Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1188/08-2 |  |
COMPETÊNCIA
CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL
NEGLIGÊNCIA
PENA ACESSÓRIA
II – A lei é inequívoca ao indicar que o juiz que intervém é o de “instrução” (arts. 281 nº 1 e 307 nº 2 do CPP), que é quem, no nosso processo, profere as decisões de natureza jurisdicional antes da fase do julgamento, percebendo-se que assim seja, pois trata-se de um instituto que tem em vista evitar o julgamento.
III – Na detecção de álcool no sangue, o art. 153 nº 6 do Cod. da Estrada é inequívoco ao estabelecer que “o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial”, pelo que não é de censurar que, tendo a arguida sido sujeita a um primeiro exame à TAS, que acusou 1,95 gr/litro, tenha sido condenada por, treze minutos depois, registar uma TAS de 1,97 gr/litro.
IV – É do conhecimento geral que em determinado momento, após a ingestão de bebidas alcoólicas, a TAS tende a ir diminuindo, mas não existe a evidência, perceptível através das regras da experiência, de que essa diminuição é uniforme e contínua e é com essas regras que o julgador tem de decidir na falta de exame pericial que afirme o contrário.
V – Como quer que seja, afigura-se inequívoco o pensamento do legislador quanto à possibilidade do segundo exame acusar uma TAS superior ao primeiro, pois de outro modo teria consignado que prevaleceria o resultado mais baixo.
VI – A recorrente, com uma TAS de 1,97 gr/litro, ofereceu prova testemunhal para demonstrar a “negligência”, ou nem esta, mas a verdade é que essa é uma prova impossível, pois a livre convicção do julgador tem como limite as regras da experiência (cfr. art. 127 do CPP) e estas indicam-nos que não é possível alguém com aquela TAS não ter a consciência de que não deve conduzir.
VII – Na determinação da medida concreta da sanção acessória, que não é uma operação de «pesos», «contas» e «medidas», não pode aplicar-se uma regra de três simples, partindo do pressuposto certo de que a uma TAS de 1,2 gr/litro se aplica a proibição de três meses, já que isso implicaria que só seriam sancionados com um ano e meio de inibição, os condutores encontrados com uma TAS de mais de 7 gramas/litro, (os quais, previsivelmente, teriam morrido) e a norma, que prevê uma sanção até 3 anos, ficaria sem objecto.
No 3º Juízo Criminal de Guimarães, em processo sumário (Proc. 142/08.4PBGMR), foi proferida sentença que:
a) Condenou a arguida pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 350,00 (trezentos e cinquenta euros).
b) Nos termos do art.º 69.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, aplicou à arguida a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias.
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A arguida interpôs recurso desta sentença.Suscita as seguintes questões:
- o indeferimento de requerimento por si formulado para a suspensão provisória do processo;
- a não consideração da margem de erro do aparelho de detecção de TAS através do ar aspirado;
-a nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre factos alegados na contestação;
- a prova feita sobre esses factos;
- a TAS a atender; e
- a medida concreta da pena principal e da sanção acessória.
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Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):1. No dia 03 de Fevereiro de 2008, pelas 10 horas e 24 minutos, na Alameda X, nesta comarca de Guimarães, a arguida conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula Y, quando foi fiscalizada e submetida ao exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, tendo acusado uma TAS de 1,95 g/l, efectuada a contra prova, acusou a TAS de 1,97 g/l.
2. A arguida exercia a condução do referido veículo automóvel em situação tal em que sabia ou devia saber, como podia, que dada a quantidade de bebidas alcoólicas anteriormente ingeridas era adequada a apresentar uma TAS pelo menos igual à que apresentou, e não obstante agiu na forma descrita quanto à sua conduta e sem os cuidados que lhe eram exigíveis para evitar tal facto – a condução em estado alcoolizado -.
3. Sabia que a sua conduta seria proibida e punida por lei.
4. Não obstante não deixou de actuar como actuou, agindo livre e conscientemente.
Mais se provou que:
1. No dia a que se reporta a acusação, a arguida deslocou-se a Guimarães para celebrar o aniversário de uma amiga.
2. Assim, por volta das 19h00 a arguida partiu, rumo a Guimarães onde jantaria e mais tarde decidiria ficar a dormir.
3. A arguida deixou de ingerir bebidas alcoólicas por volta das 2.30h da madrugada, dirigindo-se para a casa de uma amiga onde ficou a dormir.
4. Por volta das 9 horas da manhã, resolveu deslocar-se para a sua habitação em Braga, tendo sido interveniente num acidente de viação.
5. Na sequência do facto referido em 4) foi submetida ao exame de alcoolémia.
6. A arguida não é consumidora habitual de bebidas alcoólicas.
7. A arguida é uma pessoa benquista no seu meio.
8. Não tem antecedentes criminais.
9. A arguida aufere mensalmente € 450,00.
10. A arguida é solteira e não tem filhos.
11. A arguida vive em casa arrendada e paga mensalmente cerca de € 100,00.
12. A arguida tem o 12º ano de escolaridade.
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Considerou-se não provado que:- a arguida tivesse antes da sujeição ao exame de pesquisa de álcool ingerido apenas dois copos de vinho;
- o aparelho de despistagem de álcool não tivesse o correspondente símbolo do Instituto Português de Qualidade que comprovasse a sua sujeição ao controlo metrológico.
FUNDAMENTAÇÃO
1 – A suspensão provisória do processo
No início da audiência de julgamento a arguida requereu a suspensão provisória do processo.
Fê-lo, porém, num momento processualmente inadmissível, quando os autos já estavam em plena fase de julgamento.
O nosso direito processual penal é enformado pelo princípio da legalidade, tal como acontece na generalidade dos países de cultura jurídica romano-germânica. O instituto da suspensão provisória do processo é um afloramento do princípio da oportunidade, embora se trate de uma oportunidade regulada, sem a configuração e a amplitude ilimitada dos direitos anglo-saxónicos. A discricionariedade do MP (ou do juiz de instrução, quando houver instrução – art. 307 nº 2 do CPP) é uma discricionaridade vinculada, porque está condicionada à observância dos requisitos e pressupostos fixados na lei de rigorosa imparcialidade e objectividade.
Sendo um afloramento do princípio da oportunidade, não havendo instrução, a suspensão provisória do processo é decidida pelo Ministério Público, que é o órgão do Estado que exerce a acção penal. Nesta parte, nenhuma alteração substancial houve no regime do artigo 281 nº 1 do CPP com a entrada em vigor da Lei 48/07 de 29-8. Onde se lia “pode o Ministério Público decidir…”, passou a constar “o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente determina…”. A nova redacção apenas veio acentuar o carácter «vinculado» da discricionariedade do MP. Este, agora, não só «pode» mas «deve» decidir a suspensão, sempre que se verificarem os pressupostos indicados naquele art. 281 do CPP.
Como quer que seja, a suspensão provisória do processo nunca é decidida pelo “juiz do julgamento”, o qual também não tem qualquer intervenção nos procedimentos com vista à mesma. A lei é inequívoca ao indicar que o juiz que intervém é o de “instrução” (arts. 281 nº 1 e 307 nº 2 do CPP), que é quem, no nosso processo, profere as decisões de natureza jurisdicional antes da fase do julgamento. Percebe-se que assim seja, pois trata-se de um instituto que tem em vista evitar o julgamento.
Em resumo, se a arguida pretendia evitar o julgamento por via do instituto da suspensão provisória do processo, devia tê-la requerido (como agora está previsto e antes não) ao magistrado do MP, antes de este introduzir o feito em juízo para julgamento. Não pode é pretender que o juiz de julgamento se substitua ao MP proferindo decisões que são da competência deste.
Só mais uma nota: toda a argumentação da motivação está eivada de um erro. O de que o MP, tal como o arguido ou assistente, apenas pode «requerer» a suspensão. Porém, a lei é bem clara ao indicar que o MP decide (determina) a suspensão, embora a mesma só produza efeitos após a concordância do juiz de instrução. Também aqui o CPP é harmonioso: antes da remessa dos autos para julgamento, o MP é o titular do processo, sendo ele quem decide o seu destino.
2 – A margem de erro do aparelho de detecção de TAS através do ar aspirado
Alega a recorrente que “não foram aplicados à TAS da arguida os valores de erro máximo admissível constantes da Portaria 1556/07 de 10 de Dezembro”.
Porém, os «erros máximos admissíveis» referidos naquela Portaria foram fixados apenas para efeitos de controlo metrológico do alcoolímetro e não para, quando após esse controlo, se procede à utilização dos mesmos, em operações concretas de fiscalização. Na sequência, aliás, do que vem sendo a orientação crescentemente maioritária da jurisprudência das relações.
Neste sentido vejam-se, os acórdãos a seguir discriminados, todos disponíveis nos sítios da internet das respectivas relações:
1. Ac. TRCoimbra de 30.1.2008, proferido no processo nº 91/07.3PANZR.C1;
2. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 3226/2007-5;
3. Ac. TRLisboa de 03.10.2007, proferido no processo nº 4223/2007-3;
4. Ac. TRLisboa de 09.10.2007, proferido no processo nº 5995/2007-5;
5. Ac. TRLisboa de 18.10.2007, proferido no processo nº 7213/2007-9;
6. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 7089/2007-5;
7. Ac. TRPorto de 06.02.2008, proferido no processo nº 0716626;
8. Ac. TRPorto de 12.12.2007, proferido no processo nº 0744023.
9. Ac. TRP de 14.03.2007, proferido no processo 0617247.
10. Ac. TRLisboa de 23.10. 2007, proferido no processo nº 7226/2007-5.
11. Ac. TRLisboa de 20.2.2008, proferido no processo nº 183/2008-3.
12. Ac. TRLisboa de 8.4. 2008, proferido no processo nº 1491/2008-5.
3 – A nulidade da sentença (art. 379 nº 1 al. c) do CPP) e a TAS a atender
A arguida foi sujeita a um primeiro exame à TAS e acusou 1,95 gr/litro. Tendo requerido a contra-prova acusou 1,97 gr/litro. É facto que não vem impugnado.
Pretende questionar este segundo valor, alegando que, tendo o segundo exame sido feito treze minutos depois do primeiro, “como será possível que a TAS da recorrente tenha subido em vez de descer”.
É uma pretensão que colide frontalmente com o regime legal, pois o art. 153 nº 6 do Cod. da Estrada é inequívoco ao estabelecer que “o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial”.
A arguida não foi apenas notificada de que poderia requer novo teste. Foi expressamente informada de que a contraprova poderia ser realizada através de novo exame ao ar aspirado ou através de análise ao sangue (fls. 8 dos autos). Solicitou a primeira modalidade de contraprova, conformando-se com o resultado que viesse a ser obtido. Prescindiu da análise sanguínea, a qual é, como é de conhecimento geral, de grande precisão (cfr. a já referida notificação de fls. 8).
É certo que também é do conhecimento geral que em determinado momento, após a ingestão, a TAS tende a ir diminuindo. Mas não existe a evidência, perceptível através das regras da experiência, de que essa diminuição é uniforme e contínua. É com essas regras que o julgador tem de decidir na falta de exame pericial que afirme o contrário. Como quer que seja, afigura-se inequívoco o pensamento do legislador quanto à possibilidade do segundo exame acusar uma TAS superior ao primeiro. De outro modo teria consignado que prevaleceria o resultado mais baixo.
No mais a arguida alega ter invocado factos que não constam da sentença recorrida.
Dispõe o nº 2 do art. 374 do CPP que na parte da fundamentação da sentença o tribunal deverá enumerar os factos provados e não provados.
«Enumerar», significa “contar um a um, especificar ou seleccionar metodicamente” – Dicionário de Português, Porto Editora, 3ª Edição.
O legislador pretendeu garantir que o julgador se debruce sobre todos os factos relevantes para a decisão. Mas apenas os relevantes, não sendo necessário que nos factos «não provados» sejam discriminados os irremediavelmente prejudicados pela enunciação dos factos provados - por todos, ac. STJ de 3-4-91 CJ tomo II, pag. 19.
Ora, a recorrente alegou factos incompatíveis com a prova de que conduzia com uma TAS de 1,97 gramas/litro.
No essencial diz que “não agiu com dolo, pois se achasse que ao ser submetida a exame de alcoolemia fosse apresentar qualquer tipo de taxa de álcool no sangue, teria continuado na casa da amiga, até se sentir melhor”.
O nosso direito estradal proíbe a condução com uma TAS superior a 0,5 gr/litro (art. 145 nº 1 al. l) do Cod. da Estrada), sendo que com essa taxa a generalidade das pessoas sente que o álcool influencia o seu comportamento. Com uma TAS superior a 1,5 gr/l surge normalmente o fenómeno da diplopia ou visão dupla e muitas pessoas neste estado já não conseguem conduzir e os que conduzem tornam-se extremamente perigosos.
Pois bem: a recorrente com uma TAS de 1,97 gr/litro ofereceu prova testemunhal para demonstrar a “negligência”, ou nem esta. É uma prova impossível, pois a livre convicção do julgador tem como limite as regras da experiência (cfr. art. 127 do CPP) e estas indicam-nos que não é possível alguém com aquela TAS de 1,97 gr/litro não ter a consciência de que não deve conduzir. É facto fantasioso. A evidente resposta de «não provado» ao mesmo resulta directamente da prova da TAS 1,97 gr/litro. Tivesse o tribunal dado como provados os factos que excluem a culpa e certamente a Relação ordenaria o reenvio do processo para novo julgamento, por haver contradição insanável da fundamentação – art. 410 nº 2 al. b) do CPP.
É certo que ficou provado (talvez num excesso de generosidade sobre a credibilidade dos depoimentos prestados) que a arguida deixara de beber por volta das 2,30 horas da madrugada. Mas isso só é indício de que a essa hora teria ainda uma taxa muito superior à que acusou quando foi submetida ao teste.
Também os factos alegados 21 a 25 da contestação não têm relevância. Destinam-se eles, se bem se percebe, a demonstrar a falta de «culpa» da recorrente no acidente em que esteve envolvida.
São factos sem relevância porque o crime de condução em estado de embriaguês do art. 292 do Cod. Penal é de perigo comum abstracto. As condutas punidas por este tipo legal não lesam de forma directa e imediata qualquer bem jurídico, apenas implicam a probabilidade de um dano contra um objecto indeterminado, dano esse que a verificar-se será não raras vezes gravíssimo - v. Comentário Conimbricense tomo II, pag. 889. A prática do crime ou a aferição da respectiva ilicitude não pressupõem a demonstração da existência de um perigo concreto para os bens protegidos, nem, ainda menos, a ocorrência do dano. Isso significa que o perigo real não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas a presunção por parte do legislador, as mais das vezes fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma – v. ainda o mesmo Comentário, pag. 1.093.
Por outras palavras, estamos perante uma infracção de mera actividade em o que se pune é simplesmente o facto de o arguido se ter disposto a conduzir na via pública sob o efeito do álcool.
4 - A medida concreta da pena
Não vem questionada a opção pela pena de multa.
Numa moldura de 10 a 120 dias de multa, foi fixados 70 dias, ou seja uma pena próxima do meio da moldura penal – o meio situa-se nos 65 dias.
A «culpa», entendida como o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316), é superior à média. Era um domingo, de manhã, ficou provado que a arguida estava em casa de uma amiga, nada indiciando nos factos que tivesse necessidade de conduzir embriagada.
A ilicitude, aferida pela TAS é igualmente elevada, pois é significativamente superior à taxa a partir da qual a condução em estado de embriaguez constitui crime – 1,2 gr/litro.
A favor a arguida há a ponderar a inexistência de antecedentes criminais e a ausência de hábitos de ingestão de bebidas alcoólicas, o que releva para aferição das exigências de prevenção especial.
Mas já são relevantes as de prevenção geral positiva, que fixam o patamar mínimo da pena.
É bem conhecido o elevado grau das expectativas e exigências da comunidade na tutela dos bens jurídicos relacionados com a condução de veículos sob o efeito do álcool.
Para ilustrar esse sentimento, citam-se duas frases de um artigo de opinião publicado na nossa imprensa diária: “os acidentes na estrada, tal como o número de mortos e estropiados, não cessam de aumentar, a ponto de termos os recordes europeus. (...) Sabemos que os condutores portugueses são especialmente mortíferos, guiam mal, ultrapassam como loucos, andam a velocidades estonteantes e conduzem completamente bêbados” – António Barreto, jornal Público de 18-3-2.001.
Como este, muitos outros exemplos poderiam ser dados, de pessoas e entidades que, de forma crescente, vêm publicamente reclamando o reforço da tutela dos bens jurídicos relacionados com a segurança rodoviária.
Por isso, nenhum exagero existiu na fixação da pena em 70 dias de multa.
Quanto à taxa fixada para cada dia de multa, o recurso, verdadeiramente, não tem objecto, pois foi fixada a taxa mínima.
Quanto à medida concreta da sanção acessória.
Nesta parte, a motivação do recurso faz um exercício aritmético: “aplicando a regra de três simples, tendo em conta que a uma TAS de 1,20 gr/litro corresponde a uma inibição de conduzir de 90 dias, a uma taxa de 1,95 gr/litro corresponderia uma inibição de 146 dias…”.
Porém, não diz a recorrente em que norma legal se fundamenta para afirmar que a todos os casos de TAS de 1,2 gr/litro deverá corresponder a sanção acessória mínima. Por outro lado, a aplicação da reclamada regra de três simples implicaria que só seriam sancionados com um ano e meio de inibição, os condutores encontrados com uma TAS de mais de 7 gramas/litro, os quais, previsivelmente, teriam morrido. Ou seja, a norma, que prevê uma sanção até 3 anos, ficaria sem objecto.
Na realidade, a fixação da sanção concreta não é uma operação de «pesos», «contas» e «medidas», devendo, antes, obedecer aos critérios indicados nos arts. 71 e ss do Cod. Penal.
Como se escreveu no acórdão desta Relação com o nº 42/06 – 2ª secção – , com o mesmo relator deste, após a entrada em vigor da Lei 77/01 de 13-7, a moldura desta sanção, que tinha a duração de 1 mês a 1 ano, passou a ser de 3 meses a três anos. Esta alteração insere-se num conjunto de medidas que traduzem um inequívoco desejo do legislador de reforçar os instrumentos de prevenção, repressão e sanção dos comportamentos violadores das regras estradais. Apesar do tempo já decorrido, ainda há quem reclame penas e sanções que talvez fossem adequadas no anterior quadro legislativo, mas que, a serem hoje aplicadas, implicariam o colapso do poder do Estado de, também pela via da punição, conformar os comportamentos que considera anti-sociais.
Seria o caso destes autos, se a sanção acessória fosse aproximada, ainda mais, do seu limite mínimo, atentas as considerações acima feitas sobre a culpa, a ilicitude e as exigências de prevenção, para as quais se remete.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães negam provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UCs a taxa de justiça.