliários, que ficou concluído com a aquisição das duzentas obrigações da X, a mando da ordem dos apelantes, e um contrato de depósito de simples custódia, “através do qual o banco Réu se obrigou a manter o registo e depósito dos instrumentos e valores por conta dos titulares; já não se apurou, nem sequer foi alegado que, paralelamente à intermediação e ao recurso aos serviços de guarda, o Autor e as Intervenientes tenham contratado serviços de administração a permitir a subsunção do acordo ao contrato de gestão de carteira ou a envolver o serviço de consultadoria”, e concluiu-se que “no que se reporta à comunicação do conteúdo do plano (e às opções disponíveis aos credores), que não foi efetuada pelo Banco Réu, não se tratava de um dever pós-contratual a cargo do custodiante”, na medida em que embora da “pendência de um processo de recuperação judicial ou a insolvência judicialmente declarada constituam ameaças à integridade da coisa guardada, e como tal carecem de difusão sobre os titulares das obrigações detidas (… art. 1187º/b do CC) … uma coisa é dar conhecimento da existência do processo de recuperação e da sua pendência; outra é fornecer informação específica e detalhada de vicissitudes relativas ao plano em discussão e aprovação no processo de recuperação” uma vez que “a forma de intervenção no processo de recuperação e o exercício de direitos inerentes à qualidade de credor já constituía ónus dos interessados (…) Não era o Banco Réu que estava obrigado a informar os clientes do conteúdo do plano de recuperação; eram estes que, sabendo do processo de recuperação (quer por conhecimento próprio, quer por se terem registado como credores – aliás, com base em informação e auxilio daqueles), a quem competia o desenvolvimento das diligências ao seu dispor com vista à tutela dos seus interesses patrimoniais; impunha-se-lhes, enquanto credores, e em obediência à sua autonomia e em função da disponibilidade do objeto dos créditos, decidir sobre os caminhos processuais e substantivos a optar no processo de recuperação”.
Com base nesta argumentação, concluiu a 1ª Instância que o banco apelado, ao não informar os apelantes que, por via do plano de recuperação da X aprovado e homologado no âmbito do processo de insolvência da emitente até ao dia 08/03/2018, não incumpriu qualquer dever de informação que lhe fosse legal ou contratualmente imposto e, consequentemente, julgou improcedente a ação, por inexistência do requisito da ilicitude necessária à procedência da pretensão indemnizatória a que os mesmos se arrogam titulares perante o apelado.
É precisamente contra o assim decidido que se insurgem os apelantes, imputando erro de direito à sentença recorrida, advogando que o enunciado incumprimento de informação que sustentam ter sido incumprido pelo apelado decorre das disposições conjugadas dos arts. 7º, 304º, 304-A e 312º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) e do princípio da boa fé.
Vejamos se lhes assiste razão.
Resulta da facticidade apurada que em 19/03/2014, o Autor marido executou um investimento, de 200.000 USD, através do Banco apelado, respeitante à aquisição de duzentas obrigações da empresa X, que o último mantém em custódia (alíneas a) a c) da facticidade apurada).
À data da celebração desse contrato encontrava-se em vigor o CVM, aprovado pelo Dec. Lei n.º 486/99, de 13/11, na sua 25º versão, introduzida pelo Dec. Lei n.º 29/2014, de 25/02, pelo que é à luz dessa redação que cumpre operar a qualificação do contrato em análise.
O art. 1º, al. b) daquele diploma qualifica expressamente como valores mobiliários, as obrigações e no seu art. 293º, n.º 1, al. a) diz serem intermediários financeiros em instrumentos financeiros as instituições de crédito.
Por sua vez, o art. 289º, n.º 1, define como atividade de intermediação financeira os serviços e atividades de investimentos financeiros (al. a) e os serviços auxiliares de serviços e atividades de investimento (al. b).
Já o art. 290º, n.º 1 estatui que são serviços de atividades em instruções financeiros, entre outros, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, enquanto a alínea a) do art. 291º estabelece serem serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimentos o registo e o depósito de instrumentos financeiros, bem como os serviços relacionados com a sua guarda, com a gestão de tesouraria ou de garantias.
No caso, conforme acima se enunciou, nos termos do contrato celebrado entre o banco apelado e os apelantes, a intervenção do primeiro consistiu na aquisição de duzentas obrigações da X, na sequência da ordem recebida pelo apelante-marido para que o fizesse e para manter o registo e depósito desses títulos.
Deste modo, dir-se-á que o contrato celebrado entre apelantes e apelado consubstancia um contrato de intermediação mobiliária, em que foram inserida um conjunto de obrigações típicas de dois contratos de intermediação distintos, em que, por um lado, foram estabelecidas obrigações típicas do contrato de intermediação de receção e transmissão de ordens por conta de outrem e, por outro, do contrato de intermediação de registo e depósito desses títulos, fazendo, assim, as partes confluir num único contrato de intermediação financeira as características típicas do contrato de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens por conta de outrem (art. 290º, n.º 1 do CVM, a que se referem todas as disposições legais que se mencionarão sem menção em contrário), mas também a do contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros, estando-se, por conseguinte, perante um contrato de intermediação de natureza mista, em que as partes, ao abrigo do princípio da autonomia privada, reuniram no mesmo contrato obrigações típicas de dois contratos de intermediação financeira típicos.
Note-se que porque entre ambas as cláusulas típicas inserida nesse único contrato de intermediação financeira não existe qualquer hierarquia ou subordinação entre elas, deve cada uma delas ficar sujeita ao regime que lhe corresponde no contrato típico a que pertencem (6).
Precise-se que a ordem de investimento não configura um contrato, mas antes um negócio jurídico unilateral dimanado pelo ordenador, isto é, no caso, pelo apelante-marido, dirigida ao banco (intermediário financeiro), dando-lhe a ordem para que adquira duzentos obrigações da X para si e para as restantes apelantes, com a obrigação de lhas transmitir, em que o banco cumpre essa ordem, agindo por conta e no interesse do cliente, na execução de um contrato de mandato celebrado com aquele, em que se obriga a realizar atos jurídicos por conta do ordenado, e que, “pelo menos, na negociação em mercado aberto, trata-se de um mandato sem representação, desde logo, se atendermos ao princípio do anonimato vigente no funcionamento dos mercados de valores mobiliários. A incontestável natureza comercial dos atos praticados pelo intermediário financeiro no exercício da sua profissão remete, por sua vez, para a disciplina do mandato comercial, em especial, no que respeita à comissão (7).
Esse contrato de mandato sem representação ao abrigo do qual o intermediário financeiro cumpre a ordem de aquisição das duzentas obrigações com a obrigação de registo e de depósito insere-se ou faz parte de um contrato mais amplo, habitualmente denominado de contrato-quadro, que é celebrado entre o banco e o cliente no âmbito de uma relação de clientela.
Esse contrato-quadro inicia-se normalmente com a abertura de uma conta de depósito a prazo, de caráter genérico, dentro do qual cabem várias figuras contratuais e atividades de natureza material, assente numa relação tipificada de clientela (art. 322º, n.º 3) entre banco e cliente, sendo no âmbito desse contrato-quadro que são celebrados os contrato de intermediação financeira entre o banco e o cliente (8).
No caso, como referido, por via do contrato de intermediação financeira celebrado em 19/03/2014, o banco apelado celebrou com o apelante marido um contrato de mandato para receção, transmissão ou execução de ordens para aquisição de duzentas obrigações da X, com a obrigação de as registar e de manter a sua custódia, isto é, um contrato de intermediação financeira em que foram inseridas no mesmo contrato obrigações típicas do contrato de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens por conta de outrem e do contrato de registo e depósito das obrigações.
No que respeita ao contrato de registo e depósito de valores mobiliários, este encontra-se regulado nos arts. 291º, al. a) e 341º do CVM, enquanto serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento.
Quando o titular dos instrumentos financeiros é um investido não qualificado, como acontece com os aqui apelantes, esse contrato encontra-se sujeito à forma escrita (art. 321º, n.º 1)
Quanto ao conteúdo, o contrato de registo e depósito pode assumir a modalidade de simples custódia ou de depósito de administração.
Na modalidade de simples custódia o intermediário financeiro obriga-se à simples guarda dos instrumentos financeiros depositados e na cobrança dos respetivos rendimentos (art. 405º do CCom. e 1187º, al. c) do CC), estando, assim, obrigado a manter o registo e o depósito dos instrumentos financeiros e valores por conta do titular até este exigir-lhe a sua restituição e a prestar-lhe um conjunto de serviços com vista à conservação e frutificação dos instrumentos financeiros. Já na modalidade de depósito de administração o intermediário obriga-se para além do depósito, a um conjunto de outros serviços, como por exemplo, subscrever e adquirir novos instrumentos financeiros, gerir a tesouraria e garantias, entre outros. Nesta modalidade o contrato configura uma mistura entre o contrato para registo e depósito e o contrato de gestão de carteira (9), sabendo-se que este é aquele em que o intermediário financeiro se obriga a realizar todos os atos tendentes à valorização da carteira do cliente, bem como a exercer os direitos inerentes aos valores mobiliários que integram essa carteira (arts. 333º e 335º).
No caso, perscrutada a facticidade apurada e o teor do documento junto aos autos a fls. 8 verso, as obrigações assumidas pelo banco apelado, no que respeita ao registo e à custódia das obrigações, são na modalidade de simples custódia uma vez que o último, nos termos do contrato de intermediação celebrado, para além de se ter obrigado, no interesse e por conta dos apelantes, a adquirir duzentas ações da X, apenas se obrigou a manter o registo e o depósito dessas obrigações.
Precise-se que no âmbito do contrato de intermediação financeira o princípio da proteção do investidor, em particular do investidor não qualificado, é erigido como vetor axiológico fundamental do CVM, a par da transparência e eficiência do mercado, destacando-se no art. 304º cinco princípios norteadores da atuação do intermediário financeiro, a saber: a) o princípio da proteção dos legítimos interesses dos clientes; b) o princípio da eficiência do mercado; c) o princípio da observância dos ditames da boa fé de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência; d) o princípio da recolha de informação sobre a situação financeira dos clientes, e e) o princípio do segredo profissional (10).
No mercado dos valores mobiliários a informação surge como elemento fundamental e essencial da proteção do investidor não qualificado, o que é bem compreensível quando se pondera que o investidor não qualificado não tem, em regra, capacidade para recolher as informações de que necessita para tomar uma opção de investimento esclarecida.
Deste modo, a informação dada aos investidores pelo intermediário financeiro é um instrumento de redução das assimetrias em torno do conhecimento dos factos relevantes na orientação das opções de investimento e é ela que vai permitir ao investidor avaliar de uma forma esclarecida a relação risco/rendimento (11).
Essa informação é-lhe fornecida pelo intermediário financeiro, o qual exerce a atividade no mercado a título profissional, estando para tanto devidamente licenciado pelo CMVM e a quem, por isso, o investidor há-de poder socorrer-se com a legítima confiança que o mesmo exercerá a sua atividade com elevado grau de profissionalismo, diligência lealdade e transparência na proteção dos interesses do cliente.
Note-se, porém, que “informação” não deve ser confundida com “conselho”, sequer com “recomendações” e, nessa medida, deve ser autonomizada da consultoria.
No âmbito da contratação da intermediação financeira em valores mobiliários, o intermediário financeiro encontra-se sujeito a uma série de deveres pré-contratuais uma vez que é nessa fase que assume maior ênfase o cumprimento dos deveres de informação que impende sobre o intermediário financeiro, porquanto é nessa fase que o cliente tem mais necessidade de obter informação prévia para tomar (ou não) a decisão de investir, tendo por referência o binómio risco/rendimento.
No entanto, conforme realça Castilhos dos Santos, no CVM “encontramos um conjunto de informações que devem ser disponibilizadas pelo intermediário financeiro no âmbito da execução contratual – portanto, informações sucessivas. Trata-se de deveres acessórios de informação que, pela sua natureza, visam permitir a satisfação do interesse do credor (cliente) e assegurar a inexistência de danos. Especificamente, reconduzem-se a informações de índole operacional, no sentido que traduzem vicissitudes decorrentes do funcionamento dos sistemas e mercados. A esse propósito, atente-se nos exemplos do intermediário financeiro registador de valores mobiliários escriturais que deve prestar as informações que lhe sejam solicitadas pelos titulares dos valores mobiliários, bem como, independentemente dessa solicitação, extratos das contas e elementos necessários para o atempado cumprimento de obrigações fiscais; ou do intermediário financeiro que deve informar o cliente com quem tenha celerado um contrato de intermediação financeira da execução dos resultados das operações que efetue por conta deste (12).
Na mesma linha José Engrácia Antunes pondera que “já relativamente aos últimos (informação contratual e pós contratual), incluem os já citados dever informativos mínimos relativos aos serviços de intermediação efetivamente prestados (art. 312º-C do CVM), ao conteúdo mínimo obrigatório de contratos de intermediação financeira, seja em geral (art. 321º-A e 322º do CVM), seja relativo aos vários tipos contratuais em particular (arts. 323º e 323º-A do CVM), bem assim como os deveres informativos durante a fase da execução do contrato, incluindo a prestação de informações solicitadas pelos clientes (art. 85º, n.º 1, al. a) e nº 4 do CVM), de posições de risco não cobertas (art. 323º-B do CVM) e de envio de extratos periódicos e demais informações relativa ao património financeiro do cliente (art. 323º-C do CVM, arts. 12º e 28º do Regulamento CMVM n.º 2/2007, de 5/11). De forma algo diversa, encontramo-nos aqui, em regra, diante de deveres acessórios de conduta do serviço ou contrato de intermediação financeira celebrado entre intermediário e cliente, destinados a assegurar o regular desenvolvimento da relação negocial e a plena satisfação dos interesses do cliente, não sendo de excluir, todavia, que alguns desses deveres informativos pós contratuais possam corresponder a autónomos deveres secundários de prestação cuja violação seja igualmente fonte autónoma de responsabilidade para o intermediário (sobretudo, aqueles que visam informar o cliente das vicissitudes e dos resultados das suas operações de investimento, por forma a permitir-lhe tomar atempadamente eventuais decisões de desinvestimento. Este dever colhe também fundamento no disposto no art. 304º” (13) .
Assente nas enunciadas premissas dir-se-á que os apelantes imputam ao banco apelado o incumprimento do dever de informação no âmbito da execução do contrato de intermediação financeira celebrado, não porque tivesse ocorrido qualquer incumprimento desse dever de informação na execução da receção e transmissão da ordem de aquisição das duzentas obrigações da entidade emitente X, mas porque na execução da obrigação de registar e depositar essas obrigações, a entidade emitente ter entrado em insolvência e no âmbito desse processo ter sido aprovado e homologado um plano de recuperação, nos termos do qual até ao dia 08/03/2018, os credores que tivessem adquirido as obrigações no estrangeiro, teriam de individualizar o seu crédito, optando por uma das duas modalidades de pagamento dos seus créditos previstas no plano de recuperação, sustentando que o banco não os avisou dessa obrigação, pelo que o seu crédito foi posicionado na segunda modalidade de pagamento, nos termos do qual a quantia investida lhes será paga decorrido um período de carência de 20 anos, em cinco prestações anuais e sucessivas, quando, caso tivessem sido informados pelo banco, teriam optado pela primeira modalidade, em que lhes seria pago 50% do capital investido, decorrido um período de carência de seis anos, em doze prestações semestrais e sucessivas, acrescidas de juro.
Deste modo, o incumprimento do dever de informação que os apelantes imputam ao banco apelado e em que estribam a sua pretensão indemnizatória ocorreu em 08/03/2018, pelo que é por referência à versão do CVM que se encontrava em vigor à data desse pretenso incumprimento, que terá de se indagar se o apelado incorreu efetivamente na violação do dever de informação que os apelantes lhe imputam, ou seja, a 39ª versão do CVM, introduzida pela Lei n.º 104/2017, de 20/08
Colocando-se o alegado incumprimento do dever de informação no âmbito da obrigação assumida pelo banco apelado junto dos apelantes de registar e depositar as obrigações adquiridas à X, dir-se-á que embora seja certo que o banco, enquanto intermediário financeiro, se encontre, na execução do contrato, sujeito ao cumprimento das obrigações de caráter geral previstos no art. 304º, nos termos do qual os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido de proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado (n.º 1), devendo, nas relações com todos os intervenientes do mercador, observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (n.º 2) e na medida do necessário para cumprimento dos seus deveres de prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumentos financeiros ou serviços oferecidos ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente (n.º 3); nos arts. 305º (deveres de organização interna), 305º-A (sistema de controlo do cumprimento), 305ºB (gestão de riscos), 305º C (auditoria interna) e 306º (princípios gerais para salvaguarda dos bens dos clientes), e, bem assim às obrigações especiais decorrentes dos arts. 306º-A (que versa sobre o registo ou depósito de instrumentos financeiros de clientes em contas abertas junto de terceiro, o que não é o caso dos autos), 312º C (informação mínima do contrato), 323ºD (envio de extrato periódico ao cliente) e 343º, n.º 1 (obrigação de registo), nenhum dos mencionados comandos legais impõe a obrigação ao banco de acompanhar o processo de insolvência da entidade emitente das obrigações, de consultar o plano de recuperação nele aprovado e homologado e de, nessa sequência, informar o cliente de que teria de individualizar até à data limite fixada nesse plano o seu crédito, optando por uma das duas formas de pagamento nele previstas, sob pena de se considerar que este ficaria posicionado numa dessas modalidades – no caso, a segunda modalidade.
Na verdade, não está em causa qualquer alteração das características ou da rentabilidade das obrigações adquiridas e sobre as quais o banco mantém a custódia, nomeadamente para que o cliente, querendo, se desfaça dessas obrigações, desinvestindo, mas exclusivamente o modo de recuperação do investimento feito, por via da insolvência da sociedade emitente – A X - e de nesse processo ter sido aprovada uma medida de recuperação desta, que nada tem a ver com a atividade e o conteúdo funcional do intermediário financeiro.
Neste sentido lê-se no acórdão da Relação de Lisboa de 24/10/2019, Proc. 14027/17.0T8LSB.L1-6, in base de dados da DGSI “estão em causa vicissitudes atinentes a eventuais fatores de desvalorização (do investimento feito), mas que não constituem alteração das características, factos ou pressupostos do produto subscrito e, por esse motivo, não se mostram abrangidos pela obrigatoriedade de comunicação, durante a execução do contrato, nos termos do art. 312ºC”.
Conforme bem salienta a 1ª Instância, tendo o banco apelado conhecimento da existência de um processo de insolvência relativo à emitente das obrigações, na medida em que esse processo ameaça necessariamente a consistência económica das obrigações colocadas à sua guarda, por via do art. 1187º, al. b) do CC, impendia sobre o mesmo, na qualidade de depositário, avisar imediatamente, mal teve conhecimento desse processo, os apelantes da pendência do mesmo para que estes, querendo, reclamassem o seu crédito e o defendessem da forma que entendessem mais conveniente, designadamente, participando na assembleia de credores, nela votando, analisando a medida de recuperação que acabou por ser aprovado em assembleia de credores e por ser homologados e agindo em função da medida aprovada na defesa dos seus interesses, mas já não a de acompanhar esse processo de insolvência, sequer o de analisar e interpretar o plano de recuperação que nele veio a ser aprovado e homologado, e avisar os apelantes que em função dessa sua análise e interpretação do plano tinham de individualizar o seu crédito até ao dia 08/03/2018, optando por uma das duas modalidades de pagamento nele previstas, uma vez que se trata de obrigações que impendem sobre os próprios apelantes.
Resulta do exposto que ao concluir que o banco apelado, ao não comunicar aos apelantes da necessidade de individualizarem os seus créditos, no processo de insolvência da X, até ao dia 08/03/2018, optando por uma das duas formas de pagamento previstas nesse plano, não incorreu no incumprimento de qualquer obrigação contratual e/ou legal que lhe fosse imposta enquanto intermediário financeiro, no âmbito da execução do contrato de intermediação financeira que com aqueles celebrou, claudicando o requisito da ilicitude necessário à procedência do pedido indemnizatório que formulam, e ao julgar improcedente a ação, a 1ª Instância não incorreu em nenhum dos vícios de direito que os apelantes lhe assacam, impondo-se a confirmação da decisão de mérito proferida na sentença.
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Decisão:*
Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, julgam parcialmente procedente a apelação e, em consequência:
a- introduzem a alteração supra identificada à facticidade julgada provada e não provada na sentença;
b- no mais, confirmam a sentença recorrida.
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Custas da apelação pelos apelantes, dado que decaíram totalmente quanto à decisão de mérito proferida na sentença, que, assim, se mantém inalterada (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).Notifique.
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Guimarães, 08 de outubro de 2020
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:Guimarães, 08 de outubro de 2020
Dr. José Alberto Moreira Dias (relator)
Dr. António José Saúde Barroca Penha (1º Adjunto)
Dr. José Manuel Alves Flores (2º Adjunto)
1. Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil, vol. II. 2015, Almedina, pág. 81.
2. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 353; Manuel Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, pág. 295; Ferreira de Almeida, ob. cit., págs. 72 e 73.
3. Ferreira de Almeida, ob. cit., pág. 76.
4. Abílio Neto, “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, Ediforum, pág. 504, nota 2.
5. Ac. RE. de 06/10/1988, BMJ 380º, pág. 559; Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, pág. 293, nota 431.
6. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10ª ed., Almedina, págs. 286 e ss; RLJ 129º, págs. 57 e segs.
7. Gonçalo André Castilho dos Santos, “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente”, Almedina, janeiro de 2008, pág. 157.
8. Ac. RP. de 21/03/2013, Proc. 2050/11.2TBVFR.P1, in base de dados da DGSI.
9. Ac. RL. de 08/01/2019, Proc. 2115/17.7T8VFX.L1.7, in base de dados da DGSI.
10. Gonçalo André Castilhos dos Santos, ob. cit.. pág. 76.
11. Ac. RP. de 21/03/2003, atrás já identificado.
12. Gonçalo André Castilho dos Santos, ob. cit., pág. 140.
13. José Engrácia Antunes, “Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 56, 2017, pág. 39.