Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1128/09.7TBBCL.G1 |  |
NULIDADE DO CONTRATO
IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO
ABUSO DE DIREITO
2- Não se pode falar em nulidade do contrato nos termos do artº 280º do CC sem antes se determinar o sentido normal da declaração nos termos do artº 236º do CC e se ao contraente lhe é possível prosseguir o mesmo resultado por forma equiparável ao convencionado.
RELATÓRIO
L.., Lda, no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Barcelos, interpôs a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra V.., SA, ambas com os sinais nos autos, na qual foi peticionado que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de 64.983,00 € acrescida do respectivo IVA, no montante de 12.996,50 €, e juros de mora desde 16.07.2007, e a quantia de 64.983,00 € acrescida do IVA respectivo, no montante de 12.996,50 €, e juros legais desde a celebração do contrato definitivo ou, caso ainda não se tenha efectuado, da data da sua realização.
Para o efeito, alegou, em síntese, que celebrou com a R um contrato de mediação imobiliária relativa à venda de parcela de terreno e que a mesma celebrou contrato-promessa de compra e venda pelo preço de 519.774,00 € com terceira, que lhe indicou por força daquele contrato; por causa do mesmo contrato a R estava assim vinculada a entregar-lhe, nessa data, a primeira das aludidas quantias e, aquando da celebração da escritura, a segunda, sendo que a R não pagou a primeira e já referiu que nada lhe pagará.
Na contestação apresentada, a R, que pediu a condenação da A como litigante de má fé em multa e indemnização não inferior a 15.000,00 € bem como nos honorários ao seu advogado, invocou, por um lado, a nulidade do contrato por falta no mesmo de menções obrigatórias, por outro, o pagamento do valor correspondente à primeira quantia e, por fim, no que toca ao segundo montante, o não cumprimento, por parte da A, da obrigação de proceder a desanexação da parcela a que estava obrigada, o que, para além de ter conduzido ao atraso na celebração da escritura, a obrigou a optar por loteamento e a suportar despesas com esse processo no montante de 36.725,17 €, perder o rendimento do preço da compra e venda no valor de 21.222,88 € e 10.000,00 € em despesas processuais e honorários de advogados, causando-lhe, assim, um prejuízo no valor de 67.948,05 €, pelo que, a haver celebração da escritura, esse valor terá de se abater ao valor a receber por parte da A, considerando-se compensada a dívida.
A A replicou, mantendo a sua posição inicial e pugnando pela improcedência das excepções arguidas pela R, assim como afirmando o abuso de direito relativamente à invocação da nulidade.
A A, a fls 58, deduzindo articulado superveniente, requereu a alteração da segunda parte do pedido no sentido de os juros de mora serem contados a partir de 08.05.2009, data da outorga da escritura pública, o que foi admitido por despacho com ref ª nº 5088895 do p.e..
Foi elaborado Despacho Saneador onde foi julgada improcedente a citada nulidade e se fixaram os Factos Assentes e a Base Instrutória, dos quais não houve reclamação.
A R recorreu desse despacho na parte que julgou improcedente a nulidade, Recurso que foi julgado deserto ( despacho com ref ª 5304356 )
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, altura em que foi proferida decisão sobre a matéria de facto, relativamente à qual também não foi formulada reclamação (fls 242 a 248).
Proferiu-se depois sentença, assim, julgando-se a acção procedente e, em consequência, condenou-se a R a pagar à autora a quantia de 64.983,00 €, acrescida do respectivo IVA e dos juros de mora, à taxa de 4%, desde 16.07.2007 até integral pagamento, bem como a pagar à A a quantia de 64.983,00 €, acrescida do respectivo IVA e dos juros de mora, à taxa de 4%, desde 08.05.2009, até integral pagamento.
Da sentença a R recorreu, sendo admitido o Recurso a ser processado como de Apelação, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito suspensivo, para o efeito tendo sido prestada caução ( fls 367 e 374 ).
Das respectivas alegações a Apelante extraiu as seguintes conclusões:
1- O tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, porquanto os depoimentos prestados pelas testemunhas A.. e B.., com gravação no sistema informático H@bilus Media Studio, bem como no CD-Rom – N.º 345, assim constando da respectiva acta de fls. 225 e 226, respectivamente, cujas passagens entre os minutos 8,80 e 18,33 e 1 a 11,36, também respectivamente, acima vêm transcritas, impunham se considerasse provada a matéria de facto constante dos quesitos 6 a 12 da base instrutória.
2- Deve, por isso, o Tribunal ad quem, nos termos da alínea a), do n.º 1, do art. 712.º do Cód. Proc. Civil, alterar a matéria de facto assente na 1.ª instância, de modo a que dela passem a constar como assentes os factos constantes dos ditos quesitos 6 a 12 da base instrutória.
3- A entrega da quantia de € 64.963,00, efectuada pela ré à autora, tem como efeito a extinção da correspectiva obrigação de pagamento dessa parte da comissão acordada (art. 762.º, CC), determinando à improcedência da alínea a) do pedido formulado na inicial.
4- Independentemente disso, vem provado que o negócio visado e querido era a venda da parcela de terreno identificada em h), após a respectiva desanexação e autonomização – cfr. l), m) e q), resultado esse que a apelada, assumiu, obrigando-se a alcançar o destaque, bem como a prestar os serviços conducentes à obtenção da documentação necessária à concretização do negócio visado, outrossim a suportar os respectivos custos – cfr.f), q), r) e s).
5- Todavia, a apelada não só não alcançou a autonomização da parcela a vender, tendo-se mesmo alheado disso, como não promoveu as diligências necessárias a essa mesma autonomização, nem suportou os respectivos custos, os quais foram pagos pela recorrente.6- Não releva a circunstância de não se acharem preenchidos os requisitos impostos pelo n.º 4, do art. 6.º do Dec. Lei n.º 511/99, uma vez que a recorrida assumiu a garantia do resultado da prestação, sendo que a considerar-se essa impossibilidade como inicial, o negócio está ferido de nulidade, aplicando-se o preceituado no art. 280.º do C.C..
7- E considerando-se a referida impossibilidade como sendo superveniente, então a recorrida/apelada assumiu o risco da inadimplência e incorre na obrigação de indemnizar.
8- No caso dos autos, tratando-se dum contrato bilateral, com prestações recíprocas, a impossibilidade da prestação por parte da apelada, desobriga a apelante da sua – artigo 795.º/1 do C.C.-, pelo que nada tem esta que pagar àquela.
9- E mesmo que assim não fosse de entender, estaríamos perante uma hipótese específica de enriquecimento sem causa – dito artigo 795.º/1, in fine, uma vez mais nada devendo a recorrente pagar à recorrida.
10- Na hipótese de se considerar como parcial a impossibilidade de cumprimento, sempre haveria que reduzir-se, proporcionalmente, a prestação da contraparte – artigo 793.º/1, do C.C, pelo menos na medida das despesas relativas ao processo de loteamento, cuja caução prestada ascendeu a € 24.893, mais as quantias pagas nesse processo com garantia bancária, com os honorários do arquitecto e do engenheiro civil e com o registo e o alvará de loteamento – cfr. v).
11- A exigência por parte da apelada, enquanto contraente que ajustou um determinado valor de comissão como contrapartida dum resultado cuja efectivação garantiu à contraparte, assumindo também a obrigação de prestar os serviços e suportar os custos, a isso, necessários, da totalidade desse valor, quando, e como se viu, não cumpriu com essas suas obrigações, constitui abuso de direito, que é do conhecimento oficioso do Tribunal e corresponde a uma forma de antijuricidade que acarreta as mesmas consequências da actuação sem direito – art. 334.º, C.C., e redundaria num enriquecimento sem causa, que a lei não permite – art. 795.º, n.º 1, idem.
12- A douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 18.º, do Dec. Lei n.º 211/04, de 20.08, 762.º, n.º 1, 795.º, n.º 1, 793.º, n.º 1 e 334.º, todos do C.C.
Termina pretendendo o provimento do recurso, revogando-se a sentença e substituída por acórdão que seja absolvida dos pedidos contra si formulados ou, caso assim se não entenda, que reduza ao valor da comissão devida a primeira parcela no valor de 64.983,00 € que já foi paga, mais as despesas suportadas por si relativas ao processo de loteamento, cuja caução prestada ascendeu a 24.893,00 € mais as quantias, a liquidar em execução de sentença, pagas nesse processo com garantia bancária, com os honorários do arquitecto e do engenheiro civil e com o registo e o alvará de loteamento.
Foram apresentadas contra-alegações, nas quais, se concluiu do seguinte modo:
1- Apelante e apelada celebraram um contrato de mediação para venda do prédio descrito no mesmo, como se constata do documento de fls..
2- De acordo com o contrato celebrado a apelante obrigou-se a pagar à apelada, o que fosse a cima do valor de 389.808,00 €.
3- O prédio foi vendido pelo preço de 519.774,00 €, como se constata do contrato - promessa de compra e venda, de fls. 8 e segs..
4- Em conformidade com o contrato, a apelante pagaria 50% desse montante no acto da celebração do contrato-promessa de compra e venda e os restantes 50% no acto da escritura.
5- O pagamento daquelas prestações constitui facto extintivo da obrigação da apelante, cuja prova lhe compete, nos termos do disposto no artº 342º, nº2 do C.C..
6- Mas tal prova só pode ser feita por documento e não por prova testemunhal como decorre do artº 395º do C. C., sufragada pelos saudosos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação àquele artigo.
7- A apelante não juntou aos autos qualquer documento comprovativo de haver pago aqueles montantes à apelada.
8- A apelada obrigou-se na qualidade de mandatária da apelante a fazer o destaque do prédio.
9- Para sua concretização apresentou na Câmara Municipal o respectivo processo que a Câmara indeferiu.
10- A mandante, nos termos legais –artº 1167º alínea a) do C. C.. é obrigada a fornecer ao mandatário os meios necessários à execução do mandato.
11- A apelante não alegou e, consequentemente, não provou que tivesse posto à disposição da mandatária, ora apelada, os meios necessários à execução do mandato.
12- No contrato de mediação não foi estipulado qualquer prazo para a apelada obter o destaque do prédio.
13- A apelante nunca interpelou a apelada para dar cumprimento à obtenção do destaque. Por isso, não houve mora da parte da apelada.
14- Tomou ela a iniciativa, apresentando na Câmara o processo de loteamento.
15- A apelada tinha-se obrigado a obter o destaque e não o loteamento que é uma operação complexa e dispendiosa. Por isso, não são da responsabilidade da apelada as despesas do loteamento peticionado.
16- Neste género de actividade – mediação imobiliária – a actividade do mediador esgota-se com a angariação do comprador e a subsequente concretização do negócio.
17- Como é óbvio, o conteúdo do contrato-promessa de compra e venda celebrado entre a ora apelante e a promitente compradora P.., apenas obriga os intervenientes no mesmo.
18- Ora, a ora apelada não assumiu nesse contrato qualquer compromisso perante a promitente compradora.
19- Por isso, o prazo aí estipulado apenas vincula as partes intervenientes no contrato.
20- Decorridos os seis meses estipulados na cláusula quinta desse contrato, nenhuma das partes interpelou a outra para a celebração da escritura.
21- Por isso, a ora apelante não sofreu qualquer prejuízo, que possa ser assacado ao apelado, por não ter efectuado a escritura dentro dos aludidos seis meses. Por isso, também não os alegou.
22- A douta decisão recorrida não violou qualquer dispositivo legal, designadamente os invocados pela recorrente.
Termina pedindo que se negue provimento à Apelação, confirmando-se a sentença.
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo, mais uma vez, tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (artºs 660, nº 2, ex vi artº 713º, nº 2, 684º, nºs 3 e 4 e 685º-A, nº 1, do CPC).
As questões propostas à resolução deste Tribunal são:
1- a apreciação da prova para a alteração da matéria de facto; face a esta,
2- a extinção por pagamento da Apelante à Apelada da primeira tranche da comissão ajustada; contudo, independentemente disto,
3- a nulidade do contrato de mediação, nos termos do artº 280º do CC, por a obrigação de desanexação e autonomização aí assumida pela Apelada não ser viável legalmente, havendo impossibilidade inicial;
4- o abuso de direito quanto à exigência da totalidade da comissão, na medida em que a Apelante suportou custos muito superiores aos previstos aquando a celebração do contrato de mediação por ter procedido necessariamente à autonomização através de processo de loteamento da sua iniciativa para celebrar o contrato definitivo; apesar disto, também,
5- se a dita impossibilidade for superveniente a consequente desobrigação nos termos do 795º, nº 1, do CC, ou, ainda, se apenas parcial, a redução proporcional da prestação da Apelante, nos termos do artº 793º, nº 1, do CC, na medida das despesas por si efectuadas com tal loteamento.
Fundamentação
Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1- A A dedica-se a angariar compradores ou vendedores interessados na alienação de imóveis, recebendo em contrapartida uma percentagem sobre o valor da transacção ou a diferença entre o valor proposto e o efectivamente negociado, conforme o acordado entre mediador e o vendedor ou comprador.
2- No exercício da sua actividade de mediação, a A celebrou com a R, em Barcelos, aos 01.06.2007, o contrato denominado “Mediação Imobiliária”.
3- Nesse contrato ficou estipulado na cláusula 2ª, nº 1, que “ A mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado(s) na compra, pelo preço de 389.808,00€ (…), desenvolvendo para o efeito, acções de promoção e recolha de informação sobre o negócio pretendido e características do respectivo imóvel “, na cláusula 4ª que a R contratava a A em regime de exclusividade, na cláusula 5ª, nº 2, que “ O segundo Contratante compromete-se nos termos da boa fé a entregar ao Primeiro Contratante, a quantia que exceder o preço por ele estabelecido na Segunda Cláusula, deste contrato, acrescido de IVA à taxa de 21%, como pagamento de comissão de todo o trabalho desenvolvido pelo Primeiro Contratante. O pagamento da comissão será feito da seguinte forma: 50% da comissão será pago no acto da assinatura do contrato Promessa de Compra e Venda e os restantes 50% no acto da escritura definitiva (…)”, na cláusula 6ª, nº 1, que “A mediadora, na qualidade de mandatária sem representação, obriga-se a prestar os serviços conducentes à obtenção da documentação necessária à concretização do negócio visado pela mediação” e no nº 2 da mesma cláusula ficou estipulado que “A remuneração pelos serviços referidos no número anterior considera-se incluída no montante acordado na cláusula 5ª e só será devida nos termos aí descritos”.
4- No cumprimento do mencionado contrato, a A contactou e negociou com a sociedade P.., Lda, a venda da parcela de terreno de cultura, constituída por lavradio, com a área de 17.324 m2, situado no Lugar de Campo, da Pena ou Alconchel, freguesia de Gamil, concelho de Barcelos, inscrito na matriz rústica sob o artº 64, a desanexar do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos com o n° 189/Gamil, pelo preço de € 519.774,00, conforme contrato promessa de compra e venda celebrado entre a R e a referida sociedade, aos 16.07.2007, no qual ficou a constar que o mesmo foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, através da sociedade de mediação imobiliária “L.., Lda.
5- Neste contrato-promessa ficou estipulado que, sendo o preço de 519.774,00 €, a quantia de 259.872,00 € seria paga no acto da celebração desse contrato e a quantia de € 259.872,00 seria paga no acto da outorga da escritura definitiva de compra e venda.
6- A R recebeu no acto da assinatura desse contrato-promessa a quantia de 259.872,00 €.
7- No mesmo contrato-promessa ficou estipulado, na cláusula 2ª, que a R se obrigava a proceder à operação de destaque ou desanexação da referida parcela de terreno, por forma a autonomizá-la e a permitir a celebração da escritura definitiva de compra e venda, na cláusula 5ª, que a escritura definitiva de compra e venda seria celebrada após ter sido desanexada e autonomizada a parcela de terreno e decorridos que fossem cinco meses sobre a data de celebração do contrato e no nº 2 da mesma cláusula ficou estipulado que “ Qualquer uma das outorgantes, decorrido que seja o prazo referido no número anterior, poderá convocar a contraparte para a celebração da escritura, designando para o efeito, dia hora e local, através de carta registada com aviso de recepção enviada com antecedência de oito dias”.
8- P.., em representação da R, por um lado, e F.., em representação da sociedade P.., Lda -, por outro, declararam, por escritura pública, no dia 08.05.2009, o primeiro, em nome da sua representada, vender à representada do segundo, pelo preço de 519.774,00 €, já recebido, o prédio rústico denominado .., inscrito na respectiva matriz predial sob o artº ..e descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o nº .., o que o último declarou aceitar para a sua representada.
9- P.., em representação da R, por um lado, e F.., em representação da sociedade P.., Lda -, por outro, declararam, nessa escritura pública que o acordo aí plasmado tinha sido objecto de intervenção do mediador imobiliário através da sociedade L.., Lda.
10- A obrigação prevista no nº 1, da cláusula 6ª, do acima citado primeiro contrato consistia em proceder ao destaque da parcela de terreno identificada na cláusula primeira do aludido segundo contrato no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ...
11- No dia 17.07.2007 a A declarou comprometer-se a destacar a parcela de terreno identificada na cláusula primeira do citado primeiro contrato, suportando os custos, e por carta enviada à R no dia 01.08.2008 a A reafirmou a obrigação constante no citado nº 1 da cláusula 6ª desse contrato.
12- A A apresentou, em 03.09.2007, em nome da R, um pedido de destaque, ao abrigo do artº 6º, nº 4, do DL 511/99, da parcela de terreno identificada na cláusula primeira do citado contrato-promessa, o que veio a ser indeferido, em 25.09.2007, pela Câmara Municipal de Barcelos com fundamento no facto dessa parcela de terreno não se inserir na sua totalidade em perímetro urbano.
13- Tendo a Câmara Municipal de Barcelos indeferido, em 25.09.2007, o pedido apresentado, em 03.09.2007, em nome da R, pela A, de destaque da parcela de terreno identificada na cláusula primeira do citado contrato-promessa, a R, para dar cumprimento ao estipulado nesse contrato, apresentou, em Março de 2008, na Câmara Municipal de Barcelos um processo de loteamento.
14- Nesse processo de loteamento a R prestou caução no valor de 24.893,00 € para as obras do arruamento, baia de estacionamento e passeio, abastecimento de água e drenagem de águas residuais, rede telefónica e rede eléctrica, e gastou, com esse processo, quantia não concretamente apurada relativa às despesas com a garantia bancária, com os honorários do arquitecto e do engenheiro civil, com o registo do loteamento e com o alvará do loteamento.
15- Em despesas processuais e honorários de advogado a R irá despender quantia não concretamente apurada.
Posto isto.
De imediato veremos se a decisão da matéria de facto foi correcta face à prova efectuada.
A Apelante põe em crise a apreciação da matéria de facto constante das bases 6ª a 12ª, respondida de forma negativa, nos termos do artº 712º, nº 1, alª a), do CPC.
Por causa dos depoimentos das testemunhas A.., que já foi administrador da R, considerou-se “gestor de negócios da R” e segundo ele todos os negócios da mesma passam por ele, e B.., filha da primeira, intitulando-se “directora comercial da R” de quem é accionista, tendo sido também sua administradora, segundo ela até “Setembro”.
A matéria das bases em questão é:
6ª - A R, celebrado o contrato promessa, entregou ao sócio gerente da A o cheque nº .., sacado sobre o Banco Bilbao Biscaia, agência da Póvoa de Varzim, no montante de 64983,00 € ?
7ª- Porém, o gerente da A, P.., solicitou que o valor em causa lhe fosse entregue em notas (dinheiro)?
8ª- Argumentando ter as contas da sociedade e pessoais penhoradas por dívidas a diversas entidades e se tivesse que depositar esse valor ficaria sem ele e com o BCP, estava cheio de problemas e não podia aceitar cheques?
9ª- Como estavam em Barcelos, local onde foi celebrado o contrato do imóvel foi dito a P.. que a agência bancária era na Póvoa de Varzim e como tal era difícil a sua pretensão?
10ª- Tanto insistiu que a administradora da R, B.., se dispôs a deslocar-se à Póvoa de Varzim, e proceder ao levantamento de tal quantia, sugerindo que o gerente da A se encontrasse com ela e com seu pai e com terceira pessoa na Póvoa de Varzim, na Avenida Mouzinho de Albuquerque, onde fica a agência?
11ª- Mais uma vez, o gerente da A recusou, alegando ser muito conhecido na Póvoa de Varzim e que o melhor local, seria em Amorim, até porque, conforme lhe foi dito, seria necessário primeiro proceder ao depósito do cheque com o valor do sinal e depois proceder ao pagamento?
12ª- Ficou acordado que se encontrariam no dia 19.07.2007, por volta das 15 horas em Amorim, na Zona Industrial, e que lhe seria entregue o valor e causa, o que foi feito?
Escreveu-se na citada decisão sobre a matéria de facto, a título de justificação das aludidas respostas que:
“ …
A base instrutória contempla as duas versões opostas das partes quanto à questão controvertida do pagamento da primeira prestação. Assim, a versão da autora (o não pagamento) foi vertida nos números 2, 3 e 4 e a versão da ré (o pagamento) foi vertida nos números 6 a 12.
Pois bem, a prova produzida foi manifestamente insuficiente para servir de base à formação de uma convicção minimamente segura sobre qualquer uma dessas duas versões. Senão vejamos.
…
Passemos à versão da ré.
…
Sobre esses factos pronunciaram-se as testemunhas A.., gestor de negócios da ré, que teve intervenção directa no negócio aqui em discussão, pois que, como o próprio reconheceu, “todos os negócios passam por” ele, e B.., que, à data dos factos, era administradora da ré e, actualmente (desde Setembro do ano passado), é directora comercial, sendo ainda accionista (cfr. doc. de fls. 233), importando acrescentar que a primeira testemunha é pai desta última.
Estas duas testemunhas confirmaram a versão dos factos vazada nos números 6 a 12.
Todavia, são fortes as dúvidas com que ficámos a respeito da isenção e objectividade destas duas testemunhas, já que, como se infere do acima assinalado, depuseram como que em causa própria com os perigos daí decorrentes e que demandam que a prova não possa assentar exclusivamente nos seus depoimentos.
Acresce que, recorrendo aos juízos de experiência e de verosimilhança perante o homem comum, a versão dos factos apresentada pela ré não se nos afigura plausível.
Na verdade, para além das inconsistências presentes nessa versão [da análise da cópia do cheque junta a fls. 223 não se vislumbra que o sócio gerente da autora para obter a quantia aposta nesse cheque tivesse que proceder ao depósito do mesmo; o argumento alegadamente apresentado pelo sócio gerente da autora para o pretendido pagamento em dinheiro não se mostra sustentado no teor dos documentos de fls. 99 e 102; os contornos que alegadamente envolveram a entrega do dinheiro (durante o dia, na zona industrial de Amorim, a testemunha B.., seguida à distância pelo pai, que se fazia deslocar num outro veículo, acompanhado por um terceiro, entregou um envelope, contendo € 64.963,00, ao sócio gerente da autora, que se encontrava num veículo, acompanhado de uma mulher, pretensamente sua amante) apresentam-se demasiado rebuscados para nos merecerem credibilidade], a inexistência de recibo de quitação daquele pagamento coloca-nos sérias reservas quanto a essa versão, tanto mais que, note-se, falamos de uma quantia avultada a pagar por uma sociedade comercial.
É certo que a ré juntou aos autos cópia de um cheque datado de 19.07.07, no valor de € 64.983 – correspondente ao valor da primeira prestação -, que foi apresentado a pagamento, no dia 20.07.07, na agência do BBVA, da Póvoa de Varzim – cfr. fls. 221 e 223.
Todavia, subscrição desse cheque, que não se mostra emitido à ordem da autora, e o posterior recebimento do montante nele inscrito por parte da administradora da ré não permitem concluir que, obtido o pagamento do cheque, aquela administradora entregou o montante recebido ao sócio gerente da autora.
É, igualmente, certo que, decorrido o prazo para pagamento da referida primeira prestação, a autora emitiu a declaração constante de fls. 27, que se relaciona com o cumprimento da obrigação que assumiu para obter o pagamento da segunda prestação, não tendo aí feito qualquer alusão à falta de pagamento da primeira prestação, e fez durante o mês de Setembro de 2007 diligências com vista à concretização do destaque da parcela objecto do contrato-promessa.
Porém, os indícios que, eventualmente, se possam extrair deste comportamento (para o qual, diga-se, se podem configurar várias hipóteses possíveis, não existindo motivos adequados a conferir plausibilidade a uma hipótese em detrimento das outras) não são, por si só, suficientes para sustentarem a formação de uma convicção segura sobre a verificação dos factos questionados nos números 6 a 12.”.
Que dizer?
Essencialmente, o erro na apreciação da prova consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios ou leis científicas, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório ou evidente), seja também quando a apreciação e valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas excluindo este.
Nos termos do artº 712º, nº 1, alª a), do CPC, a situação prevista para que a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto possa ser alterada é a do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 685º-B, a decisão com base neles proferida.
Os requisitos deste artº 685º-B encontram-se aqui reunidos.
A expressão oral não é só palavras: uma coisa é aquilo que os declarantes, as partes ou as testemunhas dizem e outra, muito diferente é o valor disso.
Pesam-se caso a caso no contexto em que se inserem, tendo em conta as razões de ciência que se invocam e a sua razoabilidade face à lógica, à razão, às máximas da experiência e aos conhecimentos científicos.
Refere o acórdão do STJ de 28.2.2008 (CJ, I, 129), em homenagem ao predito principio, que a reapreciação da prova na Relação não se destina a julgar de novo a matéria de facto, mas antes a sindicar concretos pontos dessa matéria que, em função de meios de prova, se revelem grosseiramente apreciados em termos probatórios, e grosseiramente, segundo o mesmo, porquanto aquele tribunal não dispondo da imediação e da oralidade directa, não pode formar a sua convicção com a segurança com que o pode fazer o julgador da 1ª instância.
Compreende-se.
A imediação é mitigada e o objecto do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto é, pois, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento.
Também aqui se impõe que em caso de dúvida sobre a realidade de um facto se observe a regra constante do artº 516º, do CPC: a dúvida resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Logo, nesta instância de recurso, as razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras podem depender de imediato desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1ª instância, com base na imediação.
Para além de que a livre apreciação das provas segundo a prudente convicção do juiz é, salvo quando a lei disponha em sentido contrário (vg prova documental ou confessória), uma actividade lógica e racional que se desenvolve no foro íntimo do julgador, incontrolável pelas partes e pelas instâncias de recurso, isto é, sem que aquelas possam calcular antecipadamente o resultado das provas nem prever com segurança os meios, motivos e momento em que se completa a formação da convicção necessária para decidir, nem estas possam censurar e controlar posteriormente tal actividade.
Se pela fundamentação da decisão se conclui que a convicção do juiz foi formada a partir dessa análise, está o tribunal de recurso impedido de a censurar, a menos que na formação de tal convicção ocorresse violação de normas legais sobre as provas.
Do que acima se transcreveu da decisão sobre a matéria de facto quanto à motivação, logra-se aí, sem dúvida, identificar aqueles pontos que a Apelante entende como imperfeitamente analisados face à prova produzida.
Sem dúvida se pode concluir que nela é feita análise critica da prova e são assegurados os raciocínios e seus percursos que presidiram à opção do julgador sobre a matéria de facto que perante si foi discutida, sendo admitida ou repudiada. Não se fazem afirmações inconciliáveis entre si de modo a que a veracidade de uma exclua a veracidade da outra e não tem premissas concorrentemente incompatíveis, cada uma delas subsistindo utilmente por si.
Nesta medida, nada se lhe há-de apontar e nem a coerência formal desse processo lógico progressivo é de forma conseguida questionado pelos Recorrentes.
Não será necessário um exercício de exegese exigente para se concluir deste modo.
Tudo, nesta perspectiva, insusceptível de afectar a transparência da decisão.
Não se a pode, assim, reputar de deficiente, obscura ou contraditória sobre os pontos da matéria de facto ora em discussão.
Para além disto, não ocorre oposição entre as respectivas respostas ou entre tais respostas e os factos considerados assentes na fase da condensação.
Com estes parâmetros, importa mesmo assim sindicar a decisão da matéria de facto em termos substantivos, averiguando se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório (averiguação esta que tem de obedecer a essas mesmas regras e princípios).
Revisitados os registos áudios, designadamente os depoimentos directamente invocados para se obter efeito diverso, não poderemos deixar de concordar praticamente na íntegra, independentemente do estilo e método de exposição, com a fundamentação nesse despacho para se considerar tais pontos de facto como não provados e, consequentemente, sem se poder aqui falar do alegado erro na apreciação da prova oral para que se proceda à respectiva alteração, nos termos do artº 712º, alª a), do CPC.
Numa discussão a que é até alheio o disposto no artº 395º do CC, já que o mesmo apenas opera no caso de existir documentação de quitação para o cumprimento e caso se lhe queira opor reservas través da produção de prova oral, não implicando por si que essa forma de extinção de obrigações só possa ser provada por documento.
Portanto, aquilo que antes se pode afirmar é que do ponto de vista adoptado pelo Tribunal a quo, na respectiva construção cognitiva e crítica está arredada até ambivalência que suporte a impugnação das respostas à matéria de facto de que aqui tratamos, não se podendo também neste momento afiançar factos irrecusáveis e inequívocos que permitam pôr em crise o já decidido, facilmente suscitando interpretações questionáveis.
Nesta matéria a expressão do julgador não cede a qualquer censura do critério orientador na apreciação da prova.
Na sua conferência e conciliação na qual se inclui a aludida documentação nas suas mais diversas valências e proveniências inquestionavelmente se poderá concluir, segundo as regras de experiência comum, que essa factualidade não só não se revela grosseiramente apreciada pela primeira instância como na nossa reapreciação da prova, já no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova, julgamos ser de manter a apreciação posta em causa pela impugnação da Apelante.
De resto nessa matéria logrou ser mais assertivo e expressivo por um lado e por outro menos renitente às questões que lhes eram colocadas, o depoimento do representante legal da A do que os depoimentos de que se socorreu a Apelante, designadamente o da testemunha A.., os quais foram bastante decalcados um no outro.
E destes, nomeadamente, nunca se permite concluir sobre o momento em que o cheque aqui em causa foi emitido ou a razão pela qual a alegada entrega do dinheiro foi nas circunstâncias neles relatados, o qual poderia ser efectuada discretamente em qualquer local, para se admitir uma conciliação admissível com a também alegada vontade do representante legal da Apelada de antes pretender receber numerário para pagamento da metade da comissão na altura da celebração do contrato-promessa.
Vontade essa que no nosso entendimento igualmente não é cabalmente transmitida.
Cumpre também referir que a eventual exigência de formalidade contabilística para a emissão do cheque de montante elevado, como decorre dos depoimentos dessas testemunhas, igualmente não colhe se pensarmos que depois nem referem que tenha sido exigido recibo e apelou-se à até aí pretensa seriedade do mesmo representante legal.
Para além disso, mesmo entre os depoimentos destas testemunhas não deixam de existir discrepâncias que não se justificam, segundo igualmente as regras de experiência comum.
É o caso da forma como foi aceite e assinado o contrato de mediação e os motivos pelos quais não foi paga a segunda metade da comissão, em que do depoimento da segunda testemunha até pode resultar que a falta desse pagamento deveu-se a indisponibilidade da Apelada para fazerem uma espécie de encontro de contas.
As próprias movimentações bancárias retractadas documentalmente nos autos e em que estes dois depoimentos não deixaram também de se alicerçar, face à qualidade e modo destes nada podem revelar em especial, ou seja, em abono substancial da tese da Apelante.
Concomitantemente, concluímos nos termos expostos pela improcedência do Recurso e da pretensão da Apelante no que tange à impugnação de matéria de facto, devendo-se manter inalterada.
Sindicada nestes termos a matéria de facto será lógico concluir ainda que o recurso da Apelante em matéria de direito substantivo será indefectivelmente improcedente, remetendo-nos até para os termos da decisão da 1ª instância, nos termos do artº 713º, nº 6, do CPC, mesmo considerando as questões colocadas pela Apelante no Recurso que quase na sua plenitude expressamente só agora as debate, mas sem razão.
É o caso da nulidade do contrato de mediação, por outros motivos que não aqueles que já foram debatidos no saneador, e do exercício abusivo do direito ao propor-se a Apelada receber através desta acção o pagamento da comissão.
Pese embora a delimitação temática a que estão sujeitos os recursos, como se anteviu, em princípio não se devem conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar.
Mas como se reflectiu também antes, não deixaremos de conhecer dessas questões dado que o seu conhecimento deve ser oficioso ( artº 286º do CC quanto à nulidade e concepção doutrinal e jurisprudencial no segundo caso, enquanto excepção peremptória imprópria de direito substantivo, estando em causa também um princípio de interesse e de ordem pública; entre outros, acórdãos do STJ de 04.04.2002, Rev. nº 729/02-7ª, bem como da RL de 15.03.1988 e da RC de 15.10.1991, in respectivamente BMJ, 375º, 435 e 410º,882 ).
Sendo certo que o mesmo acontecerá com as demais já que estão imbricadas nestas de conhecimento oficioso.
Ora, face à factualidade provada, a falta de pagamento pela Apelante de qualquer uma das partes em que contratualmente se desdobrava a comissão ( mediação imobiliária, celebrada em 01.06.2007, nos termos do nº 1 do artº 3º do DL 211/04, de 20.08, assim devidamente caracterizada na sentença ), é indesmentível.
Tinha a Recorrente o ónus de prova desse facto extintivo do alegado direito de crédito da A (artº 342º, nº 2 do CC) e a questão deverá em princípio ser contra si decidida (artº 346º do CC).
A Recorrente refere que o contrato de mediação é nulo, nos termos do artº 280º do CC, porque a desanexação e autonomização da parcela ao fim ao cabo aí pretendida e que a Apelada tinha assumido a obrigação de alcançar, bem assim como a de prestar os serviços conducentes à obtenção da documentação necessária à concretização do negócio visado, mais a de suportar os respectivos custos, não era viável legalmente, havendo impossibilidade inicial.
Também que se está perante o citado exercício abusivo de direito devido a suportar custos muito superiores aos previstos aquando a celebração do contrato de mediação, procedendo necessariamente por sua iniciativa à autonomização da parcela de terreno através de processo de loteamento para celebrar o contrato definitivo e vir a exigir-se agora a totalidade da comissão.
E se tal impossibilidade for superveniente de qualquer forma deve ficar desobrigada nos termos do 795º, nº 1, do CC, ou, ainda, se for apenas parcial, nos termos do artº 793º, nº 1, do CC, reduzida proporcionalmente a sua prestação na medida das despesas por si efectuadas com tal loteamento.
Dito isto.
Obviamente a Recorrente escuda-se em plano meramente secundário no que concerne à aplicabilidade dos artºs 793º e 795º do CC perante aquilo que antes designou por impossibilidade inicial da Apelada cumprir cláusula do contrato de mediação ( 6ª ), integrada pela averiguação probatória da vontade dos contraentes de que resultou que a obrigação daí resultante consistia em proceder ao destaque da parcela de terreno identificada na cláusula primeira do citado contrato-promessa.
É que no caso concreto o alegado não cumprimento contratual por impossibilidade de obtenção do destaque sempre seria de considerar originária.
Depois, porque as situações previstas no artº 280º do CC antepõem-se, pois, conduzindo os contraentes à nulidade do negócio pelo seu objecto e finalidade, ocorrem ab initio, desde a sua celebração.
Assim é porque tais situações são atentatórias do princípio da disponibilidade contratual das partes que tentam alcançar por via indirecta um resultado proibido, violando, assim, o espírito da lei.
O que se obtém, conforme ensina Baptista Lopes in “Compra e Venda”, 311, “com um complexo de meios jurídicos, na aparência lícitos, mas que em si ou na sua combinação prosseguem resultado análogo ou equivalente ao proibido”.
E para que tal aconteça, não é necessário que os contraentes tenham a intenção correspondente e tão pouco a respectiva consciência, pois o negócio pode ser nulo objectivamente ( M. Pinto, Teoria Geral, 1967, 306 ).
No entanto mesmo assim aqui não se pode falar em nulidade em tais termos.
Porque?
A razão de ser do facto da Apelada não poder obter o destaque, as consequências da respectiva situação incidental relacionada com esse impedimento deveria antes do mais ser equacionada, tal como se fez na sentença, considerando o artº 18º do citado DL nº 211/2004 e o disposto no artº 236º do CC, face à aludida cláusula 5ª, nº 2 e ao facto de se ter celebrado o contrato-promessa com a intervenção da mesma, como se refere na cláusula 9ª deste, sendo devida parcialmente a renumeração ajustada ( 50% ).
E o mesmo deverá acontecer com a segunda parcela da renumeração, os outros 50% da renumeração devida tal como se calculou na sentença.
Quanto a esta e bem obtemperou-se que a própria Apelante “ não nega esse direito da autora, pois que, arrogando-se credora desta em montante superior aquele crédito da mesma, pretende extinguir, por compensação, o seu débito com o seu invocado crédito.” e que para a celebração do próprio contrato definitivo de compra e venda foi determinante a conduta da Apelada.
Ainda que com a Apelada a declarar, como se provou, no dia 17.07.2007, que se comprometia a destacar a parcela de terreno, suportando os custos e que pelo menos a autonomização da parcela era evidentemente necessária para o bom desfecho de todo o programa negocial.
Como igualmente refere a sentença, circunstanciando legalmente a possibilidade de divisão material de um prédio, em conformidade com o estabelecido no DL nº 559/99, de 16.12, por operação de loteamento ou de destaque, sendo estas equiparáveis enquanto operações urbanísticas e para a Apelante indiferente o meio utilizado pela Apelada para alcançar o resultado, a desanexação, que a escolha desse meio serviria apenas os interesses desta, já que era ela quem iria suportar os custos da operação de desanexação da parcela de terreno, estando a remuneração devida por esse serviço já incluída na remuneração fixada pela actividade de mediação, não podemos estar também aqui perante uma situação de impossibilidade objectiva ou subjectiva de cumprimento.
Com efeito, sempre a Apelada poderia mesmo para além do prazo convencionado na cláusula 5ª do contrato-promessa, através da operação de loteamento, obter a almejada desanexação sem prejuízo para os interesses contratuais da Apelante.
Ora se assim é não se pode aqui falar em negócio nulo, desde logo na sua totalidade, atento ao disposto no artº 292º do CC, e muito menos nas aludidas situações de prestações impossíveis, de todo ou parcialmente, ademais na forma sobrevinda à celebração do contrato de mediação.
Pelo que igualmente aqui não se poderá contemporizar coma a pretensão da Apelante de se ver compensada das despesas por si suportadas relativas ao processo de loteamento, cuja caução prestada ascendeu a 24.893,00 € mais as quantias, a liquidar em execução de sentença, pagas nesse processo com garantia bancária, com os honorários do arquitecto e do engenheiro civil e com o registo e o alvará de loteamento.
E, assentando a sentença, devidamente, na simples mora da Apelada, por o resultado não ter sido obtido no prazo previsto na cláusula 5ª do contrato-promessa e não numa situação de incumprimento definitivo ( artºs 798º, 801º, 804º, 805º e 808º do CC ), de qualquer forma não teria êxito essa pretensão, conforme ainda se expôs na mesma.
Neste caso apenas poderiam estar em causa os danos restritos ao retardamento da prestação e não qualquer despesa que tenha sido efectuada por mera iniciativa da Apelante sem qualquer interpelação da Apelada, que nem foi celebrante do contrato-promessa.
Por fim, muito menos se pode aqui aludir a abuso de direito nos termos invocados pela Apelante.
Ao singelo argumento de ter de suportar custos muito superiores aos previstos aquando a celebração do contrato de mediação dado o incumprimento da Apelada que assumiu também a obrigação de prestar os serviços e suportar os custos, contrapõe-se à Recorrente que o abuso do direito ( artº 334º do CC, com a seguinte redacção: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” ) exige que o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, traduzindo uma intensa ofensa ao sentimento jurídico socialmente dominante, pelo que não se deverá entender assim, como situação de exercício excessivo de um direito, quando o respectivo excesso não seja manifesto efectivamente ( Pires de Lima e Antunes Varela no CC Anotado, vol 1º, pag 229 ).
Com ele proíbe-se, essencialmente, a utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de interesses exorbitantes do fim que lhe inere.
Com se anteviu, mesmo que adversamente lhe fosse oposto o compromisso adveniente do contrato-promessa, no caso concreto não haverá forma de se poder partir para esta discussão sem se fazer colidir de forma negativa o desiderato do cumprimento desse contrato com a dita iniciativa em que não se demonstra que a Apelante estivesse inevitavelmente obrigada a tanto perante designadamente a inércia ou recusa definitiva da Recorrida.
Mas neste caso estaríamos aqui a discutir directamente a resolução do contrato de mediação o que nem sequer foi equacionado na lide.
Pelo que se deixa dito será o Recurso julgado improcedente mantendo-se integralmente a sentença pelo mesmo impugnada.
Sumário (artº 713º, nº 7, do CPC)
1- Sendo o razão de ser do não cumprimento contratual a impossibilidade originária não se deverá questionar a aplicação dos artºs 793º e 795º do CC.
2- Não se pode falar em nulidade do contrato nos termos do artº 280º do CC sem antes se determinar o sentido normal da declaração nos termos do artº 236º do CC e se ao contraente lhe é possível prosseguir o mesmo resultado por forma equiparável ao convencionado.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes nesta Relação em, não concedendo provimento ao Recurso interposto, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Registe e notifique.
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Eduardo Azevedo
Maria Rosa Tching
Espinheira Baltar