Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 258132/11.3YIPRT.G1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
EMPREITADA
DEFEITO DA OBRA
ÓNUS DA PROVA
EXCEÇÃO DO INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
I- As causas de nulidade da sentença estão taxativamente previstas no artigo 615ºº do CPC.
II- O erro de julgamento da matéria de facto não se inclui nestas causas de nulidade, o qual deve ser reapreciado nos termos do artigo 662º do CPC.
III- Padece do vício de ambiguidade a decisão cujo sentido é ambíguo, equívoco e como tal permite mais do que um sentido.
Padece do vício da obscuridade a decisão cujo sentido é ininteligível.
IV- Para que ocorra a nulidade de sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão, é pressuposto que o raciocínio lógico-dedutivo exposto na sentença recorrida decorrente da subsunção dos factos ao direito sofra ele mesmo de contradição na exposição dos seus fundamentos.
Diversamente, não configura esta nulidade o eventual erro de julgamento derivado de errada subsunção dos factos ao direito ou mesmo de errada aplicação do direito.
V- Visando as conclusões de recurso delimitar o seu próprio objeto, é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do mesmo.
VI- Na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida, reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, está a pretendida anulação de decisão da matéria de facto por omissão, ou a reapreciação da matéria de facto - para suprimento de tal omissão ou alteração do decidido - limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo.
VII- Na reapreciação da matéria de facto o tribunal da Relação fazendo uso dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, deve alterar o decidido pelo tribunal a quo quando verifique erro de julgamento.
VIII- Na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, deve o tribunal resolver a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C..
IX- No âmbito do contrato de empreitada, incumbe ao dono da obra a prova da existência dos defeitos que denúncia e cuja eliminação pretende obter e ao empreiteiro a prova de que estes não decorrem de má-execução da sua parte.
X- A dedução da exceção de não cumprimento do contrato está dependente da prévia comunicação do dono da obra da existência dos defeitos e da pretensão que em função dos mesmos reclama do empreiteiro, numa relação de sucessão, causalidade e proporcionalidade entre o incumprimento e a dedução da exceção.
XI- É igualmente pressuposto da dedução desta exceção a pretensão de execução plena do contrato sinalagmático. Motivo porque a procedência desta exceção deve levar não à absolvição do pedido de pagamento do preço em dívida por parte do empreiteiro, mas antes à condenação em simultâneo, subordinada à efetiva eliminação dos defeitos apurados.
XII- Na medida em que se entenda enquadrar o alegado na defesa ainda no âmbito do exercício dos direitos processuais da parte, não deve a mesma ser condenada como litigante de má-fé.
I- Relatório
“EMPRESA A, LDA.” instaurou procedimento especial de injunção que na sequência de oposição deduzida foi distribuído como ação declarativa sob a forma de processo ordinário, contra “MC UNIPESSOAL, LDA.” ambos melhor ids. a fls. 2, peticionando pela procedência da ação a condenação da R. ao pagamento da quantia de € 32.750,22, acrescida de juros [já após aperfeiçoamento do articulado inicial, apresentado a 76 e segs. na sequência de convite para o efeito formulado pelo tribunal, no qual incluiu o valor da anterior ampliação de pedido que apresentara e fora já admitida (vide fls. 28 e segs. e fls. 62)] – por referência ao valor das faturas 329, 330, 349, 350, 359 e 360, deduzido da quantia referente às notas de crédito emitidas.
Alegou em síntese ter celebrado com a R. contrato de empreitada, no âmbito do qual e tendo a obra sido concluída, ficaram em dívida os valores peticionados que a R. apesar de interpelada, não pagou.
Mais alegou que sempre se disponibilizou para verificar e retificar eventuais vícios de obra, tendo sido identificadas pequenas anomalias que não comprometiam a utilização dos espaços ao fim a que se destinavam e que se propôs a reparar de imediato. Tendo a R. se remetido ao silêncio e não disponibilizado para que a A. pudesse retificar as irregularidades que reconheceu existir.
Dos vícios elencados pela R. nos autos, alegou ainda respeitarem parte a trabalhos não contratados.
Citada, contestou a R. nos termos de fls. 3 e segs (tendo a fls. 111 e segs. exercido o contraditório ao articulado de aperfeiçoamento da A.), em suma tendo:
- Negado ter com a A. celebrado o contrato em causa, (remetendo para negociações ocorridas com as filhas do legal representante da R.) nessa medida e desde logo invocando a sua ilegitimidade;
- Invocado o incumprimento contratual/cumprimento defeituoso da A. nos termos descritos no seu articulado.
Incumprimento que denunciou à A. que o reconheceu, não obstante se ter recusado a proceder à reparação dos defeitos denunciados.
O que levou à não aceitação da obra e é causa da sua recusa em pagar os valores em dívida. Assim expressamente invocando a exceção do não cumprimento do contrato;
- Quantificado a eliminação dos apontados defeitos das obras em € 36.174,30 Euros, pelo que invocou o direito à redução do preço de obra no valor correspondente.
Assim declarando pretender ver compensado o seu crédito com qualquer valor que venha eventualmente a ser reconhecido à A.;
- impugnado parcialmente a factualidade alegada pela A.;
- Deduzido pedido reconvencional, alegou ainda a R. ter sofrido prejuízos decorrentes da execução defeituosa das obras, por tal reclamando da A. uma indemnização a título de danos não patrimoniais, no valor de € 1.500,00, bem como uma indemnização por lucros cessantes no valor de € 3.500,00 Euros (pela suspensão da atividade que a eliminação dos defeitos implicará).
Por tanto requerendo a condenação da R. ao pagamento do valor que exceder o crédito eventualmente a reconhecer à A., após operada a compensação que antes invocou.
A final tendo a R. concluído:
“I- Deve a presente ação ser julgada improcedente por não provada;
II- Devem as exceções invocadas ser julgadas procedentes e consequentemente:
1) a R. absolvida da instância ou
2) absolvida do pedido;
III- A reconvenção ser julgada procedente por provada e em consequência a A. condenada a:
1) a pagar à R. reconvinte o excesso, após efetuada a compensação respetiva;
2) a concluir a obra e a reparar ou eliminar os defeitos, supra mencionados no art. 17º desta contestação, fixando-se desde já um prazo para esse efeito, não superior a 30 dias;
3) constatando-se como se prevê que alguns defeitos não possam ser eliminados, tem a R. o direito a exigir nova construção, ou na hipótese de isso não suceder, o direito à redução do preço ou resolução do contrato o que se requer.”
*
Replicou a A. exercendo o contraditório em relação às exceções invocadas bem como à reconvenção deduzida nos termos de fls. 205 e segs., concluindo pela sua improcedência e absolvição do pedido reconvencional.*
Dispensada a realização da audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi apreciada e julgada improcedente a exceção de ilegitimidade da R. e admitido o pedido reconvencional.Elencados os factos assentes e fixada a base instrutória, não foram apresentadas reclamações (fls. 225 e segs. dos autos).
*
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual foi pela R. invocada a nulidade do contrato entre as partes celebrado, questão cujo conhecimento foi pelo tribunal relegado para a sentença.Foi igualmente nesta sede pela A. invocada a litigância de má-fé da R. – por referência à alegada na contestação ilegitimidade passiva – deduzindo assim oposição cuja falta de fundamento não poderia ignorar. Por tal mais requerendo a condenação da R. como litigante de má-fé em multa e indemnização à autora “em valor a determinar pelo tribunal”.
*
Após foi proferida sentença (fls. 441 e segs.) decidindo-se a final:“1. Não se conhece da invocada nulidade do contrato celebrado entre autora e ré por inobservância da forma legal.
2. Julga-se procedente a invocada exceção do não cumprimento do contrato e, em consequência, absolve-se a ré MC Unipessoal, Lda. do pedido deduzido pela autora Empresa A - Arquitetura e Design de Interiores, Lda..
3. Julga-se parcialmente procedente o pedido reconvencional e, em consequência, condena-se a autora Empresa A - Arquitetura e Design de Interiores, Lda. a pagar à ré MC Unipessoal, Lda. uma indemnização correspondente aos danos resultantes da perda de receita diária que a ré vier a suportar pela necessidade de encerrar as clínicas de Montalegre e de Vila Verde para reparação dos defeitos resultantes das obras realizadas pela autora, relegando-se para execução de sentença a respetiva liquidação.
4. Condena-se a autora Empresa A - Arquitetura e Design de Interiores, Lda. a proceder à eliminação dos defeitos verificados nas clínicas de Montalegre e de Vila Verde da ré MC Unipessoal, Lda., com exceção da falta da aplicação de porta-rolos e toalheiro e da aplicação da invocada bomba trituradora.
5. Julgam-se improcedentes os demais pedidos reconvencionais deduzidos pela ré MC Unipessoal, Lda. contra a autora Empresa A - Arquitetura e Design de Interiores, Lda..
6. Julga-se improcedente o incidente da litigância de má-fé e, em consequência, absolve-se a ré MC Unipessoal, Lda. do mesmo.
7. Condenam-se a autora e a ré no pagamento das custas processuais na proporção dos respetivos decaimentos, fixando-se em 50% a responsabilidade da autora e em 50% a responsabilidade da ré.”
*
Do assim decidido apelou a A. oferecendo alegações e formulando as seguintes CONCLUSÕES
“1. A decisão recorrida não dirime o litígio submetido à apreciação do Tribunal, deixando as partes na exata situação em que encontravam antes do início do processo judicial, mantendo as mesmas divergências, que não são sanadas.
2. Trata-se de uma decisão ferida de nulidade, atendendo à contradição insanável entre os fundamentos invocados e a decisão proferida, mas também por ocorrerem ambiguidades que a tornam ininteligível.
3. A decisão da matéria de facto incorre em erro na avaliação da prova, dando como provados factos que ultrapassam o âmbito do contrato de empreitada celebrado, condenando a autora / recorrente à realização de trabalhos que esse contrato não contemplava.
4. Não é corretamente julgada a matéria de facto, por não se pronunciar de forma inequívoca sobre o teor do relatório pericial elaborado colegial mente, acabando por se dar comprovado que o valor da eliminação dos defeitos verificados se compreende entre o intervalo dos valores estimados pelos peritos indicados pelo Tribunal e pela autora, por um lado, e os valores estimados pelo perito da ré, 3,4 vezes superior ao primeiro.
5. A prova produzida demonstra inequivocamente que a posição defendida isoladamente pelo perito indicado pela ré não é fundamentada e, como tal, não merece qualquer valor, impondo-se a adesão à posição que é defendida, em conjunto, pelos peritos indicados pelo Tribunal e pela autora.
6. Ao dar como provado que a eliminação dos defeitos identificados se compreende entre os valores díspares indicados pelos peritos, a decisão recorrida contraria o critério que a própria defende, ou seja, de acolher a resposta subscrita pela maioria dos peritos, critério que segue ao julgar como provados outros factos, nomeadamente ao dar como provado serem necessários sete dias de encerramento das clínicas para a realização dos trabalhos, em resultado da posição defendida pelos peritos indicados pelo Tribunal e pela ré.
7. No mesmo sentido, é julgado não provado que a regularização das paredes não foi acordada entre as partes (facto não provado n.º 18) quando, em face da prova produzida e da matéria previamente julgada como assente, se impunha julgar esse facto como provado.
8. Em face da prova produzida, a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada, no sentido de dar como provado o exato valor a que corresponde a eliminação de defeitos a que a recorrente foi condenada, correspondendo esse valor ao que é estimado pela maioria dos peritos, porque devidamente fundamentado, e por o valor estimado pelo perito da ré, de forma isolada, não merecer qualquer credibilidade, e julgando provado que a regularização das paredes não foi acordada entre as partes, como decorre do teor dos orçamentos que descrevem os trabalhos objeto de acordo, e os depoimentos prestados em audiência de julgamento.
9. Considerando a orientação dominante na doutrina e na jurisprudência, julgada procedente a exceção de não cumprimento, impunha-se condenar a ré / recorrida a efetuar o pagamento das quantias devidas à autora / recorrente, contra a eliminação dos defeitos, orientação que, de resto, a decisão recorrida afirma adotar.
10. Apesar de adotar essa orientação, a decisão recorrida não a segue e absolveu a ré do pedido.
11. A decisão de absolver a ré do pedido está em contradição com a própria fundamentação dessa decisão, da doutrina e jurisprudência dominantes, e importa a violação do disposto no n.º 1 do artigo 428º do Código Civil.
12. Por essa razão, deve ser revogada e substituída por outra que condene a ré a realizar a sua prestação (pagamento do preço) contra o cumprimento simultâneo da contra prestação de eliminação de defeitos, a que é a autora condenada.
13. Dos elementos de prova carreados para os autos, resultou claro que o contrato de empreitada foi celebrado pela ré, a sociedade comercial MC Unipessoal, Lda., que interveio na fase negocial, adjudicou a obra, efetuou pagamentos, é arrendatária dos prédios onde foram executados os trabalhos pela recorrente, proprietária das clínicas médicas aí instaladas e, finalmente, mandatou Advogada para, em seu nome, denunciar defeitos e intervir nos presentes autos.
14. Nessa medida, ao invocar exceção de ilegitimidade passiva, alegando não ter celebrado o contrato de empreitada sub judice com a autora, a ré ultrapassa o livre exercício de direitos processuais de defesa, antes deduz oposição cuja falta de fundamento conhece, porque altera a verdade dos factos.
15. Por essa razão, impõe-se a condenação da ré como litigante de má-fé, no pagamento de multa e indemnização a determinar pelo Tribunal.
Neste termos, e nos mais de Direito, deve a decisão recorrida, nos seus pontos 2, 4, 6 e 7 ser revogada, e substituída por outra que condena a ré no pagamento do valor devido à autora, contra a eliminação dos defeitos por parte desta, determine o âmbito dos trabalhos necessários à eliminação dos defeitos como correspondendo ao teor do relatório pericial subscrito pela maioria dos peritos e, em simultâneo, dando como provado que a regularização de paredes não foi acordada pelas partes, e julgue procedente o incidente de Iitigância de má-fé, condenando a recorrida no pagamento de multa e indemnização adequadas, tudo com a condenação em custas na proporção que decorre destas condenações.”
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Apresentou a R. contra-alegações (fls. 487 e segs.), concluindo em suma pelo bem decidido pelo tribunal a quo quer quanto à matéria de facto, quer quanto ao decidido em sede de aplicação do direito e assim em suma pela improcedência do recurso.***
O tribunal a quo pronunciou-se sobre a invocada nulidade da sentença, concluindo a seu ver pela não verificação daquela.*
O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.***
II- Âmbito do recurso.Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelos apelantes serem as seguintes as questões a apreciar:
1) nulidade da decisão por contradição entre os fundamentos e a decisão, bem como por ininteligibilidade.
2) erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto – tendo por referência factualidade provada deficientemente identificada nas conclusões e ainda o ponto 18) dos factos não provados que pugna a recorrente deverá passar para os factos provados.
3) erro na aplicação do direito.
***
III- Fundamentação.Foram dados como provados os seguintes factos:
“1. Autora e ré acordaram na realização de obras pela primeira, nas clínicas de medicina dentária propriedade da segunda, sitas em Montalegre e em Vila Verde (ponto A dos factos assentes).
2. Em Agosto de 2011, a autora, na pessoa do seu sócio e gerente, Eng. J. S., apresentou à ré, na pessoa do seu sócio-gerente, MC e das suas duas filhas, Maria e Ana, os orçamentos para cada uma das obras a executar nas clínicas referidas em 1 (artigo 1.º da base instrutória).
3. O orçamento da autora com a referência JC-1326-… descreve a totalidade das obras contratadas pela ré para a clínica sita em Montalegre (ponto B dos factos assentes).
4. O orçamento da autora com a referência JC-1321…. descreve a totalidade das obras contratadas pela ré para a clínica sita em Vila Verde (ponto C dos factos assentes).
5. Ambos os orçamentos preveem, a final e de forma expressa, as condições de pagamento, sendo 5% do valor pago com a adjudicação da obra, 25% com o início da obra, 25% a meio da obra, 25% com o fim da obra e os restantes 20% no prazo de 30 dias após o fim da obra (ponto D dos factos assentes).
6. Nos termos do n.º 3 das "notas" incluídas nos orçamentos da autora com as referências JC-1326-… e JC-1321…., o valor previsto não inclui trabalhos ali não descritos (ponto E dos factos assentes).
7. Os dois orçamentos foram adjudicados pela ré, razão pela qual a autora iniciou os trabalhos acordados (artigo 2.º da base instrutória).
8. Foram efetuados, pela ré, os pagamentos das faturas que correspondem à adjudicação, início da obra e meio da obra (ponto F dos factos assentes).
9. No decurso da obra, a ré solicitou à autora a realização de trabalhos que não haviam sido previstos, inicialmente, nos orçamentos referidos nos pontos 3 e 4 (artigo 3.º da base instrutória).
10. Estava prevista a saída das condutas a partir dos tetos e, em virtude da falta de aceitação do proprietário e senhorio do imóvel onde está instalada a clínica de Montalegre, os trabalhos inicialmente acordados tiveram de sofrer alteração com vista a que as condutas saíssem das paredes (artigos 4.º e 5º da base instrutória).
11. A alteração referida em 10 foi acordada pelo sócio e gerente da autora, Eng. J. S., o proprietário do imóvel e o sócio e gerente da ré, MC (artigo 6.º da base instrutória).
12. E deu origem ao orçamento da autora, com a referência JS-1374-…, adjudicado pela ré, no valor de 950,00 Euros (artigo 7.º da base instrutória).
13. Que, por sua vez, deu origem à fatura n.º 350 (artigo 8.º da base instrutória).
14. Depois de terem sido executados, pela autora, os trabalhos de pintura e porque as duas filhas do sócio gerente da ré, Maria e Ana, não gostaram do resultado da aplicação da tinta por si escolhida, foi solicitada à autora a alteração da cor das paredes (artigo 9.º da base instrutória).
15. O que obrigou à execução de nova pintura das paredes interiores, nos termos do orçamento da autora com a referência JS-1373-…, adjudicado pela ré, no valor de 1.099,84 Euros (artigo 10.º da base instrutória).
16. Que, por sua vez, deu origem à fatura n.º 349 (artigo 11.º da base instrutória).
17. Os trabalhos mencionados em 10 e 15 não estavam previstos na obra inicialmente acordada (artigo 12.º da base instrutória).
18. As obras adjudicadas encontram-se concluídas desde 16 de Setembro de 2011 (artigo 13.º da base instrutória).
19. Ambas as clínicas da ré encontram-se em funcionamento desde Outubro de 2011 (artigo 14.º da base instrutória).
20. Parte dos trabalhos acordados pela ré à autora não foram executados, por escolha da ré, tendo sido orçamentados através dos orçamentos negativos da autora, com as referências JS-1361-… e JS-1362-…, que deram origem às notas de crédito emitidas a favor da ré sob os n.ºs 45 e 46, no valor de 1.198,00 Euros cada (artigo 15.º da base instrutória).
21. A autora disponibilizou-se junto da ré a verificar e retificar eventuais vícios da obra, tendo, para esse efeito, participado em reunião, com as filhas do sócio e gerente da ré, Maria e Ana, nos locais da obra (artigo 16.º da base instrutória).
22. Nessa reunião foram identificadas anomalias nos trabalhos (artigo 17.º da base instrutória)
23. A autora, através do seu Ilustre Mandatário, enviou à ré, em 3 de Outubro de 2011, carta registada através da qual, em síntese, esclarecia que a obra estava concluída, mantinha a disponibilidade para retificar as pequenas irregularidades que haviam sido identificadas em conjunto e insistia no pagamento das quantias que, naquela data, estavam já vencidas (artigo 20.º da base instrutória).
24. Até à data da instauração da ação, a ré não se disponibilizou para que a autora pudesse retificar as irregularidades que haviam sido identificadas (artigo 21.º da base instrutória).
25. As obras levadas a cabo pela autora na clínica de Montalegre apresentam as seguintes anomalias (artigo 23.º da base instrutória):
a. O tapete e a respetiva caixa de assentamento, bem como o remate da periferia da caixa ao pavimento envolvente não se encontram devidamente aplicados e executados;
b. A campainha não funciona;
c. O canhão da fechadura da porta do quadro elétrico e da central de incêndios é de menor dimensão que o rasgo executado para a sua introdução;
d. O disjuntor de corte geral de eletricidade não está aprumado e o respectivo remate está mal executado;
e. A central de incêndios não se encontra em funcionamento, apresentando cabos desligados e restos de materiais que deveriam ter sido removidos e limpos;
f. Os rodapés de alumínio da sala de espera e das áreas técnicas e do pessoal apresentam deficiências de aplicação, com emendas muito marcadas;
g. Algumas tomadas encontram-se indevidamente assentes, carecendo, de um modo geral, de afinação;
h. Os tetos falsos aplicados apresentam deficiências de aplicação, com remates sofríveis;
i. As portas interiores de acesso da sala de espera às instalações sanitárias, à área do pessoal e técnica e ao consultório apresentam falta de aprumo, fendas e folgas várias, mossas e falhas na pintura;
j. O conjunto do sifão e da respetiva ligação ao ramal de ligação na parede encontra-se mal executado, com diferentes calibres de tubagem e assentamento que não garante estanquicidade;
k. A aplicação de um triturador para drenagem dos esgotos da sanita das instalações sanitárias não é uma solução adequada, por não ser regulamentar;
l. Não foram aplicados porta-rolos e toalheiro adequados nas instalações sanitárias;
m. Na ombreira de uma das janelas da sala de espera não foi embutido na parede um cabo existente;
n. O ventilador de extração de ar ambiente das instalações sanitárias não funciona;
o. O pavimento em soalho flutuante no topo frontal esquerdo da área do pessoal encontra-se indevidamente assente;
p. Todas as saídas de ar dos diversos compartimentos deveriam ser ligadas ao exterior através de chaminés adequadas, o que não se verifica;
q. As duas folhas de abrir da porta de acesso à área técnica deveriam ser providas de batente no mesmo material e acabamento, de modo a garantir um melhor isolamento sonoro e impedir a existência de uma fenda tão pronunciada entre as folhas;
r. Na área técnica foi aplicado um armário avulso, de abertura impossível;
s. A tubagem de abastecimento de água à vista na área técnica, na qual se encontra instalado um filtro, poderia ter sido beneficiada;
t. O equipamento de ar comprimido não foi aplicado com os necessários cuidados, em termos estéticos e de facilidade de acesso, verificando-se que existem cabos não ligados;
u. Não foi fornecida e não foi instalada a tubagem de escoamento da água da válvula de descarga do termo acumulador elétrico e verifica-se um remate da tubagem de drenagem desse esgoto existente na parede:
v. No consultório, verifica-se que a parede exterior existente (lado Nascente) não foi regularizada e aprumada;
w. O armário fornecido e aplicado na área de entrada do consultório não é embutido devidamente nas paredes laterais que o envolvem e verificasse o aparecimento de duas fendas pronunciadas entre os seus topos laterais e as paredes;
x. Algumas armaduras de iluminação encontram-se mal assentes, colocando em perigo a segurança das pessoas;
y. A porta de vidro de acesso entre o consultório e a sala de esterilização apresenta um vido mais curto (zona inferior) que o vidro da parte fixa desse mesmo vão;
z. Os armários de bancada fornecidos e aplicados no consultório e na sala de esterilização enfermam dos mesmos erros de conceção e remate nas paredes laterais já referidos na alínea w, relativamente ao armário da entrada do consultório;
aa. No fundo desses armários foram mantidas algumas tomadas elétricas, algumas em áreas com prateleiras, outras em áreas com gavetas;
bb. O sistema de abastecimento de água e de drenagem dos esgotos das pias dos dois armários em causa não foi executado tendo em atenção o acabamento dos trabalhos e os fundos dos armários não foram colocados ou os remates das tubagens à parede são deficientes;
cc. Os vidros laminados dos tampos das duas bancadas e de revestimento das paredes confinantes não estão devidamente rematados entre si, existindo fendas que possibilitam a entrada e permanência, sem possibilidade de limpeza, de poeiras e detritos de pequenas dimensões;
dd. O pavimento vinílico do consultório está manchado em determinados pontos;
ee. A parede sobre a bancada do consultório apresenta mau acabamento, carecendo de reparação e nova pintura, em especial na área do equipamento de ar condicionado (split) e outras;
ff. As luzes de aviso do equipamento de raios x não acendem, quando em funcionamento.
26. As obras levadas a cabo pela autora na clínica de Vila Verde apresentam as seguintes anomalias (artigo 24.º da base instrutória):
a. O tapete e a respetiva caixa de assentamento, bem como o remate da periferia da caixa ao pavimento envolvente não se encontram devidamente aplicados e executados;
b. O aro da porta do quadro elétrico assenta sobre a tampa da área da central de incêndios, o que provoca o empeno do aro, estando este mesmo solto, com perigo para a segurança das pessoas;
c. A porta principal do armário dos quadros e central de incêndios está empenada, carecendo de afinação geral;
d. A central de incêndios não se encontra em funcionamento, apresentando-se sem chaves;
e. O canhão da fechadura da porta do quadro elétrico e da central de incêndios é de menor dimensão que o rasgo executado para a sua introdução;
f. Os rodapés de alumínio nas áreas com pavimento em soalho flutuante apresentam deficiências de aplicação, com emendas muito marcadas e o remate superior dos rodapés apresenta deficiências de aplicação;
g. Nalgumas áreas das paredes da clínica verificam-se deficiências de acabamento e pintura;
h. Os tetos falsos aplicados apresentam deficiências de aplicação, com remates sofríveis;
i. Uma armadura de iluminação encontra-se assente em rasgo de maior diâmetro que a mesma;
j. A tubagem de esgoto do lavatório das instalações sanitárias encontra-se com calibres desadequados, ligação à tubagem da parede mal executada e não estanque, remate à parede muito deficiente e azulejo quebrado;
k. O fio do sistema de emergência das instalações sanitárias está apoiado em escápulas metálicas fixadas com buchas plásticas à vista, com mau acabamento;
l. A tubagem de ligação do autoclismo à sanita foi executada em PVC e a sanita foi assente com afastamento acentuado da parede, ficando aquele tubo visível, pelo que deverá ser substituído por tubo cromado;
m. O pavimento vinílico apresenta várias deficiências de acabamento e assentamento: rasgado e esfolado;
n. A porta de acesso da sala de espera ao consultório apresenta os seguintes problemas: i) o fundo da porta está partido; ii) na parte fixa do vão foi aplicada uma ferragem para a qual não se vislumbra qualquer utilidade; iii) os rasgos executados para introdução da fechadura encontram-se com mau acabamento;
o. As restantes portas interiores apresentam orlas partidas, má execução dos rasgos necessários para a entrada das linguetas da fechadura e do trinco, as chaves não assentam devidamente quando em repouso, mossas e falhas na pintura das portas;
p. As ligações de águas frias e quentes do termo acumulador elétrico às tubagens existentes na parede têm que ser refeitas e rematadas e a ligação da tubagem do esgoto deverá ser estanque;
q. O armário fornecido e aplicado na área de esterilização não é embutido devidamente nas paredes laterais que o envolvem, verificando-se o aparecimento de duas fendas pronunciadas entre os seus topos laterais e as paredes;
r. Os armários de bancada fornecidos e aplicados no consultório e na sala de esterilização enfermam dos mesmos erros de conceção e remate nas paredes laterais já referidos na alínea anterior, relativamente ao armário da sala de esterilização;
s. No fundo desses armários foram mantidas algumas tomadas elétricas, algumas em áreas com prateleiras, outras em áreas com gavetas;
t. O sistema de abastecimento de água e de drenagem dos esgotos das pias dos dois armários em causa não foi executado tendo em atenção o acabamento dos trabalhos e os fundos dos armários não foram colocados ou os remates das tubagens à parede são muito deficientes;
u. Os vidros laminados dos tampos das duas bancadas e de revestimento das paredes confinantes não estão devidamente rematados entre si, existindo fendas, que possibilitam a entrada e permanência, sem possibilidade de limpeza de poeiras e detritos de pequenas dimensões;
v. Uma das pias encontra-se assente com deficiências, carecendo de desmontagem e nova aplicação, com os devidos remates;
w. Verifica-se a existência de prateleiras com mossas e deficiências de acabamento, nomeadamente nos topos.
27. As anomalias descritas em 25 e 26 tomam as clínicas em questão inadequadas ao fim a que se destinam (artigo 25.º da base instrutória).
28. As anomalias descritas em 25 e 26 foram comunicadas à autora por cartas registadas, com aviso de receção, de 6 de Outubro de 2011 (artigo 26.º da base instrutória).
29. Nas quais se fez constar que " ... venho pela presente interpelá-los para que eliminem, reparem os defeitos supra identificados, de imediato e no prazo máximo de 8 dias a contar da receção desta carta ... " (artigo 27.º da base instrutória).
30. A ré não aceitou as obras (artigo 29.º da base instrutória).
31. Para eliminação das desconformidades descritas em 25 e 26, a ré terá de despender, para a obra de Montalegre, uma quantia compreendida entre os 3.450,15 Euros e os 11.635,80 Euros e, para a obra de Vila Verde, uma quantia compreendida entre os 2.964,30 Euros e os 10.092,15 Euros (artigo 30.º da base instrutória).
32. Para a eliminação das desconformidades descritas em 25 e 26, os consultórios médicos terão de suspender a sua atividade durante, pelo menos, sete dias úteis (artigo 31.º da base instrutória).
33. O que representa uma perda de receita diária de valor não concretamente apurado (artigo 32.º da base instrutória).
34. A verificação das desconformidades descritas em 25 e 26 e a não eliminação ou reparação dos mesmos pela autora causou ao sócio-gerente da ré e às suas filhas, médicas dentistas que exercem funções nas clínicas referidas em 1, ansiedade, angústia e tensão nervosa (artigo 33.º da base instrutória).
35. Os batentes das portas estavam, aquando da conclusão da obra, em conformidade com o acordado com a autora (artigo 38.º da base instrutória).
36. Os rodapés descritos em 25 f) correspondem aos descritos no orçamento e são fornecidos em barras com 3 metros de comprimento, sendo inevitável a existência de juntas (artigo 39.º da base instrutória).
37. As emendas que possam existir junto à parede resultam do facto de a parede estar desaprumada (artigo 40.º da base instrutória).
38. A opção de colocar a bomba trituradora no WC - referida em 25 k) -, que não existia anteriormente, foi da própria ré, tomada antes mesmo do início da obra, por as restantes soluções, regulamentares, serem demasiado dispendiosas (artigo 44.º da base instrutória).
39. Os porta-rolos e toalheiro 25 1) não foram aplicados por não ter sido acordado com a autora o seu fornecimento ou aplicação (artigo 45.º da base instrutória).
40. Os rodapés referidos em 26 f) correspondem aos descritos no orçamento e são fornecidos em barras com 3 metros de comprimento, sendo inevitável a existência de juntas (artigo 63.º da base instrutória).
41. As emendas que possam existir junto à parede resultam do facto de a parede estar desaprumada (artigo 64.º da base instrutória).
42. Os trabalhos acordados com a autora não especificavam a estética do tubo da sanita referida em 26 1) (artigo 66.º da base instrutória).”
*
***
O tribunal a quo deu ainda como não provada a seguinte factualidade:***
“1. Na sequência da reunião em que a autora participou com as filhas do sócio e gerente da ré, Maria e Ana, em 26 de Setembro de 2011, a autora apresentou à ré uma relação de irregularidades identificadas, em conjunto, propondo a sua imediata reparação (artigo 18.º da base instrutória).
2. Apesar do descrito em 2 dos factos não provados, a ré nada disse (artigo 19.º da base instrutória).
3. As faturas n.ºs 349 e 350 apresentadas pela autora referem-se a alterações inicialmente apresentados da iniciativa unilateral da autora (artigo 22.º da base instrutória).
4. A autora sempre aceitou a existência das desconformidades descritas em 25 e 26 dos factos provados, mas recusou a sua reparação (artigo 28.º da base instrutória).
5. A campainha referida em 25 b) dos factos provados foi testada na conclusão da obra e estava em funcionamento (artigo 34.º da base instrutória).
6. O canhão da fechadura da porta do quadro elétrico e da central de incêndios referidos em 25 c) dos factos provados - não apresentava qualquer deficiência na conclusão da obra (artigo 35.º da base instrutória).
7. A autora não teve qualquer intervenção no disjuntor de corte de eletricidade referido em 25 d) dos factos provados (artigo 36.º da base instrutória).
8. A centra de incêndios - referida em 25 e) dos factos provados - estava em funcionamento na conclusão da obra, foi dada formação à ré e foi-lhe entregue o material nessa data (artigo 37.º da base instrutória).
9. A eventual desafinação de alguma tomada, na obra de Montalegre, é resultado da falta de endireitamento das paredes (artigo 41.º da base instrutória).
10. As portas executadas pela autora, na obra de Montalegre, não exibiam qualquer fenda, folga, mossa ou falha de pintura, aquando da conclusão da obra (artigo 42.º da base instrutória).
11. Não foi identificado qualquer defeito na funcionalidade do sifão - referido em 25 j) dos factos provados -, quando testado, na conclusão da obra (artigo 43.º da base instrutória).
12. O cabo mencionado em 25 m) dos factos provados é da fornecedora de telecomunicações e já existia no local, não podendo ser intervencionado por pessoal alheio à Empresa de Telecomunicações (artigo 46.º da base instrutória).
13. O ventilador referido em 25 n) dos factos provados foi verificado e testado aquando da conclusão da obra, estando em funcionamento (artigo 47.º da base instrutória).
14. Em todos os compartimentos sem janelas, na obra de Montalegre, foi instalada pela autora uma grelha que dá acesso a uma conduta à máquina de extração de ar, que foi instalada por cima do teto falso e que expulsa o ar viciado para o exterior (artigo 48.º da base instrutória).
15. A autora deixa nas obras que executa os materiais sobrantes, para que possam ser mantidos pelos seus clientes para eventuais reparações futuras e porque fazem parte dos materiais que os clientes compraram e pagaram (artigo 49.º da base instrutória).
16. Toda a rede de água na obra de Montalegre foi renovada pela autora (artigo 50.º da base instrutória).
17. A ligação de máquina de ar comprimido não foi acordada com a autora para a obra de Montalegre (artigo 51.º da base instrutória).
18. A regularização de paredes, na obra de Montalegre, não foi acordada com a autora, mas apenas o seu emassamento (artigo 52.º da base instrutória).
19. As armaduras de iluminação referidas em 25 x) dos factos provados encontravam-se, na conclusão da obra, em conformidade com o acordado com a autora (artigo 53.º da base instrutória).
20. O descrito em 25 y) dos factos provados encontra-se em conformidade com o acordado com a autora (artigo 54.º da base instrutória).
21. O pio de esterilizador e respetivos sifões, da obra de Montalegre, foram fornecidos pela ré, em função das suas indicações (artigo 55.º da base instrutória).
22. O descrito em 25 cc) dos factos provados resulta do facto de as paredes não estarem endireitadas, trabalho que não foi acordado com a autora (artigo 56.º da base instrutória).
23. O descrito em 25 dd) dos factos provados não se verificava aquando da conclusão da obra (artigo 57.º da base instrutória).
24. A colocação de raios x - referida em 25 ff) dos factos provados foi acordada pela ré a outra empresa, depois da obra terminada (artigo 58.º da base instrutória).
25. Não foi acordada com a autora a montagem de qualquer cadeira de dentista, na obra de Montalegre (artigo 59.º da base instrutória).
26. O descrito em 26 c) dos factos provados encontrava-se, aquando da conclusão da obra, em conformidade com o acordado com a autora (artigo 60º da base instrutória).
27. O descrito em 26 d) dos factos provados deve-se ao facto de a ré não ter comparecido no local na data de conclusão da obra, momento em que normalmente é dada formação aos clientes por parte da autora (artigo 61º da base instrutória).
28. O canhão da fechadura da porta do quadro elétrico e da central de incêndios referidos em 26 e) dos factos provados - não apresentava qualquer deficiência na conclusão da obra (artigo 6º da base instrutória).
29. Quanto ao descrito em 26 i), j) e k) dos factos provados não foi, na data da conclusão da obra, verificada qualquer deficiência (artigo 65.º da base instrutória).
30. As deficiências descritas em 26 m) dos factos provados nada têm a ver com o acabamento e assentamento, sendo decorrentes, apenas, de utilização (artigo 67.º da base instrutória).
31. O descrito em 26 u) dos factos provados resulta do facto de as paredes não estarem endireitadas, trabalho que não foi acordado com a autora (artigo 68º da base instrutória).”
***
Conhecendo.I- Em primeiro lugar invocou a recorrente a nulidade da sentença, por contradição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida, bem como por ocorrerem ambiguidades que a tornam ininteligível.
Em causa, como melhor resulta explanado nas alegações de recurso:
- por referência à decisão de facto, a redação dada ao ponto 31 dos factos provados , que é “ambígua” e “nada decide”, não determinando quais os trabalhos a executar para a reparação dos defeitos nem o valor de tal reparação; e que dá como provados defeitos que não resultam da execução de trabalhos contratados (em causa em especial o alinhamento das paredes não contratado e transversal a uma grande parte dos defeitos);
- em sede de aplicação do direito, a absolvição da R. do pedido pela procedência da exceção de não cumprimento do contrato, em contradição com a fundamentação jurídica seguida pela decisão recorrida;
As causas de nulidade da sentença estão previstas de forma taxativa no artigo 615º do CPC.
Dispõe o nº 1 do artigo 615º do CPC
“1- É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido”.
Invocou a recorrente como primeiro fundamento da invocada nulidade, e conforme acima já assinalado o decidido em sede de decisão de facto.
Primeiro por referência ao decidido e constante do ponto 31 dos factos provados que apelida de ambíguo e nada decide - em causa o valor dos trabalhos a executar para a eliminação das anomalias dadas como provadas que o tribunal a quo balizou entre um mínimo e um máximo (atentas as divergências apuradas em sede de relatório pericial entre os peritos nele intervenientes).
Por outro, invocando não estar determinado quais os trabalhos a executar para a reparação dos defeitos nem o valor de tal reparação.
E ainda porque a decisão de facto dá como provados defeitos que não resultam da execução de trabalhos contratados (em causa em especial o alinhamento das paredes não contratado e transversal a uma grande parte dos defeitos).
Nesta ponto cumpre em primeiro lugar relembrar a taxatividade das causas de nulidade da sentença previstas no artigo 615º do CPC.
Nestas não se inclui o erro de julgamento da matéria de facto, o qual deve ser reapreciado nos termos do artigo 662º do CPC, quando procedente e pertinente.
Só nessa sede incumbindo ao tribunal alterar tal decisão ou mesmo anular o julgamento quando nomeadamente reputar a decisão de deficiente ou obscura.
Padece do vício de ambiguidade a decisão cujo sentido é ambíguo, equívoco e como tal permite mais do que um sentido.
Padece do vício da obscuridade a decisão cujo sentido é ininteligível.
Tal como esclareceu José Alberto dos Reis in CPC Anot.,vol. V, p. 151 “a sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que, em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é suscetível de duas interpretações diversas, não se sabe, ao certo, qual o pensamento do juiz. Já se tem feito uso do pedido de aclaração, não para se esclarecer obscuridade ou ambiguidade realmente existente, mas para se obter por via oblíqua, a modificação do julgado. A título ou a pretensão de esclarecimento o que, na verdade, se visa é a alteração da sentença. Os tribunais têm reagido, e bem, contra tais tentativas, votando-as ao malogro”
Conclui-se portanto que e sem prejuízo do que infra se decidirá em sede de reapreciação da decisão de facto, é de julgar improcedente a invocada nulidade da sentença neste ponto na medida em que em causa está o erro de decisão da matéria de facto e enquanto tal se não enquadra da nulidade de sentença.
Em segundo lugar e agora já em sede de subsunção dos factos ao direito, invocou igualmente a recorrente a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão, em causa estando o decidido quanto à exceção de não cumprimento do contrato apreciada e consequências da mesma retiradas quanto à não condenação da R. no pedido da A..
Para que ocorra a invocada nulidade é pressuposto que o raciocínio lógico-dedutivo exposto na sentença recorrida decorrente da subsunção dos factos ao direito sofra ele mesmo de contradição na exposição dos seus fundamentos.
Diversamente, não configura esta nulidade o eventual erro de julgamento derivado de errada subsunção dos factos ao direito ou mesmo de errada aplicação do direito [sobre a distinção entre nulidade por oposição entre os fundamentos e decisão versus erro de julgamento, cfr. Ac. STJ de 30/05/2013, Relator Álvaro Rodrigues, in www.dgsi.pt/jstj].
Ora in casu e analisada a argumentação jurídica exposta na sentença recorrida, temos que esta no que à apreciação da exceção de não cumprimento do contrato respeita é em si coerente e segue uma linha de raciocínio consequente na aplicação do direito em face dos factos provados.
Afirma-se nesta, analisando duas orientações jurisprudenciais seguidas nesta matéria e que aí são devidamente identificadas:
“Em suma, em face do exposto terá de se concluir pela procedência da exceção do não cumprimento do contrato.
Comprovada esta exceção, importa apurar quais os efeitos da mesma, atenta a sua natureza de exceção dilatória de direito material, como acima se afirmou.
(…)
Adotando esta tese, pese embora a verificação da exceção do não cumprimento do contrato, ainda assim a ré deveria ser condenada a proceder ao pagamento do preço reclamado pela autora, ainda que tal condenação ficasse condicionada à eliminação dos defeitos pelo empreiteiro, isto é, pela autora.
Outra tese vai no sentido de que a procedência da exceção do não cumprimento do contrato implica a absolvição (temporária) do pedido, porque a lei não permite a condenação condicional, sendo que inexiste caso julgado quanto à posterior ação (neste sentido, cfr. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 3.a edição, Coimbra, Coimbra Editora, págs. 80 e 81).
(…)
Reconhecendo que a questão não seja líquida, mas tendo em consideração que, a nosso ver, é de aceitar a tese da subsistência das sentenças de condenação condicional (ou seja, aquela em que o direito reconhecido na sentença é condicionado), negando-se apenas as chamadas sentenças condicionais (isto é, aquelas em que a incerteza recai sobre o sentido da própria decisão), propendemos para a adoção da primeira orientação.
(…)
Tal imporia, in casu, como se disse, que, comprovada a exceção, não se absolvesse a ré do pedido, mas antes se condenasse a mesma a pagar à autora a quantia peticionada contra a condenação simultânea desta autora à eliminação dos defeitos demonstrados,
Sucede porém que o cumprimento pela autora desta obrigação será, salvo melhor opinião, suscetível de produzir modificações na respetiva contraprestação de pagar o preço por parte da ré. Bastará, para o efeito, que tal cumprimento, em função do decurso do tempo (ou por outra razão), se tenha tornado, absoluta ou parcialmente, impossível ou que a ré já o tenha feito por intermédio de terceiros, circunstâncias essas que importarão uma eventual redução do preço e, consequentemente, uma nova faturação dos serviços devidos,
Daí que, no caso concreto, afigura-se-nos que não se revela possível, neste ponto, determinar uma condenação condicional da ré, a qual ficaria sempre dependente dos termos do cumprimento da obrigação a que a autora ficou, também ela, vinculada,
Tal evidência impõe, assim, que, no confronto das duas soluções aventadas quanto aos efeitos da procedência da exceção do não cumprimento do contrato, o Tribunal opte, in casu, pela absolvição (temporária) da ré quanto ao pedido.”
Ou seja o tribunal a quo, no que a este ponto decisório concerne, seguiu um raciocínio lógico dedutivo coerente e consequente nos termos que justificou.
E como tal, sem prejuízo de se poder discordar das razões apontadas como a recorrente o faz e este tribunal de recurso oportunamente o reapreciará, impõe-se concluir pela improcedência da invocada nulidade.
É certo que e conforme diz a recorrente, a propósito da apreciação do pedido reconvencional que julgou improcedente – matéria todavia que não faz parte do objeto de recurso - afirma o tribunal, em sentido aparentemente contrário, que
“Ora, salvo melhor opinião, a ré, neste ponto, não logrou demonstrar que a reparação dos apontados defeitos não são mais possíveis e, por conseguinte, admitindo-se a viabilidade da reintegração dos apontados danos, por via de uma reconstituição natural, não caberá determinar a reintegração daqueles danos por via de um sucedâneo ou equivalente pecuniário.
De resto, peticionando a ré, também no âmbito do pedido reconvencional e de forma cumulativa, a conclusão da obra e a reparação ou eliminação dos defeitos verificados na obra, os pedidos condenatórios em causa são incompatíveis entre si e, nesse sentido, a sua dedução, que não seja de forma alternativa ou subsidiária, nunca seria admissível, à luz do disposto nos artigos 553.° a 555.° do Código de Processo Civil (artigos 468.° a 470.° do Código de Processo Civil vigente à data da apresentação da contestação). Até porque, como se viu, de um ponto de vista substantivo, levaria a uma duplicação da reintegração do dano: seja pela via da reconstituição natural, seja pela via da reintegração por sucedâneo ou equivalente pecuniário.
Atendendo porém ao objeto do recurso já acima referido, temos que no que releva não existe pelos motivos já apontados contradição no decidido quanto à análise das consequências da julgada procedente exceção de não cumprimento do contrato para o pedido da recorrente.
Se existe ou não erro de julgamento derivado de errada subsunção dos factos ao direito ou mesmo de errada aplicação do direito é questão a apreciar oportunamente.
Improcede assim igualmente este fundamento de nulidade de sentença invocado pela recorrente.
II- Em segundo lugar, pugnou a recorrente pela reapreciação da decisão de facto, por esta via tendo peticionado:
i- a alteração da redação dada ao ponto 31) dos factos provados [vide conclusões 4 a 6 e 8, das quais não resulta de forma clara ser este ponto da decisão de facto que o recorrente considera incorretamente julgado. Apenas da leitura das alegações se depreendendo ser este o ponto em questão];
ii- a introdução nos factos provados do facto não provado elencado sob o nº 18) [conclusão 7ª e 8ª].
*
Para a apreciação desta pretensão importa ter presente os seguintes pressupostos:1- Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao recorrente [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Sendo ainda ónus do recorrente apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC. Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do mesmo.
2- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão. Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.
Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.
3- Os recursos visam o reexame das decisões proferidas em 1ª instância, motivo porque o objeto de recurso está limitado pelas questões que foram sujeitas a apreciação ao tribunal recorrido (salvo em situações limitadas e expressamente consagradas como por exemplo no caso de ocorrer alteração ou ampliação do pedido em 2ª instância (artigo 264º do CPC) ou de se impor o conhecimento oficioso de exceção ainda não decidida com trânsito em julgado [cfr. Ac. STJ, Relatora Ana Geraldes de 17/11/2016 in www.dgsi.pt/jstj ] .
4- Mais e na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos igualmente de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. deste TRG de 12/07/2016, Relator Jorge Seabra e de 15/12/2016, Relatora Maria João Matos, ambos in www.dgsi.pt/jtrg ].
Tendo presentes estes pressupostos assim elencados e no que respeita ao ponto 31) dos factos provados, diga-se que conforme decorre das conclusões, nestas não foi observado o mínimo exigível quanto à forma clara como das mesmas deve constar e sob pena de rejeição do recurso o ponto de facto imputado como incorretamente julgado.
Com efeito só da leitura das alegações se depreende que o ponto em questão é o 31) dos factos provados.
Só por si esta falta de clareza, requisito mínimo e essencial enquanto delimitativo do objeto do recurso a constar das conclusões, justificaria a rejeição do recurso quanto a este ponto da matéria de facto [vide neste sentido Ac. STJ de 01/10/2015, Relatora Ana Luísa Geraldes in www.dgsi.pt/jstj ].
Verifica-se in casu e cumulativamente um outro fundamento para a rejeição da reapreciação da decisão quanto a este ponto.
O ponto da matéria de facto em causa não tem para a decisão da causa que é objeto do recurso qualquer relevo.
Independentemente do que viesse a ser alterado quanto a este ponto da matéria de facto – em causa o valor das reparações a efetuar que pelo tribunal foi indicado por referência a um valor mínimo e máximo – facto é que a decisão condenatória recaiu sobre a obrigação da eliminação dos defeitos em concreto apurados, sem que aliás qualquer questão tenha sido suscitada quer perante o tribunal a quo quer perante este tribunal de recurso quanto a eventual abuso de direito na pretensão formulada pela R. ao peticionar tal eliminação e deduzir a exceção de não cumprimento nomeadamente pela insignificância da falta ou por eventual desproporcionalidade entre o valor da obra e o valor dos defeitos a reparar para efeitos de sustar a exceção em causa.
Como a condenação em causa - eliminação dos defeitos - é neste contexto independente do valor da reparação, é esta questão para o objeto do recurso inócua.
Por tal e com base nestes dois fundamentos se rejeita a reapreciação da matéria de facto quanto à factualidade em questão e identificada por referência às alegações do recurso ao ponto 31) dos factos provados.
No que ao ponto 18) dos factos não provados respeita, entende-se terem sido observados pela recorrente os ónus de alegação e impugnação sobre si incidentes, pelo que cumpre nesta parte apreciar da decisão de facto.
Para tanto levando em consideração que o princípio da livre apreciação das provas continua a ser a base, nomeadamente quando em causa estão documentos sem valor probatório pleno; relatórios periciais; depoimentos das testemunhas e declarações de parte [vide art.ºs 341º a 396º do Código Civil (C.C.) e 607.º, n.ºs 4 e 5 e ainda 466.º, n.º 3 (quanto às declarações de parte) do C.P.C.], cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.
Fazendo ainda [vide António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, 2ª ed. 2014, anotação ao artigo 662º do CPC, págs. 229 e segs. que aqui seguimos como referência]:
- uso de presunções judiciais – “ilações que a lei ou julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido” (vide artigo 349º do CC), sem prejuízo do disposto no artigo 351º do CC, enquanto mecanismo valorativo de outros meios de prova;
- ou extraindo de factos apurados presunções legais impostas pelas regras da experiência em conformidade com o disposto no artigo 607º n.º 4 última parte (aqui sem que possa contrariar outros factos não objeto de impugnação e considerados como provados pela 1ª instância);
- levando em consideração, sem dependência da iniciativa da parte, os factos admitidos por acordo, os provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito por força do disposto no artigo 607º n.º 4 do CPC (norma que define as regras de elaboração da sentença) ex vi artigo 663º do CPC (norma que define as regras de elaboração do Acórdão e que para o disposto nos artigos 607º a 612º do CPC remete, na parte aplicável).
Relembrando ainda que na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, deve o tribunal resolver a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C..
Será com base nos considerandos acima expendidos quanto aos poderes do tribunal na reapreciação da matéria de facto e por referência à prova produzida, mormente prova documental, pericial, depoimentos e declarações de parte e testemunhal que será reapreciada a decisão da matéria de facto.
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Em causa, tal como o objeto do recurso foi delineado pela recorrente e na parte em que foi admitida a sua reapreciação – o ponto 18) dos factos não provados do seguinte teor: “18. A regularização de paredes, na obra de Montalegre, não foi acordada com a autora, mas apenas o seu emassamento (artigo 52.º da base instrutória). “.
A recorrente invoca em abono do seu desacordo desde logo o teor dos documentos, mais concretamente dos orçamentos mencionados em 6) dos factos provados, com base nos quais - no que ora releva o referente à obra da clínica de Montalegre de forma autónoma identificado em 3) dos factos provados - foi a obra adjudicada pela R. e as obras tiveram início.
Tal orçamento descreve a totalidade das obras contratadas, constando do nº 3 das “notas” incluídas no mesmo que “o valor previsto não inclui trabalhos ali não descritos” [vide pontos 3 e 6 dos factos provados].
Analisado o orçamento em questão consta do seu ponto 7 na rubrica “Paredes”, o ponto 7.1 intitulado “Emassamento e Rebocos Interiores” e sob o ponto único 7.1.1 a seguinte descriminação: “Emassamento de paredes, existentes ou novas, com massas projetadas, incluindo camada de regularização (zona das paredes demolidas)” com a indicação de intervenção de uma área de 15 m2 (pelo valor de 200,00).
Com relevo, de notar que nesta rubrica “Paredes” e sob o ponto 7.2 com o título “Pladur Paredes Normais” é dada uma metragem de intervenção para paredes divisórias de pladur interior de 14,28 + 28 m2; do ponto 9 sob o título “Pinturas” sendo indicada uma metragem total de pinturas para paredes interiores de 135,38 m2.
Ou seja, deste documento resulta que na elaboração do orçamento, a A. descriminou com pormenor os trabalhos a realizar, indicando as áreas de intervenção por m2 (ou metros lineares, por exemplo no que respeita aos rodapés) e respetivos valores. Igualmente resulta que e no que respeita a paredes, reconheceu a necessidade de efetuar emassamentos e regularização de paredes, nomeadamente na zona das paredes demolidas.
Ou seja, convocando apenas o teor do orçamento em questão, temos que a pretensão da recorrente quanto a este ponto 18) dos factos não provados nunca poderia merecer, pelo menos em pleno, a resposta afirmativa por si pretendida, porquanto contrariada pela redação do referido ponto 7.1.1 onde expressamente é falada a “regularização” de paredes.
Por outro lado e ouvido o depoimento prestado pelo legal representante da A. confirmou ter conhecimento de que os trabalhos contratados se destinavam a tornar as clínicas alvo de intervenção das condições necessárias à sua legalização [em causa legislação entretanto publicada, por via da qual passou a ser exigido para estas clínicas dentárias a manutenção de um grau de higienização compatível com a atividade desenvolvida; um pé direito mínimo útil de 2,40 m ou requisitos mínimos a nível de equipamentos sanitários adaptados a pessoas com mobilidade condicionada, entre muitos outros requisitos - vide Portaria 268/2010 de 12/05 (alterada pela Portaria 167-A/2014 de 21/08) que veio estabelecer os requisitos técnicos a que passaram a ter de obedecer no exercício da atividade as clínicas ou consultórios dentários na sequência da publicação do regime jurídico definido para a abertura, modificação e funcionamento das unidades privadas de saúde aprovado pelo DL 279/2009 de 06/10 (alterado este pelo DL 164/2013 de 6/12) que então fixara o prazo de um ano para a necessária adequação das UPS não licenciadas à data ao abrigo de legislação anterior (vide artigo 19º)].
Igualmente confirmou ter sido contactado por intermédio da “Empresa B” a qual prestava serviços relacionados com esta mesma legalização às clínicas que para o efeito a contratavam, como foi o caso da aqui R., tal como o explicaram as testemunhas Maria e Ana e também o seu pai, legal representante da R..
Sendo esta “Empresa B” empresa com quem disse ainda hoje mantém relações comerciais neste mesmo âmbito.
Mais afirmou sempre ter manifestado disponibilidade para corrigir os defeitos reclamados, realçando porém que alguns não resultavam de trabalhos contratados, pelo que teriam de ser considerados trabalhos a mais – entende-se teria a R. de pagar pela sua realização.
Em causa estando nomeadamente os problemas dos rodapés detetados que atribuiu às paredes de limite não mexidas e ao não nivelamento do chão [foram deitadas abaixo (todas) as paredes divisórias e feitas de novo em pladur] por não contratada a sua regularização.
Disse no seu depoimento que às filhas do legal representante da R. [conforme referido na fundamentação da sentença recorrida estas são as gerentes de facto da sociedade R. que tudo decidem e contrataram conforme pelas mesmas foi explicado no seu depoimento] foi falado por alto o valor para “nivelamentos” de parede e chão mas estas não quiseram. Tendo sido admitido pela R. (através das referidas interlocutoras) que os trabalhos não ficariam por tal tão perfeitos.
Confrontado o depoente (a instância da Exma. Mandatária da R.) sobre se “aos clientes” tinha sido explicado que por tal as bancadas não ficariam igualmente bem niveladas, ou os tetos bem assentes (entre o mais), admitiu o mesmo poder ter-se explicado mal.
Mais e quanto ao emassamento e regularização do ponto 7.1.1 referiu tratar-se de “barramento”, não de nivelamentos e só mexerem em “texturas muito fininhas”.
Ouvido o depoimento da testemunha S. S., sócia da “Empresa B” confirmou ter esta empresa sido contratada pela R. (mais uma vez confirmando serem interlocutoras as filhas do legal representante da R.) para efeitos de “consultoria para adaptação legal de consultórios, no caso das duas clínicas”. Tendo para o efeito sido realizado projeto que implicava demolição e construção para eliminação das não conformidades.
Durante o seu depoimento deu nota de entender ter a obra sido executada com normalidade, tendo ficado em condições para efeitos de licenciamento. Tendo cessado a relação contratual com a R. atento o conflito surgido com esta (através de uma das suas interlocutoras).
Isentou a A. de responsabilidades, porquanto disse sempre se ter mantido disponível para resolver os defeitos reclamados e confirmou ainda hoje manter com a A. parceria.
No mesmo sentido – sobre a execução das obras e apontando apenas pequenas questões a resolver no fim das mesmas para as quais a A. se disponibilizou – depôs L. G., gerente da “Empresa B” e V. H., técnico responsável pelo acompanhamento da obra à data.
Tal como resulta dos factos provados, em causa não estavam pequenas questões na execução dos trabalhos.
Ouvidas por sua vez as duas filhas do legal representante da R. - Ana e Maria (como já referido as gerentes de facto desta sociedade) - confirmaram terem sido ambas quem decidiu avançar com as obras nas duas clínicas para legalização das mesmas, atentas as exigências decorrentes da nova legislação.
Confirmaram para o efeito ter recorrido ao apoio da “Empresa B” para efeitos de saber o que seria necessário à legalização das clínicas.
Conforme o disse a testemunha Ana o contacto inicial partiu de si, já que recebera de um colega a indicação da “Empresa B” como empresa de confiança.
Por isso também deu nota de no início ter sido quem mais de perto acompanhou o processo até à adjudicação da obra.
Neste contexto mais esclareceu esta testemunha que de início pensava (tal como acontecera com o seu colega) que teriam de fazer obras de pequena monta. Pelo que ficou (ficaram ela e sua irmã) em choque perante a indicação da EMPRESA B de que tudo teria de ir abaixo e levantado de novo, para garantir o cumprimento de todos os requisitos.
Nomeadamente tendo referido que foi apontado como problema pela EMPRESA B a falta de wc em Montalegre e as medidas do wc de Vila Verde; problemas no teto por causa do pé direito; os rodapés e móveis com frinchas que a então ARS não aceitaria por questões de higienização.
Por sua vez a “Empresa B” indicou a aqui A. como empresa qualificada com quem estava habituada a trabalhar sem contratempos.
Tendo então sido já pela aqui A. que foram apresentados os orçamentos que acharam elevados, mas acabaram por aceitar atenta a promessa de que tudo ficaria em condições ótimas. Apesar de terem orçamentos mais baratos.
Conforme explicou a testemunha Ana não queriam problemas e preferiram pagar mais para os evitar, pois achou e apesar de nada perceber de obras que os orçamentos previam tudo. Seria uma obra de “chave na mão”.
Tendo sido quem no início da relação estabelecida com a A. teve uma intervenção mais próxima (conforme o disse), afirmou nunca terem falado sobre a necessidade de endireitamento das paredes, ou sobre a necessidade de nivelamento do pavimento. Nunca lhe tendo passado pela cabeça que fizessem obras com chão ou paredes tortas, apontadas agora como causa das frinchas encontradas nos rodapés ou dos problemas de assentamento de bancadas ou móveis com frinchas e que afinal eram problemas a eliminar com a realização das obras.
Confirmou ainda que a A. se disponibilizou a corrigir defeitos reclamados, mas mediante pagamento das obras de nivelamento de chão e endireitamento das paredes.
Sendo esta a causa do desentendimento entre A. e R. já que não aceitaram, por entenderem que era obrigação da A. ter procedido à execução dos trabalhos necessários para garantir os resultados pretendidos.
Por sua vez a testemunha Maria – a qual evidenciou ter acompanhado o processo mais de próximo após o fim das obras e quando reclamaram junto da A. os trabalhos executados – confirmou igualmente a necessidade de legalizar as clínicas como causa das obras realizadas e o recurso para esse efeito à “Empresa B” de quem tinham recebido boas referências.
Confirmou a indicação pela Empresa B de que tinham de deitar tudo abaixo. Tendo apontado como problemas os mesmos referidos pela sua irmã.
Confirmou igualmente o choque perante o valor dos orçamentos elaborados pela A. (indicada pela Empresa B).
Esclareceu que em agosto decidem aceitar os orçamentos até porque o Eng.º J. S. diz que a A. já está habituada a fazer estes trabalhos e vai correr tudo bem; o mesmo tendo sido dito pela Empresa B.
Perante os defeitos constatados após a execução dos trabalhos e a reclamação que apresentou é-lhe dito numa reunião pela A. que os rodapés não estão bem porque paredes e chão não estão nivelados. Mas que põe tudo direito desde que paguem, sendo esta a causa do desentendimento entre as partes.
Negou alguma vez ter sido falada a necessidade de nivelar chão ou endireitar paredes.
E fundamentando esta afirmação reiterou que as obras foram realizadas para licenciar as clínicas e que para esse efeito lhe foi dito que teria de eliminar as frinchas de rodapés e móveis. Pelo que nunca aceitaria gastar tanto dinheiro sem garantia de que os problemas ficaram resolvidos, nem deixaria de gastar mais algum se tal fosse necessário para os eliminar.
Da análise conjugada destes depoimentos evidencia-se a contradição quanto à inclusão ou não dos trabalhos destinados a regularização nomeadamente e no que ora respeita das paredes, embora nos depoimentos associados também ao chão.
Importa neste âmbito realçar em primeiro lugar o contexto em que nasce a necessidade da realização das obras e o fito prosseguido com as mesmas – permitir o licenciamento das clínicas.
Em segundo lugar a justificação apresentada pela Empresa B para o âmbito das obras a realizar e a entrada da A. por intermédio da Empresa B enquanto empresa parceira desta última, ie, conhecedora dos fins e objetivos das obras a realizar – ou seja os problemas apontados como obstáculo ao pretendido licenciamento e que se impunha serem eliminados por via da realização das obras, incluindo (nos termos já referidos) frinchas nos rodapés ou móveis por ser zona de acumulação de lixos.
Ora não é minimamente razoável que uma empresa conhecedora dos objetivos prosseguidos com a execução da obra, apresente um orçamento para a realização das obras que sabe ter de executar para alcançar tal fim, orçamento esse de valor considerável e a final diga saber de antemão que os trabalhos que irá realizar não são suscetíveis de eliminar os vícios que são causa da obra – em causa, uma vez mais, a não eliminação de frinchas em rodapés e móveis que atribui a paredes e chão que necessitariam de correção.
Tão pouco é razoável aceitar, dentro das regras da experiência que o dono da obra no mesmo contexto e indo despender uma quantia já tão avultada, seja conhecedor que tais trabalhos não estarão contemplados na proposta apresentada e que implicarão com o resultado final, nos termos apurados e mesmo assim aceite a sua realização.
Quer do relatório pericial quer dos esclarecimentos dos Srs. peritos nada em concreto se pode extrair que credibilize mais uma ou outra versão.
Na verdade pode ler-se no relatório pericial junto aos autos a fls. 303 e segs., a fls. 314/315 em resposta ao quesito 4 apresentado pela A. [ie se foram contratados pela ré os trabalhos que constam como anomalias, vícios ou defeitos, descritos em A do objeto da perícia proposta pela ré nos pontos 4, 8 (…) 25, (endireitamento de paredes)]:
i- no ponto 2 e por referência a ter sido contratado ou não o endireitamento das paredes (em causa os vícios detetados na colocação dos rodapés – quesito 8 apresentado pela R. que mereceu resposta, entre o mais, no sentido de apresentarem deficiência de aplicação pelo facto de as paredes onde foram colocadas não se encontrarem devidamente aprumadas ou alinhadas ) - respondem os 3 Srs. peritos que os trabalhos indicados no quesito 8 referem-se a fornecimento e assentamento de rodapés de alumínio na sala de espera e nas áreas técnicas e do pessoal e que está orçamentado no ponto 6.55 [o trabalho cujo custo é orçamentado refere apenas “Rodapé alumínio em todas as zonas exceto consultório e esterilização” com uma metragem linear indicada de 17 m – fls. 81 do orçamento];
i- no ponto 6 e por referência ao quesito 25 apresentado pela R. na perícia (em causa se a parede exterior existente no lado nascente do consultório da obra de Montalegre não foi regularizada e aprumada, tendo merecido resposta afirmativa na perícia) respondem os Srs. peritos da R. e tribunal -“os trabalhos em causa referem-se ao não aprumo e regularização da parede existente (lado nascente). Considera-se que este trabalho se engloba nos trabalhos referenciados no orçamento no seu ponto 7.1.1 (emassamento de paredes existentes ou novas com massas projetadas, incluindo camadas de regularização nas zonas das paredes demolidas) já acima referido”.
O perito da A. N. R., neste ponto responde “A zona em questão não se encontra nas zonas de paredes demolidas. Note-se que o ponto 7.1.1 prevê apenas a regularização de 15 m2 de paredes. Não pode esperar que esses 15 m2 comtemplem toda a clínica.
- no ponto 7 e por referência ao quesito 32 da R. relacionado com os vidros laminados dos tampos das duas bancadas e de revestimento das paredes confinantes, respondem os peritos da R. e tribunal que em causa estão muito deficientes remates dos ditos vidros
Respondeu o perito da A. uma vez mais imputando o problema à não regularização das paredes não previsto na proposta.
Os esclarecimentos prestados em audiência não divergiram muito do aqui declarado, tendo sido realçada a necessidade de ser corrigidas as paredes para correção dos problemas notados.
Ora, não tendo os Srs. peritos presenciado as negociações entre as partes, temos que neste ponto e para além de realçarem o que consta nos documentos a que tiveram acesso, releva apenas e em especial o seu conhecimento técnico que é motivo do relatório apresentado.
Ou seja, para o que entre as partes foi acordado em nada acrescenta o pelos mesmos declarado.
Neste contexto, perante as divergências e reservas acima assinaladas e relembrando que na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, deve o tribunal resolver a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C., impõe-se a conclusão de que a resposta negativa constante do ponto 18 dos factos não provados não merece censura já que do facto em questão não foi feita prova cabal.
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Conclui-se portanto pela total improcedência da pretendida alteração da decisão da matéria de facto, nos termos supra analisados.*
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Do direito.***
Insurgiu-se ainda a recorrente quanto à subsunção dos factos ao direito, pugnando pela condenação da R. no pedido contra a mesma formulado, mesmo a concluir-se pela validade da exceção de não cumprimento deduzida pela R. e reconhecida pelo tribunal a quo.
Não está questionado o enquadramento da relação contratual estabelecida entre A. e R. no âmbito do regime jurídico do contrato de empreitada.
Nos termos do art.º 1208º incumbe ao empreiteiro o dever de executar a obra de acordo com o convencionado e sem defeitos que excluam ou reduzam o valor da mesma, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato – verificando-se assim o cumprimento defeituoso quando o a obra seja realizada com desconformidades em relação ao plano convencionado. Em contrapartida deve o dono da obra pagar o preço acordado.
Nos termos do disposto no art.º 406º as partes estão obrigadas ao pontual cumprimento das obrigações assumidas e nos termos em que foram estabelecidas, ou seja o cumprimento da prestação por parte do devedor não o libera da mesma em relação ao credor, nas situações em que o mesmo não satisfez o interesse daquele, por desconforme ou inexato com a obrigação assumida.
O cumprimento defeituoso depende do preenchimento de quatro condições:
- ter o devedor realizado a prestação violando o princípio da pontualidade - v.g. quando a prestação seja de qualidade diversa da devida ( o que confere ao credor entre outros o direito a exigir a eliminação do defeito ou resolução do contrato);
- não haver aceitação da obra ou a haver, ter ocorrido por o credor desconhecer a desconformidade (presumem-se conhecidos os defeitos aparentes nos termos do artigo 1219º) ou conhecendo-a, apor uma reserva;
- Mostrar-se o defeito relevante - a importância do defeito tem de ser apreciada com base no princípio da boa-fé, em concreto e objetivamente (art.º 762º n.º 2 );
- Sobrevirem danos típicos - para haver cumprimento defeituoso torna-se necessário que sejam causados prejuízos distintos daqueles que o credor poderia sofrer em caso de não cumprimento definitivo ou de mora.
Preenchidas as condições acima enunciadas do cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro, a lei concede ao dono da obra cinco possíveis modos de atuação contra o empreiteiro (de há muito assim já elencados):
- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas (1) ou a realização de obra nova, salvo se as respetivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter (2) – artigo 1221º n.ºs 1 e 2 – com carácter precípuo sobre os demais, como a melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º;
- O de pedir a redução do preço (3) ou a resolução do contrato (4), se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – art.º 1222 n.º 1;
- O de requerer uma indemnização (5) nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º (cfr. Ac. RC de 09/10/01 in CJ 2001, T IV, p. 24 e segs.).---
Conforme decorre da mera leitura dos artigos citados, estes direitos [1) a 4)] não podem ser arbitrariamente exercidos mas antes sucessivamente e pela ordem supra indicada.
Em causa neste recurso não está tão pouco a denúncia dos defeitos nem o pedido de eliminação dos defeitos [vide 28) e 29) dos factos provados].
Foi questionada pelo recorrente a abrangência dos defeitos a que a mesma estava obrigada a reparar, para o efeito tendo pugnado nomeadamente pela alteração do ponto 18) dos factos não provados, julgado improcedente.
À recorrente autora incumbia a prova de que os defeitos apurados não decorriam de má-execução da sua parte, o que não observou.
Aliás concordamos com o entendimento doutrinal e jurisprudencial que defende “não ser aceitável que sobre o credor impenda o dever de provar as causas do defeito, sendo as suas pretensões válidas ainda que os motivos do aparecimento do defeito sejam desconhecidos” [cfr. neste sentido Ac. TRC de 24/02/2015, Relatora Maria João Areias in www.dgsi.pt/jtrc e doutrina no mesmo citado].
Estando como tal assente que os defeitos a eliminar são os elencados em 25) e 26) dos factos provados, com exceção das questões a que se reportam os pontos referidos em 38) e 39) dos factos provados tal como apreciado e decidido pelo tribunal a quo.
E para o efeito a A. terá de executar os trabalhos necessários de acordo com as regras da arte, por forma a definitivamente eliminar os mesmos.
Peticionado pela A. a condenação da R. ao pagamento dos valores ainda em dívida e faturados pelos trabalhos executados, excecionou a R. o não cumprimento do contrato como fundamento desse não pagamento.
Nos termos do artigo 428º, pode o excipiens recusar o cumprimento da sua prestação enquanto o outro contraente não efetuar pontualmente a prestação que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo - «exceptio non rite adimpleti contractus», quando o problema se resume a uma prestação executada deficientemente e não total incumprimento, caso em que é denominada apenas «exceptio non adimpleti contractus» .
Pressuposto da dedução da «exceptio non rite adimpleti contractus» é que o credor previamente a esta tenha não só denunciado os defeitos, como também exigido a sua eliminação, substituição da prestação ou realização de novo, o preço reduzido ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos circa rem (nos quais se incluem os prejuízos decorrentes da diminuição ou perda de valor da coisa, o valor da eliminação dos defeitos quando excecionalmente feita pelo credor, lucros cessantes).
Para que o dono da obra se torne credor de qualquer dos direitos supra referidos, não basta pois que os defeitos tenham sido denunciados, sendo ainda necessário que o devedor fique ciente da pretensão a que está adstrito.
Assim só após o credor ter indicado por qual dos direitos opta é que nasce o crédito à pretensão e só a partir desse momento pode deduzir a exceptio ("Cumprimento Defeituoso, Em Especial na Compra E Venda E Na Empreitada", coleção teses, Almedina/1994 de Pedro Romano Martinez, ps. 324/330).
Subjacente à dedução desta exceção estando o princípio da boa-fé, deve a exceção de pagamento corresponder à violação (mesmo autor in ob. cit.).
Ora dos autos resulta observado o ónus da R. de denúncia e opção pelo direito à eliminação dos defeitos [vide 28) e 29) dos factos provados].
O exercício desta exceção em conformidade com o princípio da boa-fé implica, conforme tem vindo a ser o entendimento da nossa jurisprudência e doutrina e que sufragamos, a verificação de uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra – cfr. neste sentido Ac. RP de 10/03/2008 n.º processo 544/08 e respetiva anotação de Júlio M. V. Gomes in Cadernos de Direito Privado, n.º 25 Jan/Março de 2009, p. 51 e segs. (este artigo a propósito da compra e venda, mas com plena aplicação também ao contrato em causa nos autos de empreitada/subempreitada).
Conforme afirmado no citado Ac. anotado e incluído no artigo acima referenciado e invocando José João Abrantes in “A exceção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português”, p. 124 “Por força da aludida relação de sucessão, não pode recusar a sua prestação, invocando a exceptio, o contraente que foi o primeiro a cair numa situação de incumprimento: a recusa de cumprir do excipiente deve ser posterior à inexecução da obrigação da contraparte, deve seguir-se-lhe e não precedê-la.
E, segundo a referida relação de causalidade, deverá haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente: esta deve ter unicamente por causa tal incumprimento, deve surgir como sua consequência imediata. Ou seja a exceptio deve ser alegada tendo em vista compelir à execução da obrigação do outro contraente: se o comportamento objetivamente manifestado pelo excipiente indicia não ser esse efetivamente o motivo da sua recusa em prestar, então a exceção é ilegítima.
Finalmente (nesta perspetiva), pelo princípio da equivalência ou proporcionalidade das inexecuções, a recusa do excipiente deve ser equivalente ou proporcionada à inexatidão da contraparte que reclama o cumprimento, de modo que, se a falta for de leve importância, o recurso à exceção pode até ser ilegítimo.
(…) constituindo aquela exceção um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato e não para a sua destruição (o que ocorre com a resolução contratual – arts. 433º, 434º e 289º n.º 1 do CC), o efeito principal que da mesma deriva consiste em conferir ao excipiente o direito à suspensão da exigibilidade da sua obrigação, direito que se manterá atuante enquanto se verificar o estado de recusa de cumprimento da parte contrária.”.
No artigo mencionado, em anotação ao referido Ac. e secundando o raciocínio naquele manifestado, é reforçado pelo seu autor J. Gomes o entendimento de que a exceção de não cumprimento apresenta “como pressuposto ao seu exercício legítimo, que a subsistência da relação contratual seja ainda possível (para além de corresponder ao interesse subjetivo do excipiens que optou, quando, por vezes, poderia tê-lo feito, por não exercer a resolução do contrato): face a um incumprimento definitivo, a uma prestação que já não pode ser, em rigor, realizada ou corrigida, não é legítimo exercer a exceção devendo antes recorrer-se à resolução do contrato.”.
No mesma esteira e citando vasta jurisprudência se pronunciou o Ac. da RP de 17/01/2012 in http://www.dgsi.pt/jtrp n.º de processo 8609/06.2TBVNG.P1, imputando à exceptio uma dupla função “de garantia e de coerção. No primeiro caso, porque permite ao «excipiens» garantir-se com as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento; no segundo, porque constitui também um meio de pressão sobre o inadimplente, já que este só terá direito a haver do outro a contraprestação se e quando cumprir a prestação a seu cargo [sobre todas estas características de ordem genérica, vejam-se Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., págs. 408 a 414; Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed. revista e atualizada, págs. 405 a 407; e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, págs. 329 a 338; cfr., ainda, quanto à admissibilidade da invocação desta figura em caso de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada ou subempreitada, os Acórdãos do STJ de 07/12/2005, proc. 05A3423, de 11/12/2008, proc. 08B3669 e de 28/04/2009, proc. 09B0212, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].”. Mais recentemente vide Ac. STJ de 22/01/2013, Relator Granja da Fonseca igualmente in www.dgsi.pt/jtsj .
Assim enquadrado o regime da regular invocação desta exceção, temos como correta a conclusão do seu válido exercício, tal como decidido pelo tribunal a quo, pois que se tem como verificada a mencionada relação de sucessão, causalidade e proporcionalidade entre o incumprimento e a dedução da exceção.
Com efeito foi deduzida na sequência do conhecimento das anomalias descritas em 25 e 26 dos factos provados por parte da R. e do pedido de eliminação das mesmas sem êxito [vide 28) e 29) dos factos provados]; estas anomalias tornam as clínicas inadequadas ao fim a que se destinam [vide 2)7 dos factos provados]; e não obstante à data da dedução da exceção já tinha sido pago 55% do preço acordado [vide 5) e 8) dos factos provados].
O que se refere, sem prejuízo de e conforme já referido, a questão da proporcionalidade não ter sido suscitada antes, quer em sede de recurso quer na 1ª instância.
Mais e tendo como pressuposto que a dedução desta exceção visa a execução plena do contrato sinalagmático, temos igualmente como adequado o entendimento defendido pelo tribunal a quo de que a procedência desta exceção implica não a absolvição do pedido, mas antes a condenação em simultâneo, subordinada todavia ao cumprimento por parte in casu do autor a quem tal exceção foi validamente aposta [cfr. neste sentido Ac. TRG de 20/02/2014, Relator Jorge Teixeira in www.dgsi.pt/jtrg ].
Não obstante o declarado acordo a este entendimento doutrinal e jurisprudencial, decidiu o tribunal a quo pela absolvição da ré do pedido, justificando-o com a condenação da A. a proceder à eliminação dos defeitos encontrados que “será (…) suscetível de produzir modificações na respetiva contraprestação de pagar o preço por parte da ré. Bastará para o efeito que tal cumprimento em função do decurso do tempo (ou por outra razão) se tenha tornado, absoluta ou parcialmente impossível ou que a ré já o tenha feito por intermédio de terceiros, circunstâncias que importarão uma eventual redução do preço e consequentemente uma nova faturação dos serviços devidos.”
Insurge-se a recorrente contra este segmento decisório e a nosso ver com razão.
Conforme já acima aludido, a dedução da exceção de não cumprimento está dependente de o excipiens ter não só denunciado os defeitos, como de ter feito saber ao devedor qual o direito porque opta.
De acordo com a factualidade provada e no seguimento do caminho trilhado pelo tribunal a quo, neste ponto não questionado, a R. reclamou dos defeitos e peticionou a sua eliminação.
E esta foi a pretensão apreciada e deferida pelo tribunal a quo.
Deferida esta sua pretensão e satisfeita pela A., cabe à R. apenas cumprir a sua contraprestação de pagamento do preço acordado.
Nos autos foi realizada perícia que identificou os defeitos apurados; nunca foi alegado que tivessem entretanto sido realizadas pela R. quaisquer reparações [aliás em sede de prova testemunhal ambas as médicas dentistas Ana e Maria, conforme referido supra as gerentes de facto da R., afirmaram nada ter sido feito com vista à eliminação dos defeitos].
E a A. foi condenada a eliminar esses mesmos defeitos nos termos acima já referidos.
Inexiste portanto fundamento para as considerações tecidas pelo tribunal a quo neste conspecto.
Devendo como tal ser a R. condenada a pagar o valor dos trabalhos em falta contra a simultânea eliminação dos defeitos por parte da A..
Os valores em falta, montam ao total de € 32.618,07 (valores com IVA) - vide factos provados 3, 4, 5 e 8 relativos ao valor inicial e faturas 329, 330, 359 e 360 (valores com IVA), a que acresce o valor dos trabalhos a mais referidos em 10 a 17 dos factos provados (vide faturas 349 e 350 e respetivos valores com IVA), estes no valor de € 2.521,30 e deduzidos dos valores das 2 notas de crédito de € 1.474,75 (valores com IVA) cada referidos em 20) dos factos provados [faturas 329, 330, 349, 350, 359 e 360 juntas aos autos].
A este valor acrescendo os juros que eventualmente se venham a vencer após a eliminação dos defeitos elencados pela autora. Momento a partir do qual o preço se tornará exigível.
Consequentemente e pelo exposto, está a R. obrigada a proceder ao pagamento à A. da quantia peticionada e apurada de € 32.618.07 acrescida de juros de mora legais eventualmente vencidos após a eliminação dos defeitos por parte da A..
Procede assim e neste ponto o recurso da recorrente.
Recorreu ainda a recorrente da absolvição da R. como litigante de má-fé.
Em causa a condenação como litigante de má-fé da R. na medida em que alegou não ter sido celebrado o contrato de empreitada consigo sendo por tal parte ilegítima (ao contrário do que se veio a demonstrar ter ocorrido).
Justificou o tribunal a quo a absolvição da R. neste ponto na medida em que: a posição processual da R. “como resulta da sua defesa, dimana da incerteza da procedência dos seus fundamentos e, nesse sentido, trata-se de uma posição processual que se enquadra, ainda, no livre exercício dos seus direitos processuais de defesa e do contraditório, quer no que respeita à alegação da exceção dilatória da ilegitimidade passiva, quer no que respeita às demais exceções e nulidade invocadas, quer quanto aos fundamentos de defesa.
E, de igual modo, afigura-se-nos que a dedução do pedido reconvencional, nos termos em que foi feito, não se enquadrará, do lado ativo, numa das indicadas alíneas do artigo 542.° do Código de Processo Civil, antes se inserirá, ainda, no quadro de um direito de ação, corolário de uma tutela jurisdicional efetiva consagrada no artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa.
Não se demonstrou, portanto, que a Ré tenha atuado processualmente com "a consciência de não ter razão", enquanto requisito essencial da litigância de má-fé no dizer de Alberto dos Reis (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3.a edição - reimpressão, Coimbra Editora, 1981, pág. 263).”.
Assim tendo sido decidido julgar “improcedente a peticionada condenação da ré como litigante de má-fé.”
Propendemos a concordar in casu com o decidido pelo tribunal a quo.
Da prova produzida resultou que a intervenção da R. através do seu legal representante foi na sua quase totalidade apenas relacionada com pagamentos, já que na sua essência tudo foi tratado com as duas médicas dentistas (filhas daquele) que se assumiram como as responsáveis pelos destinos da sociedade R., na verdade gerentes de facto da mesma.
E como fundamento da invocada exceção, invocou a R. não ter contratado com a requerida, na medida em que os termos gerais e demais condições da empreitada foram acordadas entre a requerente e as filhas do gerente da R., médicas dentistas.
Relembrando que as partes – A. e R. - não reduziram a relação contratual entre as mesmas estabelecida a escrito, tendo os orçamentos apresentados e referidos em 2) a 7) dos factos provados sido a base da adjudicação do contrato à A., entendemos não merecer censura o decidido pelo tribunal a quo em sede de litigância de má-fé por referência ao enquadramento do alegado ainda no âmbito dos exercício dos seus direitos processuais.
Termos em que improcede nesta parte o recurso apresentado.
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IV. Decisão.Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente a presente apelação, consequentemente e parcialmente revogando a decisão recorrida decide-se:
A) Condenar a R. ao pagamento à A. do valor dos trabalhos em falta no montante de € 32.618,07 (valores com IVA) - contra a simultânea eliminação dos defeitos por parte da A..
Vencendo-se juros de mora após tal eliminação até integral e efetivo pagamento.
B) No mais se mantendo o decidido pelo tribunal a quo nos pontos 1 e 3 a 6 do segmento decisório.
C) No que às custas respeita:
- as custas da ação são devidas na proporção do vencimento e decaimento por A. e R.;
- as custas do pedido reconvencional, igualmente são devidas na proporção do vencimento e decaimento, a fixar este após a liquidação da indemnização referida no ponto 3 do segmento decisório.
- as custas do recurso são devidas por recorrente e apelada na proporção do vencimento e decaimento, que se fixa em 50% para cada uma das partes.
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Guimarães, 12 de outubro de 2017.
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Guimarães, 12 de outubro de 2017.
(Maria de Fátima Almeida Andrade)
(Maria Maria Rolim Mendes)
(Maria Purificação Carvalho)