Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 51/22.4EALSB.G1 |  |
TIPOS DE JOGOS DE FORTUNA OU AZAR
CATÁLOGO EXEMPLIFICATIVO
SLOT MACHINE
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
1. A forma como concretamente se encontra estruturado e apresentado o estabelecimento comercial, desde os móveis, às máquinas, à atividade desenvolvida, à própria decoração, e outros elementos, e sua global concatenação organizacional, constituem o seu aviamento, pelo que, salvo raras exceções, intuitivamente entendíveis, tudo o que se encontra no interior do estabelecimento comercial tem uma função e comparticipa da e na aptidão geral para o desenvolvimento da atividade escolhida.
2. Na infração penal, a questão da consciência da ilicitude ou o seu reverso, o erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude, constitui parâmetro investigatório em ordem ao completo preenchimento dos pressupostos da punição, devendo, todavia, ser enquadrados na categoria dogmática da culpa e não do dolo.
3. O jogo não é algo de assético nas sociedades, constitui um campo de dilacerante e arrasadora adição, que leva à desgraça financeira, e não só, muitas pessoas e famílias, que demanda uma regulamentação rigorosíssima, que em todo o mundo civilizado é, quase sem exceção, reservado a casinos ou espaços semelhantes, sendo criminalmente punida a sua prática fora de tais locais, pelo que a respetiva consciência da ilicitude, se bem que deva ser alegada, é praticamente intuitiva neste campo.
4. O teor do artigo 4.º da Lei do Jogo não viola as exigências decorrentes do conceito dogmático tipo de garantia.
5. As máquinas de jogo vulgarmente conhecidas como slot machines eletrónicas conglobam todos os ingredientes de potencial viciação de idênticas máquinas e jogos dos casinos; o facto de o prémio estar associado a uma Tabela e aí previsto não lhe retira as características essenciais, designadamente o funcionamento com temas de fortuna (sorte, em latim) e azar, ou seja, a sua legalmente exigida contingência, a exclusiva dependência do acaso no tocante ao resultado de cada jogada, a possibilidade de decisão sobre o montante em dinheiro a introduzir para aposta, sempre de modo a potenciar a adição e a estimular as apostas sucessivas e de valor elevado, ou seja, tudo em ordem alcançar o que a lei pretende evitar com a incriminação da conduta.
I
RELATÓRIO
1
No processo n.º 51/22...., do Juízo Local de Guimarães – J ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, teve lugar a audiência de julgamento, durante a qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
A) Condenar AA, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º, nº 1, do DL 422/89, de 2/12, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos) e 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos) e, por aplicação do disposto no artigo 6º, nº 1, do DL 48/95, de 15/03, na pena total de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos).
B) Condenar o arguido no pagamento das custas processuais a que deu causa, fixando-se a taxa de justiça em 02 (duas) UC – artigos 513º e 514º, do CPP e artigo 8º nº 5 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
C) Declarar perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos, cuja destruição se ordena, ao abrigo do disposto nos artigos 109º, nº 1, do Código Penal e 116º, do DL 422/89, de 2/12.
D) Declarar perdido a favor do Fundo de Turismo, o dinheiro apreendido, ao abrigo do artigo 109º, nº 1, do Código Penal e artigo 117º, do DL 422/89, de 2/12.
2
Não se tendo conformado com a decisão, o arguido apresentou recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª- Independentemente do respeito - que é muito - que o mesmo lhe merece, não pode o Recorrente conformar-se com a mui douta Sentença proferida pelo Ex.mo Tribunal a quo, no caso dos presentes autos, pois, para além de padecer de notória insuficiência da decisão da matéria de facto, aquela decisão está manifestamente viciada de erro notório na apreciação da respetiva prova e, ainda, de inadequada interpretação e aplicação do direito;
2ª- Foi julgada incorretamente como provada a seguinte matéria de facto constante dos itens 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 do ponto “II.OS FACTOS: A. FACTOS PROVADOS”;
3ª- O Ex.mo Tribunal a quo não efetuou, pelo menos no que se refere aos factos pelos quais o Recorrente foi condenado, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida nos autos, sendo que – se tal sucedesse – a prova referida na conclusão antecedente somente poderia (como deveria e ainda deve) ser julgada como não provada;
4ª- Salvo o devido respeito por diferente entendimento, em sede de julgamento, não foi produzida prova cabal, segura e inequívoca que o Recorrente explorasse a máquina apreendida nos autos e, por via desta, tivesse tido praticados os factos em apreço nos autos, designadamente os que foram erroneamente julgados como provados sob os itens 2 a 19 do ponto “II. DOS FACTOS: a. FACTOS PROVADOS” e que parecem ter motivado a, injusta e infundada, condenação pela prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º do DL. Nº 422/89, de 02/12, já que:
5ª- No respeitoso entendimento do Recorrente não se concebe como é que o Ex.mo Tribunal Recorrido concluiu que o Arguido efetuava a exploração do equipamento apreendido nos autos, uma vez que a dita exploração não resulta de nenhum meio de prova recolhido em sede de inquérito ou sequer produzido na audiência de julgamento realizadas nestes autos;
6ª- Na verdade, nenhuma das testemunhas inquiridas nos autos refere que era o arguido que fazia a exploração do equipamento apreendido nos autos no que tange ao alegado desenvolvimento dos jogos de fortuna e azar, uma vez que todas as testemunhas inquiridas em sede de julgamento se limitaram a identificar o Recorrente como responsável pelo estabelecimento fiscalizado;
7ª- Mais acresce que do depoimento prestado pelas testemunhas inquiridas e demais prova produzida nos autos também nada resulta quanto ao alegado - mas, no nosso respeitoso entendimento, não comprovado - conhecimento por parte do Recorrente da suposta natureza ilícita do jogo desenvolvido por tal máquina apreendida;
8ª- No que tange à matéria da apreciação das características do jogo, também não foi possível apurar se o Recorrente tinha efetivo conhecimento que a exploração de tal máquina de jogo apreendida lhe estava vedada e era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas, mediante licenciamento da entidade competente;
9ª- No que concerne à prova documental valorizada nos autos, designadamente o auto de notícia de fls. 17/19, do auto apreensão de fls. 24/16 e o relatório pericial de fls. 93 a 97, nada resulta que possa sustentar, como provada, a factualidade dos factos constantes nos itens 02 a 14;
10ª- Por tudo supra exposto, face a toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento e dada a ausência de prova segura e inequívoca nos termos supra melhor descritos, a factualidade vertida nos citados pontos itens 2, 3,4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 do ponto “II-Fundamentação, 1. Factos Provados” não deveria ter sido, como erroneamente foi, dada como não provada;
11ª- Procedendo à análise exaustiva do possível constatar que o documento em apreço apenas faz referência a diversas aplicações e a alegados ficheiros de jogo com imagens de diversos alegados jogos do tipo slot machine;
12ª- Os alegados jogos não foram colocados em desenvolvimento ou funcionamento quer pelos Senhores Inspetores da ASAE da GNR quer pela Ex.ma Senhora Perita e as referências efetuadas não passam de meras imagens de ficheiros existentes na memória do equipamento;
13ª- Ficando, assim, por apurar: i)- A data da criação de tais ficheiros que supostamente contém tais jogos; ii)- Se os mesmos ficheiros foram colocados em funcionamento ou em desenvolvimento e, em caso afirmativo, em que data; iii)- A identidade da pessoa que procedeu à criação, colocação ou instalação desses ficheiros e de quem procedem à usa colocação em funcionamento e/ou desenvolvimento, iv)- A identidade da pessoa que deles retirou o hipotético proveito, e v)- Se existiram apostas e prémios e, em caso afirmativo, o respetivo valor;
14ª- Mais acresce que, quanto desenvolvimento e à temática do jogo encontra-se descrito no relatório em apreço pela Ex.ma Senhora Perita com recurso a imagens de arquivo que não foram retiradas do equipamento objeto do perícia, mas do arquivo da entidade pericial;
15ª- A descrição da temática do jogo foi efetuada pela Ex.ma Senhora Perita sem, no entanto, referir: as concretas datas em que o acesso a tais ficheiros foi executado e tendo por referência imagens que não foram retiradas do próprio equipamento que foi objeto da perícia, o número e o tipo de apostas efetuadas e o valor das apostas efetuadas e dos prémios auferidos;
16ª- O relatório pericial em crise é completamente omisso no que tange ao alegado prémio para o jogador decorrente do desenvolvimento daqueles jogos;
17ª- Assim sendo, como respeitosamente se entende ser, no que respeita ao jogo a que alude os itens 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 do ponto “II.OS FACTOS; A. FACTOS PROVADOS”, o relatório pericial, ainda conjugado com a demais prova, documental e testemunhal vertida nos autos, não pode ser valorizado, atentas as supra imprecisões e insuficiências que supra se aludem, pois do mesmo relatório pericial apenas se poderá concluir, com segurança, que o equipamento analisado se mostrará apto à prática de jogo de fortuna de azar;
18ª- Contudo, ficou por apurar se efetivamente naquele equipamento se jogou alguma vez tal jogo;
19ª- Por tudo supra exposto, face a toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento e dada a ausência de prova segura e inequívoca nos termos supra melhor descritos, deverá o Ex.mo Tribunal ad quem julgar como não provada os factos vertidos nos itens 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 do ponto “II.OS FACTOS: A. FACTOS PROVADOS”;
20ª- Mesmo que assim senão entenda, o que se não concebe e por mera hipótese de trabalho se acautela, o Ex.mo Tribunal a quo nunca poderia ter condenado o Recorrente nos termos em que o fez, já que, no caso concreto não verificam os legais requisitos, objetivos e/ou subjetivos, dos tipos de ilícitos pelos quais o Recorrente foi, injustamente condenada, porquanto:
21ª- Para se verificar a prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108, Nº 1, com referência aos artigos 1º, 3º, e 4º, Nº 1 al. g), do D.L. Nº 422/89, de 02/12, é necessário que o seu agente, por qualquer forma, faça a exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados;
22ª- O artigo 1º do identificado diploma legal define como “jogos de fortuna ou azar” “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”;
23ª- Na esteira das mui doutas decisões proferidas nos autos de processo comum que correram termos, sob os Ns. 546/15.... e 314/20...., ambos no Juízo Criminal de Guimarães – Juiz ..., Comarca de Braga, com a previsão e punição do identificado tipo de ilícito “pretende-se acautelar a integridade das explorações dos jogos de fortuna e azar, circunscrevendo-as a zonas de jogo legal e devidamente autorizadas”, cujo conceito “trata-se de um tipo totalmente aberto, cujo núcleo essencial corresponde a uma autêntica cláusula geral, que tem vindo a suscitar sérias dificuldades interpretativas, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna e azar e outras formas de jogo quando estas não se encontrem autorizadas, da previsão do art.º 159º e 160.º”.
24ª- A “jurisprudência não tem sido uniforme ao estabelecer os critérios diferenciadores dos ilícitos de natureza criminal e os de natureza contraordenacional”, por referência ao Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 21/05/2008, disponível em www.dgsi.pt, e o Acórdão de Fixação de Jurisprudência N.º 4/2010 do Supremo Tribunal de Justiça - publicado em 08-032010 na 1ª Série do DR – sustentam-se os seguintes critérios: a) pelo carácter totalmente aleatório do resultado; b) pela natureza pecuniária dos prémios atribuídos; c) pelo tipo das operações oferecidas ao público; d) pela prédeterminação do subsequente prémio; e) pela temática do jogo ou pela natureza dos prémios e f) pela temática do jogo;
25ª- No que se refere a este determinado tipo de máquinas, “o AFJ n.º 4/2010, veio fixar jurisprudência no sentido de que «Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos do artigo 159º, nº 1, 161º, 162º e 163º do Decreto-Lei nº 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público»;
26ª- Como refere o identificado Acórdão Uniformizador “O critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito – ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social – não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respectiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de protecção de um relevante valor com ressonância ético-social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra-ordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal – uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade.
Uma das realizações do princípio da legalidade é a da definição, tanto quanto possível precisa, dos respectivos elementos do tipo legal de crime, uns dizendo respeito ao tipo objectivo do ilícito e outros, ao tipo subjectivo, pois o tipo legal de crime tem uma função de garantia dos direitos individuais das pessoas, devendo estabelecer com a máxima objectividade a conduta ou omissão que são valoradas como proibidas.
A definição do tipo legal de crime implica, por consequência, a concretização do princípio da máxima determinabilidade, ou seja, de um certo grau de determinação dos respectivos elementos, definição que, por isso, não pode ser tão genérica, que corresponda praticamente a uma indeterminação, nem tão particularista ou casuística, que dissolva na profusão de elementos o que deve ser tido como essencial. Daí que, muitas vezes, o legislador combine elementos generalizadores com elementos concretizadores, nomeadamente por meio do emprego da técnica de exemplos-regra ou exemplos-padrão. Quanto mais grave for a sanção estabelecida, maior determinação se exige na definição dos elementos do tipo legal, em obediência estrita ao princípio da legalidade, que tem ínsito nas suas implicações o princípio constitucional e, portanto, material, da proporcionalidade. O grau de exigência desta determinação é maior na definição dos tipos legais de crime, do que nos tipos contra-ordenacionais.
Uma outra consequência importante do princípio da legalidade é o de que a norma incriminadora deve ser interpretada restritivamente (odiosa restringenda), ao menos quando haja dúvida séria e firme sobre o seu sentido, e de que o direito penal não tem lacunas, forma uma ordem jurídica completa, na medida em que só as acções ou omissões nela previstas são puníveis, não sendo lícito punir outras condutas omissivas ou activas pelo recurso à analogia (Cf. sobre toda esta problemática FARIA COSTA, «Construção E Interpretação Do Tipo Legal De Crime à Luz Do Princípio Da Legalidade: Duas Questões Ou Um Só Problema?», Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134, n.º 3933 (1 de Abril de 2002), pp. 354 e ss. e JOSÉ DE SOUSA E BRITO, «A Lei Penal Na Constituição», Estudos Sobre A Constituição, Livraria Petrony 1978, 2.º Vol., pp. 197 e ss.).
Como vimos, a lei (art. 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (art. 1.º) com a técnica exemplificativa (art. 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas (vários jogos bancados, concretamente determinados – alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados – alínea e) e jogos em máquinas (alíneas f) e g).
No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» (alínea f) e «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (alínea g).
A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas “modalidades afins”. Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do art.º 1.º, são os que estão especificados no art.º 4.º, n.º 1. […] Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados, por apresentarem características análogas. […] Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins.
No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:
- os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
- os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
[…] Ora, os jogos nas máquinas automáticas em causa nos acórdãos em conflito, se apresentavam resultados que dependiam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nem pagavam directamente prémios em fichas ou moedas. Por conseguinte, não podiam ser enquadradas em qualquer dos tipos de jogos de fortuna ou azar praticados em máquinas automáticas, tal como descritos nas referidas alíneas f) e g) do n.º 1 do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, revertendo, antes, para as modalidades afins referidas no art.º 159.º, pois constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas.
É certo que os referidos jogos proporcionavam também prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, ou só em dinheiro, mas tal circunstância, se não é permitida pelo art.º 161.º, n.º 3 do referido diploma legal, também não é suficiente, por si só, para integrar a «específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento directo em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar», como se diz no acórdão-fundamento. Como vimos atrás, o tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade. Assim, aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim.
Acresce que a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, como se viu, em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coacção) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar.
Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente».
27ª- Como se pode verificar da descrição constante do relatório pericial de fls. 59 a 65, pode-se concluir que “o alegado “jogo” desenvolvido pela máquina não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes jogos (…) não tem qualquer correspondência com nenhuma existente nos casinos, antes pelo contrário;
28ª- Assim sendo, como respeitosamente se entende ser, com fundamento nas mesmas razões supra aduzidas, “para além de o tema do jogo não se assemelhar ao promovido noutra espécie de máquinas que desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (cf. art. 4 n.º 1-g) do citado diploma legal), o prémio não era pago diretamente pela máquina em “fichas ou moedas” (cf, citado art.º 4 n.º 1-f) do mesmo diploma legal) – cfr. AUJ n.º 4/2010.”
29ª- Na esteira do entendimento perfilhado pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 02/02/2011, “nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar e pode a sua exploração constituir crime”;
30ª- Também no Acórdão da Relação de Évora proferido em 31/05/2011 se entendeu que “o que caracteriza as modalidades afins e as distingue dos jogos de fortuna ou azar é a premeditação do respectivo prémio, a que acresce a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, que até pode ser pura e simplesmente insignificante” e que constitui a asserção inerente ao entendimento plasmado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 4/2010;
31ª- O tipo de máquina em causa nos presentes autos, bem como o «jogo» que desenvolvia da forma descrita não se integra em qualquer dos tipos de “jogos de fortuna ou azar” previstos no artigo 4.º do cit. DL n.º 422/89;
32ª- Acresce que, “considerando o seu modo de funcionamento, valores da respectiva «aposta», fácil se torna concluir que a máquina que desenvolve uma «modalidade afim»”, tal como se encontra definido citado diploma legal;
33ª Pelo que no caso vertido nos autos apenas poderá, máxime, estar em causa eventualmente a um ilícito contra-ordenacional, p. e p. pelo citado artigo 159º do aludido DL Nº 422/89, de 02/12;
34ª- Contudo, não se tendo, devida e sustentadamente, apurado os elementos subjetivos, designadamente o dolo do tipo, impõe-se, assim, a plena absolvição do Recorrente, quer no que toca ao imputado ilícito criminal pelo qual foi condenada, quer pelo ilício de natureza contraordenacional a que se refere a cláusula anterior;
35ª- Acresce que, no âmbito dos presentes autos, não existe prova, testemunhal, pericial e ou documental, que sustente o conhecimento por parte do arguidao da natureza ilícita do alegado jogo desenvolvido e de que tal exploração lhe estava vedada e que era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas;
36ª- Não se mostrando, dessa forma, verificados todos os legais requisitos, objetivos e subjetivos, do tipo de ilícito previsto no artigo 108º, Nº 1, com referência aos artigos 1º, 3º, 4º, Nº 1 al. g), todos do dito DL Nº 422/89, de 02/12, ou sequer qualquer outro ilícito, criminal ou contraordenacional;
37ª- Como sobejamente supra se expôs, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nomeadamente a prova testemunhal e documental, revela-se manifestamente insuficiente para determinar dar como provados os factos julgados como provados;
38ª- Tendo a exploração por parte do Recorrente do equipamento apreendido nos autos, o conhecimento desta da natureza ilícita do alegado jogo desenvolvido e de que tal exploração lhe estava vedada e que era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas e, por via disto, a consequente condenação ora em crise somente pode ter assentado em meras “induções e presunções” do Ex.mo a quo;
39ª- Não obstante a parca e quase inexistente prova recolhida nos autos nada resulta quanto à dita exploração por parte do Recorrente do equipamento apreendido nos autos, assim como do dito, mas inexistente, conhecimento por parte da arguida da natureza ilícita do alegado jogo desenvolvido e de que tal exploração lhe estava vedada e que era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas;
40ª- A condenar o recorrente, o Ex.mo Tribunal recorrido violou entre outros - o que respeitosamente se afirma – o princípio in dubio pro reo e da verdade material, vertido no Nº 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa;
41ª- Finalmente, as penas, única e parcelares, relevam-se manifestamente excessivas, já que, atentas as circunstâncias que relevaram na determinação da medida concreta da pena, as penas, parcelares e única, devem situar-se nos mínimos legais das diversas molduras abstratamente aplicáveis, que, para além de proporcionada, mostra-se perfeitamente suportada pela medida da sua culpa,
42ª- Assim sendo, como respeitosamente se entende ser, a douta Decisão recorrida, entre outros, violou os artigos 154º e 155º do Código de Processo Penal;: 1º, 4ª, e 108º do DL Nº 422/89, de 02/12; 26º; 30º, Ns 1 e 2; 40ª; 41º; Ns 1 e 2; 43º; 70º; 71º; estes do Código Penal, e 20º, Ns 1 e 4; 32º, Ns 2 e 5, e 205º, Nº1, da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos e nos mais e melhores de direitos, que V. Ex.as mui douta e sabiamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o Recorrente absolvido da prática do crime pelo qual foi, infundadamente, condenada, tudo com todas as legais consequências e como é de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
3
O Ministério Público respondeu ao recurso, propondo a sua improcedência.
4
Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente apresentou requerimento, mantendo a sua inicial posição.
6
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
II FUNDAMENTAÇÃO
1
Objeto do recurso:
A
A decisão recorrida padece dos vícios de insuficiência da decisão da matéria de facto e erro notório na apreciação da respetiva prova?
B
Ocorre erro de julgamento em relação aos itens 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados na decisão recorrida?
C
Verificam-se no caso os legais requisitos, objetivos e/ou subjetivos, dos tipos de ilícitos pelos quais s recorrente foi condenada?
*
*
2 *
Decisão recorrida (excertos relevantes):
II. OS FACTOS:
A. FACTOS PROVADOS:
Da acusação:
1) Desde ../../2016, AA passou a explorar o estabelecimento comercial denominado “EMP01...”, sito na Rua ..., ..., em Guimarães.
2) Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, até ../../2022, AA detinha no interior daquele estabelecimento, à vista acessível a qualquer cliente e em pleno funcionamento, o seguinte material de jogo: - Máquina de diversão do tipo “...”, constituída por um móvel de madeira de cor ...; - Um monitor da marca ... ...; - Um teclado da marca ...; - Um rato ótico da marca ...; - Um disco rígido da marca ..., com o número de série ...75-0261; - Um moedeiro; - Um noteiro; - e restante hardware computacional e respetivo cofre, contendo no seu interior a quantia de € 45,50 (quarenta e cinco euros e cinquenta cêntimos).
3) Este material de jogo foi adquirido por AA, em data não concretamente apurada, a indivíduo cuja identidade não foi possível apurar.
4) A referida máquina apresentava o sistema operativo Windows, para além de diversos utilitários e aplicações, em modo oculto, como se de ficheiros do sistema operativo se tratassem, tendo sido identificada a aplicação “...” que iniciava com o arranque da máquina.
5) A aplicação “...” estava configurada para efetuar o redireccionamento para a página “...” “....in”, mediante o toque num sítio concreto e pré-determinado no ecrã.
6) Tal ação direcionava para a página com os dizeres “BB”, não implicando a necessidade de introduzir crédito.
7) A máquina dispunha também do ficheiro “...”, cuja principal caraterística era efetuar o download de ficheiros armazenados na pasta “...” que se encontravam compactados e descompactá-los, com vista a iniciar novas aplicações relacionadas com jogos de fortuna ou azar.
8) Essas aplicações permitiam, assim, a qualquer utilizador, jogar diversos jogos de fortuna ou azar do tipo “slot machine”, designadamente “...”, “...”, “...”, “...”, “...”, entre outros, e que consistiam no facto de o jogador arriscar o dinheiro, convertido em créditos, e obter aleatoriamente combinações com direito a prémio.
9) Todos os jogos, apesar do cenário gráfico ser distinto, o modo de funcionamento e o objetivo final era idêntico.
10) O menu de jogo era composto por cinco rolos de símbolos (colunas) e três linhas, perfazendo quinze quadrados com imagens, numerados de 1 (um) a 20 (vinte), representando as várias linhas de apostas que o jogador poderia efetuar em cada jogada.
11) Os rolos eram todos iguais, cada um com dez símbolos que se encontravam identificados na “Tabela de Prémios”, em que o jogador apenas visualizava três símbolos de cada rolo, os quais, no desenvolvimento do jogo, produziam combinações aleatórias que poderiam coincidir, ou não, com as combinações existentes na “Tabela de Prémios”.
12) Após o jogador escolher o número de créditos que pretendia apostar numa jogada, pressionava, posteriormente, a tecla “Jogar”, fazendo com que as cinco colunas deslizassem, do sentido superior para o inferior, até que se imobilizassem, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos.
13) O jogador ganhava se a combinação aleatória dos símbolos das colunas fosse idêntica à combinação considerada premiada.
14) Consistia, assim, mediante dinheiro, convertido em créditos, em obter aleatoriamente combinações com direito a prémio, dependendo, unicamente, da sorte ou do azar, e não de qualquer habilidade ou perícia de quem jogava.
15) O arguido adquiriu o material a que se alude em 2., com o intuito de o colocar no estabelecimento comercial para que o jogo pudesse ser levado a cabo pelos seus clientes, visando obter o lucro correspondente à diferença entre o montante introduzido pelos jogadores na máquina e os montantes correspondentes à soma do preço que pagou pelo jogo, com o montante dos prémios que havia a distribuir.
16) O arguido conhecia o jogo e o respetivo material, bem como o modo como o mesmo se desenvolvia, bem sabendo que a máquina em causa continha jogos de fortuna ou azar, e que a exploração desse tipo de jogos apenas poderia ser feita nos locais legalmente autorizados para o efeito.
17) Sabia AA que não detinha licença para explorar, naquele estabelecimento, jogos de fortuna ou azar.
18) Ainda assim, o arguido agiu do modo descrito, o que quis e conseguiu, visando obter proventos económicos em resultado da sua utilização pelos clientes do seu estabelecimento, assim se apropriando das quantias apostadas por estes.
19) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
Da situação pessoal e económica do arguido:
20) O arguido é considerado trabalhador, educado e respeitador.
21) O arguido continua a explorar o estabelecimento comercial supra referido, obtendo um rendimento médio mensal líquido na ordem de € 1.000,00.
22) A esposa está reformada, por invalidez, auferindo a pensão mensal de € 385,00.
23) Têm um filho de 21 anos de idade, ainda estudante.
24) O agregado familiar reside em casa própria.
25) O arguido concluiu o 4º ano de escolaridade.
26) O arguido não tem averbada no respectivo CRC qualquer condenação.
B. FACTOS NÃO PROVADOS:
Inexistem.
III MOTIVAÇÃO:
O Tribunal formou a sua convicção apreciando de forma crítica o conjunto da prova produzida em audiência bem como a prova documental constante dos autos, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.
O arguido AA optou por não prestar declarações sobre os factos constantes do libelo acusatório (artigos 61º, nº 1, alínea d) e 343º, nº 1, do CPP), tendo apenas esclarecido a sua situação pessoal e económica, nos precisos termos dados como provados.
A testemunha CC, Inspector da ASAE, num registo seguro e objectivo, esclareceu que a inspecção ao estabelecimento comercial em causa, resultou a notícia de que naquela local se fazia a exploração de jogos de fortuna e azar. Relatou que aquando da inspecção, se encontra a explorar o estabelecimento o arguido, que se apresentou como responsável. Descreveu a máquina que viria a ser apreendida, tendo esclarecido, com relevo, que a máquina estava ligada à energia eléctrica e em funcionamento, sendo que ao clicar na aplicação que estava aberta, surge uma imagem do Google, que é meramente estática ou fixa, que visa apenas enganar as autoridades, sendo necessária à introdução de código para poder usar a máquina em pleno, designadamente para a função que lhe está reservada, conforma apurado. Mais confirmou a testemunha, que colocou uma moeda de 50 cêntimos na máquina a fim de averiguar se tinha, em troca, tempo de acesso à internet, o que não sucedeu, bem demonstrativo, pois, que tal máquina não era apenas, como estamos habituados a ouvir neste tipo de processo, um posto de acesso dos clientes à internet.
DD, Inspectora da ASAE, que participou igualmente na inspecção ao estabelecimento em causa, confirmou e corroborou o depoimento da anterior testemunha.
EE, amigo do arguido, nada sabendo dos factos, apenas abonou a personalidade do arguido.
Foi ainda valorada a seguinte prova documental, devidamente corroborada pelas declarações das testemunhas da acusação: auto de notícia, valorado na estrita medida do necessário para balizar em termos temporais e espaciais os factos (fls. 17/19); fotografias (fls. 20/23); auto de apreensão (fls. 24/26); talão da máquina registador, do qual resulta, entre o mais, a identificação do arguido como responsável pela sua exploração (fls. 27); informação da Câmara Municipal ..., da qual resulta que é o arguido o explorador do estabelecimento comercial em causa (fls. 45); informação (fls. 87/88).
Determinante para formação da convicção sobre o modo de funcionamento da máquina e o tipo de jogos que a mesma desenvolve, foi o relatório pericial de fls. 93/97.
Deste modo, não teve o tribunal dúvidas em concluir que a máquina em causa era usada para desenvolver jogos de fortuna ou azar, na medida em que a própria perícia aponta para isso mesmo.
Quanto ao elemento subjectivo da conduta, foi valorado o respectivo iter criminis, aliado às regras da experiência e bom senso, do que se conclui que o arguido tinha consciência do carácter clandestino da actividade de jogo em causa e consequentemente, do seu carácter ilícito, sendo certo que é do conhecimento da comunidade em geral que os jogos de fortuna ou azar são apenas praticados em locais próprios, designadamente em casinos.
A ausência de antecedentes criminais resulta do CRC (fls. 157).
IV. APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS:
Apurados e assentes que estão os factos cumpre agora efectuar o seu enquadramento jurídico-legal.
Dispõe o artigo 108º, do DL 422/89, de 2/12, sob a epígrafe “exploração ilícita de jogo”:
“1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.
2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.”
Dispõe ainda o artigo 1º, do referido diploma que “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
E, conforme ressalta do preceituado no seu artigo 3º, nº 1, a exploração e prática de tais jogos só é permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo permanente ou temporário ou, fora deles, nas situações excepcionais previstas nos artigos 6º a 8º, do citado diploma legal.
O artigo 4º da Lei do Jogo, com a epígrafe, «Tipos de jogos de fortuna ou azar», enuncia no seu nº 1, a título exemplificativo – assim o indica a utilização do advérbio, nomeadamente – a propósito dos jogos autorizados nos casinos, os tipos de jogos de fortuna ou azar.
Nos termos da alínea g), daquele normativo é jogo de fortuna ou azar: “Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
A Lei do Jogo fulmina com a ilicitude criminal as actividades e condutas relacionadas com a exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar (artigos 108º a 115º), ficando as modalidades afins a coberto do direito de mera ordenação social (artigos 160º a 163º).
Assim, a Lei do Jogo tipifica os seguintes crimes: exploração ilícita de jogo (artigo 108º); prática ilícita de jogo (artigo 110º); presença em local de jogo ilícito (artigo 111º); coacção à prática de jogo (artigo 112º); jogo fraudulento (artigo 113º); usura para jogo (artigo 114º) e; material de jogo (artigo 115º).
A repressão do jogo pela via penal radica, em primeira linha, em razões de ordem moral, no reconhecimento das características viciantes desta actividade humana, mas outros fundamentos têm justificado a intervenção do direito penal, tais como, a protecção do património e a defesa da paz social e da ordem pública. Podemos, pois, dizer que os valores tutelados pelas normas penais que punem o jogo são, os bons costumes, a propriedade e, de certa forma, o interesse fiscal do Estado (cfr. Rui Pinto Duarte, O Jogo e o Direito, Thémis, Ano II, nº 3, pág. 89).
O Estado visa controlar os efeitos negativos do jogo através da regulamentação, disciplina e sancionamento desta actividade lúdica do homem, estabelecendo os locais onde certos jogos podem ser praticados e respectivas regras de acesso, definindo as entidades que os podem explorar e o seu modo de funcionamento, fixando as regras a observar no desenrolar de cada jogo, e estabelecendo as regras de fabrico e comercialização dos materiais conexos. Sendo por esta via, como se diz no Acórdão nº 4/2010 (DR, I-A, nº 46, de 8 de Março de 2010), que se procura extirpar o jogo clandestino, de características perniciosas e muitas vezes associado à marginalidade.
Temos, assim que são elementos objectivos constitutivos do crime de exploração de jogo ilícito: a) a exploração de jogo de fortuna ou azar, ou seja, de jogo cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte; b) que essa exploração seja feita fora dos locais a isso destinados legalmente.
Por outro lado, e irrelevante que o agente obtenha, efectivamente, qualquer ganho económico, pois basta que a máquina esteja exposta em local acessível aos clientes e apta para funcionar.
Por seu turno são elementos objectivos constitutivos do crime de prática de jogo ilícito a) a prática de jogo de fortuna ou azar; b) fora dos locais legalmente autorizados
No que tange ao tipo subjectivo, estes ilícitos criminais apenas comportam a actuação dolosa, seja a título de dolo directo, necessário ou eventual, o qual deve reportar-se a cada um dos elementos do tipo objectivo de ilícito – artigo 14º, do Código Penal. O dolo consiste no propósito de praticar o facto descrito na lei penal, ou como refere Figueiredo Dias, “o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito”( Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, Coimbra Editora, 2004) , e contém dois elementos essenciais: i) elemento intelectual, ou seja, a representação ou a previsão pelo agente do facto ilícito com todos os seus elementos integrantes e a consciência de que esse facto é censurável, e ii) elemento volitivo, ou seja, uma especial direcção de vontade traduzida na realização do facto. É o elemento volitivo que, quando ligado ao elemento intelectual, verdadeiramente serve para indiciar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma, ou seja, a culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser punido a título de dolo. O dolo detém diferentes tipos ou graus, consoante esta vontade de praticar o facto. O dolo directo é aquele em que o agente tem a intenção de cometer o facto criminoso, ou seja, quer o resultado da sua conduta (n.º 1) - consiste no denominado dolo intencional ou de primeiro grau, ou seja, a realização do tipo objectivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta. O dolo necessário, por seu turno, é aquele em que o agente, muito embora não tenha em vista o cometimento do facto criminoso, prevê o mesmo como consequência necessária da sua conduta, não se abstendo de realizar a mesma (n.º 2). Por último, no dolo eventual o agente não quer directamente o resultado da sua acção, mas conforma-se com a possível realização do facto criminoso, como consequência da sua conduta (n.º 3). Nesta última categoria de dolo, o agente considera como consequência seriamente possível a realização do tipo e com a mesma se conforma, praticando o ilícito criminal.
Ora, aplicando o que vimos de dizer aos factos provados, cremos que a conduta do arguido integra os elementos objectivos do tipo de legal do crime em apreço e de que vem acusado, atendendo ao modo de funcionamento da máquina em causa.
Está igualmente demonstrado o elemento subjectivo do tipo legal, uma vez que o arguido, conhecendo as características da máquina, agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei, ou seja, actuou com dolo directo.
Assim, inexistindo qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, deverá a arguida ser condenada pela prática do crime de que vem acusado.
(…)
3 O direito.
A
A decisão recorrida padece dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de erro notório na apreciação da respetiva prova?
A matéria de facto dada como provada numa decisão jurisdicional pode ser escrutinada em recurso por dois modos: o primeiro, que é também de verificação oficiosa, está previsto no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e consubstancia uma imperfeição do texto da própria decisão e/ou do raciocínio nele expendido, por si só considerado ou conjugado com o objeto do processo e as regras da experiência, desdobrando-se nos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova; o segundo, previsto no artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, através do qual, e mediante a reanálise de segmentos probatórios testemunhais ou outros, devidamente circunscritos e identificados, se discute a bondade do juízo efetuado na decisão, igualmente em relação a pontos factuais específicos devidamente individualizados, quer por imparidade entre o selecionado conjunto probatório existente e o que foi julgado como assente, quer por incorreta aplicação do principio da livre apreciação da prova.
Vejamos o que consta do Código de Processo Penal a respeito do primeiro modo:
Artigo 410.º
Fundamentos do recurso
1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada
Para melhor compreender o disposto neste artigo 410.º convém analisar a sua história.
O artigo 410.º do Código de Processo Penal corresponde quase na íntegra à versão original desta norma – a única exceção é o acrescento da alínea b) “(…) ou entre a fundamentação e a decisão”.
E na versão original do Código de Processo Penal, os tribunais superiores conheciam, em regra, de direito – o Supremo Tribunal de Justiça, por natureza, dir-se-ia, e os tribunais da relação por causa do disposto nos artigos 364.º , n.ºs 1 e 2, e 389.º, n.º 2, que fazia depender o recurso da matéria de facto da declaração no inicio da audiência de julgamento de que se não prescindia da documentação em ata das declarações ali prestadas oralmente, o que só era possível perante tribunal singular e/ou em processo sumário, que, como todos sabemos, raramente ocorria, por corresponder a um julgamento com depoimentos escritos, naturalmente demorado. Ainda na versão original do Código, os recursos apresentados das decisões do tribunal coletivo e de júri eram da competência do Supremo Tribunal de Justiça – cfr. art.º 432.º, alínea c), dessa versão original.
Por isso, o artigo 410.º do Código de Processo Penal constituía, por assim dizer, uma válvula de segurança do sistema, uma salvaguarda extrema, para situações gritantes e absolutamente evidentes, através da qual a lei processual garantia ao tribunal de recurso, que apenas tinha poderes de cognição em relação à matéria de direito, algumas competências excecionais para entrar no campo da matéria de facto, naqueles casos, como se disse, gritantes e incontornavelmente óbvios. Foi por isso que se passou a chamar este mecanismo “revista alargada”, pois, o Supremo Tribunal de Justiça, que, tradicionalmente, apenas conhecia de revista, passou a ter alguns poderes de cognição em sede de matéria de facto; claro que esses poderes também estavam ao alcance da relação quando conhecia apenas de direito, que como se viu, também era a regra, mas neste caso não se tratava de revista alargada porque a recurso para a relação nunca foi designado por recurso de revista – cfr. sobre o tema, o interessantíssimo estudo do Prof. Paulo Merêa Bosquejo Histórico do Recurso de Revista, in BMJ, n.º 7, 1948, pag. 43 e segs.
E, quer na altura, quer agora, precisamente por se tratar de tão grave e evidente imperfeição da decisão, a consequência consistia e consiste, regra quase geral, no reenvio, que obriga a novo julgamento, total ou parcial, com outros juízes (isto mais tarde) – cfr. art.º 426.º, 39.º (original) e 40.º (atual) do Código de Processo Penal, sendo certo que a redação original do primeiro sofreu apenas alterações de pormenor (é certo que o art.º 430.º do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de o tribunal da relação, perante a existência de um dos vícios elencados no n.º 2 do art.º 410.º, ordenar, a requerimento, a renovação da prova se tiver razões para crer que isso permitirá evitar o reenvio do processo, mas, como é consabido, esse não é o procedimento habitualmente seguido pelos tribunais superiores).
Todavia, os excecionais (como acima se explicou) fundamentos de recurso previstos no art.º 410.º, designadamente no seu n.º 2, do Código de Processo Penal tornaram-se atualmente, de modo absolutamente incompreensível, quase invariável e sistematicamente invocados, quando é certo e seguro que o cerne do recurso de facto se encontra previsto no art.º 412.º, n.º 3, do mesmo Código, que contém apertados e exigentes requisitos no que se refere à sua invocação, nem sempre respeitados e cumpridos pelos recorrentes – dir-se-ia até que o vício do erro notório na apreciação da prova previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, perdeu razão de ser, atendendo à atual dimensão da impugnação do julgamento de facto prevista no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do mencionado Código.
Este é mais um dos processos onde se brande em via principal uma destas excecionalíssimas invalidades; recorde-se que são excecionalíssimas porque gravíssimas e evidentíssimas, do ponto de vista técnico – a matéria de facto que padeça deste vícios está ” (…) ostensivamente divorciada da realidade das coisas, quer por ser insuficiente, quer por ser contraditória, quer por erroneamente apreciada.” – cfr. Conselheiro Pereira Madeira, in Código de Processo Penal Comentado, Almedina, pag. 1356/7. Ainda por isso, o seu conhecimento é oficioso.
E é preciso ter bem presente que a “(…) indagação, por parte do tribunal ad quem dos vícios a que se refere o art.º 410.º (…)” constituiu “ (…) uma tarefa puramente jurídica, de matéria de direito afinal, já que mais nenhuma prova é necessária ao tribunal respetivo para que possa concluir pela eventual existência ou não dos falados vícios. (…). Já a eventual correção dos vícios aqui elencados, implica sempre uma decisão sobre a matéria de facto a levar a cabo nos termos do art.º 426.º, n.ºs 1 e 2, quer pelo próprio tribunal de recurso com jurisdição em matéria de facto, ou, tal não sendo possível, pelo tribunal reenviado para o efeito.” - Cfr. Conselheiro Pereira Madeira, ob. cit., loc. cit.
No que concerne à configuração técnica teórica dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, passamos a transcrever os brilhantes ensinamentos do Conselheiro Pereira Madeira na obra acima citada, que são sintéticos e absolutamente esclarecedores:
“Tem causado alguma dificuldade de perceção em alguns interlocutores judiciários a precisão e alcance da expressão <<insuficiência da matéria de facto para a decisão>>.
Deve notar-se antes de mais, que a fórmula não se refere ou especifica o tipo de decisão <<decisão condenatória>> ou decisão <<absolutória>>. A formulação legal é abrangente <<para a decisão>> e compreende toda e qualquer que seja a natureza da decisão. Assim para ser <<insuficiente para a decisão>> a matéria de facto apurada no seu conjunto há de ser incapaz de a suportar em abstrato, isto é, seja ela condenatória ou absolutória. Quando se afirma, como se vê fazer muitas vezes, que a matéria de facto provada é insuficiente para a condenação proferida pelo tribunal, não se está a proceder à invocação deste vício, antes, em suma, a afirmar que o tribunal errou na aplicação do direito aos factos provados, o que nada tem a ver com os vícios da matéria de facto. Na verdade, sob esta perspetiva, a matéria de facto seria sempre <<insuficiente>>: pois, em caso de absolvição ela seria insuficiente para a condenação … e em caso de condenação, sê-lo-ia para a absolvição…
A afirmação do vício ora em causa, importa, sempre, uma adequada perspetiva do objeto do processo, cujos confins são fixados pela acusação e ou pronúncia complementada pela pertinente defesa. A partir daí impõem-se o confronto de tal objeto processual com o que o tribunal de julgamento em concreto indagou, independentemente de o resultado dessa indagação ter tido ou não êxito, isto é, independentemente de os factos indagados terem sido dados como provados ou não provados. Importa, sim, que esses factos pertinentes ao objeto do processo tenham sido averiguados em julgamento do facto e obtido a necessária resposta, seja positiva seja negativa. Se se constatar que o tribunal averiguou toda a matéria de facto postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objeto do processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de <<não provado>>, então, o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão.
Já assim não será se o tribunal de julgamento deixou de dar resposta a um facto essencial postulado pelo referido objeto do processo, isto é, deixou por esgotar o thema probandum. É o caso, por exemplo, num julgamento por homicídio doloso, não haver qualquer referência nos factos provados e ou não provados, ao elemento subjetivo da ação do acusado pronunciado. Num caso destes, tenha sido condenatória ou absolutória a decisão, ela assenta em matéria de facto insuficiente, já que sem se saber qual a intenção ou atuação subjetiva do agente, a decisão condenatória peca por excesso, pois o arguido pode não ter agido com intenção de matar, e a decisão absolutória por defeito, pois o arguido pode ter agido com essa intenção. Nenhuma daquelas decisões (condenatória ou absolutória) é segura, daí o vício.” - cfr. ob. cit., loc. cit., pag. 1357/9.
Retenha-se, ainda, a não menos lúcida explicação de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2.ª Edição, atualizada, pag. 1055: “a insuficiência para a decisão a matéria de facto corresponde materialmente ao vício previsto nos artigos 712.º, n.º 4, e 729.º, n.º 3, do CPC. Contudo, o alargamento do objeto do processo obedece em processo penal a regras muito restritas (artigos 358.º e 359.º do CPP) e o controlo do vício da insuficiência não pode constituir um artifício para subverter estas regras.” – note-se que, atualmente, a referência deve considerar-se como sendo efetuada para os artigos 662.º e 682.º do Código de Processo Civil.
A insuficiência pressupõe, portanto, por assim dizer, sempre, um alargamento da análise do objeto do processo.
“O erro notório na apreciação da prova é o terceiro dos vícios da matéria de facto aqui em causa. Estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, de que qualquer homem médio se dá conta.
Porém, a ser assim, com um alcance tão restrito, o preceito acabaria por perder grande parte do seu interesse prático, acabando afinal por deixar encobertas, situações de erro clamoroso, ainda que porventura não acessíveis ao cidadão comum. Impor-se-á, assim, uma leitura algo mais abrangente que não acoberte situações de julgamento erróneo não inteiramente escancaradas à observação do homem comum, todavia, que numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada. Certo que o erro tem de ser <<notório>>. Mas basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – ainda que para além das perceções do homem comum – e sopesado à luz de regras da experiência. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que a sua existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem.” – cfr. ob. cit., loc. cit., pag. 1357/9.
Os números 1 e 3 do art.º 410.º do CPP não oferecem dificuldade especial de interpretação, nem são, normalmente, invocados nos recursos.
Ora, resulta de modo claro da decisão recorrida que foi averiguado e decidido todo o objeto do processo que foi colocado ao tribunal para julgamento. Aliás, o recorrente não indica qualquer excerto de facto sobre o qual não tenha incidido a necessária decisão, e que, portanto, tenha escapado ao veredicto jurisdicional, nem qual relevância jurídico-penal da matéria de facto cuja apreciação teria sido desatendida, pelo que, obviamente, este vício não existe, sendo, aparentemente mais um dos casos em que se confunde a alegada insuficiência de provas com o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, pelo que este segmento do recurso tem de improceder sem necessidade de quaisquer outras consideração, por manifestamente desnecessárias.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, devemos, igualmente, sublinhar que em lado algum do recurso o recorrente aponta à decisão, a partir do seu próprio texto, qualquer evidente ilogismo ou qualquer afrontamento das regras da experiência em sede de julgamento de facto, e muito menos quais desses preceitos empíricos foram desatendidos, dirigindo o seu inconformismo em relação ao que foi dado como assente neste campo à vertente da imparidade probatória, o que, obviamente, não tem que ver com este vício, mas antes com o erro de julgamento, a escrutinar no âmbito da impugnação do julgamento da matéria de facto, questão a que nos dedicaremos em seguida. Diga-se, de qualquer modo, e atendendo a que o conhecimento dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal é oficioso, que não é por causa do lacunar arranjo do recurso que entendemos que eles se não verificam – é nosso entendimento que, de todo, eles não ocorrem, tendo a decisão abrangido a totalidade do objeto processual, e não resultando do seu texto qualquer dissensão com a lógica, a verosimilhança ou a razoabilidade, nem qualquer rebeldia em relação às regras da experiência que cumpra convocar para uma decisão conscienciosa.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
B
Ocorre erro de julgamento em relação aos itens 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados na decisão recorrida?
Vejamos agora o segundo dos modos acima indicados de sindicar o julgamento de facto, consubstanciado na invocação de erro de julgamento.
Atentemos no que consta no Código de Processo Penal em relação ao que ora nos ocupa:
Artigo 412.º
Motivação do recurso e conclusões
(…)
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
(…)
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
Estamos, deste modo, em face do triplo dever (ónus, segundo outros) que legalmente impende sobre o inconformado recorrente de facto.
Assim, se a indicação dos concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados não apresenta dificuldade de maior, bastando indicá-los tout court, sendo certo que a maior parte das decisões têm a factualidade estruturada através de numeração (convém, todavia, ter presente que alguns números contêm vários pontos concretos), já as concretas provas dizem respeito ao conteúdo específico das provas, não sendo suficiente a simples indicação de uma testemunha ou perícia, por exemplo, para fundar aquela pretensão – quanto à prova gravada, é necessário indicar com precisão o ficheiro áudio de que consta, e até a data da sessão da audiência em que foi produzida, se forem várias, bem como o momento inicial e final (minutos e segundos), na dita gravação, do excerto em causa, e quanto às restantes provas (documental, pericial, apreensões, etc.), o preciso local dos autos em que foram adquiridas e produzidas, designadamente a data ou referência da sua junção, bem como a explicitação da parte ou partes do seu teor que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa, não sendo necessária, todavia, atualmente, a transcrição da gravação áudio invocada, tal como defende o Conselheiro Pereira Madeira, ob., cit., pag. 1390, nota 6.
Observação importantíssima tem que ver com as condições de procedência do recurso em sede de impugnação da matéria de facto. Na verdade, o julgamento efetuado em primeira instância beneficia, em pleno, dos princípios da oralidade e imediação da produção de prova, o que, consabidamente, confere aos julgadores melhores possibilidades de apreciar a prova com rigor e clarividência, permitindo um juízo mais aproximado da verdade material e, portanto, uma mais precisa reconstituição desta.
Por isso, a lei estabelece no preceito ora em análise que a argumentação do recorrente deve conter a indicação das provas que impõem uma decisão diversa, bem como, naturalmente, qual é ela. Que impõem, e não apenas que aconselham, permitem, autorizam ou facultam. E tal exigência não deriva, como muitas vezes se afirma, do princípio da livre apreciação da prova, ínsito no art.º 127.º do Código de Processo Penal, pois este tanto se aplica ao julgamento do tribunal recorrido como ao julgamento do tribunal de recurso; na verdade, tão livre é um tribunal quanto o outro para apreciar a prova; a diferença entre ambos radica, precisamente, na aludida proximidade em relação à prova produzida na primeira instância, a qual confere particulares garantias de fiabilidade do juízo que assim sobre elas se produz, ideia que a lei acolhe expressamente, quando opta pelo vocábulo impõe para autorizar uma alteração daquele julgamento primordial – basta pensarmos na diferença entre um julgador numa sala de audiências com várias pessoas olhar diretamente o arguido, a testemunha ou o perito nos olhos, assistir às suas reações, postura corporal, esgares, hesitações ou assertividade, e olhares, assistir ao seu interrogatório ou formular-lhe as perguntas que entender necessárias, no momento que lhe parecer ser pertinente ou adequado, mostrar-lhe documentos ou outras partes do processo, apreciar, no decurso da audiência, comparativa e simultaneamente as reações isoladas ou recíprocas de uns e outros, enfim, ter perante si este completíssimo e riquíssimo cenário, dir-se-ia teatro até, por um lado, e entre um outro julgador que está durante umas horas, dias ou até mais, fechado no seu gabinete, com uns auscultadores nos ouvidos e de olhos abertos, cerrados ou semicerrados, tentando captar a maior parte que lhe é humanamente possível de toda aquela riqueza de pormenores através da simples audição, para percebermos por que (acertado) motivo a lei tomou a opção acima referida. É, na verdade, esta diferença fundamental de condições que justifica que a intervenção do tribunal de recurso no julgamento da matéria de facto só ocorra se estiver irrefutável e cabalmente demonstrado que há um claro e evidente erro de apreciação, seja por inexperiência, desconhecimento, precipitação ou outro qualquer motivo, de tal modo que se torne absolutamente indiscutível proceder à correção ou acerto da decisão nesta sede.
Assim, e em conclusão, o art.º 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, apenas permite a alteração do julgamento de facto quando as provas invocadas pelo recorrente impõem uma decisão diversa, não bastando que a permitam; trata-se de concluir que se impõe quase como um imperativo categórico kantiano um “julgamento necessário” e não apenas que se configura como aceitável ou possível um “julgamento diferente”.
Além disso, é consabido que a jurisprudência e a doutrina entendem de forma unânime que o recurso do julgamento da matéria de facto não se traduz na realização de um novo e inteiro julgamento pelo tribunal recorrido, antes constituindo um meio de sanar evidentes erros, devidamente circunscritos, sendo certo que não se pode negar que a verificação de um desse erros de julgamento possa ter consequências mais ou menos extensas na decisão da matéria de facto, consoante a sua relevância e a matéria a que respeitar. Seguro é que uma pretensão recursiva de inconformismo genérico e total com o julgamento da matéria de facto, traduzida na proposta de uma completa inversão do decidido se afigura como quase inaceitável à luz do teor da nossa lei e da interpretação que dela é feita, como se disse.
O princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.º 127.º do Código de Processo Penal, estatui que o tribunal aprecia o valor da prova de acordo com as regras da experiência e a sua livre convicção; a ele se contrapõe ao princípio da prova legal, nos termos do qual o valor dos meios de prova é legalmente tarifado.
“O princípio da livre apreciação da prova significa, negativamente, a ausência de critérios legais que predeterminem o valor da prova e, positivamente, que as entidades a quem caiba valorar a prova o façam de acordo com o dever de perseguir a realização da justiça e a descoberta da verdade material, numa apreciação que terá de ser sempre objetivável, motivável, e, por conseguinte, suscetível de controlo.” – cfr. Maria João Antunes, ob. cit., pag. 202.
Ou seja, este princípio não constitui, evidentemente, uma autorização genérica da lei para decidir de forma arbitrária ou caprichosa, pois a livre convicção terá de resultar sempre de um esforço intelectual e emocional sério, profundo e rigoroso, e da conjugação aturada de todos os elementos nesse campo aproveitáveis dos autos, conferindo e validando essa íntima opção com os dados objetivos e consabidos das regras da experiência, de modo a chegar a uma decisão compreensível e verosímil, da qual até se pode discordar, mas que, intelectualmente, se aceita, pelo menos como possível, razoável, numa palavra, normal. Não é, portanto, necessário que todos concordem com a decisão para que se conclua que foi aplicado o principio em causa com rigor; o que é preciso é que essa decisão observe estritamente os passos e requisitos acima elencados na difícil tarefa de reconstituição histórica e aplicação da lei que aos tribunais incumbe levar a cabo no seu múnus de dirimir litígios na comunidade. Depois disto, e cumprido isto, aceitar ou não a confissão como livre ou eficaz (neste caso, se o crime for punido acima de cinco anos), acreditar nesta ou naquela testemunha, conferir ou não relevância a um documento (sendo autêntico, pode a falsidade afastar o seu valor legal), apoiar-se ou não numa perícia (com especial fundamentação em caso de divergência, é claro), por exemplo, é uma prerrogativa exclusiva do poder jurisdicional. E, como dissemos, este campo da decisão também é sindicável nesta sede, mas para que com ele se bula ter-se-á de concluir pela análise da prova que a decisão assim livremente tomada contraria frontalmente as regras da experiência, põe em causa os mais elementares bom senso e prudência, desafia de modo incontroverso as circunstâncias práticas e humanas da vida, enfim, constitui um autêntico paradoxo, algo que, não raras vezes, os recursos não demonstram minimamente, limitando-se a expressar com invulgar clamor o desrespeito pelas regras da experiência, não invocando uma única dessas regras sequer, com é seu dever intelectual e processual, não podendo esquecer-se a profunda lição do magnifico Óscar Wilde, no Retrato de Dorian Gray, pois, muitas vezes, “ a experiência é o nome que damos aos nossos erros.”
Não obstante tudo o que se disse, devemos procurar sempre dar cumprimento ao norteador Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07/10/2010, processo n.º 3518/06-3, citado por Simas Santos/Leal Henriques, ob. cit., pag. 151, nota 1, segundo o qual “o recurso em matéria de facto (quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto) não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorretamente julgado, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (…) ou da renovação da prova nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer. A reapreciação da matéria de facto, se não impõe uma avaliação global, também se não poderá bastar com meras declarações gerais quanto à razoabilidade do decidido no acórdão recorrido, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objeto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória entre os factos impugnados e as provas que serviram de suporte à convicção. (…). Paralelamente, o regime de impugnação das decisões em matéria de facto não consente a afirmação de que o tribunal de recurso «só pode afastar-se do juízo feito pelo julgador de primeira instância, naquilo que não tiver origem nos dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum»”.
Na verdade, costuma ler-se nas posições enunciadas pelos sujeitos processuais, quando ocorre a impugnação da decisão sobre a matéria de facto que lhes é favorável, a proclamatória afirmação de erigir a oralidade e a imediação a sacrossantos e absolutamente inultrapassáveis pressupostos da decisão, inalcançáveis pela Relação, e, por isso, conferidores de inexpugnável solidez ao assim decidido. Como se vê, não é assim, de todo, sendo que os poderes da Relação tanto se dirigem às puras imparidades probatórias como à razoabilidade da operacionalização da livre apreciação da prova, sendo que, em qualquer caso, se tratará sempre de uma imposição, afigurando-se evidente ser mais fácil surpreender essa imposição nos casos de imparidade do que nos restantes - uma coisa é saber se a testemunha A ou o documento x dizem isto ou aquilo, outra é apreciar se o que é dito ou o que está escrito corresponde à verdade. E tenha-se presente que, se bem que a imediação da Relação com as provas pessoais seja impossível de alcançar (salvo nos – inexistentes, de resto - casos de renovação da prova), ela é alcançada com outras provas, como a prova documental, por exemplo, e que a oralidade está decididamente, pelo menos parcialmente, ao alcance desta instância, uma vez que as audiências de julgamento são objeto de gravação áudio digital, sendo possível, pelo menos, ouvir tudo o que é dito, quando é dito e como é dito, o que representa instrumento de análise não totalmente despiciendo – ou seja, mesmo na instância de recurso permanece uma réstia de oralidade, ao contrario de antanho, em que a impugnação da matéria de facto era levada a cabo com base em depoimentos escritos, o que faz, se não toda, muita diferença.
E não há dúvida de que a pretensão aqui formulada pelo recorrente está muito próxima, se não a abraçar mesmo, da dita postura de varrimento completo do decidido, tantos são, comparativamente com os que constam da acusação, os pontos concretos cuja alteração reclama – e repare-se que não são pontos concretos constantes de pontos relativos à numeração da factualidade dada como provada na decisão, são os textos integrais de muitos (praticamente todos, dir-se-ia) desses pontos com função numerativa, metamorfoseando uma condenação numa absolvição.
A posição do recorrente estriba-se, fundamentalmente, em imparidades probatórias, pois alega, de modo pugnacíssimo, diga-se, que não há prova dos factos que impugna.
Alega, portanto, conclusivamente, o recorrente que:
5ª- No respeitoso entendimento do Recorrente não se concebe como é que o Ex.mo Tribunal Recorrido concluiu que o Arguido efetuava a exploração do equipamento apreendido nos autos, uma vez que a dita exploração não resulta de nenhum meio de prova recolhido em sede de inquérito ou sequer produzido na audiência de julgamento realizadas nestes autos;
6ª- Na verdade, nenhuma das testemunhas inquiridas nos autos refere que era o arguido que fazia a exploração do equipamento apreendido nos autos no que tange ao alegado desenvolvimento dos jogos de fortuna e azar, uma vez que todas as testemunhas inquiridas em sede de julgamento se limitaram a identificar o Recorrente como responsável pelo estabelecimento fiscalizado;
7ª- Mais acresce que do depoimento prestado pelas testemunhas inquiridas e demais prova produzida nos autos também nada resulta quanto ao alegado - mas, no nosso respeitoso entendimento, não comprovado - conhecimento por parte do Recorrente da suposta natureza ilícita do jogo desenvolvido por tal máquina apreendida;
8ª- No que tange à matéria da apreciação das características do jogo, também não foi possível apurar se o Recorrente tinha efetivo conhecimento que a exploração de tal máquina de jogo apreendida lhe estava vedada e era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas, mediante licenciamento da entidade competente;
9ª- No que concerne à prova documental valorizada nos autos, designadamente o auto de notícia de fls. 17/19, do auto apreensão de fls. 24/16 e o relatório pericial de fls. 93 a 97, nada resulta que possa sustentar, como provada, a factualidade dos factos constantes nos itens 02 a 14;
Ora, em relação à conclusão 5.ª, devemos recordar que a máquina aqui em causa se encontrava dentro de um estabelecimento comercial aberto ao público e em laboração, e que se encontrava em perfeitas condições de utilização e funcionamento por quem quer que o quisesse fazer, pelo que a única conclusão consentânea com as regras da experiência é que tal aparelho era ali explorado e fazia parte do aviamento do estabelecimento em causa – na verdade, a forma como concretamente se encontra estruturado e apresentado o estabelecimento comercial, desde os móveis, às máquinas, à atividade desenvolvida, à própria decoração, e outros elementos, e sua global concatenação organizacional, constituem o seu aviamento (cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial, AAFDL, 1986/1987 Vol. I, pag. 494, e Orlando de Carvalho, RLJ, 115.º, 167), pelo que, salvo raras exceções, intuitivamente entendíveis, tudo o que se encontra no interior do estabelecimento comercial tem uma função e comparticipa da e na aptidão geral para o desenvolvimento da atividade escolhida. Assim sendo, também a dita máquina participa da função de angariação de clientes, para que dela se sirvam e assim gerem receitas, mas também que, enquanto jogam, consumam bens e produtos à venda no estabelecimento (e é consabido que os jogadores costumam consumir lautamente), incrementando assim a receita gerada e o potencial lucrativo de quem o explora. O recorrente insurge-se contra o decidido porque a dita exploração não resulta de nenhum meio de prova recolhido em sede de inquérito ou sequer produzido na audiência de julgamento realizadas nestes autos – parece que para o recorrente os meios de prova se resumem à confissão e às testemunhas com depoimentos demolidores, mas é preciso ter presente que existem outros meios de prova que demonstram factos a partir dos quais é lícito inferir outros, sem necessidade de confirmação adjacente, por exemplo, testemunhal; assim a própria máquina (objeto) que foi apreendida é um meio de prova, o exame que lhe foi feito, descrevendo a suas características e potencialidades, constitui um outro meio de prova, também as testemunhas, que descreveram o contexto (situacional, económico, etc.) da apreensão, são mais um daqueles meios, pelo que a dissensão do recorrente não tem qualquer fundamento rigoroso, sendo meramente proclamatória pois, como se vê, há provas, de vário tipo, e com relevante conteúdo, e que autorizam, impõem até, dir-se-ia, que a decisão seja, precisamente, a que foi tomada pelo tribunal recorrido.
Quanto à dicotomia responsável/explorador do estabelecimento, a que alude a conclusão 6.ª, e não obstante a censurável amnésia de que, a este respeito, foi acometido o recorrente na conclusão 9.ª, cumpre apenas dizer, tal como fez a decisão recorrida que:
Foi ainda valorada a seguinte prova documental (…) informação da Câmara Municipal ..., da qual resulta que é o arguido o explorador do estabelecimento comercial em causa (fls. 45).
Ora, com este documento oficial a confirmar a dita qualidade de explorador do dito estabelecimento, não pode o recorrente insurgir-se em relação à sua demonstrada qualidade, tanto mais que, como é consabido, as autorizações e licenciamentos relativos a este tipo de estabelecimentos são da competência das câmaras municipais, pelo que se trata de entidade particularmente bem colocada para prestar informação fiável a este respeito. E se é certo que, por vezes, as posições de explorador e responsável não são coincidentes, sendo pessoas diferentes a ocupá-las, aqui dá-se o simplificador caso de, como se vê, se tratar da mesma pessoa, o que não autoriza decisão diferente da que foi tomada na decisão recorrida.
No que concerne às conclusões 7.ª e 8.ª, que se referem à inexistência de prova de que o arguido tinha conhecimento da suposta natureza ilícita do jogo desenvolvido por tal máquina apreendida, bem como que a exploração de tal máquina de jogo apreendida lhe estava vedada e era apenas permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo autorizadas, mediante licenciamento da entidade competente, ou seja, à consciência da ilicitude do agente, estamos em face da truncada invocação de uma causa de exclusão da ilicitude – dizemos truncada porque o recorrente não alga expressamente que desconhecia a ilicitude da conduta, apenas afirmando que se não provou esse conhecimento.
É certo que na infração penal a questão da consciência da ilicitude ou o seu reverso, o erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude, constitui parâmetro investigatório em ordem ao completo preenchimento dos pressupostos da punição, devendo, todavia, ser enquadrados na categoria da culpa e não do dolo, como muitas vezes sucede – o próprio Prof. Figueiredo Dias, não obstante a sua burilada posição sobre a emoção, a consciência psicológica (relativa às proibições referidas na segunda parte do art.º 16.º, n.º 1, do Código Penal) e a consciência ética (pertinente à consciência da ilicitude ou sua falta), aceita que a consciência da ilicitude é um segmento dogmático referente à culpa: Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, pag. 288 e segs.; também o Prof. Cavaleiro de Ferreira, afirma categoricamente que “ a consciência da ilicitude não é elemento constitutivo do dolo, nem como consciência atual nem como consciência atualizável da ilicitude”, in Direito Penal Português, Vol. I, 1981, pag. 476, sendo certo que a entrada em vigor do atual Código Penal levou a que nas suas Lições de Direito Penal, Almedina, Reimpressão da 4.ª Edição de Setembro de 1992, Parte Geral I, pag. 135 e segs., tenha sentido a necessidade de explicar de forma algo diferente o problema, mas sem mudar no essencial a sua posição, em face da “dificuldade de coordenação” entre o disposto nos artigos 16.º e 17.º do aludido Código, esclarecendo que estas normas “(…) foram objeto de alterações de redação posteriores à primeira revisão do projeto; talvez por isso se verifique a confusão terminológica que origina a opacidade das suas definições e o hermetismo do contexto dos dois artigos (…)”.
Devemos ter bem presente, todavia que:
“Na prática, as questões da falta de consciência da ilicitude são raras. Normalmente, presume-se essa consciência, em especial nos casos em que a ilicitude do facto é evidente, o agente é adulto e plenamente capaz de culpa. Daí que, regra geral, o problema da consciência da ilicitude só seja analisado: a) quando o agente se defende alegando ter atuado em erro sobre a proibição, b) nos casos em que existem fundadas dúvidas acerca da sua consciência da ilicitude, em virtude de o agente e ser estrangeiro; de a norma violada não pertencer ao núcleo do Direito Penal – podendo pertencer ao Direito Penal económico, fiscal, aduaneiro, etc.; de ser duvidosa ou, até, contraditória a sua interpretação; c) e ainda quando o agente pudesse ter pensado estar a atuar na presença ou dentro dos limites de uma causa de justificação.” Cfr. Teresa Serra, Problemática do Erro Sobre a Ilicitude, pag. 68.
Ora, como já dissemos, o recorrente não se defendeu com o erro sobre ilicitude, nem invocou qualquer causa de justificação na base da sua atuação, e também é de meridiana evidência que o regime jurídico aqui em causa, embora de natureza especial, e constante de diploma próprio (Lei do Jogo), não pertence àqueles domínios, atrás referidos, onde pode mais facilmente germinar o grão da dúvida no espírito do julgador – o jogo não é algo de assético nas sociedades, constitui um campo de dilacerante e arrasadora adição (veja-se O Jogador, de ...), que leva à desgraça financeira, e não só, muitas pessoas e famílias, que demanda uma regulamentação rigorosíssima, que em todo o mundo civilizado é, quase sem exceção, reservado a casinos ou espaços semelhantes, sendo criminalmente punida a sua prática fora de tais locais, não obstante também representar, para muitos países, uma assinalável fonte de turismo e da pertinente receita, sendo certo que é do conhecimento geral que o jogo com álea pecuniária deste jaez é privativo dos ditos locais.
Nesta conformidade, não se compreende que prova suplementar seria necessária, nem o recorrente a refere, para dar como provado o conhecimento da ilicitude da conduta: com certeza que não seria uma testemunha a afirmá-lo, pois tal seria pueril; muito menos um documento ou perícia; deste modo, apenas uma confissão nesta parte poderia ser uma prova direta por assim dizer deste pressuposto da punição, algo que, evidentemente, não ocorreu nos autos.
Assim, dizemos nós, o facto de normalmente se poder presumir, no campo do núcleo do Direito Penal, a que a Lei do Jogo pertence, a consciência da ilicitude, implica que, naqueles casos nucleares, muitas das vezes, o seu assentamento se dê, portanto, “quase” por presunção, a partir da restante factualidade conhecida, integradora da factualidade típica, objetiva e subjetiva (dolo). É o que se passa nos autos.
No que concerne à conclusão 9.ª, é incompreensível, tal como bem refere o Ministério Público no seu parecer, a menorização que é feita no recurso em relação à prova pericial produzida nos autos, insurgindo-se o recorrente por nenhuma das testemunhas, inspetores, ou agentes da GNR terem experimentado a máquina, para poderem depor sobre o seu funcionamento, e assim elucidar o tribunal – ainda bem que se não tratava de apostas ilegais em corridas de cavalos, caso em que, salvo militares da cavalaria da GNR, e mesmo esses certamente com dificuldades, por não terem normalmente físico de jockey, a exigência probatória do recorrente poderia levar a mortes ou severos ferimentos destes profissionais para adquirirem a tão desejada razão de ciência com potencialidade persuasiva do julgador. Ora, como é evidente, e não podia ser de outro modo, a matéria de facto dada como assente em relação ao funcionamento da máquina e dos jogos que nela correm tem por base, essencialmente, a prova pericial, mediante exame, pelo que nenhum óbice se pode erigir ao assim decidido.
Reproduzimos, por com elas estarmos inteiramente de acordo, as judiciosas considerações exaradas no parecer do Ministério Público a este respeito:
No caso dos autos, analisado o teor do relatório pericial que serviu para formar a convicção do tribunal recorrido (convicção relativa às características da máquina em apreço e aos jogos por ela desenvolvidos), verifica-se que o mesmo foi elaborado, como se disse, por técnica do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, que do mesmo consta a identificação da máquina em causa, a sua descrição e o seu modo de funcionamento.
É certo que não foi possível colocar os jogos em funcionamento, face às proteções existentes.
Todavia, a análise efetuada ao software presente no equipamento revelou a existência de uma aplicação principal responsável por toda a gestão, sendo que para além de ter funcionalidades referentes à gestão de acessos de internet e às comummente relacionadas com os vulgares “...”, apresenta também uma funcionalidade adicional referente a jogos de fortuna ou azar do tipo slot machine, sendo os ficheiros detetados protegidos por uma palavra-chave.
Foi, assim, possível identificar todos os jogos que eram colocados à disposição dos utentes da máquina, jogos já conhecidos da técnica, que explicitou o modo de desenvolvimento dos mesmos, designadamente ilustrando-os com recurso a fotografias de arquivo. Acresce que documentou não apenas a existência da aplicação principal, responsável pela gestão de todo o equipamento, mas também a aplicação responsável pelo desenvolvimento de jogos de fortuna ou azar.
Vale isto por dizer que o facto de não ter conseguido colocar em funcionamento os jogos não significa que não tenha sido possível avaliar a natureza e o modo de funcionamento dos mesmos, e, muito menos, significa que não fosse possível desenvolver aqueles jogos a partir daquela máquina.
A descrição que o relatório pericial faz da máquina em questão e do seu modo de funcionamento resulta, por conseguinte, do conhecimento especializado da técnica do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos sobre o tipo de máquina em causa, sendo certo que nenhum elemento de prova foi apresentado, que, legitimamente, permita uma qualquer divergência relativamente ao juízo contido em tal relatório pericial.
Acresce que, a prova dos factos em causa (natureza da máquina e tipo de jogos por ela desenvolvidos), não se baseou apenas no resultado do relatório, tendo-se ainda em consideração o local onde estava instalada e foi apreendida, as declarações do inspetor CC, que esclareceu que a inspeção ao estabelecimento comercial em causa, resultou da notícia de que naquele local se fazia a exploração de jogos de fortuna e azar e que que aquando da inspeção se encontrava a explorar o estabelecimento o arguido, que se apresentou como responsável.
Como se refere na motivação de facto da sentença recorrida, esta testemunha “descreveu a máquina que viria a ser apreendida, tendo esclarecido, com relevo, que a máquina estava ligada à energia elétrica e em funcionamento, sendo que ao clicar na aplicação que estava aberta, surge uma imagem do Google, que é meramente estática ou fixa, que visa apenas enganar as autoridades, sendo necessária à introdução de código para poder usar a máquina em pleno, designadamente para a função que lhe está reservada, conforma apurado. Mais confirmou a testemunha, que colocou uma moeda de 50 cêntimos na máquina a fim de averiguar se tinha, em troca, tempo de acesso à internet, o que não sucedeu, bem demonstrativo, pois, que tal máquina não era apenas, como estamos habituados a ouvir neste tipo de processo, um posto de acesso dos clientes à internet”.
Foi igualmente relevante o depoimento da testemunha DD, também inspetora da ASAE, que participou na inspeção ao estabelecimento em causa e confirmou e corroborou o depoimento da testemunha CC, bem como o auto de notícia, de fls. 17 a 19; as fotografias de fls. 20 a 23; o auto de apreensão de fls. 24 a 26; o talão da máquina registadora de fls. 27, do qual resulta, entre o mais, a identificação do arguido como responsável pela sua exploração; a informação da Câmara Municipal ... de fls. 45, da qual resulta que é o arguido o explorador do estabelecimento comercial em causa (fls. 45), a informação de fls. 87/88 e bem assim as regras da experiência comum (da lógica e da normalidade das coisas).
Saliente-se que o cofre da máquina de diversão, aquando da apreensão, continha no seu interior a quantia de € 45,50 (quarenta e cinco euros e cinquenta cêntimos).
Não ocorreu qualquer violação do princípio in dubio pro reo, uma vez que, tanto quando se pode concluir da leitura da decisão, nenhuma dúvida assaltou o espírito do julgador, que, na sua decisão, se mostrou seguro e firmemente persuadido da veracidade dos factos imputados, sendo certo que da análise do acervo probatório à disposição do tribunal não resulta, de modo algum, que se imponha a opção por uma dúvida razoável para decidir a matéria de facto em julgamento.
Não ocorre, portanto, e de modo evidente, a invocada ausência de prova, estando suficientemente demonstrados nos autos os factos aqui impugnados, cujo assentamento não tem, normalmente, diversa origem probatória da que aqui se constata, pelo que o recurso apresentado em relação ao julgamento de facto terá necessariamente de improceder, mantendo-se incólume a decisão nesta parte.
C
Verificam-se no caso os legais requisitos, objetivos e/ou subjetivos, dos tipos de ilícitos pelos quais a recorrente foi condenada?
No que concerne aos requisitos subjetivos da conduta, já atrás dissemos o necessário, pelo que não há necessidade de o repetir.
A questão agora colocada tem que ver com a definição do conceito de jogo de fortuna ou azar, de onde decorre a distinção entre punição criminal, se for o caso, ou contraordenacional, se estivermos perante situação afim.
O artigo 1.º do diploma legal acima referido como Lei do Jogo define como “jogos de fortuna ou azar” “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
Vejamos, a partir da matéria de facto assente, como funcionava o dito aparato:
9) Todos os jogos, apesar do cenário gráfico ser distinto, o modo de funcionamento e o objetivo final era idêntico.
10) O menu de jogo era composto por cinco rolos de símbolos (colunas) e três linhas, perfazendo quinze quadrados com imagens, numerados de 1 (um) a 20 (vinte), representando as várias linhas de apostas que o jogador poderia efetuar em cada jogada.
11) Os rolos eram todos iguais, cada um com dez símbolos que se encontravam identificados na “Tabela de Prémios”, em que o jogador apenas visualizava três símbolos de cada rolo, os quais, no desenvolvimento do jogo, produziam combinações aleatórias que poderiam coincidir, ou não, com as combinações existentes na “Tabela de Prémios”.
12) Após o jogador escolher o número de créditos que pretendia apostar numa jogada, pressionava, posteriormente, a tecla “Jogar”, fazendo com que as cinco colunas deslizassem, do sentido superior para o inferior, até que se imobilizassem, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos.
13) O jogador ganhava se a combinação aleatória dos símbolos das colunas fosse idêntica à combinação considerada premiada.
14) Consistia, assim, mediante dinheiro, convertido em créditos, em obter aleatoriamente combinações com direito a prémio, dependendo, unicamente, da sorte ou do azar, e não de qualquer habilidade ou perícia de quem jogava.
Por sue turno, o artigo 4.º da aludida Lei do Jogo estatui que:
Artigo 4.º
Tipos de jogos de fortuna ou azar
1 - Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;
b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta;
c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;
d) Jogo bancado: keno;
e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
2 - É permitido às concessionárias adoptar indiferentemente bancas simples ou duplas para a prática de qualquer dos jogos bancados referidos na alínea a) do n.º 1 deste artigo.
3 - Compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogos de fortuna ou azar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos.
Analisemos o que diz a decisão recorrida a este respeito:
Em primeiro lugar, tenha-se presente que a enumeração legal dos jogos de fortuna e azar é exemplificativa, o que facilmente se depreende da utilização o vocábulo nomeadamente.
Depois, recordemos que, em relação à máquina apreendida:
- é necessário efetuar suprimentos de dinheiro na máquina, que converte a pecúnia em créditos, que são apostados por decisão do jogador;
- o montante concreto dessas quantias deriva de decisão do apostador;
- o jogo consiste, essencialmente em obter um alinhamento de símbolos que case com uma Tabela de Prémios, situação em que o apostador receberá o previsto prémio;
- o funcionamento da máquina é idêntico ao da vulgarmente designadas slot machines;
- não se vislumbra no funcionamento da máquina e do jogo a mais ínfima réstia de habilidade, perícia, conhecimento ou experiência, por parte do apostador, sendo o resultado exclusivamente dependente do mais aleatório acaso.
Trata-se, portanto, de um jogo de fortuna (recorde-se que, em latim, o vocábulo fortuna, significa sorte) ou azar, pois tanto pode ocorrer uma situação com outra no desenrolar do jogo, e que o resultado deste respeita o requisito não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Note-se que a lei até inclui o vocábulo fundamentalmente no que se refere à origem fortuita do resultado, o que quer significar que mesmo uma incipiente intervenção condicionadora humana não é suficiente para afastar a ilicitude criminal, desde que se apresente como resultado pontuações dependentes fundamentalmente da sorte.
O recorrente argumenta, denodadamente, no sentido de que a máquina e pertinentes jogos aqui apreendidos não quadram na previsão do artigo 4.º da Lei do Jogo, acima citado, brandindo até o tipo de garantia e os riscos dos elencos exemplificativos em direito penal. Ora, a rigidez interpretativa convenientemente pretendida pelo recorrente nesta sede, briga de modo evidente com o intuito do legislador, que, conhecedor da tão mirífica quão infinita imaginação dos criadores de jogos, e da sua incomensurável preparação técnica, tem consciência da absoluta impossibilidade de prever todos os jogos criados e a criar, pelo que apenas um conceito legal de relativa amplitude, materializador do risco e dano que se pretende evitar, pode atingir o desiderato de regular devidamente a atividade, restringi-la a espaços confinados, prevendo e evitando, na media do possível, a adição, o esbanjamento, o comportamento dissoluto compulsivo, com todas as nefastas consequências que daí advêm para a vida pessoal, familiar e para o equilíbrio social geral.
Cita o recorrente, em favor da sua pretensão, o seguinte:
25ª- No que se refere a este determinado tipo de máquinas, “o AFJ n.º 4/2010, veio fixar jurisprudência no sentido de que «Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos do artigo 159º, nº 1, 161º, 162º e 163º do Decreto-Lei nº 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público»;
Ora, desde logo, a introdução singular de moeda nada tem que ver com a introdução variável de quantias em dinheiro que a máquina transforma em créditos para apostar – numa máquina destas, é mais evidente o risco de o jogador desistir por ter cansado a mão por rodar o manípulo do que por ter exaurido o seu pecúlio. Depois, a saída da cápsula constitui modo de funcionamento diametralmente diferente de uma slot machine ou máquina idêntica ou que funcione com o mesmo princípio – uma constitui uma quase lúdica forma de jogar, um quase divertimento, por assim dizer, a outra alinha-se de modo pantográfico com os temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, com as decorrentes compulsões, desnortes, desmandos financeiros, e eventual ruína, uma vez que, como se sabe, tais jogos são bem mais de azar do que de fortuna. Os potenciais de perda ou ganho e/ou de adição são completamente diferentes, pelo que diferentes são também os campos de ilícito em que se inserem. Assim o aresto referido não se debruça sobre máquina nem sobre jogos como os que aqui estão em causa, pelo que a jurisprudência ali fixada não é aqui aplicável.
Na verdade, esta máquina e os jogos que nela podem correr constituem slot machines eletrónicas, com todos os ingredientes de potencial viciação de idênticas máquinas e jogos dos casinos. O facto de o prémio estar associado a uma Tabela e aí previsto não lhe retira as características essenciais, designadamente o funcionamento com temas de fortuna e azar, ou seja, a sua legalmente exigida contingência, a exclusiva dependência do acaso no tocante ao resultado de cada jogada, a possibilidade de decisão sobre o montante em dinheiro a introduzir para aposta, tudo em ordem a potenciar a adição e a estimular as apostas sucessivas e de valor elevado, ou seja, tudo em ordem alcançar o que a lei pretende evitar com a incriminação da conduta.
Assim sendo, e em conclusão, consideramos que com a factualidade acima dada como provada, luce meridiana clarior, estamos em face de um jogo de fortuna ou azar, criminalmente reprimido.
Refira-se, a finalizar, que o recorrente também e insurge contra a medida da pena. Como bem refere o Ministério Público, fá-lo na motivação, mas não nas conclusões, o que, naturalmente, impede a análise deste segmento do recurso.
Todavia, não deixaremos de dizer, com o Acórdão do STJ 14/07/2010, Processo 364/09.0GESLV.E1.S1, que:
Quanto ao controle da fixação concreta da pena a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça tem de ser necessariamente “parcimoniosa”, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada”.
(Neste sentido cfr. acórdãos do STJ de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3ª).
Isto é, a severidade ou a brandura não são, só por si, fundamentos para que o bisturi recursivo se intrometa na dosimetria penal – terão de ser aquelas características tão exuberantes que consubstanciem ou revelem violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada.
Por outro lado, lembremos que a pena aplicada está muito próxima do mínimo legal (prisão de meses, substituída por multa), e bem longe do seu máximo (prisão de 2 anos), pelo que se não constata, como é evidente, qualquer a violação das regras da experiência ou desproporção da quantificação efetuada.
O recuso deve, portanto, improceder na totalidade.
III DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso apresentado, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 3 UCs.
Guimarães, 05 de Novembro de 2024
Os Juízes Desembargadores
Bráulio Martins
Florbela Sebastião e Silva
Fátima Furtado