| 1598/04-2 |  |
FACTO NOVO
CASO JULGADO
II - Com tal solução não está em causa - nem fica em causa - o efeito do caso julgado sobre os factos já conhecidos, pois sobre estes mantém-se inalterado o conteúdo da decisão e apenas se vêm a conhecer outros que não têm outra identidade com aqueles que não seja a do sujeito passivo, da natureza do crime e da sua localização num determinado âmbito temporal: aqueles factos têm que ser apreciados em julgamento, pois não fizeram parte do julgamento anterior e, assim sendo, também não foram ponderados para efeitos de autonomia ou de continuidade criminosa.
II - Tal julgamento pode trazer desvantagens para os arguidos, mas a verdade é que elas derivam da prática de factos criminalmente típicos ainda não censurados, sujeitos a todos os princípios do direito penal e processual penal e que, como tal, não podem ser pura e simplesmente desprezados.
IV - Por outro lado, pode também suceder que no novo julgamento venham a ser conhecidas circunstâncias, as mais diversas, note-se bem, que venham a favorecer os arguidos e que impliquem, até, uma redução da pena. Tudo depende do número e peso de tais circunstâncias e da respectiva ponderação.
V - E, se há factos que, por qualquer razão, ainda não foram apreciados e o sistema jurídico-penal tem para eles uma solução compatível com aqueles princípios, mormente com o princípio da legalidade, parece óbvio que não há qualquer razão para os esquecer. Por um lado, repete-se, nunca foram tidos em conta; por outro, a simples conexão temporal não pode fazer com que se ficcione o seu conhecimento e o seu mero apagamento.
VI - O que, essencialmente, determina o tratamento do crime continuado como caso de unidade de infracção não é o lapso temporal, mas sim a existência de um conjunto de factos executados por forma essencialmente homogénea (o tempo será apenas um dos elementos) e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. E isto é assim, em especial para o caso de realizações plúrimas do mesmo tipo de crime, pois para os casos de violação de normas que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico já a sua validade é discutível, o que vem, até, dar razão à tese da legitimidade de novo julgamento.
VII - O argumento de que em face do princípio da acusação, o se e o objecto concreto da actividade processual é ao acusador que cabe fixar, estando a actividade substancial do juiz limitada e condicionada pela acusação – judex ne procedat ex officio – não podendo assim uma questão ser objecto de julgamento sem que tenha sido anteriormente delimitado o respectivo objecto, apontando quer os factos imputados ao arguido, quer o seu enquadramento jurídico-penal está inteiramente certo, mas em nada apoia a tese ali defendida - e antes, sim, a contrária -, pois o julgamento efectuado respeitou o objecto e limites da acusação respectiva e a questão, agora, é a de se saber se outros factos não constantes daquela acusação - e que, eventualmente, preencham os requisitos para serem considerados como integrantes de uma continuação criminosa -, devem ou não ser submetidos a julgamento.
VIII - O objecto da acusação é definido por um conjunto de factos, certos e determinados, que uma vez julgados não o podem ser novamente. Só que, por isso mesmo, quaisquer outros factos, também certos e determinados, ainda da mesma natureza e compreendidos no mesmo período temporal dos primeiros, têm que ser conhecidos e apuradas as suas repercussões na decisão anterior, com eventual aplicação de nova pena ou de cúmulo jurídico de penas.
IX - Aliás, cabe questionar-se o seguinte a quem defende a tese do caso julgado: caso julgado de que? É que os novos factos ainda não foram julgados e, assim, não pode dizer-se que são abrangidos por caso julgado.
X - E não se argumente com a inutilidade de novo julgamento por se entender que os factos concretos em causa são um minus relativamente aos já julgados, pois a tese a seguir há-de valer para toda e qualquer situação, quer os factos novos sejam de menor gravidade, quer sejam mais graves.
XI - Aliás, pense-se na situação em que os factos novos são manifesta e incomensuravelmente mais graves do que os já julgados. Quid iuris? É óbvio que nesta situação se justifica o novo julgamento e, como se disse, o mesmo há-de valer para as demais e só o julgamento é que pode vir a caracterizar plenamente a nova situação. Antes disso, não se podem caracterizar factos ainda não conhecidos!
XII - Só se saberá que uma certa conduta integra efectivamente uma continuação criminosa se a mesma passar pelo crivo de um julgamento, retirando-se após ele, todas as consequências emergentes de uma unidade criminosa, caso a mesma se verifique. Sem esse procedimento, sem a realização do julgamento, apenas se persegue um prejuízo, uma mera hipótese carecida de comprovação.
XIII - Por isso, não é correcto afirmar-se, como o faz o Mmº Juiz, que os factos ora em acusação ocorrem no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo, pois a verdade é que o circunstancialismo bem pode ter sido totalmente diferente do dos outros factos, no caso, por exemplo, quer quanto às condições económicas daquele momento concreto, quer quanto aos destinatários das quantias apropriadas, quer, ainda, quanto à intenção da apropriação.
XIV - Com a solução aqui proposta, nunca há o risco de decisões diversas sobre os mesmos factos nem contradição ou reprodução de uma decisão anterior: há, isso sim, julgamento por factos diversos, os quais, se verificados certos requisitos, serão integrados na figura da continuação criminosa, com as devidas consequências.
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Guimarães – Pº nº 10794/02.3TAGMR
ARGUIDOS
José
Maria
R & F, Lda
RECORRENTE
O Ministério PúblicoRECORRIDOS
Os arguidosOBJECTO DO RECURSO
Os arguidos foram acusados pelo Ministério Público, imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo 24, nº.s 1 a 4 e 6, do Dec. Lei nº 20-A/90, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei nº. 394/93, de 24/11, ou artigos 103º e 105º, nº.s 1, 2 e 5, do Dec. Lei nº. 12/2001, de 5/6, tendo-se no despacho de recebimento de acusação considerado que o crime imputado aos arguidos é p. e p. pelo artº 24º nºs 1 e 2 do RJIFNA e actualmente pelo artº 105º nºs 1 e 2 do RGIT.
A fls 147 e 148, o Estado representado pelo MP deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, pedindo a sua condenação solidária a pagar-lhe a quantia de 13 630,46 euros a título de IVA, bem como os respectivos juros compensatórios e moratórios, devidos desde o termo do prazo de pagamento voluntário.
Aquando da audiência, foi proferida a seguinte decisão:
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento com observância estrita das formalidades legais.
Cumpre apreciar, antes de mais, da verificação da excepção de caso julgado, pois que, concluindo-se pela existência da mesma, fica prejudicada a apreciação da matéria fáctica imputada aos arguidos.
São os seguintes os factos que podem ser dados como provados e com interesse para apreciação da referida excepção:
1- Os arguidos José, Maria e R & F Lda foram condenados no âmbito do Processo Comum Singular nº 1402/01.0TBGMR do 2º Juízo Criminal por decisão proferida em 4/04/01 e transitada em julgado em 27/04/01 pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts 6º, 7º e 24º nºs 1 e 2 do DL nº 20-A/90 de 15/01 na redacção introduzida pelo DL nº 394/93 de 24/11, com referência ao artº 30º nº2 e 79º do CP, respectivamente, na pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, sob condição de pagarem ao Estado, no prazo máximo de 2 anos, a quantia de 8 677 015$00 acrescida de juros de mora à taxa legal e na pena de multa no montante de 4 338 507$50.
2- Os arguidos José, Maria e R & F Lda foram condenados no âmbito do Processo Comum Singular nº 1973/01.1TBGMR do 1º Juízo Criminal por decisão proferida em 18/03/02 e transitada em julgado em 11/04/02 pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts 6º, 7º e 24º nºs 1 e 2 do DL nº 20-A/90 de 15/01 na redacção introduzida pelo DL nº 394/93 de 24/11, com referência ao artº 30º nº2 e 79º do CP e actualmente pelos arts 105º/1 e 7º da Lei nº 15/01 de 5/06, respectivamente, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 4 euros, num total de 800 euros (os arguidos José e Maria) e na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 5 euros num total de 1 000 euros (a arguida sociedade)
3- No âmbito deste último processo, o período temporal tido em consideração para efeitos da continuação criminosa decorreu de Maio de 1995 a Março de 1998, tendo-se considerado que os factos criminosos ocorreram no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, por forma homogénea, devido a dificuldades financeiras, o que diminuiu consideravelmente a culpa dos arguidos, os quais deram prioridade ao pagamento dos salários e dos fornecedores.
4- Na sentença acima mencionada deu-se como provado que os arguidos José e Maria são sócios-gerentes da firma “R & F Lda”.
5- Mais se provou que o IVA respeitante aos meses de Maio de 1995, Junho de 1995, Julho de 1995, Agosto de 1995, Setembro de 1995, Outubro de 1995, Novembro de 1995, Dezembro de 1995, Março de 1996, Junho de 1996, Dezembro de 1997, Janeiro de 1998 e Março de 1998, nos montantes, respectivamente, de 524 444$00, 325 417$00, 352 429$00, 515 876$00, 687 596$00, 321 107$00, 632 134$00, 483 396$00, 1 619 885$00, 1 438 404$00, 603 947$00, 344 267$00, 768 312$00 foi liquidado pela sociedade arguida, mas não entregue nos Cofres do Estado, tendo os arguidos se apropriado dos respectivos montantes, que gastaram em proveito da Ribeiro Brochado & Fernandes Lda, não obstante saberem que tais montantes não lhe pertenciam e que eram pertença da Fazenda Nacional, bem como que deviam entregá-los nos termos e prazos legais.
6- Provou-se, por último, que os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, com intenção de beneficiarem o património da firma arguida, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e sancionadas por lei.
7- Nos presentes autos, os arguidos José, Maria e Ribeiro Brochado & Fernandes Lda encontram-se acusados pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 24º/1/2 do DL 20-A/90, de 15.1- RJIFNA- e artigo 30º.2, CP, hoje p. e p. pelo artº 105º/1/2 do RGIT (anexo à Lei nº 15/01 de 5/06).
8- Está igualmente em causa a não entrega nos Cofres do Estado do IVA liquidado respeitante ao 2º trimestre do ano de 1997, no valor de 5 834,40 euros e ao 3º trimestre do ano de 1997, no valor de 7 796, 06 euros.
Nos termos do artigo 29º/5 da Constituição da República Portuguesa, ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime – principio non bis in idem.
Linearmente, tem-se por correcto o entendimento que atribui ao conceito de “mesmo crime” ora referido, o sentido tradicional de enquadramento jurídico de um certo conjunto de factos e actos do agente.
Apurada que fique a identidade entre o thema probandum da acusação, de um lado, e o thema decidendum na decisão em confronto, por outro, tanto basta para que haja de concluir-se no sentido da verificação do caso julgado.
Não encontra o caso julgado regulamentação no Código de Processo Penal – excepto no caso do artigo 84º –, por se ter entendido que tal matéria correspondia ao desenvolvimento de regras gerais com sede na lei substantiva, não havendo, assim, que a buscar à lei processual civil, já que se impõe o recurso aos princípios gerais do processo penal – neste sentido Ac. da RP de 28/04/1999, CJ-II-235, Ac. RP de 29/03/2000, CJ-II-239 (em sentido contrário, v.g., Curso de Processo Penal, Germano Marques da Silva, III, pág. 41, que entende aplicável, subsidiariamente, a disciplina do processo civil).
Ora, em face do princípio da acusação, o se e o objecto concreto da actividade processual é ao acusador que cabe fixar, estando a actividade substancial do juiz limitada e condicionada pela acusação – judex ne procedat ex officio – não podendo assim uma questão ser objecto de julgamento sem que tenha sido anteriormente delimitado o respectivo objecto, apontando quer os factos imputados ao arguido, quer o seu enquadramento jurídico-penal.
Como se refere no Ac. da RP de 28/04/1999, CJ-II-237, que acompanharemos, “se (na aplicação coerente do princípio de que a consunção do direito de acusação por força de um julgamento definitivo anterior se verifica na precisa medida da extensão dos poderes deveres de cognição do juiz relativamente aos factos nele apreciados) algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz”.– parêntesis nossos.
Como salienta Eduardo Correia, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1948, pág. 351 “Se o juiz se convence ... de que tais actividades constituem tão só elementos de um crime continuado, que já foi objecto de um processo, será forçado a concluir que elas deveriam ter sido apreciadas. Ainda, pois, que o não tivessem sido, tudo se passa como se assim fosse, estando, por isso, consumido e extinto o direito de as acusar e podendo-se opor sempre ao exercício da respectiva acção penal a excepção non bis in idem”.
Dito isto, dispõe o artigo 79º do Código Penal que o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
No caso que nos ocupa, os arguidos foram condenados pelo crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada tal como estão, agora, acusados, nos presentes autos.
São pressupostos do crime continuado: realização plúrima do mesmo tipo de crime ( ou de vários tipos de crime) que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; homogeneidade da forma de execução; lesão do mesmo bem jurídico; persistência de uma situação “exterior” que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente, em termos de tornar menos exigível ao agente que se comporte de acordo com o direito.
Está em causa a entrega de IVA ao Estado.
Revertendo ao caso dos autos, é patente a conexão temporal entre os consecutivos actos apropriativos: (os já julgados) e os ora (acusados).
Na verdade, enquanto no processo comum singular nº 1973/01.1TBGMR do 1º Juízo Criminal estão em causa os meses de Maio de 1995 a Dezembro de 1995, Março de 1996, Junho de 1996, Dezembro de 1997, Janeiro de 1998 e Março de 1998, nestes autos estão em causa os 2º e 3º trimestres de 1997.
Verifica-se, assim, a referida conexão temporal.
Sopesando a factualidade provada e objecto de decisão na sentença proferida no Processo Comum Singular nº1973/01.1 TBGMR do 1º Juízo Criminal com a constante da acusação destes autos, resulta óbvia a conclusão de uma inserção natural dos factos aqui descritos na sequência histórico-concreta do elenco descrito naquele.
Na verdade, tais factos representam um determinado pedaço de vida, cuja valoração social e normativa é unitária, pedaço de vida esse que é o mesmo descrito na acusação e na sentença anteriormente proferida.
Mas não só.
No âmbito do processo já julgado, ao mês de Março de 1996, respeitava a quantia de IVA de 1 619 885$00, enquanto nos presentes autos a maior quantia respeita ao 3º trimestre de 1997, quantia essa que ascende a 7 796,06 euros (1 562 970$00).
Ora, comparando essas prestações, aponta-se, desde logo, que a maior quantia em causa nestes autos é inferior à maior quantia em causa nos autos já julgados.
Daí que, estando em causa um crime continuado – por os factos referidos nos dois processos constituírem a realização plúrima de um mesmo tipo de crime, no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo – nos termos do artigo 79º do Código Penal, a infracção mais grave já foi julgada, não havendo assim que proceder a novo julgamento, já que, a apurar-se alguma coisa, sempre seria, necessariamente, de menor gravidade, o que implicaria manter a pena anterior aplicada.
Neste sentido, cfr., também, o recente acórdão RC de 14/01/2004, proc. nº 3501/03, in www.dgsi.pt.
Como se decidiu no Ac RP de 28/04/99, CJ Ano XXIV, Tomo II, pág. 235, “julgado o arguido por factos integrados numa continuação criminosa, por sentença transitada em julgado, ficou consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outros factos integrados nesse crime, mesmo que por eles o arguido não tenha efectivamente sido julgado.”
No mesmo sentido, o Ac. STJ de 12/10/95, BMJ, 450, 314: “ Se alguma das actividades que fazem parte de uma continuação criminosa já foram objecto de uma decisão, o direito de promover novo processo ficou consumido relativamente às actividades que estão com aquelas numa relação de continuidade, que pertençam a esse mesmo crime continuado e que não foram do conhecimento do juiz que decidiu a primeira causa.
Na verdade, essas actividades deveriam ter sido já apreciadas, e se o não foram, tudo se passa como se o tivessem sido, estando consumido e extinto o direito de acusar em relação a elas, e podendo-se opor sempre ao exercício da respectiva acção penal a excepção “ne bis in idem”.
Daqui se depreende que os factos pelos quais os arguidos se encontram acusados deveriam ter sido apreciados no âmbito do Processo Comum Singular nº 1973/01.1TBGMR do 1º Juízo Criminal, pois são anteriores quer à data em que a sentença foi proferida, quer mesmo à data em que a acusação foi deduzida.
Se não o foram, não pode agora o tribunal apreciá-los, pois os arguidos não podem voltar a ser condenados pela mesma continuação criminosa.
Aliás, a situação levada ao extremo, poderia conduzir a um número infinito de julgamentos e de eventuais condenações, pois a acusação teria a faculdade de desdobrar a continuação criminosa a seu bel-prazer e sujeitar os arguidos a julgamentos em que aquela só fosse objecto de apreciações parciais até obter a condenação que mais lhe agradasse e conviesse.
Há, pois, que concluir, in casu, que os facto levados a julgamento, segundo o requerimento de acusação, posto que objectiva e concretamente não tenham sido considerados na sentença acima mencionada, devem, sob pena de violação do princípio constitucional ne bis in idem, de ter-se por “consumidos” por aquela decisão.
Em face do exposto, julgo verificada a excepção do caso julgado relativamente à matéria objecto da acusação e, em consequência, julgo extinto o procedimento criminal contra os arguidos José, Maria e Ribeiro Brochado & Fernandes Lda, determinando o oportuno arquivamento dos autos.
Por força do princípio da adesão consagrado no artº 71º CPP, o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal é sempre fundado na prática de um crime, pelo que, em face do despacho de extinção do procedimento criminal instaurado contra os arguidos, falece o pressuposto em que assentava a pretensão indemnizatória.
Há, pois, que declarar extinta a instância cível por impossibilidade de prosseguimento da lide.
Na verdade, não havendo apreciação do mérito, a regra é que, quando a instância criminal se extingue, idêntico destino terá a instância cível, sendo as excepções apenas as legal ou jurisprudencialmente previstas (v.g. amnistia - cfr. artº 11º da Lei nº 29/99, de 12/05- e prescrição - cfr. Assento nº 3/02 D.R. I Série-A de 5/03/02)
Face ao exposto, julga-se e declara-se extinta a instância cível por impossibilidade de prosseguimento da lide.
Sem custas, atenta a isenção subjectiva de que gozava o Estado à data em que o pedido cível foi deduzido.
MOTIVAÇÃO/CONCLUSÕES
São as seguintes as conclusões do recurso:
1ª – Sendo o crime continuado constituído por várias infracções parcelares, a sentença que incide sobre parte delas não produz efeito de caso julgado sobre as demais, não obstando ao procedimento criminal pelas que foram descobertas depois, nem acarretando, por isso, violação do princípio ne bis idem;
2ª – Ao apreciar-se conduta delituosa integrada numa continuação criminosa que já havia sido julgada e condenada, também por crime continuado, por factos que com os dos autos, devem ser tidos por uma única continuação criminosa, deverá apurar-se a gravidade dessa conduta em relação à já apreciada;
3ª – Nestes casos há que escolher uma só pena, de acordo com o disposto no artº 79º do Código Penal, tendo em atenção toda a conduta continuada e perdendo autonomia a pena aplicada anteriormente;
4ª – Se se concluir que a conduta agora apreciada é de igual ou menor gravidade deve manter-se a pena aplicada anteriormente e, se for de maior gravidade haverá que fixar-se uma nov pena, que será a que terá de ser cumprida por toda a conduta continuada;
5ª – Assim, há que aplicar uma só pena, em que a anterior fique englobada, aplicando-se o princípio ne bis idem somente em relação aos factos que tenham sido julgados;
6ª – Os arguidos deverão ser julgados pelos factos constantes dos presentes autos, que não foram apreciados no âmbito do anterior processo por não constarem da acusação que delimita o objecto da matéria a apreciar e a decidir numa eventual condenação ou absolvição; e
7ª – Os presentes autos deverão prosseguir para julgamento pelos factos constantes da acusação e pronúncia nestes autos, que não constavam da anterior acusação e pronúncia que conduziram à condenação dos arguidos no processo mencionado e, na hipótese de nova condenação, deverá oportunamente ser efectuado cúmulo jurídico de ambas as penas.
Indica como violado o disposto nos artºs 30º, nº 2 e 79º do Código Penal.
Os recorridos não responderam.
PARECER
Nesta instância, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto propende para a tese defendida no recurso e, por isso, para a sua procedência.
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, sem prejuízo do conhecimento oficioso nos termos do artº 410º, nº 2 do mesmo Código, do qual serão as citações sem referência expressa.
Há uma única questão a decidir, qual é a de se saber se em casos como o dos autos, em que ocorreu já julgamento e condenação por factos que foram tidos como crime continuado, devem ou não outros factos da mesma natureza, praticados dentro do mesmo período delimitado de tempo, e que não foram objecto de apreciação no anterior julgamento, ser objecto de julgamento e de aplicação de nova pena, com o eventual cúmulo jurídico.
FUNDAMENTAÇÃO
A resposta a esta questão resulta dos seus próprios termos, ou seja, tratando-se de factos ainda não julgados, têm que o ser, respondendo o sistema às implicações consequentes, quer respeitando os factos já julgados, quer ajustando a decisão e a pena se as circunstâncias tanto o exigirem.
Não está em causa - nem fica em causa - o efeito do caso julgado sobre os factos já conhecidos - O Tribunal Constitucional, no acórdão de 04-02-03, DR II Série, de 22-04-03, reconhece a protecção constitucional do caso julgado, alicerçando-a quer no disposto no nº 3 do artigo 282º da Constituição quer nos princípios da confiança e segurança jurídica, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito (artigo 2º da Constituição)., pois sobre estes mantém-se inalterado o conteúdo da decisão e apenas se vêm a conhecer outros que não têm outra identidade com aqueles que não seja a do sujeito passivo, da natureza do crime e da sua localização num determinado âmbito temporal: aqueles factos têm que ser apreciados em julgamento, pois não fizeram parte do julgamento anterior e, assim sendo, também não foram ponderados para efeitos de autonomia ou de continuidade criminosa.
Tal julgamento pode trazer desvantagens para os arguidos, mas a verdade é que elas derivam da prática de factos criminalmente típicos ainda não censurados, sujeitos a todos os princípios do direito penal e processual penal e que, como tal, não podem ser pura e simplesmente desprezados.
Por outro lado, pode também suceder que no novo julgamento venham a ser conhecidas circunstâncias, as mais diversas, note-se bem, que venham a favorecer os arguidos e que impliquem, até, uma redução da pena. Tudo depende do número e peso de tais circunstâncias e da respectiva ponderação.
E, se há factos que, por qualquer razão, ainda não foram apreciados e o sistema jurídico-penal tem para eles uma solução compatível com aqueles princípios, mormente com o princípio da legalidade, parece óbvio que não há qualquer razão para os esquecer. Por um lado, repete-se, nunca foram tidos em conta; por outro, a simples conexão temporal não pode fazer com que se ficcione o seu conhecimento e o seu mero apagamento.
O que, essencialmente, determina o tratamento do crime continuado como caso de unidade de infracção não é o lapso temporal, mas sim a existência de um conjunto de factos executados por forma essencialmente homogénea (o tempo será apenas um dos elementos) e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. E isto é assim, em especial para o caso de realizações plúrimas do mesmo tipo de crime, pois para os casos de violação de normas que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico já a sua validade é discutível, o que vem, até, dar razão à tese da legitimidade de novo julgamento.
Argumenta o Mmº Juiz recorrido na decisão em recurso que em face do princípio da acusação, o se e o objecto concreto da actividade processual é ao acusador que cabe fixar, estando a actividade substancial do juiz limitada e condicionada pela acusação – judex ne procedat ex officio – não podendo assim uma questão ser objecto de julgamento sem que tenha sido anteriormente delimitado o respectivo objecto, apontando quer os factos imputados ao arguido, quer o seu enquadramento jurídico-penal.
Tal afirmação está inteiramente certa, mas em nada apoia a tese ali defendida - e antes, sim, a contrária -, pois o julgamento efectuado respeitou o objecto e limites da acusação respectiva e a questão, agora, é a de se saber se outros factos não constantes daquela acusação - e que, eventualmente, preencham os requisitos para serem considerados como integrantes de uma continuação criminosa -, devem ou não ser submetidos a julgamento.
O objecto da acusação é definido por um conjunto de factos, certos e determinados, que uma vez julgados não o podem ser novamente. Só que, por isso mesmo, quaisquer outros factos, também certos e determinados, ainda da mesma natureza e compreendidos no mesmo período temporal dos primeiros, têm que ser conhecidos e apuradas as suas repercussões na decisão anterior, com eventual aplicação de nova pena ou de cúmulo jurídico de penas - Neste sentido, veja-se o ac. do S.T.J, de 04-07-90, CJ, XV, Tomo 3, 25:
I – Sendo o crime continuado constituído por várias infracções que se verificam sob a presença de um condicionalismo externo, a sentença que incide sobre alguma ou algumas dessas infracções não produz força de caso julgado sobre as que foram descobertas e processadas posteriormente, aplicando-se o princípio ne bis in idem somente em relação aos factos que já tinham, sido julgados.
II – Cada crime que se vem integrar na continuação criminosa tem autonomia, que lhe é conferida pelo processo em que é julgado; porém, não pode ser alterado o que em anteriores processos foi decidido, isto por força do caso julgado. O que no processo por factos novos a integrar na continuação criminosa se pode e deve fazer é verificar a existência da continuação criminosa e aplicar a pena que a esta corresponde, pena que, por respeito ao caso julgado, não pode entrar em contradição com as que foram aplicadas em processos anteriores, já transitadas em julgado..
Aliás, cabe questionar-se o seguinte a quem defende a tese do caso julgado: caso julgado de que? É que os novos factos ainda não foram julgados e, assim, não pode dizer-se que são abrangidos por caso julgado.
E não se argumente com a inutilidade de novo julgamento por se entender que os factos concretos em causa são um minus relativamente aos já julgados, pois a tese a seguir há-de valer para toda e qualquer situação, quer os factos novos sejam de menor gravidade, quer sejam mais graves.
Aliás, pense-se na situação em que os factos novos são manifesta e incomensuravelmente mais graves do que os já julgados. Quid iuris? É óbvio que nesta situação se justifica o novo julgamento e, como se disse, o mesmo há-de valer para as demais e só o julgamento é que pode vir a caracterizar plenamente a nova situação. Antes disso, não se podem caracterizar factos ainda não conhecidos!
Ou, como diz o Ilustre Procurador-Geral Adjunto, Dr. Ribeiro Soares, no parecer do processo nº 1712/04, só se saberá que uma certa conduta integra efectivamente uma continuação criminosa se a mesma passar pelo crivo de um julgamento, retirando-se após ele, todas as consequências emergentes de uma unidade criminosa, caso a mesma se verifique. Sem esse procedimento, sem a realização do julgamento, apenas se persegue um prejuízo, uma mera hipótese carecida de comprovação.
Por isso, não é correcto afirmar-se, como o faz o Mmº Juiz, que os factos ora em acusação ocorrem no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo, pois a verdade é que o circunstancialismo bem pode ter sido totalmente diferente do dos outros factos, no caso, por exemplo, quer quanto às condições económicas daquele momento concreto, quer quanto aos destinatários das quantias apropriadas, quer, ainda, quanto à intenção da apropriação.
Com a solução aqui proposta, nunca há o risco de decisões diversas sobre os mesmos factos nem contradição ou reprodução de uma decisão anterior: há, isso sim, julgamento por factos diversos, os quais, se verificados certos requisitos, serão integrados na figura da continuação criminosa, com as devidas consequências.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida e devendo os factos constantes da acusação ser submetidos a novo julgamento, com decisão em conformidade com o acima exposto.
Levem-se em conta os honorários a defensor oficioso nesta instância, se for o caso.