Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 173/17.3T8AVV.G1 |  |
FISCALIZAÇÃO DO DONO DA OBRA
DEFEITOS
Sumário (do relator):
1- O direito de fiscalização que assiste ao dono da obra não visa condicionar ou determinar a atividade do empreiteiro, mas sim permitir ao dono da obra fiscalizar a execução da obra, a fim de verificar se está a ser realizada segundo as regras de artes, se ocorrem vícios que depois da obra executada são dificilmente detetáveis e se os materiais que estão a ser utilizados são da qualidade acordada.
2- A obrigação do empreiteiro é de resultado – execução da obra -, cumprindo-lhe executar a obra com total autonomia técnica e jurídica, por sua conta e risco, estando apenas vinculado a observar as prescrições constantes do contrato, as regras da arte ou da profissão em cujo âmbito se integra a obra e, bem assim, as disposições legais e regulamentares aplicáveis à mesma.
3- A fiscalização que o dono da obra faça, não impede que aquele, findo o contrato, faça valer os seus direitos contra o empreiteiro, ainda que sejam aparentes os vícios da coisa ou notória a má execução da obra, exceto se tiver dado concordância expressa com a obra executada (art. 1209º do CC).
4- O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada tem como pressuposto a execução e a entrega de obra pronta pelo empreiteiro ao dono da obra e que essa obra apresente deformidades e/ou vícios.
5- Abandonando o empreiteiro a obra a que contratualmente se obrigou sem que esta se encontre acabada/pronta, mesmo que os trabalhos que executou antes do abandono da obra apresentem deformidades e/ou vícios, não há qualquer situação de cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, mas sim, uma situação de incumprimento definitivo desse contrato, que confere ao dono da obra o direito a resolvê-lo.
6- Em caso de resolução do contrato de empreitada de construção de imóvel, com materiais fornecidos pelo empreiteiro, em que o dono da obra, concomitantemente com o pedido de resolução, não pede a condenação do empreiteiro a demolir a obra executada, como esta continua a ser propriedade do dono da obra, terá o último de compensar o empreiteiro, pagando-lhe o valor correspondente a essa obra (art. 289º, n.º 1 do CC).
7- Verificando-se que essa obra apresenta defeitos que a tornam insuscetível de qualquer aproveitamento, o valor económico daquela é nulo e, por isso, nada terá o dono da obra a pagar ao empreiteiro.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
RELATÓRIO
Recorrente: (…)
Recorrido: (…)
(…), Lda., com sede em … ..., instaurou a presente ação declarativa, com processo comum, contra (…) residente na Rua (…), Porto, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 23.269,64 euros, a título de capital e juros vencidos.
Para tanto alega, em síntese, que no exercício da sua atividade de construção civil celebrou com o Réu um acordo, mediante o qual se obrigou a efetuar a movimentação de terras, desaterro e terraplanagem, fornecer e preparar pedra da região e a construir uma moradia em betão até ao rés-do-chão, mediante o preço, que aquele se obrigou a pagar-lhe, no final dos trabalhos, contra a apresentação da respetiva fatura;
A Autora terminou as obras e entregou-as ao Réu em 28/03/2013 e emitiu e entregou àquele a fatura de fls. 11 verso, respeitante ao preço daqueles trabalhos, cujo custo ascende a 18.031,80 euros;
Acontece que o Réu não lha pagou.
O Réu contestou defendendo por exceção e por impugnação.
Invocou a exceção dilatória da ilegitimidade ativa.
Suscitou o incidente de valor, sustentando que o valor da presente causa deverá ser fixado em 12.500,00 euros.
Excecionou, sustentando que a Autora incumpriu o contrato ao abandonar, na segunda semana de novembro de 2012, os trabalhos e que os poucos trabalhos que executou não tiverem qualquer aproveitamento, tendo o empreiteiro que teve de contratar para executar a obra que ignorar esses trabalhos, por estarem mal feitos e não terem qualquer aproveitamento possível.
Impugnou a factualidade alegada pela Autora.
Conclui pela improcedência da ação.
Deduziu reconvenção, pedindo a condenação da Autora-reconvinda a:
a- pagar-lhe 12.500,00 euros, pelo incumprimento definitivo das suas obrigações, acrescida de juros legais vencidos, no montante de 1.861,64 euros;
b- pagar-lhe 2.000,00 euros, a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos;
c- pagar-lhe 1.500,00 euros, pela litigância de má fé;
d- reconhecer que o Réu sempre negociou de boa fé e disposto a fazer cumprir todas as suas obrigações de forma a honrar os compromissos assumidos;
e- juros de mora vincendos, sobre as quantias acima referidas.
Para ancorar estes pedidos, alegou não ter celebrado qualquer contrato com a Autora nos termos correspondente ao que vem alegado na petição, mas que pretendendo adquirir um terreno para construir uma moradia, através de agências imobiliárias, chegou ao contacto com (…), com o qual acabou por celebrar o contrato de compra e venda de fls. 24 a 25, mediante o qual lhe adquiriu um prédio, pelo preço de mil euros;
Acontece que apercebendo-se da intenção do Réu de construir uma casa, (…) comunicou-lhe que era empreiteiro e responsável pela sociedade Autora e que poderia ser o responsável pela execução da obra;
O Réu contratou então (…) para proceder à abertura de um caminho e realizar as fundações da futura casa;
Em 04/09/2012, a Autora iniciou a abertura do caminho e em 10/09/2012, o Réu entregou a (…) 7.500,00 euros;
Em 15/09/2012, (…) informou o Réu que o caminho, atendendo ao seu declive, não podia ser empedrado em paralelo e teria de ser acabado em cimento;
Em 24/09/2012, (…) iniciou os trabalhos de remoção de entulhos e pedras já incluídos nos 7.500,00 euros antes pagos pelo Réu;
Em 12/10/2012, (…) solicitou ao Réu que lhe pagasse mais 5.000,00 euros, quantia essa que este acabou por lhe entregar;
Acontece que na segunda semana de novembro de 2012, os trabalhos foram abandonados pela Autora;
E os trabalhos que a Autora executou apresentavam defeitos, que levaram que os mesmos não tivessem qualquer aproveitamento possível, não sendo possível proceder ao seu arranjo, impondo-se a devolução das quantias que entregou àquela, acrescidas de juros;
Acresce que em consequência da presente ação, a Autora causou-lhe danos não patrimoniais, cuja indemnização reclama.
Requereu a intervenção principal provocada de (…).
A Autora replicou impugnando que litigue de má fé.
Sustentou não se verificarem os requisitos do incidente da intervenção principal provocada deduzido pelo Réu e impugnando a matéria alegada pelo Réu-reconvinte em sede de reconvenção.
Conclui pedindo que se absolva aquela do pedido de condenação como litigante de má fé e do pedido reconvencional e se indefira o incidente da intervenção principal provocada.
Após tentativa de conciliação, que se frustrou, indeferiu-se o incidente da intervenção principal provocada deduzido pelo Réu (fls. 56).
Admitiu-se a reconvenção, fixou-se o valor da ação em 39.631,28 euros, proferiu-se despacho saneador, em que se julgou improcedente a exceção dilatória da ilegitimidade ativa suscitada pelo Réu, fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova, não tendo havido reclamações (cf. fls. 60 a 62).
Conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes e designou-se data para a realização de audiência final.
O Réu apresentou o articulado superveniente de fls. 135 a 138, que não foi admitido por despacho de fls. 158.
Realizada audiência final, proferiu-se sentença, julgando a ação totalmente improcedente e o pedido reconvencional parcialmente procedente, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva do seguinte:
“ Pelo exposto:
- Julgo a presente ação integralmente improcedente e em consequência absolvo o réu do pedido formulado pela autora.
- Julgo o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência, condeno a autora a restituir ao réu a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros) que lhe foi entregue por conta do acordo celebrado nos autos acrescido de juros de mora contados à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Absolvo a autora do demais peticionado.
Custas a cargo da autora e do réu na proporção do decaimento”.
Inconformada com o assim decidido, veio a Autora interpor o presente recurso de apelação, em que apresenta as seguintes conclusões:
A- O presente recurso de Apelação tem como objeto a apreciação por este Tribunal da Sentença proferida no Processo nº 173/17.3T8AVV, que julgou a ação intentada pela Autora/Credora contra o Réu/Devedor totalmente improcedente e julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional condenando a Autora a pagar ao Réu a quantia de € 5.000,00 euros absolvendo-a do demais peticionado.
B- Lida a Sentença na sua fundamentação quanto à matéria de facto dada como provada, dela ressaltam evidentes factos não provados, mesmo contradições cujas conclusões são incompreensíveis. De tais factos da matéria de facto apurada pretende a Autora recorrer porque deles discorda.
C- A Autora não concorda com a matéria de facto dada como provada, referida nos pontos k) e P) e assim de tal matéria pretende recorrer, no sentido da sua alteração por não provada e, em consequência, a alteração da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”.
D- Quanto ao ponto k) dos factos provados, na Sentença diz a Meritíssima Juiz o seguinte:
“k. Em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2012 a autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do réu.” (negrito nosso).
E- Pretende o Tribunal dar como matéria de facto provada o ponto K) dos factos provados, alegando que em data não concretamente apurada a Recorrente deixou de executar qualquer trabalho por conta do Recorrido, redação que deixa antever a culpa da Recorrente na conclusão do contrato de empreitada.
F- De facto, a Recorrente não abandonou a obra, apenas cessou os trabalhos e a prestação dos serviços para o Recorrido, tendo em conta a falta de pagamento por parte deste dos trabalhos já efetuados.
G- Note-se que na sua contestação, o que não conseguiu provar no julgamento, o Recorrido alegou ter entregado à recorrente uma quantia de € 7.500,00 euros, que por não ser verdade também não conseguiu provar o pagamento, sendo essa a razão da paralisação dos trabalhos por parte da Recorrente e que depois levaria ao abandono definitivo da obra.
H- Assim, para prova de que o ponto k) deve ser alterado e, em conformidade, ser dado como provado que a Recorrente deixou de executar trabalhos para o Recorrido por falta de pagamento, abandonando a obra em novembro de 2012 por causa que não lhe é imputável.
I- Dos depoimentos das testemunhas acima referidas resulta que a Recorrente abandonou a obra, o que só se entende por falta de pagamento por parte do Recorrido dos trabalhos efetuados, já que este também nada disse ou provou a este respeito como lhe competia.
J- Com efeito, a prova das quantias alegadamente pagas de € 7.500,00 euros competia ao Recorrido e a este respeito importa dizer que a única testemunha que o alegou (filho do Recorrido) apresentou um depoimento falso, mentindo, facto que até o Tribunal apreendeu mas que na Sentença nada diz.
K- De resto, o Recorrido e a Recorrente nem sequer trocaram comunicações escritas, não acertaram contas nem antes nem depois do abandono da obra, o que determinou até a presente ação.
L- Ao não conseguir provar tal pagamento, o Recorrido coloca-se na posição de incumprimento perante a Recorrente, o que de facto se passou. Tal atitude do Recorrido tem paralelo também com a recusa em aceitar a realidade no que à fatura respeita, negando ter recebido tal documento em 2013 quando lhe foi mandado.
M- O Recorrido recusa aceitar a fatura, até mente e inventa que tal documento não consta dos arquivos da Autoridade Tributária, o que não é verdade como se comprova pelos documentos juntos aos autos e até da própria Sentença.
N- Do mesmo passo, tendo vários funcionários da Recorrente e diversas máquinas a trabalhar na sua obra durante dois meses (trabalhos que até fotografou como consta das fotografias juntas aos autos e referidas na Sentença) o Recorrido jamais se preocupou em acertar as contas com a Recorrente invocando até as quantias entregues (ou que diz que entregou) antes se comportou como se nada devesse e se a recorrente não tivesse direitos, direitos esses que o Tribunal a quo lhe pretende agora negar sem provas nem fundamentos.
O- Assim, concluindo, o facto k) dos pactos provados deve ser alterado no seu texto no sentido de ser dado como provado que a Recorrente não incumpriu o contrato de empreitada, mas apenas abandonou a obra do Recorrido sem culpa e por causa que não lhe é imputável.
P- Quanto ao alegado no ponto p) da Sentença (p. Nenhum dos trabalhos que a autora executou teve aproveitamento., o Tribunal deu como provado, de novo erradamente e sem qualquer fundamento sólido, que grande parte dos trabalhos efetuados pela recorrente não tiveram aproveitamento prático para o Recorrido e por isso o isentou de pagar tais trabalhos e serviços.
Q- A conclusão a que chegou o meritíssimo Juiz do Tribunal a quo não só não tem fundamentos, como é contraditória com os depoimentos das testemunhas que passaremos a transcrever.
R- No mesmo sentido do que alegaremos a seguir estão os documentos (fotografias) juntas aos autos pelo Recorrido, nas quais este comprova ter acompanhado os trabalhos, hora a hora, todos os dias, durante dois meses, conforme fotos que ele próprio tirou presencialmente todos os dias e horas.
S- Com tais documentos prova-se que os trabalhos constantes da fatura foram executados, bem sabendo o Recorrido que a Recorrente estava a construir a sua habitação e não outra qualquer construção.
T- Em suma, dos depoimentos acima transcritos, (se conjugados com as fotografias documentos juntos aos autos e recolhidos pelo Recorrido durante cerca de dois meses dos trabalhos efetuados) provam que a Recorrente prestou e forneceu ao Recorrido, não apenas os serviços e bens constantes da alínea c) dos factos provados, mas muitos outros serviços que o Tribunal a quo não valorizou e deu de forma inexplicável, como não aproveitáveis.
U- Tais serviços e bens como, referem as testemunhas e constam das fotografias tiradas pelo Recorrido, são os seguintes:
- Arranjo do caminho de acesso que sendo público limitava a intervenção da Recorrente ao estritamente necessário para aceder à propriedade.
- Demolição das construções antigas com aproveitamento da pedra para a nova construção.
- Arrumar as pedras e preparação para a sua posterior utilização.
- Desaterro com máquina.
- Furos com martelo pneumático para uso de explosivos para retirar pedra e aprofundar o nível de construção da nova futura casa.
- Transporte de materiais com trator apropriado.
- Uso de um compressor da Recorrente cujo aluguer se paga.
- Construção de alicerces em betão.
- Construção de chapa em betão no chão da nova habitação.
- Construção de parte dos muros em betão da habitação (ver fotografias)
V- O que realmente se passou foi que o Recorrido conseguiu de forma inexplicável a aprovação de uma nova licença para construção de uma nova vivenda, agora com o dobro da área coberta e o triplo da área habitável em relação à construção projetada de menor dimensão em conformidade com a construção ancestral existente, como impõe o Parque Nacional Peneda Gerês.
W- Para tal, deixou de pagar à Recorrente causando ele próprio um facto do qual agora se pretende aproveitar (que determinou esta a abandonar a obra), porque a obra que estava realizada não seria compatível com a obra nova ali a construir conforme hoje se constata no local. Trata-se de um abuso de direito na vertente de venire contra factum proprium como facilmente se depreende dos factos e se constatou até em julgamento.
X- Note-se que ficou provado o contrato da pequena reconstrução no valor de € 60.000,00 euros, quando a obra final existente no local é muito maior e custou muito mais cerca de € 150.000,00 euros.
Y- Entende-se até que por sua livre vontade o Recorrido tenha destruído as construções e parte do trabalho levado a cabo pela Recorrida para implantar a sua nova obra, contando, nesse caso, que o fizesse à sua custa e não à custa da Recorrente.
Z- Na verdade, todos os trabalhos realizados, com fornecimento de betão, aço e mão-de-obra (conforme comprovam as fotografias) são, obviamente, devidos pelo Recorrido. Tais serviços foram prestados e os bens entregues pelo que devem ser pagos pelo Recorrido que acompanhou em permanência a obra.
AA- Quando a Recorrente alega na sua petição inicial que o Recorrido nada reclamou e achou tudo em conformidade é, justamente, porque durante dois meses acompanhou em permanência as obras e sobre a sua qualidade de construção e dos materiais aplicados nada disse. Assim, o ponto 3 dos factos não provados não faz sentido e está a nosso ver errado devendo ser dado como provado em conformidade, como errados estão os pontos 5 e 6 nas suas 4 alíneas.
BB- Na modesta opinião da Recorrente, tais factos dados como não provados nos referidos ponto nº 5 e 6 (tendo em conta a prova produzida em julgamento, da qual se destacam evidentemente os depoimentos das testemunhas acima referidas bem como as fotografias cuja prova é irrefutável) deveriam ser dados como provados e assim passar a integrar os serviços prestados na alínea c) dos factos provados na Sentença e, obviamente, deveria o Tribunal ter condenado o Recorrido a pagar à Recorrente tais serviços, conforme constam da factura e, aliás, como é de inteira justiça.
CC- Pelo que vem de se alegar acima, estranha a Recorrente que se diga que os serviços prestados e os bens entregues ao Recorrido não tiveram aproveitamento porque como vimos de explicar não se provou por qualquer meio técnico que o betão fornecido pela Recorrente ao Recorrido tinha menor qualidade, porque nenhuma peritagem a tais materiais foi efetuada, nenhum teste de resistência foi efetuado para se alegar a sua inutilidade.
DD- Por outro lado, os trabalhos de mão-de-obra e máquinas faturados ao Recorrido devem, obviamente, ser pagos porque lhe foram efetivamente prestados, durante dois meses, aceitando-os este sem qualquer reclamação, dia apos dia em que foram sendo prestados,
EE- Os trabalhos e os bens fornecidos pela Recorrente ao Recorrido constantes da fatura junta aos autos ser dado como efetivamente provados no seu fornecimento e entrega e, em consequência, ser o ponto p) dos factos dados como provados ser alterado e dado como facto não provado.
FF- Tendo por base não só os depoimentos transcritos das testemunhas acima referidas, mas também as fotografias juntas aos autos pelo Requerido, documentos que atestam de forma clara que a Recorrente (usando materiais, máquinas e homens a seu cargo) efetuou os trabalhos cujo pagamento aqui reclama.
GG- De notar que primeiro o Recorrido alegou desconhecer a conta e os valores a pagar, mas também nunca se preocupou em acertar as contas com a Requerente como é de pessoas honestas e de boa-fé.
HH- Importa reter que o Recorrido em mais de seis anos não se preocupou em saber quanto devia nem quanto lhe tinham custado as obras, (mesmo podendo ser credor por força das quantias que alegou ter dado à Recorrente) porque segundo alega não recebeu fatura nem qualquer interpelação para pagamento.
II- De facto, ao Recorrido foram prestados os serviços constantes da fatura que foi emitida e lhe foi enviada em 2013 no montante de € 18.031,80 euros à qual acrescem os juros.
JJ- Tais serviços de empreitada foram naturalmente executados no âmbito do acordo que Recorrido e Recorrente celebraram entre si, tendo o Recorrido acompanhado a obra diariamente no local, obra que decorreu sob orientação e fiscalização do Recorrido que bem sabia qual o plano que consubstanciava a reconstrução da habitação de pedra antes existente. De outra forma não se entende que tenha permitido tais trabalhos.
KK- O que se passou em suma, foi que o Recorrido pretendeu alterar o projeto inicial, ampliá-lo para além do que lhe seria possível pela Camara Municipal e pelo Parque Nacional Peneda Gerês, ainda hoje não se sabe como nem com que fundamento legal o conseguiu.
LL- Para tal “despachou” a Recorrente e abandonou o plano inicial, recusando agora pagar os serviços e bens que lhe foram prestados e entregues.
Da Sentença agora recorrida ressaltam ainda os pontos 7, 9 e 10 dos factos não provados.
MM- Tais pontos 7, 9 e 10 dados como não provados mostram de forma evidente que o Recorrido não tem credibilidade, mentiu e pretendia locupletar-se à custa da Recorrente, inventando pagamentos que não realizou, maleitas pessoais e estado de alma para peticionar indemnizações cuja prova são mentiras inconsequentes, razão pela qual deve pagar à Recorrente o valor peticionado por esta.
NN- Assim, a decisão do Tribunal a quo que decidiu pela improcedência da presente ação intentada pela Recorrente e pela procedência parcial da reconvenção deduzida pelo Recorrido deve ser revogada e alterada por outra em conformidade com o requerido na petição inicial, condenando o Recorrido.
OO- Este Tribunal da Relação de Guimarães deve alterar a Sentença recorrida em conformidade com as alegações acima produzidas e da prova junta aos autos, por outra decisão que absolva a Recorrente da reconvenção contra si deduzida e condene o Recorrido a pagar à Recorrente os valores peticionados e em dívida.
PP- Com a sentença proferida foram violadas as seguintes normas: Artigo 342º, 406º, 762º e 1211º, todos do Código Civil.
Nestes termos, no mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta Sentença recorrida, substituindo-a por decisão que absolva a Recorrente da reconvenção deduzida e condene o Recorrido a pagar à Recorrente os valores peticionados e ainda em dívida.
O apelado contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação, concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:
1. A Autora/Apelante interpôs recurso por não se conformar com a sentença proferida nestes autos com data de 08 de Agosto de 2018, na parte em que, julgando a ação totalmente improcedente e julgando a reconvenção parcialmente procedente, condenou a Autora a restituir ao Réu/Apelado a quantia de 5.000,00 €uros.
2. Não assiste qualquer razão à Apelante para que a decisão proferida, agora posta em crise, seja alterada no sentido de ser esta absolvida do pedido reconvencional e o Réu/Apelado condenado no pedido formulado pela Autora
3. A decisão tomada pelo Tribunal “a quo” com o sentido em que vem impugnada pela apelante não merece qualquer reparo, censura ou correção.
4. Alega a Apelante que não concorda com a matéria de facto dada como provada, referida nos pontos K) e P),
5. A apelante limita-se a transmitir a sua própria convicção e a sua própria análise crítica do depoimento das testemunhas, (…) e ainda das declarações de parte do sócio-gerente, (…).
6. A Apelante transcreve, de forma pouco rigorosa, partes dos depoimentos daqueles.
7. Com essa transcrição pretende a Apelante que seja dado como provado quanto ao ponto K) “que a Recorrente deixou de executar trabalhos para o recorrido por falta de pagamento, abandonando a obra em novembro de 2012 por causa que lhe não é imputável” - Conclusão H das alegações da Autora,
8. Contrariando assim, o que, quanto a esta matéria, o Tribunal a quo julgou provado quando afirma “Em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2012, a autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do Réu”
9. Este pedido de alteração da matéria dada como provada deve ser liminarmente rejeitado por falta de fundamento.
10. Dos depoimentos transcritos não resulta qualquer factualidade que agora se pretende ver declarada provada.
11. A Autora, por via de recurso, pretende ver reconhecida uma suposta situação de facto que nunca foi alegada nas suas peças processuais.
12. Na petição inicial, a Autora alega ter celebrado com o Réu um contrato de empreitada, ter prestado esse serviço entre setembro e novembro de 2012, ter terminado e entregue as obras em novembro de 2012 e que, em 28/03/2013, emitiu a fatura com o n.º 43.
13. Nunca foi alegado e, consequentemente, objeto de contraditório, que a Autora abandonou a obra, por falta de pagamento por parte do Recorrido dos trabalhos efetuados.
14. Em contra da tese da Apelante, acresce que a suposta emissão da fatura para cobrança dos trabalhos efetuados ocorreu apenas em março de 2013,
15. O incumprimento do Réu/Apelado a existir e que pudesse motivar um qualquer abandono da obra pela Apelada, só poderia ter ocorrido após março de 2013.
16. Resultou provado que a Apelada deixou de prestar serviço em novembro de 2012, ou seja, muito antes de qualquer interpelação para pagamento.
17. Igualmente foi dado como provado que o Réu apenas recebeu a fatura n.º 43 (enquanto 2.ª via da fatura 41) no ano de 2016.
18. Pelo que a argumentação aduzida pela Apelante para alterar a matéria dada como provada no ponto K), carece de qualquer fundamento processual porque nunca foi alegada como também é contrariada em termos temporais, atenta a data da emissão da fatura, ou seja, março de 2013.
19. Alega ainda a Apelante que o ponto P) dos factos dados como provados deve ser alterado e dado como não provado, porquanto entende que os trabalhos e os bens fornecidos pela Recorrente ao Recorrido foram efetivamente fornecidos e entregues.
20. Da prova produzida em sede de julgamento, não resultou provada a fatualidade alegada pela Apelante até porque os depoimentos prestados pelas testemunhas da Autora e bem assim do seu sócio-gerente não mereceram qualquer credibilidade.
21. Sobre a contribuição para a decisão da causa dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora e do seu legal representante, a Meritíssima Juiz a quo pronunciou-se ao longo da sentença.
22. Não lhes tendo sido atribuída qualquer credibilidade, duvidando-se até se estas testemunhas prestaram qualquer serviço na obra em causa
23. Resultou provado que os valores dos trabalhos constantes da fatura em causa, não eram verdadeiros, seja em termos de tempo de execução, de mão de obra, quantidade e qualidade do material aplicado.
24. A Apelante pretende reduzir o julgamento apenas ao que as suas testemunhas arroladas disseram em sede de audiência de julgamento e que se encontra transcrito (de forma minimalista) nas doutas alegações de recurso.
25. Os depoimentos de tais testemunhas não foram credíveis nem tão pouco isentos.
26. Circunstância que não passou despercebida à Mm.ª Juiz a quo e que deu nota desse mesmo facto ao fazer a apreciação crítica dos respetivos depoimentos conforme se referiu supra
27. E é com a “credibilidade” deste tipo de depoimentos que a Apelante quer ver alterada a matéria de facto, por forma a que, por via de recurso, seja dado o ganho de causa que não obtiveram em 1ª instância.
28. Não houve pois qualquer erro na apreciação da prova que mereça censura por parte deste venerando Tribunal.
29. E que a Mmª Juiz a quo fez uma correta apreciação e aplicação dos pertinentes preceitos legais.
30. Pelo supra exposto, e sem necessidade de mais amplas considerações, deverão V. Exas. Venerandos Desembargadores, julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela Autora/Apelantes
31. Mantendo a decisão proferida em 1ª instância.
*
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cf. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
No entanto, impõe-se referir, que não obstante a apelante escreva, em sede de motivação das suas alegações de recurso, a fls. 228, que “o ponto 3 dos factos não provados não faz sentido e está a nosso ver errado, devendo ser dado como provado em conformidade. Como errados estão os pontos 5 e 6 nas suas 4 alíneas”, o que reproduz novamente na conclusão AA (fls. 232), de onde resultará da simples leitura do assim escrito que aquela pretende impugnar a matéria de facto dos pontos 3, 5 e 6 dos factos julgados não provados na sentença recorrida, verifica-se que a apelante incorreu em manifesto erro de escrita quando alude ao ponto 3 dos factos não provados.
Com efeito, toda a alegação da apelante vertida a fls. 211 a 229 é no sentido de que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando conclui pela não prova de que aquela não teria realizado os trabalhos e fornecido os bens discriminados na fatura junta em anexo à petição inicial, a fls. 11 verso dos autos, e que perante os fundamentos probatórios que aí indica e analisa se impõe concluir pela prova dessa factualidade.
Aliás, a fls. 228, a apelante escreve, inclusivamente, que: “Os trabalhos e os bens fornecidos pela recorrente ao recorrido constantes da fatura junta aos autos ser como efetivamente provados no seu fornecimento e entrega”.
Ora, conforme resulta dos factos julgados como não provados na sentença recorrida, a matéria vertida no ponto 3 em nada se relaciona com os trabalhos e bens que a apelante alega, em sede de petição inicial, ter fornecido ao apelado e que se encontram discriminados na fatura de fls. 11 verso, mas antes sobre essa matéria versam os pontos 4, 5 e 6 dos factos julgados como não provados.
Aqui chegados, impõe-se concluir que ao escrever “ponto 3 dos factos não provados”, a apelante incorreu num simples erro de cálculo, o qual é revelado pelo próprio teor das suas alegações de recurso, as quais evidenciam que aquela pretendia antes escrever “ponto 4 dos factos não provados”, erro de escrita esse que, nos termos do disposto no art. 249º do CC, apenas implica a respetiva retificação.
Deste modo, no seguimento do que se acaba de enunciar e da orientação acima referida, as questões que se encontram submetidas à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:
a- se a sentença recorrida padece de erro de direito quanto ao julgamento da matéria de facto nela realizado quanto à matéria dada como provada nas alíneas K) e P) e da matéria de facto nela dada como não provada nos pontos 4, 5 e 6 e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, sem prejuízo das questões prévias que se suscitam e que infra se explanarão quanto à matéria da alínea K), se impõe:
- quanto à matéria da alínea K), julgar como provado que:
“A Autora deixou de executar trabalhos para o Réu por falta de pagamento, abandonando a obra em novembro de 2012 por causa que não lhe é imputável”;
- quanto à matéria da alínea P, concluir pela respetiva não prova; e
- quanto à matéria dos pontos 4, 5 e 6, concluir pela prova da mesma;
b- se na sequência da impugnação, com êxito, daquele julgamento da matéria de facto, ou independentemente desse sucesso, a decisão de mérito constante da sentença recorrida, que julgou improcedente a ação e parcialmente procedente a reconvenção, se pode manter.
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A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA 1ª Instância julgou provados os seguintes factos:
a. A autora é uma empresa do ramo da construção civil que dedica a sua atividade à construção de moradias, muros e outras construções em pedra.
b. No âmbito da sua atividade no decurso do ano 2012, a autora, por intermédio de (…) celebrou com o réu um acordo nos termos do qual se comprometeu a construir uma moradia da qual faziam parte trabalhos de terraplanagem e desaterro, fornecimento e preparação de pedra da região, na localidade de (…), ... e bem assim a abertura de um caminho empedrado em calçada de paralelo que possibilitasse o acesso de um carro ao prédio e à casa que futuramente seria construída.
c. A autora forneceu os seguintes bens e realizou os seguintes trabalhos:
c.1- utilização de máquina giratória para desaterro e terraplanagem do local onde seria construída a moradia do réu;
c. 2- utilização de trator para movimentar a pedra e a terra.
d. Em 28.03.2013 a autora emitiu a favor do réu a fatura nº 0043 (apresentada como 2ª via da 41) no valor global de € 18.031,80, que se encontra junta aos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
e. O réu apenas recebeu a fatura no ano 2016 quando recebeu por parte do ilustre mandatário da autora a missiva com o seguinte teor: “(…) Encontra-se há muito vencida a fatura referente à empreitada realizada pela minha cliente para construção da moradia de V. Exa, (…), ..., cuja 2ª via junto em anexo.
Na verdade, V. Exa. é devedor à minha cliente da quantia de € 18.031,80, à qual devem acrescer os juros vencidos e vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal.
Assim, agradeço a V. Exa que no prazo máximo de 8 dias efetue a liquidação do valor em dívida sob pena de ter que intentar de imediato a ação judicial adequada para cobrança coerciva. (…)”
f. (…) e o réu acordaram que seria construída a moradia do réu em (…) pelo preço de € 60.000,00.
g. Em data não concretamente apurada, (…) informou o réu que o caminho a construir não poderia ser empedrado em paralelo, face ao declive acentuado.
h. A autora construiu um caminho de gravilha com resquícios de cimento.
i. No dia 24 de setembro de 2012, após a construção do caminho referido em i. procederam à remoção do entulho e pedras com o objetivo de posteriormente se terraplanar o terreno de forma a torná-lo apto para fazer as fundações para a construção da casa.
j. No dia 12.10.2012, a pedido de (…), e por conta do acordo celebrado o réu transferiu para a conta de (…) a quantia de € 5.000,00.
k. Em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2012 a autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do réu.
l. Em fevereiro de 2013 após (…) ter telefonado ao réu a dar-lhe conta que pretendia retomar os trabalhos o réu entregou-lhe o projeto que havia sido elaborado para concretizar a construção da casa naquelas condições.
m. Nessa altura, (…) recusou-se a continuar a execução da obra afirmando que não construía casas com licenciamento, não aceitando a condição proposta pelo réu.
n. O réu teve depois de acordar com a empresa (…). a construção do caminho empedrado.
o. O caminho executado pela autora não tinha inclinação suficiente sendo que as primeiras chuvas do ano 2013 desfizeram-no, deixando-o intransitável.
p. Nenhum dos trabalhos que a autora executou teve aproveitamento.
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A 1ª Instância julgou, por sua vez, como não provados os seguintes factos: 1. O acordo referido em b contemplava a construção da moradia do réu só até ao rés-do-chão.
2. Ficou acordado que o preço dos trabalhos seria pago contra a apresentação da fatura no final dos trabalhos.
3. A autora terminou as obras que entregou ao réu no final de 2012 tendo este achado tudo em conformidade com o acordado.
4. A máquina giratória referida em c.1 foi utilizada durante 70 horas.
5. O trator referido em c. 2 foi utilizado durante 84 horas.
6. A autora prestou ao réu:
6.1.- 21 dias de trabalho de mão-de-obra de 4 empregados na preparação e fornecimento de pedra, no valor de € 5.880,00.
6.2.- 34 dias de trabalho de mão-de-obra de 3 empregados da autora com ajuda de máquinas, no valor de €2.380,00;
6.3.- 20 dias de trabalho de mão-de-obra de 4 empregados da autora na colagem de sapatas e muros de betão - no valor de € 1.400,00.
6.4.- fornecimento de 29 m3 de betão pronto, no valor de € 1.600,00.
7. Por conta dos trabalhos a realizar, no dia 10 de Setembro de 2012 o réu entregou a P. D. a quantia de € 7.500,00.
8. A empresa X, Lda. construiu a moradia do réu.
9. Por conta da atuação da autora o réu sente-se desgostoso, triste, deprimido e ansioso.
10. Perdeu a tranquilidade com que vivia, sofrendo constantes perturbações no seu sono e forte irritação.
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FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.Já se enunciaram supra as concretas questões que se encontram submetidas pelo apelante à apreciação desta Relação, sendo apodíctico que a primeira questão que cumpre apreciar é a da impugnação da matéria de facto.
No entanto, antes de entrarmos na apreciação da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pelo apelante propriamente dita e, inclusivamente, da enunciação das questões prévias que se suscitam a propósito da matéria de facto julgada como provada na alínea K) dos factos provados na sentença recorrida, impõe-se enunciar quais os concretos ónus legais a que a apelante se encontra adstrita em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto e, em seguida, verificar se a mesma cumpriu com esses ónus, sem o que não é possível ao tribunal a quem entrar na reapreciação do julgamento da matéria de facto operado pela 1ª Instância, e, em caso positivo, enunciar quais os concretos critérios em que é possibilitado ao tribunal a quem alterar o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo.
B.1- Impugnação do julgamento da matéria de facto em geral.
Como é sabido, na sequência da reforma introduzida ao CPC pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, o legislador introduziu o registo da audiência final, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes o duplo grau de jurisdição em sede de julgamento da matéria de facto, de modo que a alteração da matéria de facto, que no anterior regime processual era excecional, passou a ser uma função normal da Relação.
Nessa operação foi propósito do legislador que o tribunal de segunda instância realize um novo julgamento em relação à matéria impugnada, assegurando um efetivo duplo grau de jurisdição, sendo isto que resulta expressamente do estabelecido no art. 662º, n.º 1 do CPC, quando nele se expressa que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa (1).
Deste modo é que perante as regras positivas vigentes na atual lei processual civil, tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, a Relação deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo, nessa tarefa, considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da primeira instância, embora, nessa tarefa, esteja naturalmente limitada pelos princípios da imediação e da oralidade.
Como verdadeiro tribunal de substituição, a Relação aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art. 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).
Nessa sua livre apreciação a Relação não está condicionada pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, podendo, na formação dessa sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da primeira instância (2).
Apesar do que se acaba de referir, não foi propósito do legislador que o julgamento a realizar pelo Tribunal ad quem em sede de matéria de facto se transformasse na repetição do julgamento realizado em 1ª Instância, sequer permitir recursos genéricos, e daí que tenha rodeado o recurso da impugnação da matéria de facto à imposição ao recorrente de determinados ónus que enuncia no art. 640º do CPC.
É assim que com vista a atingir esse desiderato, o legislador optou “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de factos controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento que, como tribunal de 2ª Instância que é, este deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto (3), estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação.
Depois, tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões, também ao recorrente é imposto, como correlativo do princípio da auto responsabilidade e dos princípios estruturante da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus, indicar não só a matéria de facto que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, reclama que tivesse sido proferida, os concretos meios de prova que ancoram essa solução diversa, com a respetiva análise crítica, isto é, com a indicação do porquê dessa prova impor decisão diversa daquela que foi julgada pelo tribunal a quo.
Deste modo é que o art. 640º, n.º 1 do CPC, estabelece que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 662º).
Cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial de delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem, é entendimento jurisprudencial pacífico que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que impugna e a concreta resposta que, na sua perspetiva, deve ser dada a essa matéria impugnada.
Já quanto aos demais ónus, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes (4), sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d)…; e) o recorrente deixará expressa, na motivação (segundo o STJ, nas conclusões), a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.
O cumprimento dos referidos ónus, como adverte Abrantes Geraldes, tem a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações, uma vez que só na medida em que se conhece especificamente o que se encontra impugnado e qual a lógica de raciocínio expandido pelo recorrente na valoração e conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita o recorrido de todos os elementos que lhe permitam contrariar essa impugnação em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de auto responsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo” (5).
Como consequência, impõe-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 6411º, n.º 2, al. b) do CPC); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a) do CPC); c) falta de especificação na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e e) falta de posição expressa, na motivação (segundo o STJ, nas conclusões), sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação” (6).
Esta posição tem sido aquela que tem sido seguida de forma praticamente uniforme pela jurisprudência do STJ, que, como referido, tem sustentado que a decisão que, na perspetiva do apelante, deve ser proferida quanto à concreta matéria de facto que impugna, deve, também, constar das conclusões (7).
Acresce que essa instância superior tem operado uma distinção entre: a) ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto do recurso em sede de impugnação da matéria de facto, onde os requisitos impostos à parte se encontram ligados com o mérito ou demérito do recurso; e b) ónus secundários, que se prendem com os requisitos formais.
Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos estes sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que aquele critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus, se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em que se verifica a omissão.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os enunciados no n.º 2 daquele art. 640º, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas que tenha sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” (8), argumentando-se que se está perante meros requisitos de forma, destinados a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar da indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento” (9).
Precise-se que mesmo em relação aos ónus de impugnação primários tem-se assistido ultimamente, ao nível do STJ, a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo-se a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações (10).
Tendo presente estes critérios orientadores, descendo ao caso concreto, quanto à matéria de facto impugnada, temos para nós que a apelante deu cumprimento a todos os ónus prescritos pelo art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC.
Na verdade, a apelante indica, nas conclusões, quais os concretos pontos da matéria de facto que impugna (as alíneas K) e P) da matéria considerada provada na sentença recorrida e, bem assim, a matéria dos pontos 4, 5 e 6 dos factos nela julgados como não provados), qual a concreta decisão que, no seu entender, deve recair sobre a matéria de cada um desses pontos (propondo uma versão distinta dos factos julgados provados quanto à matéria da alínea K); que se conclua no sentido da não prova dos factos vertidos na alínea P) e que se conclua pela prova da matéria constante dos pontos 4, 5 e 6), além de que indica, na motivação, os concretos meios probatórios que, na sua perspetiva, impõem esse julgamento diverso e, inclusivamente, faz uma análise crítica dessa prova (fazendo basicamente uma leitura distinta daquela que foi realizada pela 1ª Instância dos depoimentos pessoais prestados em audiência final e conectando essa leitura distinta com a prova documental – fotografias – juntas aos autos e os factos julgados como não provados e com outros factos instrumentais que alega terem sido apuradas), indica o porquê de, a seu ver, a mesma impor esse julgamento diverso que propugna.
Acresce que quanto à prova gravada, a apelante indica o início e o termo dos excertos dos depoimentos que aduz para suportar esse julgamento diverso, procedendo, inclusivamente, à transcrição desses excertos.
Aqui chegados, prefigura-se-nos que a apelante cumpriu com todos os ónus que sobre si impendem em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, pelo que nada impede, mas antes impõe, que se entre na apreciação da sindicância que opera em relação a esse julgamento que impugna.
B.1.1- Critérios em que é consentido ao Tribunal da Relação alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.
Posto isto, impõe-se precisar que para que seja possível ao Tribunal da Relação alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, não basta que a prova indicada pela apelante consinta esse julgamento diverso que propugna, mas antes que o imponha.
Com efeito, o art. 662º, n.º 1 do CPC é expresso em estabelecer que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Esta exigência decorre da circunstância de se manter em vigor no atual CPC os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, pelo que nos casos em que os factos em julgamento vêm esse julgamento submetido ao princípio da livre apreciação da prova, que é o princípio regra vigente no CPC, como é o caso da matéria cujo julgamento de facto a apelante impugna, impõe-se ter presente que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta e que, consequentemente, não se pode aniquilar, em absoluto, essa livre apreciação da prova que assiste ao juiz da 1ª Instância, sequer desconsiderar, em absoluto, os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou a produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal a quem através da mera audição da gravação áudio dos depoimentos pessoais prestados em audiência final.
Deste modo, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova produzida que entenda pertinente, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância.
Assim é que “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte” (11).
Assentes nestas premissas, entremos na apreciação dos concretos pontos da matéria de facto julgada como provada e não provada pela 1ª Instância cujo julgamento é impugnado pela apelante, impondo-se, no entanto, verificar se quanto à matéria da alínea K) existe uma efetiva impugnação da matéria de facto, isto é, se os pretensos factos que a apelante pretende ver provados em aditamento à matéria de facto aí julgada como provada pela 1ª Instância, consubstancia realmente matéria de facto, e caso tal suceda, se era possível à 1ª Instância julgar provados esses factos.
B.1.3- Impugnação da alínea K) dos factos provados.
Na alínea K), a 1ª Instância julgou provados os seguintes factos:
“Em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2012 a Autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do Réu”.
A apelante impugna este julgamento pretendendo que se julgue como provado o seguinte:
“A Autora deixou de executar trabalhos para o Réu por falta de pagamento, abandonando a obra em novembro de 2012 por causa que não lhe é imputável”.
Para ancorar este julgamento diverso que propugna, a apelante sustenta que o apelado não conseguiu provar que tenha pago àquela a quantia de 7.500,00 euros, cujo pagamento tinha alegado em sede de contestação, e que ao não fazer a prova desse pagamento, o apelado colocou-se numa “posição de incumprimento” perante a mesma.
Invoca os depoimentos prestados por (…) e sustenta que, desses depoimentos, decorre que o abandono da obra por si só se entende por falta de pagamento por parte do apelado dos trabalhos realizados.
Conclui que competindo a prova do pagamento da quantia de 7.500,00 euros ao apelado e verificando-se que não tendo este feito essa prova, com o que se colocou “na posição de incumprimento perante a recorrente”, e verificando-se que “terminados os trabalhos (com o posterior abandono da obra com justa causa pela recorrente)”, não tendo o apelado se preocupado em saber quanto devia, se devia e como devia pagar, e negando este que tenha recebido a fatura em 2013, quando essa fatura lhe foi enviada, e verificando-se que aquele “até mente e inventa” quando sustenta que essa fatura não consta dos arquivos da Autoridade Tributária, “o que não é verdade, como se comprova pelos documentos juntos aos autos e até da própria sentença”, impera concluir que a apelante não incumpriu o contrato de empreitada, mas apenas abandonou a obra do apelado sem culpa e por causa que não lhe é imputável, impondo-se julgar provada a matéria constante da enunciada alínea K nos termos que enuncia e acima identificados.
Precise-se que ao assim alegar é indiscutível que a apelante extrai conclusões da matéria de facto julgada como não provada pela 1ª Instância que não lhe é lícito extrair, o que aqui importa esclarecer, por uma questão de rigor e de transparência, dado que a sorte da impugnação da matéria de facto que a apelante opera em relação a esta concreta matéria nem sequer passa por essa questão que passamos a esclarecer, mas sim por outras.
É certo que alegando o apelado ter pago à apelante, por conta dos trabalhos a realizar, a quantia de 7.500,00 euros, porque semelhante alegação se traduz na invocação da exceção do cumprimento, nos termos do disposto no art. 342º, n.º 2 do CC, é sobre o apelado que recai o ónus da prova desse pretenso cumprimento/pagamento.
Também é um facto que o apelado não logrou fazer prova desse invocado pagamento, conforme resulta do teor do ponto 7º dos factos julgados como não provados na sentença recorrida.
No entanto, salvo o devido respeito por entendimento contrário, da circunstância de se ter concluído pela não prova em como “por conta dos trabalhos a realizar, no dia 10 de setembro de 2012, o réu entregou a (..) a quantia de 7.500,00 euros”, não se pode concluir, conforme pretende a apelante acontecer, que o apelado se tenha colocado “na posição de incumprimento perante” a mesma e que aquele não tenha efetivamente pago essa quantia e que, consequentemente, tenha mentido quando, em sede de contestação, alega que efetuou esse concreto pagamento.
Na verdade, quando se dá como não provado um facto, o sentido e alcance dessa não prova é isso mesmo, ou seja, produzida a prova, não se produziu prova necessária ou suficiente que permitisse ao tribunal concluir pela verificação ontológica desse facto em julgamento, o que naturalmente não significa que esse facto não possa ter efetivamente acontecido – essa possibilidade ontológica fica sempre em aberto, só que não se provou.
Logo, não pode a apelante pretender extrair da não prova do pagamento dos 7.500,00 euros que o apelado alega ter-lhe feito por conta dos trabalhos a realizar, que este não lhe efetuou efetivamente esse pagamento, posto que não se pode equiparar a não prova de um facto à prova do seu inverso.
Deste modo, para que se pudesse concluir que o apelado faltou efetivamente à verdade quando alegou ter pago à apelante a quantia de 7.500,00 euros por conta dos trabalhos a realizar pela última e a partir daí, à luz das regras da experiência comum, extrair ilações (presunções judiciais) quando às pretensas razões que terão levado a apelante a “abandonar a obra” em novembro de 2012, tudo como faz a aqui apelante, era necessário que se tivesse julgado como provado o não pagamento daquela quantia pelo apelado à apelante, e não apenas a singela não prova dessa ocorrência, como acontece no caso, o que, reafirma-se, deixa sempre em aberto a possibilidade desse pagamento ter efetivamente acontecido.
Esclarecido este aspeto, importa enunciar e tratar as verdadeiras questões que se suscitam a propósito da impugnação da matéria de facto operada pela apelante quanto à matéria de facto da alínea K) dos factos julgados como provados na sentença recorrida e que ditarão a sorte desta impugnação.
Conforme resulta da posição da apelante, esta não coloca em crise a matéria julgada como provada na identificada na alínea K), isto é, que “em data não concretamente apurada no mês de novembro de 2012 a Autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do Réu”.
O que a apelante pretende é que se dê como provadas as causas que presidiram a este seu apurado comportamento em relação ao apelado/Réu, pretendendo que se julgue como provado que tal se deveu ao facto deste último não lhe pagar os trabalhos realizados e, por conseguinte, pretende que se adite àqueles factos provados na alínea K) que a mesma deixou de executar trabalhos para o Réu em novembro de 2012 “por falta de pagamento” e que esse abandono da obra, ocorrido em novembro de 2012, aconteceu “por causa que não lhe é imputável”.
Esta pretensão da apelante reconduz-nos, por um lado, para a necessidade de se verificar se à 1ª Instância era possível dar como provado que os factos que julgou como provados sob a alínea K) – cuja prova, reafirma-se, a apelante não contesta – aconteceram “por falta de pagamento do Réu” e, por outro lado, se a expressão “por causa que não lhe é imputável” (à apelante) consubstancia efetivamente matéria de facto, ou antes, uma mera conclusão jurídica.
Precise-se que não obstante as alterações introduzidas ao CPC, que aligeiraram o ónus alegatório que impende sobre as partes, de modo que sobre o autor apenas impende o ónus de expor/alegar, na petição inicial, os factos essenciais que constituem a causa de pedir (art. 552º, n.º 1, al. d) do CPC), e sobre o réu apenas impende o ónus de, em sede de contestação, expor/alegar os factos essenciais em que se baseiam as exceções que deduza (art. 572º, al. c) do CPC), o mesmo se aplicando ao autor quanto aos pedidos reconvencionais ou às exceções invocadas pelo réu na contestação/reconvenção, em relação aos quais, na réplica, apenas terá de expor/alegar os factos em que se baseiam as exceções que aí deduza quanto aos pedidos reconvencionais ou às exceções alegada pelo réu na contestação-reconvenção (arts. 584º, n.º 1 e 587º, n.º2 do CPC), este ónus alegatório mantém-se em vigor, de modo irrestrito, quanto aos factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas (art. 5º, n.º 1 do CPC).
Significa isto, que diversamente do que acontece em relação aos factos complementares, instrumentais e notórios, os quais não têm de ser alegados pelas partes e devem ser julgados como provados pelo tribunal na sentença sempre que se verifiquem preenchidos os requisitos legais enunciados no nº 2 do art. 5º do CPC, os factos essenciais integrativos da causa de pedir ou das exceções têm de ser alegados pelas partes nos respetivos articulados, sob pena de não poderem ser julgados como provados na sentença, ainda que a respetiva prova resulte da instrução da causa.
São factos essenciais da causa de pedir ou da exceção aqueles “que permitem individualizar a situação jurídica alegada na ação ou na exceção”, ou seja, aqueles factos que “realizam uma função constitutiva do direito invocado pelo autor ou da exceção deduzida pelo réu”, “cuja falta determina a inviabilidade da ação ou de exceção” (12) e no caso de se tratar de petição inicial, determina a respetiva ineptidão por falta de causa de pedir. (13)
No caso presente, a apelante instaurou a presente ação pretendendo obter a condenação judicial do apelado a pagar-lhe a quantia de 18.031,80 euros, de capital e 5.237,80 de juros de mora vencidos, alegando como causa de pedir para suportar aqueles pedidos, a celebração de um contrato com o apelado, em inícios de setembro de 2012, mediante o qual se obrigou a realizar para o último, uma obra de movimentação de terras, realização de desaterro e terraplanagem, fornecimento e preparação de pedra da região e construção de uma moradia até ao rés-do-chão, mediante a obrigação deste de lhe pagar o preço contra a apresentação, no final dessa obra, e, bem assim, o incumprimento desse contrato por parte do último, posto que tendo realizada a obra, emitido e entregue àquele a fatura de fls. 11, relativo ao preço dessa obra, o apelado não lha pagou.
Por sua vez, o apelado, em sede de contestação, defendeu-se por impugnação e por exceção, alegando, além do mais, a exceção do incumprimento do contrato por parte da apelante, sustentando que esta, na segunda semana de novembro de 2012, abandonou os trabalhos (ponto 71º da contestação).
A apelante replicou (articulado cuja apresentação ficou legitimada com a apresentação de reconvenção pelo apelado – art. 584º, nº 1 do CPC – e que a obrigava que, na réplica, tivesse o ónus de responder à matéria de exceção invocada pelo apelado na contestação – art. 3º, n.º 4 do CPC), limitando-se a impugnar aquela matéria de exceção (art. 22º da réplica – fls. 32).
São exceções perentórias aquelas que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor (art. 576º, n.º 3 do CPC) ou o efeito jurídico das exceções invocadas pelo réu.
Por conseguinte, a matéria de que a apelante (Autora) deixou de executar os trabalhos para o apelado (Réu) em novembro de 2012 por falta de pagamento deste, consubstancia matéria de exceção à exceção deduzida pelo apelado, no ponto 71º da contestação, quando este aí alega que aquela “na segunda semana de novembro de 2012 abandonou os trabalhos”.
Na verdade, essa concreta matéria destina-se a justificar o abandono dos trabalhos pela apelante e, por conseguinte, a neutralizar, impedindo-os, os efeitos jurídicos que o apelado visa alcançar com essa sua alegação de que a apelante teria abandonado os trabalhos na segunda semana de novembro de 2012, isto é, o incumprimento culposo do contrato que imputa à apelante decorrente desse abandono.
Consequentemente, os factos segundo os quais «a Autora deixou de executar trabalhos para o Réu em novembro de 2012, “por falta de pagamento” deste», consubstanciam factos essenciais da exceção que a apelante agora, em fase de recurso, pretende opor à exceção que aquele lhe opôs, mediante a alegação dos factos constantes do art. 71º da contestação, à pretensão de tutela judiciária que deduz em sede de petição inicial.
Trata-se de factos essenciais de exceção que a apelante podia deduzir à exceção que lhe foi oposta pelo apelado em sede de contestação.
Estando-se na presença de factos essenciais de exceção que a apelante podia opor à exceção invocado pelo apelado no art. 71º da contestação, destinada, reafirma-se, a neutralizar esta exceção, esses factos tinham de ser alegados pela apelante na réplica, ou seja, era necessário que esta tivesse oposto à materialidade fáctica que vem alegado pelo apelado naquele art. 71º da contestação, que esse abandono dos trabalhos (alegados nesse art. 71º) se deveu ao facto do Réu não lhe pagar.
Acontece que a apelante não alegou esses factos em sede de réplica.
Consequentemente, a 1ª Instância, tal como esta Relação, não pode dar esses factos como provados, sob pena de incorrer em postergação do disposto no art. 5º, n.º 1 do CPC e em consequente violação dos princípios do dispositivo e do contraditório.
Porque assim é, independentemente da prova produzida nos autos a propósito desta concreta materialidade fáctica, nunca o tribunal a quo, sequer o tribunal a quem, poderá julgar como provado que os factos provados na alínea K) da sentença recorrida ocorreram por “falta de pagamento do Réu”.
Deste modo, sem maiores delongas, impõe-se concluir pela improcedência da impugnação da matéria de facto operada pela apelante nesta parte.
Resta verificar se a expressão “por causa que não lhe é imputável”, que a apelante pretende que seja aditada à matéria de facto considerada provada na al. k) integra matéria de facto ou tão-somente matéria conclusiva e de direito.
Precise-se que na sentença o tribunal apenas pode julgar provados e não provados factos (art. 607º, n.ºs 3 e 4 do CPC) e não, também, expressões conclusivas e/ou considerações jurídicas.
Com efeito, quanto às considerações jurídicas, o n.º 3 do art. 5º do CPC, é expresso que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Consequentemente, quanto às considerações/conclusões jurídicas, cabe ao tribunal extraí-las na sentença, onde terá de subsumir os factos que se quedarem como provados ao quadro jurídico que entenda ser-lhes aplicável e a quem, também, incumbe interpretar essas normas jurídicas e, nessa sequência, extrair as conclusões jurídicas pertinentes.
“Factos” são as ocorrências concretas da vida real e o estado, a qualidade ou situação real das pessoas e das coisas, neles se compreendendo não só os acontecimentos do mundo exterior diretamente captáveis pelas perceções (pelos sentidos) do homem, como também os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do individuo (14).
Ora, é indiscutível que a expressão «por causa que não lhe é imputável» consubstancia uma mera conclusão jurídica, que como tal nunca poderia ser julgada provada ou não provada pela 1ª Instância, sequer por esta Relação.
Com efeito, é a partir dos factos que se quedarem provados e a respetiva subsunção jurídica ao quadro legal aplicável, que se há-de concluir se o facto de se ter apurado que “em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2012 a autora deixou de executar qualquer trabalho por conta do réu”, ocorre (ou não) “por causa imputável” à Ré.
Resulta do que se vem dizendo, improceder a impugnação da matéria de facto quanto à matéria julgada como provada na alínea K) dos factos provados na sentença recorrida, que, assim, se mantém inalterada.
B.1.4- Impugnação da matéria da alínea P) dos factos provados e dos pontos 4, 5 e 6 dos julgados como não provados.
Na alínea P) a 1ª Instância julgou provados os seguintes factos:
“Nenhum dos trabalhos que a Autora executou teve aproveitamento”.
Por sua vez, nos pontos 4º, 5º e 6º dos factos julgados não provados, a 1ª Instância conclui pela não prova do seguinte:
“4- A máquina giratória referida em c.1 foi utilizada durante 84 horas.
5- O trator referido em c.2 foi utilizado durante 84 horas.
6- A Autora prestou ao Réu:
6.1- 21 dias de trabalho de mão-de-obra de 4 empregados na preparação e fornecimento de pedra, no valor de 5.880,00 euros.
6.2- 34 dias de trabalho de mão-de-obra de 3 empregados da autora com ajuda de máquinas, no valor de 2.380,00 euros.
6.3- 20 dias de trabalho de mão-de-obra de 4 empregados da autora na colagem de sapatas e muros de betão, no valor de 1.400,00 euros.
6.4- fornecimento de 29 m3 de betão pronto, no valor de 1.600,00 euros”.
A apelante impugna o julgamento da matéria assim julgada como provada e não provada, sustentando que esse julgamento é contraditório com os depoimentos prestados pelas testemunhas (…) e, bem assim, com as fotografias juntas aos autos pelo próprio apelado, as quais comprovam que este acompanhou os trabalhos hora a hora, todos os dias, durante dois meses, e que para além dos trabalhos dados como provados, a apelante também executou os trabalhos constantes da fatura de fls. 11 verso e, bem assim, que o apelado bem sabia que aquela estava a construir a habitação daquele e não outra construção, impondo-se, por isso, que se conclua pela prova da matéria dos pontos 4º, 5º e 6º dos factos considerados não provados.
No que respeita à matéria da alínea P), a apelante sustenta que o que se passou foi que o apelado conseguiu, de forma inexplicável, a aprovação de uma nova licença de construção, agora com o dobro da área coberta e o triplo da área habitável em relação à construção projetada de menor dimensão em conformidade com a construção ancestral existente, deixou de pagar à apelante, causando um facto do qual agora se pretende aproveitar (determinando-a a abandonar a obra) porque a obra que estava realizada não seria compatível com a nova obra a construir, o que consubstancia abuso de direito na vertente de venire contra factum proprium, conforme facilmente se depreende dos factos e se constatou em julgamento, em que se provou que o preço acordado para a obra a executar por aquela era de 60.000,00 euros, quando a obra nova que foi construída no local é muito maior e custou cerca de 150.000,00 euros.
Deste modo, sustenta a apelante que a prova produzida não consente que o tribunal a quo concluísse pela prova daquela factualidade, uma vez que se é certo que o apelado destruiu as construções e parte do trabalho por ela executado, tal deveu-se exclusivamente à vontade soberana deste e à necessidade de implantar a nova obra.
Acresce que o tribunal não podia concluir que o betão fornecido pela apelante tinha menor qualidade, porque nenhuma peritagem a tais materiais foi efetuada, nenhum teste de resistência foi efetuado àquele para se comprovar a sua inutilidade, não podendo o tribunal fundamentar a prova dos factos aqui em apreciação em meras opiniões de testemunhas do apelado, sem conhecimentos científicos, nem testes, que não passam de opiniões tiradas a olho nu.
Com base nestes fundamentos, entende a apelante que se impõe concluir pela não prova da matéria vertida na alínea K) dos factos provados.
Vejamos se assiste razão à apelante nas críticas que aduz ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, começando pela apreciação da sindicância que a apelante faz ao julgamento da matéria dos pontos 4º, 5º e 6º dos factos julgados como não provados pela 1ª Instância, até porque essa matéria contende com a determinação dos trabalhos que a apelante executou e, consequentemente, é questão prévia à apreciação da sindicância feita pela mesma à matéria julgada como provada na alínea P.
B.1.4.1- Ponto 4º, 5º e 6º dos factos julgados não provados.
Antes de entrarmos na sindicância da apelante, importa enunciar quais os concretos fundamentos probatórios e considerações em que o tribunal a quo estribou a sua convicção para julgar não provada esta concreta factualidade.
A este respeito, lê-se na sentença recorrida o seguinte:
“Para a resposta à matéria de facto, o Tribunal fez uma apreciação crítica dos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes, lançando mão de todos os elementos recolhidos, incluindo os documentos juntos aos autos e as regras da experiência comum, sempre sem deixar de ter em consideração o ónus da prova respetivo.
Vejamos em concreto.
(…)
(…), que atualmente é o sócio-gerente da autora negou que tenha havido qualquer acordo para construir o caminho, alegando que unicamente realizou trabalhos para permitir o acesso de máquinas ao prédio. No entanto, pelas razões que infra aduziremos não foi atribuída qualquer credibilidade quer às suas declarações, quer às das testemunhas por si arroladas ficando até o tribunal com sérias dúvidas sobre se essas testemunhas trabalharam no local. Acresce que ao invés as declarações prestadas pelo réu, conjugadas com os depoimentos das testemunhas que apresentou mostraram-se absolutamente isentas e credíveis conduzindo à plena convicção que os factos se passaram como por ele relatados. Note-se que o réu prestou declarações perfeitamente coerentes, mostrou conhecer o acordo e os trabalhos ao pormenor, escalpelizou todos os pontos da fatura apresentada pela autora. E não foi essa sua qualidade de parte que lhe retirou credibilidade. Com efeito, o réu teve o cuidado de ir fotografando os trabalhos à medida que iam sendo realizados pelo que as fotografias que juntou ao processo se mostraram extremamente relevantes para a formação da convicção do tribunal. (…) Quanto ao caminho, o réu referiu que o acordo com a autora foi o de construir a moradia e não um trabalho faseado como quis fazer crer o legal representante da autora. Disse que tinha urgência na construção, explicou as razões dessa urgência, chegando até a exibir em audiência a sua caderneta bancária com vista a demonstrar que não padecia de qualquer problema financeiro que o impedisse que construir a moradia de uma só vez como quis fazer crer o gerente da autora que referiu que os únicos trabalhos adjudicados foram os alegados na petição inicial, o que não corresponde à verdade. E a versão do réu foi corroborada pela testemunha (…), empresário da construção civil que foi contactado pelo réu para fazer o caminho de acesso à casa e que referiu que o caminho que foi executado pela autora era constituído por cimento de fraca qualidade que se desfazia sendo extremamente difícil subir. Disse também que as suas máquinas não passavam e que teve que alargar o acesso, diminuindo também o declive. Acrescentou que o caminho não foi executado sequer com condições para uma das suas máquinas passar pois quando assim sucedeu o caminho partiu por completo. Este depoimento serviu precisamente para perceber que o réu pretendia efetivamente um caminho de acesso e não um provisório.
Quanto aos trabalhos que em concreto foram realizados pela autora considerou-se que efetivamente a autora utilizou um trator e uma máquina giratória para execução de trabalhos de desaterro e terraplanagem até porque é o que resulta da reportagem fotográfica junta aos autos.
No entanto, a autora não logrou provar todos os demais trabalhos alegados nem o tempo e dimensão dos mesmos.
Em primeiro lugar, os depoimentos das testemunhas (…) foram essenciais para perceber que os trabalhos faturados não correspondem de todo à realidade do que foi executado pela autora.
A testemunha (…) que, como já referimos, é empresário no ramo da construção civil há 37 anos, tendo por isso um profundo conhecimento dos trabalhos em causa, na forma, tempo e custo da execução dos mesmos prestou depoimento sério e escorreito explicando com precisão que a máquina giratória utilizada não era a indicada para desaterrar e, confrontado com os valores quer em termos de tempo de execução, mão de obra e quantidade de material assim como do preço afirmou peremptoriamente ser impossível corresponder ao que foi executado. Referiu que do que viu da obra executada existiam duas paredes e meia de cimento, uma casa demolida e um monte de pedras. Asseverou a fraca qualidade do cimento utilizado (que não pode corresponder ao que foi faturado) que não assegurava as condições necessárias à construção da casa. Acrescentou que esse cimento deverá ter sido criado com uma betoneira no local da obra sendo manifesto que a mistura tinha muito pouco cimento e areia de fraca qualidade. Para ser cimento de qualidade teria que custar 200,00€/m2. Disse também que os alicerces ao invés de estarem assentes em duro estavam em cima de terra. Disse também que o caminho estava em péssimas condições e que a máquina que colocou no local destruiu-o de imediato. Essa máquina era a mais indicada para desaterrar terra e não a usada pela autora. Disse que bastou tocar para a construção cair por completo salientando que uma construção de boa qualidade apenas é derrubada com o auxílio de um martelo pneumático. Confrontado com a fatura junta aos autos disse que atendendo ao que viu no local, setenta dias de trabalho apenas seriam possíveis caso trabalhassem 2 horas por dia. A construção do muro demora apenas uma semana e a colocação dos alicerces 2 dias.
No mesmo sentido foi o depoimento de (…), engenheiro civil que contactado pelo réu para levar a cabo o licenciamento da obra. Quando se deslocou ao local disse que encontrou uma obra iniciada e que mal viu os trabalhos que tinham sido executados aconselhou de imediato o réu a demolir tudo dado que nada serviria à finalidade da obra: a construção de uma moradia, explicando com detalhe e precisão as razões que o conduziram a essa conclusão. Confrontado com os valores e detalhes da fatura, rebateu-os, negando que correspondam em absoluto à realidade dos serviços prestados. E a explicação que apresentou (coincidente com a apresentada pela testemunha … ) com serenidade e objetividade conjugada com as regras da experiência e do normal acontecer levam a concluir que a sua versão é a que a mais se coaduna com a realidade.
Conjugados com estes depoimentos estiveram também as declarações do réu que acompanhou a obra diariamente, fotografando-a, conhecendo-a ao pormenor, o que levou a que o tribunal não tivesse dúvidas que as suas declarações foram verdadeiras.
Por outro lado, permanecem sérias dúvidas sobre se as testemunhas arroladas pela autora estiveram de facto na obra (a autora foi convidada a confirmar se efetivamente se tratam de funcionários com vínculo contratual, o que não aconteceu) sendo que apenas uma delas aparece nas fotografias juntas aos autos e capturadas pelo réu. O réu afirmou com segurança que as testemunhas inquiridas não estiveram na obra. Assim, não foi atribuída qualquer credibilidade às testemunhas arroladas pela autora dado que o tribunal ficou com sérias dúvidas sobre se de facto trabalharam na obra em causa” (sublinhado e destacado nosso).
Precise-se que procedemos à análise de toda a prova documental junta aos autos e, bem assim, à audição integral de toda a prova pessoal produzida em audiência final e que não descortinamos que a Meritíssima Senhora Juiz tivesse incorrido, na motivação acabada de transcrever, em qualquer infidelidade em relação à versão dos factos apresentada pelo legal representante da apelante, pelo apelante, e pelas testemunhas que ambas as partes arrolaram e que depuseram em audiência final.
Por outro lado, conforme resulta da fundamentação acabada de transcrever, a não prova da matéria vertida nos pontos 4º, 5º e 6º alicerçou-se na circunstância das declarações de parte prestadas pelo gerente da Autora, (…), não terem merecido credibilidade à 1ª Instância, assim como não mereceram credibilidade os depoimentos prestados pelas testemunhas (…) trolhas e antigos funcionários da apelante, que afirmaram, em audiência final, terem trabalhado na obra objeto dos autos, o que mereceu, inclusivamente, sérias reservas à Meritíssima Juiz da 1ª Instância sobre se estas trabalharam, tal como afirmam, na obra objeto dos autos, louvando-se ainda aquele tribunal nos depoimentos prestados pelas testemunhas(…), respetivamente, sócio-gerente da (…) , contratado pelo apelado para construir o caminho, e engenheiro civil, contratado pelo apelado para proceder ao licenciamento da obra de construção da casa, os quais relataram em audiência final aquilo que lhes foi dado ver quando se deslocaram ao local, isto é, quais os concretos trabalhos que aí tinham sido executados pela apelante, e que, confrontados com o teor da fatura de fls. 11, valendo-se com o que aí viram e apelando à sua experiência profissional, confirmaram efetivamente que o número de horas faturados se revela exagerado perante os trabalhos que então lhes foi dado ver, assim como exagerados se mostram, na sua perspetiva, o número de m3 de betão faturado, referindo, aliás, que contrariamente ao que consta dessa fatura, o betão aplicado na obra não é “betão pronto”, mas antes, betão efetuado na obra, mediante recurso a uma betoneira.
Precise-se que independentemente das dúvidas suscitadas pela Meritíssima Senhora Juiz do tribunal a quo sobre a bondade das declarações de parte prestadas pelo gerente da apelante, (…), e sobre se as testemunhas (…) trabalharam ou não efetivamente na obra objeto dos autos, é indiscutível que, na sequência do acordo referido nas alíneas b) e f) dos factos provados (não impugnados e cuja matéria, consequentemente, se encontra, em definitivo, assente), a apelante executou os seguintes trabalhos para o apelado:
- construiu o caminho de gravilha com resquícios de cimento a que alude a alínea h) dos factos provados na sentença (também ele não impugnado e cuja matéria, por isso, se tem, em definitivo assente);
- demoliu a casa em pedra que existia no local, com aproveitamento da pedra para a nova construção (casa esta retratada nas fotografias de fls. 79 e 82);
- removeu entulho e pedras com o objetivo de terraplanar o terreno de forma a torná-lo apto para fazer as fundações para a construção da casa (matéria esta dada como provada na alínea i), também ele não impugnado, e, por isso, definitivamente assente);
- terraplanou esse terreno onde a casa iria assentar, para o que teve de remover terra e pedras;
- abriu e construi os caboucos/fundações das paredes da casa que se encontram retratadas, entre outras, na fotografia de fls. 98, para o que teve, inclusivamente, de recorrer a explosivos; e
- construiu as paredes dessa casa que se encontram retratadas, entre outras, na fotografia de fls. 98.
Na verdade, todas as testemunhas que depuseram em audiência final, incluindo o gerente da apelada, foram concordantes em corroborar a execução destes trabalhos e essa execução é atestada pelas fotografias juntas aos autos a fls. 79 a 101, fotografias estas que todos foram igualmente concordantes em afirmar terem sido tiradas pelo próprio apelado, à medida que os trabalhos iam sendo executados, o que também se mostra concordante com a circunstância destas fotografias terem sido juntas aos autos pelo próprio apelado.
Destarte, dúvidas não subsistem, sequer podem subsistir, que na execução do acordo referido nas alíneas b) e f) dos factos apurados na sentença recorrida, a apelante executou os trabalhos supra identificados.
É igualmente pacífico que na execução desses trabalhos, a apelada utilizou uma máquina giratória, para efetuar a terraplanagem, movimentar/remover a terra, pedras e entulho; um trator, para o transporte dos materiais desde a via pública até ao local da obra, através do caminho identificado em h) dos factos provados na sentença; uma betoneira para fazer o betão no local; e um compressor, este para perfurar a pedra, a fim desta ser dinamitada, factos estes que foram igualmente confirmados por todas as testemunhas que depuseram em audiência final e pelo gerente da apelante, (…) , nas declarações de parte que aí prestou, e que são corroborados pelas fotografias juntas aos autos, onde se encontra retratada a máquina giratória (fls. 79 a 84), a utilização do martelo pneumático do compressor (fls. 89 e 90), a betoneira (fls. 77 e 93), sendo certo que dada a natureza do caminho construído pela apelada, cujas características constam da alínea h) dos factos provados e do ofício da Câmara Municipal de ... de fls. 125 e 126, não era possível o transporte do material para a obra a não ser mediante recurso a um trator, conforme foi confirmado pela testemunha (…) acontecer.
De resto, a utilização da máquina giratória e do trator pela apelante na execução dos trabalhos consta já dos factos julgados como provados na alínea c) da sentença recorrida, também ele não impugnado e cuja matéria se encontra, assim, em definitivo, assente.
Deste modo, não existem, sequer podem existir, quaisquer dúvidas sobre quais os concretos trabalhos que foram executados pela apelante para o apelado, na execução do contrato que celebrou com o último e a que se reportam as alíneas b) e f) dos factos julgados como provados na sentença recorrida e, bem assim, sobre quais as concretas máquinas que aquela utilizou na execução desses trabalhos, matéria esta que, inclusivamente, já consta parcialmente dos factos provados, havendo, no entanto, que se reconhecer, que assiste razão à apelante quando afirma que todos os trabalhos que executou e máquinas que utilizou na execução desses trabalhos, não se encontram espelhados no elenco dos factos provados, pelo que se impõe aditar a matéria em falta a esse elenco.
Posto isto, nos pontos 4º, 5º e 6º dos factos julgados não provados na sentença recorrida, também está em causa saber qual o concreto número de horas trabalhadas pela máquina giratória e pelo trator para a execução daqueles trabalhos e preço/hora dessas máquinas, bem como, o concreto número de m3 de betão aplicado na execução daqueles trabalhos e respectivo custo/m3 e, bem assim, qual o nº de trabalhadores da apelante que prestaram trabalho na execução daqueles trabalhos, qual o n.º de dias de trabalho prestado por esses trabalhadores e o custo dia de cada um desses trabalhadores, ou seja, e em síntese, se os valores faturados pela apelante ao apelado e vertidos na fatura de fls. 11 verso estão ou não corretos.
Ora, a propósito desta matéria, cumpre salientar que tendo-se, reafirma-se, procedido à audição integral da prova pessoal produzida em audiência final, verifica-se que as testemunhas(…) , independentemente das dúvidas que mereceram os respetivos depoimentos à Senhora Juíza da 1ª Instância, nada souberam esclarecer quanto a esta concreta matéria, posto que se limitaram a indicar um número médio de trabalhadores que teriam trabalhado na obra, sendo, no entanto, patente que, nesse domínio, reinou, nos respetivos depoimentos, a incerteza, e, bem assim, a dar uma estimativa sobre os m3 de betão que teriam sido aplicados na execução dessas obras, desconhecendo estas testemunhas quais os concretos acordos existentes entre apelante e apelado, designadamente, tudo o que se relaciona sobre preços entre eles acordados, pagamentos e faturação.
Com efeito, os identificados (…) foram essencialmente confrontados com as fotografias juntas aos autos a fls. 75 a 124 e limitaram-se a descrever preponderantemente, ao longo dos respetivos depoimentos, os concretos trabalhos que foram executados na obra e quais as concretas máquinas nela utlizadas, corroborando que os trabalhos eram acompanhados pelos apelados, que os ia fotografando, factos estes sobre os quais não se suscitam quaisquer dúvidas nos autos.
Restam as declarações de parte prestadas pelo gerente da apelante, (…), que corroborou o teor da fatura junta aos autos, mas cujas declarações de parte, sem valor confessório, e em benefício próprio, não podem deixar de merecer sérias reservas, dado que além de interessadas, as mesmas não são corroboradas por quaisquer outros elementos de prova, mas antes pelo contrário.
Com efeito, conforme vem referido pela Meritíssima Senhora Juiz do tribunal a quo na fundamentação supra exarada e já se teve ensejo de enunciar, as testemunhas (…) respetivamente, empreiteiro e engenheiro civil e, consequentemente, testemunhas que pela sua experiência profissional e preparação académica (caso de (…) ), não podem deixar de ser consideradas como testemunhas especialmente habilitadas para efetuarem um cálculo objetivo sobre o tempo e o material despendido na execução daquelas obras e que, também se nos prefigura, terem produzido depoimentos objetivos, desinteressados e serenos, de molde a merecer o nosso convencimento, foram concordantes entre si em afirmar que os valores faturados pela apelante na fatura de fls. 11 verso, se mostram exagerados em face dos trabalhos executados pela apelante e que aquelas viram in loco quando se deslocaram à obra.
Deste modo, aqui chegados, resta concluir que assiste integral razão ao tribunal a quo quando conclui que a prova produzida não permitia dar por verificado que os valores faturados pela apelante ao apelado na fatura junta aos autos a fls. 11 verso estejam corretos e, em consequência, conclui pela não prova desta concreta factualidade.
Na verdade, reafirma-se, a fatura de fls. 11 verso é um documento unilateralmente emitido pela apelante, sendo, por isso, inapto para fazer prova desta concreta matéria; as testemunhas (…) nada souberam esclarecer que permita, com um mínimo de segurança, concluir pela verificação desta concreta matéria; e as declarações de parte prestadas pelo gerente da apelante, (…), para além de interessadas, não foram corroboradas por qualquer outro elemento de prova, mas antes pelo contrário, os depoimentos prestados por J. G. e L. R. apontam claramente que na elaboração dessa fatura a apelante incorreu no vício da sobrefaturação, faturando um nº de horas trabalhadas pelo trator, máquina giratória e trabalhadores na execução dos trabalhos e um nº de m3 de betão aplicados nas obras que executou claramente exagerado.
Acresce que nada nos autos permite concluir que o valor hora faturado respeitante à máquina giratória e ao trator; o valor dia faturado respeitante aos trabalhadores; e o valor m3 faturado do betão (que, relembra-se, nem sequer é “betão pronto”, mas executado na obra mediante recurso a uma betoneira) tenham sido acordados entre apelante e apelado, sejam os valores correntes do mercado à data em que os trabalhos foram executados ou sejam os valores praticados, então, pela apelante, uma vez que nenhuma prova foi produzida a este propósito.
Destarte, como bem intuiu e decidiu a 1ª Instância, a prova produzida não lhe permitia efetivamente que concluísse pela prova desta concreta factualidade, antes impunha que a julgasse como não provada.
Neste conspecto, relembra-se à apelante que o ónus da prova em relação a esta concreta factualidade impendia sobre si (art. 342º, n.º 1 do CC) e que, na dúvida, impunha-se concluir pela respetiva não prova, conforme estabelece o art. 414º do CPC.
É que “o significado essencial do ónus da prova não está tanto em saber a quem incumbe a prova do facto, como de determinar o sentido em que deve o tribunal decidir no caso de não se fazer prova do facto” (15), compreendendo, por isso, que se afirme que o ónus da prova comporta, necessariamente, uma prévia dimensão fáctica (respeitante ao processo interior do julgador, quanto ao convencimento sobre a ocorrência do facto), que impõe que a dúvida sobre a realidade desse facto se resolva contra a parte a quem o facto aproveita (art. 414º do C.P.C.).
Mais se relembra à apelante que pretendendo impugnar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, era-lhe imposto que operasse uma sindicância desse julgamento, demonstrando que a prova produzida, pelas concretas razões que indica, não consentia o julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo, mas antes que impunha o julgamento que propugna (art. 662º, n.º 1 do CPC) e que, conforme já referido, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá sempre prevalecer a decisão de facto tomada pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova.
Ora, no caso, em face da prova produzida, atentas as razões atrás explanadas, nem sequer se coloca qualquer situação de dúvida sobre os factos aqui em apreciação, mas antes, pura e simplesmente, a prova produzida não consente que se conclua pela prova desta concreta factualidade.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo, proceder em parte a impugnação.
Termos em que, na parcial procedência do recurso quanto à impugnação do julgamento da matéria de facto constante dos pontos 4º, 5º e 6º dos factos julgados como não provados na sentença recorrida, adita-se ao elenco dos factos nela julgados como provados, os seguintes factos, que se julgam provados:
“q- Para além das máquinas identificadas em c), tendo em vista executar o acordo referido em b) e f), a Autora utilizou ainda:
q.1- uma betoneira, para fazer a massa de cimento/betão na obra, e
q.2- um compressor, para furar pedra, a fim desta ser dinamitada”.
r- Tenda em vista a execução desse acordo, para além dos trabalhos identificados em h) e i), a Autora executou ainda os seguintes trabalhos:
r.1 demoliu uma casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento de pedra para a nova construção;
r.2- terraplanou o terreno onde a casa a erigir ia assentar, para o que teve de remover terra e pedras;
r.3- abriu e construiu os caboucos/fundações das paredes da casa, retratadas na fotografia de fls. 98, para o que teve de recorrer a explosivos; e
r.4- construiu essas paredes retratadas a fls. 98”.
No mais, improcede a impugnação da matéria de facto quanto aos pontos 4º, 5º e 6º dos factos julgados não provados na sentença recorrida.
B.1.4.2- Alínea P) dos factos julgados provados.
A apelante impugna o julgamento da matéria de facto da alínea P) dos factos julgados como provados, em que a 1ª Instância conclui que “nenhum dos trabalhos que a autora executou teve aproveitamento”.
Os fundamentos probatórios em que o tribunal a quo alicerçou a sua convicção para concluir pela prova desta matéria constam da motivação que acima se transcreveu.
Por sua vez, a apelante não se conforma com este julgamento com os argumentos também acima já explanados.
A propósito da impugnação do julgamento que incidiu sobre esta concreta matéria, cumpre referir ser um facto, que conforme decorre das declarações de parte prestadas pelo gerente da apelante, (…), e pelo apelado, do depoimento da testemunha (…) e, bem assim, do teor do oficio da Câmara Municipal de ..., junto aos autos a fls. 125 e 126, o apelado logrou licenciar a construção de uma casa, no local, onde a apelante executou os trabalhos, casa essa que nada tem a ver com a casa cuja construção contratou junto da apelante.
Com efeito, a casa licenciada é de dimensões mais amplas que a casa cuja construção o apelado contratou junto da apelante mediante a celebração do acordo a que aludem as alíneas b) e f) dos factos provados na sentença recorrida, tratando-se de uma construção de dois pisos, quando a casa contratada junto da apelante era de apenas um piso, além de que a construção licenciada tem uma área de implantação superior à desta última.
Também é absolutamente exata a alegação da apelante quando sustenta que para além de ter obtido o licenciamento dessa nova casa para o local, o apelado acabou por a construir aí.
No entanto, diversamente do pretendido pela apelante, já não podemos concluir que a nova casa licenciada e construída no local pelo apelado, tenha o dobro da área coberta e o triplo da área habitável em relação à casa cuja execução este encomendou àquela nos termos do contrato identificado nas als. b) e f) da matéria provada na sentença recorrida, sequer que o custo dessa nova casa tivesse ascendido a cerca de 150.000,00 euros.
Na verdade, nenhuma prova foi produzida nos autos quanto às concretas dimensões desta nova casa licenciada e construída pelo apelado no local, sequer sobre o respetivo custo de construção (ninguém o referiu e os autos não contém quaisquer elementos de prova a esse respeito).
Aliás, nos autos não foi, sequer, produzida qualquer prova sobre a área de implantação das paredes/construção erigidas pela apelante para o apelado e retratadas nas fotografias de fls. 98 e 99.
Note-se que no oficio de fls. 126, refere-se que “segundo o projeto, a área de implantação passa de 70,00 m2 para 104,90 m2”, mas conforme decorre do texto deste oficio os 70,00 m2 de área aí mencionados referem-se “à edificação existente” no local, que se “encontra em estado de ruína”, ou seja, à casa em pedra que existia no local, e que no âmbito do acordo identificado em b) e f) da matéria provada, a apelante se obrigou perante o apelado a demolir, com o aproveitamento da respetiva pedra para a nova construção.
Ora, nenhuma prova foi produzida em como a área de implantação das paredes/construção erigida pela apelante para o apelado tenha a mesma área de implantação daquela anterior casa em pedra, que já existia no local e que foi demolida.
Pretende a apelante que a prova produzida não consente que o tribunal a quo tivesse concluído pela prova em como “nenhum dos trabalhos que a autora executou teve aproveitamento”, dado que, na sua perspetiva, o que essa prova evidencia é que o apelado destruiu as construções e parte do trabalho por ela executados para implantar aquela nova casa que entretanto logrou licenciar para o local e que aí veio a construir, e não, porque essas construções e trabalhos que executou fossem imprestáveis, devido a eventuais vícios que apresentassem.
Ao assim alegar, sem dúvida alguma que a apelante está a desconsiderar que em sede de audiência final ninguém, mas absolutamente ninguém, apresentou esta versão dos factos, isto é, afirmou que o apelado tivesse destruído as construções (as paredes retratadas nas fotografias, entre outras, de fls. 98 e 99) e restantes trabalhos por ela executados (supra identificados) devido à circunstância desses trabalhos terem-se tornado imprestáveis face à nova construção (casa) que o apelante veio a lograr licenciar e que veio efetivamente a erigir no local, antes pelo contrário.
Sem dúvida alguma que a apelante está a desconsiderar que, em função da matéria vertida na al. b) dos factos apurados na sentença (que aquela não impugnou e que, por isso, se têm por definitivamente assente), a mesma obrigou-se perante o apelado à “abertura de um caminho empedrado em calçada de paralelo que possibilitasse o acesso de um carro ao prédio e à casa que futuramente seria construída”.
A apelante está ainda a desconsiderar que em função da matéria vertida na al. h) dos factos provados nessa mesma sentença (também ele não impugnado e cuja matéria está, também ela, em definitivo, assente) o caminho que a mesma veio a construir, na execução daquele acordo, é “um caminho de gravilha com resquícios de cimento”.
A apelante desvaloriza indiscutivelmente o teor do ofício da Câmara Municipal de ... de fls. 125 e 126, que se pronuncia sobre as características do caminho que a apelante construiu, e onde expressamente se escreve que, esse caminho, não passa de “um acesso (improvisado), pavimentado com betão, sem condições mínimas de segurança. Inclinação superior a 30%, sem condução de águas pluviais (valetas), e sem largura mínima para acesso de viaturas de bombeiros” e que “não garante as condições mínimas de circulação automóvel”.
Finalmente, a apelante desconsidera os depoimentos das testemunhas (…) que constam da motivação lavrada pela 1ª Instância e acima transcrita.
Em síntese, a alegação da apelante quanto ao caminho, passa pelo desconsiderar, em absoluto, de todos os enunciados elementos de prova, os quais impõem que se conclua que o caminho que executou não teve efetivamente aproveitamento possível, porquanto a esse aproveitamento opõe-se o facto de ter sido construído pela apelante em gravilha, com resquícios de cimento, com uma largura insuficiente e, sobretudo, com uma inclinação, em pelo menos parte do seu traçado, superior a 30%, que é impossibilitadora da circulação automóvel em segurança, o que levou que o trabalho executado pela apelante na construção desse caminho tivesse de ser, em grande medida, destruído para o dotar de uma inclinação mais suave, por forma a permitir que por ele pudessem circular veículos automóveis em segurança (cfr. depoimentos de (…) nesse sentido).
Para além do caminho, deixando de parte a demolição da casa em pedra que existia no local (trabalho este que naturalmente não foi prejudicado pelos vícios dos trabalhos executados pela apelante para o apelado), conforme resulta dos fundamentos probatórios acima enunciados, a apelante procedeu à remoção do entulho e pedras, com o objetivo de, posteriormente, se terraplanar o terreno de forma a torná-lo apto para fazer as fundações para a construção da casa; terraplanou o terreno onde a casa a construir iria ser assente, para o que teve de remover terra e pedras; abriu e construiu os caboucos/fundações das paredes da casa a edificar, que se se encontram retratadas na fotografia de fls. 98, para o que teve de recorrer a explosivos; e construiu as paredes dessa casa, que se encontram retratadas na fotografia de fls. 98.
Vejamos se conforme conclui o tribunal a quo estes concretos trabalhos que a apelante executou não tiveram aproveitamento para o apelado ou se a prova produzida não consente esse julgamento, conforme pretende a apelante acontecer.
Confirma-se que a testemunha (…) foi perentória em afirmar, em audiência final, que o betão utilizado pela apelante na construção das paredes/edifício retratado, entre outras, nas fotografias de fls. 98 e 99, era de muito fraca qualidade, “era uma mistura muito pobre”, que “ao cair desfez-se todo”; “as fundações assentavam em duro e estavam em cima de terra”; referindo que uma construção em betão de boa qualidade apenas é derrubada com a utilização de um martelo pneumático, martelo esse que não foi necessário utilizar para derrubar aquela construção erigida pela apelante, bastando a utilização da máquina giratória.
Por sua vez, a testemunha (…) foi perentório em relatar ter ordenado a demolição daquelas construções retratadas, entre outras, nas fotografias de fls. 98 a 99, dado que a “armadura era simples – apenas longitudinal”, quando deveria ser “uma armadura longitudinal e transversal”; “o diâmetro do ferro é insuficiente”; as fundações “é uma malha simples, com ferro 8/10, sem estribo, em que o ferro deve ter, no mínimo, 12” mm de espessura; “a fundação está assente em cima de pedra, o que não pode ser”, concretizando que, nesses casos, se tem de construir “uma base de areia porque qualquer movimento em rocha leva a que a estrutura quebre”.
Quanto ao betão, (..) referiu que “a cor e a textura arenosa” do betão aplicado na execução dos trabalhos pela apelante “revela que a quantidade de cimento é inferior àquela que se deve utilizar”, “utilizou-se muita areia e pouco cimento”.
Já confrontado com as fotografias de fls. 75 a 124, (…) referiu que estas demonstram aquilo que o mesmo acabava de afirmar, isto é, o cimento apresenta uma cor clara e uma textura arenosa e apenas foi utilizada uma armadura, quando tinha de ser dupla.
Por último, foi perentório em afirmar que como técnico “ele não assumiria o risco de reaproveitamento do que lá estava porque a estabilidade não estava assegurada”, podendo, inclusivamente, haver risco de colapso da construção.
Note-se que é certo que conforme acusa a apelante acontecer, nos autos não foram efetivamente realizados exames periciais/testes de resistência ao betão utilizado na execução da obra, mas, salvo o devido respeito, tal não é necessário.
Na verdade, segundo o art. 388º do CC, há lugar a prova pericial quando se imponha percepcionar ou apreciar factos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuam, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
Consente-se que, na maioria dos casos, a apreciação se na execução de uma determinada obra foi utilizado ou não betão com uma mistura adequada de cimento e areia e utilizado ferro suficiente e com a espessura necessária a garantir a estabilidade da obra, passa pela realização de prova pericial, na medida em que estão em causa matérias eminentemente técnicas, não acessíveis ao julgador médio.
No entanto, casos existem, em que a situação é tão evidente, inclusivamente, para um leigo, que não é necessária, sequer conveniente, traduzindo-se, aliás, na realização de uma diligência desnecessária e como tal inútil e proibida por lei (artºs. 130º e 476º, n.º 1 do CPC) realizar perícias para se constatar que o betão utilizado em determinada construção não cumpre os critérios necessários a garantir a estabilidade e perdurabilidade no tempo da obra, dado ter sido utilizada uma quantidade insuficiente de cimento para a quantidade de areia aplicada, sequer que a quantidade ou o tipo de ferro utilizado não é suficiente para garantir essa estabilidade e segurança da obra.
É esta justamente a situação dos autos.
Na verdade, para além das testemunhas (…) serem testemunhas especialmente qualificadas, atenta a atividade profissional que desenvolvem – o primeiro empreiteiro e o segundo engenheiro civil –, a que acresce a preparação académica desta última testemunha, e de terem produzido os depoimentos acima enunciados, que a todas as luzes se mostraram objetivos, verifica-se que os factos que relatam são corroborados pela mera visualização das fotografias juntas aos autos a fls. 108 a 116, onde se vê que o betão aplicada pela apelante na obra que executou apresenta uma cor esbranquiçada, que esse betão apresenta um aspeto esfarelado, que no derrube das paredes de fls. 108 e 109 construídas pela apelante foi utilizada apenas a pá da máquina giratória para essas paredes cederem, que na edificação das paredes a apelante utilizou escasso ferro (fls. 111 a 113) e que a fundação dessas paredes assentam em pedra (fls. 114 a 116), o que naturalmente não garante a estabilidade da construção, dado que não deixa qualquer margem para as paredes poderem movimentar-se em caso de movimentação do piso em que assentam.
Deste modo, salvo o devido respeito por entendimento contrário, no caso, não são necessários conhecimentos técnicos especiais para se verificar que os factos relatados em audiência final pelas testemunhas (…) têm pleno acolhimento na realidade efetivamente acontecida e que, consequentemente, a apelante, nos trabalhos que executou para o apelado, utilizou betão pobre em cimento, aplicou ferro insuficiente e com uma espessura inadequada, por insuficiente, para garantir a estabilidade e segurança da construção, assentou as fundações sobre pedras, o que tudo não garante indiscutivelmente a estabilidade e a segurança do construído, tornando-o inaproveitável.
E porque assim é, afirma-se a todas as luzes indiscutível que todos os trabalhos executados pela apelante, à exceção dos trabalhos de demolição da casa em pedra que existia no local, com aproveitamento de pedra para a nova construção (trabalho este que naturalmente em nada é afetado pelos vícios do caminho e das edificações acima enunciados), não puderem ser aproveitados pelo apelado, sequer podiam ser por ele aproveitados, porque não garantiam a circulação, em segurança, de veículos pelo caminho, sequer o betão, o ferro e os alicerces das paredes erigidas garantiam a estabilidade e a segurança destas e, consequentemente, da casa a edificar.
Deste modo, contrariamente ao pretendido pelo apelante, com exceção da demolição da casa em pedra que existia no local, com aproveitamento da pedra para a nova construção, bem andou a 1ª Instância em julgar como provado que “nenhum dos trabalhos que a autora executou teve aproveitamento”.
Na verdade, o assim decidido, com a enunciada exceção, tem perfeito e cabal assento na prova produzida, a qual, aliás, não consentia julgamento diverso.
Enuncie-se que, contrariamente ao pretendido pela apelante, o que se acaba de concluir em nada é afetado pela circunstância do apelado ter acompanhado quase diariamente as obras executadas pela apelante, as quais, inclusivamente fotografou, sequer exime a responsabilidade daquela pelos vícios que essas obras apresentam.
Com efeito, o empreiteiro obriga-se a prestar ao dono da obra uma “obra” (artºs. 1207º do CC), isto é, assume uma obrigação de resultado.
O empreiteiro encontra-se obrigado a executar essa obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art. 1208º do CC).
Sendo o contrato de empreitada uma das modalidade da realidade contratual mais ampla, que são os contratos de prestação de serviços (artºs. 1154º e 1155º do CC), contratos estes que se caracterizam pela circunstância do prestador se encontrar obrigado a prestar à sua contraparte o resultado da sua atividade (e não a sua atividade em si mesma considerada), cumpre-lhe alcançar e desenvolver esse resultado com autonomia.
Deste modo, embora ao dono da obra assista o direito de fiscalizar a obra, incluindo, ao longo da sua execução (art. 1209º, n.º 1 do CC), este direito que lhe é legalmente conferido não visa condicionar ou determinar a atividade do empreiteiro, sujeitando a sua atividade às ordens e fiscalização do dono da obra, mas apenas assegurar os próprios interesses do último, sendo lógico e razoável que este “tenha o direito de fiscalizar a execução da obra, a fim de verificar se ela está a ser realizada segundo as regras da arte, se o empreiteiro não ocultou vícios dificilmente detetáveis depois de concluída e se os materiais empregues são da qualidade acordada” (16).
Aliás, o direito de fiscalização que assiste ao dono da obra não pode perturbar o andamento ordinário da empreitada (n.º 1 do art. 1209º do CC) e “o empreiteiro pode opor-se à excessiva ingerência do comitente (…)”, restrição esta que “. é consequência do facto de o empreiteiro não executar a obra sob a autoridade e direção do comitente” (17).
A fiscalização feita pelo dono da obra, ou por comissário por aquele contratado para o efeito, não impede que aquele, findo o contrato, faça valer os seus direitos contra o empreiteiro, ainda que sejam aparentes os vícios da coisa ou notória a má execução do contrato, exceto se tiver havido da sua parte concordância expressa com a obra executada (n.º 2 do art. 1209º do CC).
Na verdade, esta solução legal justifica-se e é decorrência da circunstância da obrigação a que se vincula o empreiteiro perante o dono da obra ser uma obrigação de resultado – aquele obriga-se a entregar ao último a “obra” -, cumprindo ao empreiteiro executar essa “obra” com total autonomia técnica e jurídica, por sua conta e risco e sem se encontrar sujeito a ordens ou à fiscalização do dono da obra, em síntese, à subordinação jurídica deste.
O empreiteiro é, aliás, o «dono da arte» na realização da obra, competindo-lhe, por isso, executar essa “obra” sob a sua própria direção e saber, com absoluta autonomia jurídica e técnica em relação ao dono da obra, estando apenas vinculado a observar as prescrições contantes do contrato e a respeitar as regras da arte ou da profissão em cujo âmbito se integra a execução da obra, dever este que mais não é do que a expressão do princípio contido no n.º 2 do art. 762º do CC, segundo o qual o devedor (no caso, o empreiteiro), no cumprimento da obrigação emergente do contrato de empreitada, deve proceder de boa fé e, portanto, segundo as regras da arte que respeitam não só à segurança, à estabilidade e à utilidade da obra, mas também à forma e aspeto estético.
Note-se que inclusivamente o facto de o empreiteiro executar fielmente a obra de acordo com o projeto ou o caderno de encargos que lhe foram fornecidos pelo dono da obra, não o isenta necessariamente de responsabilidade.
Com efeito, “como perito que é ou será muitas vezes, ao empreiteiro incumbe, nos termos genéricos do art. 762º, n.º 2 do CC, avisar o dono da obra dos defeitos que note no projeto ou no caderno de encargos, quer antes de iniciada a obra, quer durante a execução dela. E pode mesmo, independentemente da culpa dos autores do projeto, responder pelos defeitos que não descubra, mas que lhe incumbisse descobrir e apontar, nos termos rigorosos em que a nossa lei aceita a culpa do devedor” (18).
Deste modo e em síntese, com a enunciada exceção, impõe-se concluir pela improcedência deste fundamento de recurso.
Termos em que, na procedência parcial da impugnação da matéria de facto vertida na al. p) dos factos provados na sentença recorrida, altera-se a matéria de facto aí julgada provada, que passa a constar dos seguintes factos provados:
p. Com exceção dos trabalhos de demolição da casa em pedra, com aproveitamento de pedra para a nova construção, identificados em r.1), nenhum dos restantes trabalhos que a autora executou teve aproveitamento”.
B.2- Omissão de pronúncia da 1ª Instância quanto a factos essenciais alegados pela apelante em sede de contestação.
Compulsada a contestação verifica-se que o apelado alega concretas razões fácticas pelas quais os trabalhos executados pela apelante não tiverem nenhum aproveitamento.
Com efeito, no art. 106º da contestação, o apelado alega que o caminho construído pela apelante “nem sequer tinha inclinação adequada” e no art. 112º desse mesmo articulado sustenta que “o empreiteiro entretanto contratado foi obrigado a ignorar os trabalhos que haviam sido feitos, por estarem mal feitos e não terem qualquer tipo de aproveitamento possível”.
Trata-se de factos essenciais da exceção que o apelado opõe à pretensão de tutela judiciária que a apelante deduz contra aquele, visando neutralizar o pedido condenatório que esta contra ele formula em sede de petição inicial, além de consubstanciarem factos essenciais da causa de pedir alegada pelo apelado a fim de ancorar o pedido reconvencional que formula.
Deste modo, nos termos do disposto nos artºs. 5º, n.º 1 e 607º, n.ºs 3 e 4 do CPC, impunha-se que a 1ª Instância tivesse respondido a esta concreta matéria fáctica, julgando-a provada ou não provada, o que não aconteceu.
O vício em que incorreu a 1ª Instância reconduz-se ao vício da deficiência, a ser suprimido mediante atuação dos mecanismos do art. 662º, n.º 2, al. c) do CPC.
Com efeito, conforme é entendimento pacífico, dentro da expressão “resposta deficiente” cabe, para além da omissão da decisão sobre algum facto essencial, a falta absoluta de decisão, a decisão incompleta, insuficiente ou ilegal” (19).
O vício da deficiência do julgamento da matéria de facto em que incorreu a 1ª Instância é do conhecimento oficioso da Relação, impondo-se que esta o supra vício, a partir dos elementos que constam do processo ou da gravação, ou nos casos em que essa matéria tenha sido omitida dos temas da prova ou quando do processo ou gravação não constem todos os elementos que lhe permitam sanar o mesmo, respondendo à matéria fáctica omitida, com segurança, anular parcialmente o julgamento e reenviar o processo à 1ª Instância para que amplie o julgamento quanto à essa concreta matéria (20).
No caso, os factos essenciais alegados pelo apelado nos artºs. 106º e 112º da contestação foram levados aos temas da prova (fls. 62), onde se consignou expressamente como temas da prova, no que aqui interessa, o seguinte: “apurar os trabalhos que em concreto foram executados pela autora” e “se os trabalhos foram executados de forma deficiente”, pelo que deste ponto de vista não existe qualquer impedimento processual a que esta Relação supra o enunciado vício da deficiência do julgamento da matéria de facto em que incorreu a 1ª Instância.
Acresce que conforme resulta dos fundamentos probatórios acima explanados, os autos contêm todos os elementos de prova que permitem a esta Relação responder, com a necessária e indispensável segurança, à enunciada matéria.
Aliás, os fundamentos probatórios que presidem às respostas de provado que se vai dar a essa matéria, já constam da antecedente fundamentação, pelo que nos abstemos de repetir o que aí se escreveu a esse propósito.
Deste modo, tendo presente os fundamentos probatórios acima enunciados, suprimindo o vício da deficiência em que incorreu o tribunal a quo, adita-se aos factos julgados provados na sentença recorrida, os seguintes factos, que se julgam como provados:
s- O caminho identificado em h) tinha, em pelo menos parte do seu traçado, uma inclinação superior a 30%, a qual não é adequada para a circulação de veículos automóveis em segurança.
t- Com exceção da demolição identificada em p), o empreiteiro entretanto contratado pelo réu foi obrigado a ignorar o caminho devido ao relatado em s), e, bem assim, a ignorar os restantes trabalhos que a autora executou, por as paredes identificadas em r.4) terem as fundações construídas sobre pedra, terem sido construídos com betão pobre em cimento e com ferro insuficiente para garantir a estabilidade dessas paredes, não tendo esses trabalhos, à exceção da demolição referida em p), qualquer tipo de aproveitamento possível.
Introduzidas as alterações supra identificadas à matéria de facto julgada provada, resta verificar se a decisão de mérito proferida na sentença recorrida se pode manter.
B.3- Do mérito
A apelante instaurou a presente ação pedindo a condenação judicial do apelado a pagar-lhe a quantia de 18.031,80 euros, correspondente aos trabalhos que executou, acrescida de juros de mora vencidos, no âmbito do contrato, que qualifica de “empreitada”, nos termos do qual se terá obrigado a realizar para o último trabalhos de movimentação de terras de desaterro e terraplanagem, a fornecer e a preparar pedra da região, e a construir uma moradia em betão, só até ao rés-do-chão, na localidade de (…) ..., mediante a obrigação deste de lhe pagar o preço, contra a apresentação, no final dos trabalhos, de fatura, e, bem assim, o incumprimento desse contrato por parte do apelado, posto que não obstante alegadamente ter emitido e ter entregue ao último a fatura de fls. 11, que espelhará a quantidade, qualidade e preços dos trabalhos que alegadamente lhe prestou, o mesmo recusa-se a pagar-lhe os valores faturados.
Por sua vez, o apelado excecionou, invocando abandono da obra por parte da apelante e, bem assim, que os trabalhos por esta executados, que não correspondem aos faturados, apresentam vícios que os tornaram totalmente inaproveitáveis, de modo que o empreiteiro que entretanto contratou, foi obrigado a ignorar esses trabalhos, por estarem mal executados e não terem qualquer aproveitamento possível.
Acresce que a apelada deduziu reconvenção pedindo, além do mais, que a apelante seja condenada a pagar-lhe a quantia de 12.500,00 euros que lhe tinha entregue por conta do preço das obras a executar, “pelo incumprimento definitivo das suas obrigações”, acrescida de juros de mora, desde a data em que alega ter entregue essas quantias à apelante, até integral pagamento.
Precise-se que ao deduzir este pedido reconvencional, em que pede a condenação da apelante-reconvinda a pagar-lhe as quantias que terá entregue àquela por conta do preço das obras a executar pela última no âmbito do contrato entre eles celebrado, acrescido de juros de mora, desde a data em que terá procedido à entrega dessa quantia monetária, até integral pagamento, com fundamento “em incumprimento definitivo pela apelante das suas obrigações contratuais”, é indiscutível que o apelado procede à resolução tácita do contrato que celebrou com a apelante, traduzindo-se o pedido reconvencional que deduz nos efeitos dessa resolução.
Este foi, de resto, o entendimento implícito que preside à sentença recorrida e à decisão de mérito nela proferida, em que julgando existir fundamento válido para o apelado resolver o contrato, julgou improcedente a ação e condenou a apelante a restituir àquele a quantia de 5.000,00 euros, que este lhe tinha “entregue por conta do acordo celebrado nos autos, acrescido de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento”.
É justamente em relação à decisão de mérito assim proferida pela 1ª Instância, que não se conforma a apelante, imputando-lhe erro de julgamento, sustentando basicamente, ter prestado os trabalhos faturados ao apelado na execução do contrato entre ambos celebrado, que esses trabalhos não padecem de quaisquer vícios e que o direito aplicável aos autos não consente a decisão de mérito proferida na sentença recorrida, antes impõe que se julgue procedente a ação e improcedente, in totum, a reconvenção.
Enunciados os termos do presente litígio, entendeu-se na sentença recorrida que atentos os factos nela apurados nas alíneas b) e f), o contrato celebrado entre apelante e apelado, em setembro de 2012, nos termos do qual a primeira se comprometeu perante o último a construir uma moradia, da qual faziam parte trabalhos de terraplanagem e desaterro, fornecimento e preparação de pedra da região, na localidade de (..) , ..., e, bem assim, a proceder à abertura de um caminho empedrado em calçada de paralelo, que possibilitasse o acesso de um carro ao prédio e à casa que futuramente seria construída, mediante um preço, quanto à moradia, de 60.000,00 euros, consubstancia um contrato de empreitada.
A enunciada qualificação jurídica deste concreto contrato não é colocada em crise na presente apelação e, aliás, é a que vem sufragada pelas partes nos respetivos articulados, e merece a nossa total concordância, atenta a definição legal deste tipo contratual, constante do art. 1207º do CC., onde se estatui que “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
O contrato de empreitada é uma das modalidades do contrato de prestação de serviços (art. 1155º do CC), os quais se caracterizam pela circunstância de uma das partes – o prestador de serviço – se obrigar a proporcionar à sua contraparte um certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (art. 1154º).
Esse resultado a que o prestador se obriga é por ele realizado com autonomia, isto é, sem se encontrar sujeito, como acontece no contrato de trabalho, à subordinação jurídica, não estando, por isso, o prestador de serviço, entre os quais o empreiteiro, sujeito às ordens ou à direção da contraparte, agindo sob a sua própria direção, com autonomia.
O que individualiza o contrato de empreitada do âmbito da figura mais vasta dos contratos de prestação de serviço é, assim, o facto do resultado a que se obriga o empreiteiro perante o dono da obra se traduzir na realização de uma obra, que este se executa com total autonomia técnica e jurídica, por sua conta e risco, sem se encontrar sujeito às ordens e instruções do dono da obra.
Por obra ou realização de uma obra “deve entender-se não só a construção ou criação, como a reparação, a modificação ou demolição de uma coisa” não podendo “prescindir-se de um resultado material, por ser esse o sentido usual, normal, do vocábulo obra e tudo indicar que é esse o sentido visado no art. 1207º do CC”, pelo que esta pressupõe uma alteração física de uma coisa corpórea (21).
Significa isto que no quadro legislativo nacional, para efeitos de contrato de empreitada, consagrou-se um conceito restrito de “obra”, traduzindo-se esta “no resultado de atividade de alteração fáctica de coisa corpórea”, o que permite distinguir a obrigação do empreiteiro das obrigações de outros prestadores de serviços, “em que, apesar da sua atividade se poder reportar a coisas, isso não implica a sua alteração física (v.g. vigilância, transporte), ou se referem a criações intelectuais que, apesar do suporte material no qual se encontram exaradas, não deixam de ser coisas incorpóreas (v.g. filme, livro, programa radiofónico, software, invento)” (22).
O contrato de empreitada é um contrato sinalagmático e oneroso, uma vez que a obrigação de pagar o preço por parte do dono da obra constitui elemento essencial deste tipo contratual, tendo a obrigação do empreiteiro de executar a obra, como contrapartida, a obrigação do dono da obra de lhe pagar o preço, intercedendo entre ambas essas obrigações um nexo de correspetividade ou sinalagmático (23).
O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art. 1208º do CC), não podendo, sem autorização do dono da obra, fazer alterações ao plano convencionado (art. 1214º, n.º 1 do CC), sendo a obra alterada sem autorização, havida como defeituosa, podendo, no entanto, o dono da obra, aceitá-la tal como foi executada, sem que fique obrigado a qualquer suplemento de preço, sequer a indemnização por enriquecimento sem causa (n.º 2 do art. 1214º do CC).
Não obstante sobre o dono da obra assista o direito a fiscalizar, à sua custa, a execução da obra, desde que não perturbe o andamento ordinário da empreitada (n.º 1 do art. 1208º do CC), como acima já se teve ensejo de enunciar, trata-se de um direito que é consagrado em benefício do próprio dono da obra, o qual não exime o empreiteiro de responsabilidade perante aquele quando a obra seja executada com defeitos, exceto se tiver havido da parte do dono da obra concordância expressa com a obra executada (n.º 2 do art. 1209º do CC).
Com efeito, esta solução legal é decorrência, reafirma-se, do empreiteiro assumir uma obrigação de resultado, vinculando-se perante o dono da obra a entregar-lhe o resultado da sua atividade e daqueles de quem se socorre para alcançar esse resultado – a obra -, resultado esse que lhe incumbe alcançar com total autónima técnica e jurídica em relação ao dono da obra.
De resto, sendo o empreiteiro o “dono da arte”, é sobre ele que impende a obrigação de deter o conhecimento técnico e jurídico em que se insere a sua atividade, devendo, por isso, realizar a obra de acordo com as prescrições constantes do contrato e em respeito das regras da arte ou da profissão em cujo âmbito se integra a execução da obra, onde se incluem naturalmente as prescrições técnicas e jurídicas que regulam a segurança, a estabilidade, a utilidade, o aspeto técnico, etc., da obra que se vinculou a executar.
Nos termos do art. 762º, n.º 1 do CC., “o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado”, pelo que sempre que tal não aconteça, ocorre incumprimento.
Esse incumprimento poderá derivar tanto de um comportamento omissivo ou ativo (este, nos casos de prestação negativa) do obrigado à prestação, como poderá derivar do facto daquele cumprir a prestação, mas fazê-lo de forma defeituosa ou inexata, ou dito por outras palavras, o incumprimento poderá derivar da circunstância do devedor nada fazer para realizar a prestação a que se encontra obrigado perante o credor, como poderá derivar da circunstância daquele realizar a prestação, mas fazê-lo de forma quantitativa ou qualitativamente deficitária, ou seja, prestar a obrigação a que se vinculou perante o credor apenas parcialmente ou prestá-la “mal executada”.
Haverá cumprimento defeituoso da prestação em todos os casos “… em que o defeito ou irregularidade da prestação - a má prestação (…) - causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que esta objetivamente se encontra afetada, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa e simples aceitação” (24) e existirá cumprimento inexato quando “…a prestação efetuada não tem requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo da obrigação, tal como resulta do contrato e do princípio geral da boa fé” (25)
Por outro lado, o incumprimento da prestação pode significar uma situação de simples mora ou incumprimento definitivo.
Verifica-se a mora quando ocorre um atraso no cumprimento da prestação, que não foi efetuada no tempo devido, por facto imputável ao devedor, mas ainda possível (art. 804º, n.º 2 do CC).
O incumprimento da prestação no prazo contratualmente fixado, exceto nos casos de se tratar de um prazo fixo absoluto, não implica incumprimento definitivo da prestação, mas simples mora.
Para que a mora implique incumprimento definitivo do contrato é necessário que o credor converta a mora em incumprimento definitivo, mediante a interpelação admonitória do devedor, a qual tem de conter três elementos, a saber: a) intimação para o cumprimento; b) a fixação de um termo perentório (prazo razoável) para o cumprimento; e c) a admonição ou cominação de que se terá a obrigação como definitivamente incumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo fixado, ou que, por via da mora, o credor tenha perdido o interesse no cumprimento desatempado da prestação pelo devedor, tendo, no entanto, esta perda de interesse de ser apreciada em termos objetivos (art. 808º do CC) (26).
Precise-se que não obstante o que se acaba de dizer, a doutrina e a jurisprudência têm considerado que existem situações em que a simples mora equivale a incumprimento definitivo e, em que, consequentemente, o contrato se tem como definitivamente incumprido independentemente do credor fazer a interpelação admonitória ao devedor acima referida ou de perder ou não o interesse, objetivamente avaliado, no cumprimento desatempado da prestação.
É o caso daquelas situações em que o devedor declara ou manifesta através do seu comportamento (ex.: abandonando a obra), de forma absoluta, inequívoca e perentória o seu propósito de não cumprir.
Com efeito, nestas situações em que de antemão o devedor, manifesta, de forma inequívoca e perentória, que não irá cumprir a prestação a que se obrigou, não faz qualquer sentido estar a obrigar-se que o credor faça a notificação admonitória ao devedor, quando este de antemão já manifestara que não irá cumprir a prestação e que, consequentemente, se sabe que o mesmo não irá cumprir (27).
A par destas situações de mora e incumprimento definitivo da prestação, que estão tradicionalmente pensadas para as situações em que o devedor, pura e simplesmente, não presta a obrigação a que se vinculou, incorrendo em mora ou em incumprimento definitivo, colocam-se outras situações em que o devedor cumpre a prestação, mas cumpre-a de forma defeituosa ou inexata.
Nestas situações existem autores, como é o caso de Antunes Varela e de vária jurisprudência, que falam que se está perante uma terceira forma de violação do dever de prestar, não reconduzível à mora, sequer ao incumprimento definitivo (28).
Refletindo sobre este concreto assunto, prefigura-se-nos que se é certo que as especificidades que se suscitam nos casos de cumprimento defeituoso ou inexato da prestação, reclamam que se adotem soluções jurídicas especificas que tenham em consideração os interesses do credor e do devedor em jogo e que não descurem que o devedor cumpriu, mas “cumpriu mal” e que, por isso, há interesses específicos daquele a acautelar, assim como que o credor poderá, em determinadas condições, ter interesse no cumprimento da prestação, desde que os defeitos sejam eliminados, ou, independentemente dessa eliminação, desde que lhe sejam asseguradas determinadas contraprestações, como seja, a redução do preço, que não passam pelas soluções tradicionais previstas para a mora, sequer para o incumprimento definitivo do contrato, especificidades essas que, aliás, conforme infra se verá, justificaram a adoção pelo legislador nacional de remédios específicos para o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada e, nesta perspetiva, podemos efetivamente afirmar estarmos perante uma terceira forma de violação do dever de prestar, entendemos que não podemos deixar de ter presente que, em determinadas situações, o cumprimento defeituoso ou imperfeito do contrato equivale a incumprimento definitivo.
Será o caso daquelas situações em que, por exemplo, alguém encomenda uma mesa com determinadas dimensões para ser utilizada em determinado evento a ocorrer em certa data, e o empreiteiro executa-a com dimensões distintas, de modo a não ser possível satisfazer as finalidades a que a mesa se destina – utilização no evento – e de já não haver tempo para se proceder à sua reconstrução ou à nova construção da mesa com as medidas corretas por forma a ser utilizada no evento a que se destinava.
Nessa concreta situação, a execução defeituosa da obra reconduz-se a uma situação de incumprimento definitivo (29).
Por outro lado, na esteira do que anteriormente se referiu, havendo uma situação em que um empreiteiro cumpriu apenas parcialmente a obra e a abandona, verificando-se, posteriormente, que os trabalhos por ele executados antes do abandono da obra padecem de defeitos, não há cumprimento defeituoso do contrato, porque a obra não foi acabada, mas antes incumprimento definitivo do contrato.
Assim, não faria sentido obrigar-se o dono da obra a recorrer aos mecanismos previstos para o cumprimento defeituoso do contrato, quando o que existe é uma efetiva situação de incumprimento definitivo do contrato, sequer se justifica que o dono da obra esteja a notificar o empreiteiro para, por hipótese, eliminar os defeitos da obra que executou ou proceder a nova construção, quando o empreiteiro, anteriormente, ao abandonar a obra, deixou bem expresso, de forma clara, perentória e inequívoca, o seu propósito de não cumprir o contrato de empreitada e de se ter, em definitivo, desvinculado do mesmo.
Nessas situações em que o empreiteiro abandona a obra, a lei confere ao credor (dono da obra) o direito a resolver o contrato, por incumprimento definitivo deste, e quaisquer defeitos que venham a verificar-se na obra que anteriormente executou antes do abandono, ficam fora da alçada dos remédios específicos fixados para o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, os quais, como infra se verá, estão previstos para as situações em que o empreiteiro entrega a obra pronta, mas esta apresenta defeitos.
Prosseguindo.
Como referido, o art. 1208º do CC obriga o empreiteiro a executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
As condições a respeitar pelo empreiteiro na execução da obra são, assim, em primeiro lugar, as pactuadas, expressa ou tacitamente, no contrato, sendo também pelo contrato que se terá de atender ao fim a que a obra se destina; na falta de indicação no contrato desse fim, deverá atender-se ao uso ordinário da obra, isto é, ao uso corrente, normal, desta.
Note-se que o uso a que se destina a obra não deixa de interferir nas condições em que o empreiteiro terá de executar aquela, podendo dessa finalidade decorrerem, inclusivamente, exigências especiais na sua execução.
No entanto, na realização da obra o empreiteiro não está apenas obrigado a obedecer às prescrições do contrato, mas também está adstrito às regras da arte ou profissão em cujo âmbito se integra a execução da obra (30).
Essas regras não respeitam apenas à segurança, à estabilidade e à utilidade da obra, mas também à forma e ao aspeto estético da obra.
Finalmente, o empreiteiro terá ainda de na execução da obra de contar “com as numerosas regras que, sobretudo em matéria de construções urbanas, constam de leis e regulamentos especiais (31).
Sempre que o empreiteiro entrega pronta uma obra que não tenha sido realizada nos termos devidos, isto é, com deformidades ou com vícios, há cumprimento defeituoso.
As “deformidades” são as discordâncias relativamente ao plano convencionado (por exemplo, encomendou-se uma mesa com três metros e foi executada uma com dois metros) enquanto os “vícios” são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (32)
Quando a obra executada (pronta) apresente deformidades ou vícios, ocorrendo, assim, uma situação de cumprimento defeituoso do contrato, como referido, o legislador nacional, considerando que a prestação contratual foi cumprida, mas “mal cumprida”, adotou remédios específicos, que fogem às soluções tradicionais previstas para a mora e o incumprimento definitivo do contrato.
Essas soluções visam uma mais eficaz proteção dos interesses das partes contratantes em jogo, permitindo-se, por um lado, ao interessado na realização da obra a sua plena efetivação, sem custos acrescidos e no prazo mais aproximado possível da data prevista para a sua conclusão, e por outro lado, não se descura totalmente o interesse do empreiteiro na valorização da atividade desenvolvida e na definição rápida do conteúdo e limites da sua responsabilidade (33).
Esses remédios específicos passam por o dono da obra ter de denunciar os defeitos ao empreiteiro (artºs. 1220º e 1225º, n.º 2 do CC), e por lhe conferir um direito à eliminação dos defeitos e, caso estes não possam ser eliminados, a uma nova construção (art. 1221º do CC). E nos casos em que os defeitos não sejam eliminados ou construída obra nova, o dono da obra pode exigir a redução do preço inicialmente acordado para a empreitada ou, nos casos em que os defeitos tornem a obra inadequada ao fim a que se destina, proceder à resolução do contrato (art. 1222º do CC), acrescendo ao exercício de qualquer um destes direitos, o direito do empreiteiro a ser indemnizados nos termos gerais pelos danos sofridos (arts. 1223º e 1225º do CC).
Note-se que se tem entendido que o dono da obra não pode exercer aqueles direitos de forma indistinta, uma vez que “no sistema jurídico português (…), nos termos do art. 1222º do CC., há uma espécie de sequência lógica: em primeiro lugar, o empreiteiro está adstrito a eliminar os defeitos ou a realizar nova obra; frustrando-se esta pretensão, pode ser exigida a redução do preço ou a resolução do contrato” (34), aspeto este que nos abstemos de desenvolver por despiciendo para o caso em análise.
Com efeito, conforme supra se disse, estes remédios específicos pressupõem um cumprimento defeituoso da obra, ou seja, que o empreiteiro entregue pronta uma obra ao dono da obra e que essa obra assim entregue tenha sido realizada com deformidades ou vícios (35).
Quando o empreiteiro apenas executa parcialmente a obra e a abandona, não há “cumprimento defeituosa da obra”, mas sim obra inacabada e, por isso, incumprimento definitivo do contrato, pelo que não há que recorrer aos remédios específicos para o cumprimento defeituoso, mas antes ao regime tradicional do incumprimento definitivo.
Assentes nestas premissas, descendo ao caso concreto, nele apurou-se que entre apelante e apelado, no decurso do ano de 2012, foi celebrado um contrato de empreitada, mediante o qual a apelante se obrigou a construir para aquele uma moradia da qual faziam parte trabalhos de terraplanagem e desaterro, fornecimento e preparação de pedra da região e, bem assim a abertura de um caminho empedrado em calçada de paralelo que possibilitasse o acesso de um carro ao prédio e à casa que futuramente seria construída, tendo sido convencionado, como contrapartida para a construção da moradia, o preço de 60.000,00 euros (cf. alíneas b) e f) da matéria apurada).
Também se provou que tendo em vista a execução daquele contrato, a apelante construiu um caminho de gravilha, com resquícios de cimento; procedeu à remoção do entulho e pedras, com o objetivo de posteriormente se terraplanar o terreno de forma a torná-lo apto para executar as fundações para a construção da casa; demoliu uma casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento de pedra para a nova construção; terraplanou o terreno onde a casa a erigir assentaria, para o que teve de remover terra e pedras; abriu os caboucos/fundações das paredes da casa, retratadas na fotografia de fls. 98, para o que teve de recorrer a explosivos, e construiu as paredes retratadas a fls. 98 (alíneas h, i e r da matéria apurada).
Ainda se apurou que para executar esses trabalhos, a apelante utilizou uma máquina giratória para desaterro e terraplanagem do local onde seria construída a moradia do apelado; um trator para movimentar a pedra e a terra; uma betoneira, para fazer a massa de cimento/betão na obra; e um compressor, para furar pedra, a fim desta ser dinamitada (alíneas c e q da matéria apurada).
Finalmente, apurou-se que em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2012, a apelante deixou de executar qualquer trabalho por conta do apelado e, em fevereiro de 2013, após (…), legal representante daquela, ter telefonado ao apelado a dar-lhe conta que pretendia retomar os trabalhos, este entregou-lhe o projeto da casa, altura em que P. D. se recusou a continuar a execução da obra, afirmando que não construía casas com licenciamento, não aceitando a condição proposta pelo apelado (cfr. alíneas K, l e m da matéria apurada).
Resulta do quadro fatual que se acaba de transcrever que quando ainda não tinha concluído a prestação contratual a que se obrigou, que era a de construir uma casa e, bem assim, abrir um caminho empedrado em calçada de paralelo que possibilitasse o acesso de um carro ao prédio do apelado e à casa a construir, a apelante, de forma clara e perentória, após desde novembro de 2012, ter parado os trabalhos, em fevereiro de 2013, abandonou, em definitivo, a obra, recusando-se a continuar a execução desta, com o argumento de que não construía casas com licenciamento, argumento ilegal, conquanto a construção de casas, por imperativo legal, está sujeita a uma operação de licenciamento.
Esta atitude da apelante equivale, nos termos acima expandidos, a um incumprimento definitivo do contrato de empreitada que tinha celebrado, no ano de 2012, com o apelado, na medida em que a mesma, de forma expressa, clara, inequívoca e perentória manifestou ao último que se recusava a continuar a execução da obra, afirmando que não construía casas com licenciamento, quando sabia, não o podendo desconhecer, que não é possível construir casas sem estarem devidamente licenciadas pelas entidades administrativas competentes.
O incumprimento definitivo do contrato de empreitada em que incorreu a apelante confere ao apelado o direito a resolver o contrato e a ser indemnizado (art. 801º, n.º 2 do CC), direito de indemnização este que não está em discussão na presente apelação, mas apenas a resolução daquele contrato, que o apelado vem exercer, por via tácita, em sede reconvencional.
A resolução do contrato de empreitada regula-se pelas regras gerais (art. 432º, n.º 1 do CC), sendo equiparada, na ausência de disposição especial, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio (art. 433º do CC).
Nos termos do disposto no art. 289º, n.º 1 do CC, a resolução do contrato de empreitada, tem efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou se o valor em espécie não for possível, o valor correspondente.
Deste modo, nas empreitadas de construção de coisa imóvel em terreno do dono da obra, com materiais fornecidos pelo empreiteiro, como acontece no caso presente, o apelado tem direito a obter a restituição das quantias que pagou à apelante, por conta do preço da obra (5.000,00 euros – alínea j da matéria apurada), mas não tendo pedido, conjuntamente com o pedido de resolução do contrato, que a apelante demolisse os trabalhos que executou, na medida em que continua a ser proprietário desses trabalhos (art. 1212º, n.º 2 do CC) terá, em princípio, de compensar a apelante pelo valor dos mesmos.
Esta obrigação do apelado é uma decorrência do princípio da restituição integral, com efeito retroativo da resolução do contrato de empreitada (art. 291º, n.º 1 ex. vi art. 433º, ambos do CC) (36), operada pelo mesmo e de permanecer proprietário desses trabalhos.
Acontece que se apurou que, com exceção dos trabalhos de demolição da casa em pedra, com aproveitamento de pedra para a nova construção, identificados em r.1), nenhum dos restantes trabalhos que a apelante executou teve aproveitamento, posto que, o caminho que construído tinha, em pelo menos parte do seu traçado, uma inclinação superior a 30%, a qual não é adequada para a circulação de veículos automóveis em segurança, e as paredes construídas tinham as suas fundações edificadas sobre pedra, foram erigidas com betão pobre em cimento e com ferro insuficiente para garantir a estabilidade dessas paredes, de sorte que o empreiteiro que o apelado entretanto contratou, com exceção dos trabalhos de demolição da casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento da respetiva pedra para a nova construção, foi obrigado a ignorar esses trabalhos, dado não terem qualquer tipo de aproveitamento possível (alínea p, s e t da matéria apurada).
Significa isto que todos os trabalhos executados pela apelante, com exceção dos trabalhos de demolição da casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento da respetiva pedra para a nova construção, não têm qualquer valor económico, posto que são totalmente inaptos para qualquer finalidade que o apelado lhes pudesse dar.
Por conseguinte, o valor económico desses trabalhos é nulo, nada tendo, consequentemente, o apelado de pagar à apelante qualquer quantia, em consequência da resolução do contrato de empreitada, como compensação subsidiária da restituição em espécie, decorrente de se ter mantido na propriedade desses trabalhos.
Já como decorrência da resolução do contrato de empreitada, verificando-se que na execução desse contrato a apelante executou os trabalhos de demolição da casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento da respetiva pedra para a nova construção, na impossibilidade prática óbvia do apelado de restituir esses trabalhos à apelante, como decorrência da eficácia retroativa dos efeitos da resolução do contrato, nos termos da parte final do n.º 1 do art. 289º do CC, impõe-se que o apelado restitua o valor correspondente a esses trabalhos à apelante.
O cálculo do valor desses trabalhos terá por referência as horas de trabalho prestadas por trabalhadores e pelas concretas máquinas que foram utilizadas pela apelante na execução desses trabalhos de demolição da casa em pedra que existia no local, com aproveitamento de pedra para a nova construção, tendo por referência o preço/hora por trabalho e máquinas que vigorava no mercado em que se situa a obra, à data em que foi realizada essa demolição, ou caso não seja possível apurar esse preço/hora, será determinado pelo tribunal, por recurso à equidade (art. 883º, n.º 1 do CC).
Esse valor terá de ser descontado à quantia de 5.000,00 euros, que o apelado entregou à apelante na execução do contrato resolvido e a restituir à última por aquele.
Destarte, não contendo os autos elementos que permitam, desde já, calcular o valor dos trabalhos de demolição da casa, que o apelado terá de restituir à apelante, valor esse que terá de ser compensado no valor de cinco mil euros que, por sua vez, a apelante terá de restituir ao apelado, nos termos do disposto no art. 609º, n.º2 do CC, impõe-se relegar para incidente de liquidação quer o pedido formulado pela apelante em sede de ação, quer o pedido reconvencional formulado pelo apelado.
Resulta do que se vem explanando, proceder parcialmente a presente apelação.
*
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Decisão:*
Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores desta 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, acordam em julgar a presente apelação parcialmente procedente e, em consequência:
a- introduzem as alterações supra identificadas à matéria de facto julgada como provada no sentença recorrida;
b- revogam a parte dispositiva da sentença recorrida e, em sua substituição, decidem julgar:
b.1- a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência, condenam o Réu (…) a pagar à Autora, “(…), Lda.”, a quantia, a ser liquidada em incidente de liquidação, correspondente ao valor dos trabalhos por esta executados, de demolição da casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento de pedra para a nova construção a que alude a alínea r.1) dos factos apurados, valor este a ser determinado nos termos supra definidos, uma vez descontada a quantia de 5.000,00 (cinco mil) euros que a Autora terá de restituir àquele Réu;
b.2- julgam a reconvenção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condenam a Autora-reconvinda “ (…) Lda.” a restituir ao Réu-reconvinte, (…)l, a quantia, a ser liquidada em incidente de liquidação, correspondente ao montante de 5.000,00 (cinco mil) euros que a Autora terá de restituir ao Réu, uma vez descontados desta quantia o valor dos trabalhos executados pela Autora, de demolição da casa em pedra, que existia no local, com aproveitamento de pedra a que se alude na alínea anterior;
c- no mais, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.
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Custas da ação em ambas as instâncias, por Autora e Réu, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa provisoriamente em 90% para a Autora e em 10% para o Réu, fazendo-se o rateio, a final, no incidente de liquidação (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).Custas da reconvenção em ambas as instâncias por Réu-reconvinte e Autora-reconvinda, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa provisoriamente em 86% para o Réu-reconvinte e em 14% para a Autora-reconvinda, fazendo-se o rateio, a final, no incidente de liquidação (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
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Guimarães, 04 de abril de 2019
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
Guimarães, 04 de abril de 2019
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
Dr. José Alberto Moreira Dias (relator)
Dr. António José Saúde Barroca Penha (1º Adjunto)
Dra. Eugénia Maria Marinho da Cunha (2ª Adjunta)
1. Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, in base de dados da DGSI.
2. Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1, in base de dados da DGSI.
3. António Abrantes Geraldes, in ob. cit., “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, pág. 153.
4. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 155.
5. Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 159. No mesmo sentido vide Acs. S.T.J. de 18/11/2008, Proc. 08A3406; 15/09/2011, Proc. 1079/07.0TVPRT.P.S1; 04/03/2015, Proc. 2180/09.0TTLSB.L1.S2; 01/10/2015, Proc. 824/11.3TTLSB. L1. S1; 26/11/2015, Proc. 291/12.4TTLRA.C1; 03/03/2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1; 11/02/2016; Proc. 157/12.8TUGMR.G1.S1, todos in base de dados da DGSI.
6. Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 158 e 159.
7. Acs. do STJ de 26/09/2018, Proc. 141/17.5T8PTM.E1-S1; 05/09/2018, Proc. 15787/15.8T8PRT.P1-S2; 01/03/2018, Proc. 85/14.2TTMAI.P1.S1; de 06/06/2018, Proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1; 06/06/2018, Proc. 1474/16.38CLD.C1.S1; 06/06/2018, Proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1, todos in base de dados da DGSI.
8. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs.
9. Ac. STJ. 29/10/2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, in base de dados da DGSI.
10. Neste sentido, Acs. do STJ, de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último ainda inédito e os restantes in base de dados da DGSI.
11. Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.
12. Miguel Teixeira de Sousa, ob. cit., págs. 70 e 71.
13. Paulo Pimenta, ob. cit., pág. 139.
14. Ac. STJ de 09/10/2003, Proc. 03B1816, in base de dados da DGSI.
15. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 1987, pág. 306.
16. Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos”, 2ª ed., Almedina, pág. 369. No mesmo sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 793.
17. Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 370.
18. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 792.
19. Neste sentido Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 293; e Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, pág. 553.
20. Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 294 a 299.
21. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 788 e Ac. RC. de 18/02/2014, Proc. 2817/09.1TBFIG.C1, in base de dados da DGSI.
22. João Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, Almedina, pág. 43.
23. Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações (Parte Especial), Contratos”, 2ª ed., Almedina, pág. 362.
24. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, Almedina, 7ª ed., pág. 129.
25. José João Abrantes, “A Exceção de Não Cumprimento do Contrato”, 1986, pág. 93.
26. Ac. STJ. de 15/04/2015, Proc. 2986/08.8TBVCD.P1.S1, in base de dados da DGSI.
27. Ac. STJ. de 06/02/2007, Proc. 06A4749, in base de dados da DGSI. RE. de 30/10/1986, BMJ, n.º 362º, pág. 613, onde se escreve que “a conduta do empreiteiro reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual de concluir a respetiva obra, ainda que anterior ao termo do prazo convencionado para a execução desta, integra uma situação de não cumprimento definitivo, a submeter, por analogia, ao regime dos arts. 801º e 808º do CC”.
28. Antunes Varela, ob. cit., pág. 128. Ac. RL. de 01/07/2008, Proc. 7413/2007-7, in base de dados da DGSI: “O cumprimento defeituoso ou imperfeito é uma terceira forma de violação do dever de prestar, que não case nas outras duas modalidades de incumprimento (não cumprimento definitivo e mora) porque no cumprimento defeituoso não se está perante uma falta da prestação definitiva ou irremovível ou no seu termo, mas sim perante uma prestação realizada com vícios, defeitos ou irregularidades que produzem danos específicos ao credor”.
29. Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 470.
30. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 787.
31. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 792.
32. Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 468.
33. João Cura Mariano, ob. cit., págs. 12 e 13.
34. Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 492.
35. Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 468.
36. Pedro Romano Martinez, ob. cit., págs. 488 e 489.