Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 776/12.2TBEPS-C.G1 |  |
INTERESSE DO MENOR
GUARDA DO MENOR
1. O critério essencial a ter em conta na regulação (bem como na alteração) do poder paternal (exercício das responsabilidades parentais) é o do interesse do menor.
2. A lei não fornece uma noção de interesse do menor, tratando-se de um conceito indeterminado que deve ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada menor e a sua situação envolvente.
3. A escolha do progenitor à guarda do qual o menor deve ser confiado (residir) deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade.
4. Na atribuição da guarda do menor a um dos progenitores importa sobrelevar o grau de vinculação afectiva que entre eles perdura, e não a capacidade económica de cada um dos progenitores.
5. Em regra, os irmãos devem crescer juntos, sendo isso relevante para a sua estabilidade emocional e adequada estruturação da personalidade, pelo que a possibilidade de os reunir deve ser ponderada na escolha do progenitor a quem devem ser confiados;
6. Numa situação de forte litigiosidade parental em que os menores não são poupados pelos progenitores a mensagens depreciativas sobre o outro progenitor e a tentativas de manipulação, tendo os menores manifestado posições diferenciadas de preferência e de rejeição em relação aos pais, e considerando a situação de facto já criada em função de tais preferências e rejeições e que perdura há mais de dois anos, é de valorizar decisivamente a manutenção de um “continuum” familiar, escolar e social, consubstanciado no princípio da continuidade ou presunção de “status quo”, ainda que tal implique que cada um dos irmãos fique à guarda de um progenitor distinto.
7. A retirada nesta fase do menor do agregado onde se mostra inserido, dados os laços de afectividade recíprocos existentes entre eles firmados, constituiria um sério risco de perigo para a segurança, formação, educação e estabilidade emocional desse menor.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. Relatório
1.1. S. G. requereu contra L. P. processo tutelar cível de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores V. P. e S. P..
Peticionou a alteração do regime fixado no sentido de lhe ser atribuída a guarda dos menores, com fixação a favor do pai de um regime de visitas, que melhor especificou, ser fixada obrigação de alimentos no valor de €150,00 por cada um dos menores e, ainda, metade das despesas médicas e escolares.
Para tanto alegou, em suma, que o requerido vem incumprindo o regime de guarda partilhada antes acordado ao nível dos horários de entrega dos menores, chegando a atrasar-se dias. O requerido deixou de pagar os custos de actividades extracurriculares dos menores, tendo inscrito os menores em actividades extracurriculares diversas das acordadas. O pai faz constantes referências depreciativas à mãe, dirigindo-se aos menores, e procura aliciá-los com presentes e bens materiais.
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1.2. Citado, o requerido deduziu contestação, requerendo, por sua vez, a alteração da regulação das responsabilidades parentais no sentido de atribuição a si da guarda dos filhos.Para tanto alegou a inexistência de qualquer diálogo entre os pais, a instabilidade emocional da requerente, que demanda acompanhamento psiquiátrico, projetada em actos de violência sobre os filhos. Quando estão com ela, a mãe impede os menores de contactarem com o pai e com ele falar. A mãe ameaçou ausentar-se para a Argentina com os menores, tirando-os do convívio com o pai.
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1.3. Realizou-se uma conferência de pais na qual não foi possível a obtenção de acordo.Ambos os pais produziram alegações, nas quais mantiveram essencialmente as posições antes assumidas.
Foram juntos aos autos relatórios do I.S.S. relativos à situação sócio económica de requerente e requerido.
Procedeu-se a audiência de julgamento.
Após produção das provas oferecidas, e em função dos factos carreados em audiências, foi pelo tribunal solicitada a actualização dos relatórios do ISS, e a realização de uma avaliação psicológica a ambos os menores.
Foi proferida sentença em 18 de maio de 2015 que manteve o regime de guarda partilhada dos menores, inseriu algumas alterações no regime de visitas vigente e fixou uma pensão de alimentos a pagar pelo pai à mãe.
O pai arguiu nulidade processual por falta de conclusão da audiência de discussão e julgamento, nomeadamente das alegações finais, que foi julgada procedente e implicou a anulação da sentença proferida.
As partes vieram então comunicar várias alterações de facto posteriores à prolação da sentença, alegando nomeadamente que V. P. passara a residir exclusivamente com o pai, não realizando visitas à mãe, e S. P. passara a residir exclusivamente com a mão, não realizando visitas ao pai.
Foi solicitada a actualização dos relatórios sociais e admitida audição dos menores em declarações, nova audição dos pais e inquirição de novas testemunhas.
Foi concluída a audiência de discussão e julgamento.
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1.4. Posteriormente, o Mmº. Julgador a quo proferiu sentença nos termos da qual, regulando o exercício das responsabilidades parentais relativas a V. P. e S. P., decidiu: «a) Fixar a residência de V. P. junto do seu pai, L. P.;
a) Fixar a residência de S. P. junto da sua mãe, S. G.;
a) Os contactos entre V. P. e a sua mãe, entre S. P. e o seu pai, e entre os irmãos serão realizados de acordo com a execução da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais em execução nos autos de processo de promoção e protecção que em apenso correm termos sob o n.º 776/12.2TBEPS-H;
a) O pai contribuirá com cento e setenta e cinco euros (€175,00) mensais para os alimentos de S. P., quantia a pagar até ao dia oito de cada mês a que diga respeito, com início em Junho;
a) A mãe contribuirá com setenta e cinco euros (€75,00) mensais para os alimentos de V. P., quantia a pagar até ao dia oito de cada mês a que diga respeito, com início em Junho;
b) As pensões de alimentos referidas em d) e e) serão actualizadas anualmente, com início em Janeiro de 2018, de acordo com os índices de preços ao consumidor, publicados pelo Instituto Nacional de Estatística;
a) As responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de V. P. serão exercidas pelo pai, L. P.;
a) As responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de S. P. serão exercidas pela mãe, S. G..
(…)».
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1.5. Inconformado com esta sentença dela recorre o requerido L. P. (cfr. fls. 494 a 517), pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que, a. Decida fixar a residência de V. P. e de S. P., junto do seu pai, L. P..
b. Decida fixar o regime de visitas, fins de semana e férias, para que os menores mantenham contacto com a mãe.
c. Decida fixar um regime que determine a forma de contactos entre V. P. e a sua mãe, e entre S. P. e o seu pai e entre os irmãos.
d. Decida que, ficando ambos os menores a cargo do pai, a mãe contribuirá com uma pensão de alimentos para os menores S. P. e de V. P.;
e. Decida que, ficando cada um dos menores entregue ao pai e à mãe, determine que sobre o pai e a mãe recai igual obrigação de prestação de alimentos devidos em relação aos filhos, pelo que cada um dos pais suportará as despesas de cada um dos menores que consigo resida.
f. Decida que as responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de V. P. e S. P. serão exercidas pelo pai, L. P., com quem os menores residem;
OU E SEMPRE, julgando o presente recurso procedente,
A terminar as respectivas alegações formulou as seguintes conclusões:
«A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pela Ma Juiz "a quo" que decidiu pelo seguinte:
"DECISÃO
Pelo exposto, regulando o exercício das responsabilidades parentais relativas a V. P. e S. P., decide-se:
a) Fixar a residência de V. P. junto do seu pai, L. P.;
a) Fixar a residência de S. P. junto da sua mãe, S. G.;
a) Os contactos entre V. P. e a sua mãe, entre S. P. e o seu pai, e entre os irmãos serão realizados de acordo com a execução da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais em execução nos autos de processo de promoção e protecção que em apenso correm termos sob o n. o 776112.2TBEPS-H;
a) O pai contribuirá com cento e setenta e cinco euros (€175,00) mensais para os alimentos de S. P., quantia a pagar até ao dia oito de cada mês a que diga respeito, com início em Junho;
c) A mãe contribuirá com setenta e cinco euros (€75,00) mensais para os alimentos de V. P., quantia a pagar até ao dia oito de cada mês a que diga respeito, com início em Junho;
d) As pensões de alimentos referidas em d) e e) serão actualizadas anualmente, com início em Janeiro de 2018, de acordo com os índices de preços ao consumidor, publicados pelo Instituto Nacional de Estatística;
a) As responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de V. P. serão exercidas pelo pai, L. P.;
b) As responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de S. P. serão exercidas pela mãe, S. G..”
B. O recorrente entende que a matéria de facto que foi alegada e provada não pode, nem deve conduzir ao entendimento sufragado pelo Mº Juiz a quo;
C. Mais entende que a decisão que ora recorre não é a mais conveniente de forma a garantir o superior interesse dos menores.
POIS BEM,
D. Conforme resulta da transcrições dos depoimentos do Sr. L. P. (vide supra), e atendendo a partes do depoimento da Sra. S. G. (vide supra), sempre diremos que o tribunal a quo fez um juízo comparativo pejorativo em relação ao Pai das crianças, dando a entender que a mãe se demonstrou mais cordial e serena, o que não corresponde à realidade, pois a mãe no seu depoimento, deu a entender uma maior perseverança do litígio com o requerido, relatando situações, que não têm qualquer cabimento, nem correspondem à verdade, como forma de causar uma má impressão sobre a atuação do pai em relação aos filhos. O ódio da requerente em relação ao requerido é manifesto e nem é "disfarçado".
E. Atendendo ao depoimento prestado pela Sra. S. G., que supra reproduzimos, diremos, pois, que a mãe das crianças parece manter uma maior perseverança pelo litígio, procurando constantemente "atingir" o Sr. L. P..
F. Pelo que em nosso ver, não merecem os seus relatos, sobre a relação entre os filhos e o pai, qualquer credibilidade.
G. Diferentemente, tendo em atenção as transcrições supra feitas, o pai nunca procurou "atingir" a mãe, pelo contrário, sempre se mostrou cordial e ponderado, tendo sempre por máxima o bem-estar dos menores.
H. ASSIM, a consideração feita pelo tribunal a quo, não poderia ter o peso, que em nosso ver teve, na apreciação das várias questões a decidir e respetiva sentença final.
POSTO ISTO, CUMPRE DIZER:
1. SOBRE A RESIDÊNCIA DOS MENORES, entendemos, que o tribunal a quo deveria ter feito diferente consideração dos factos tidos por provados,
J. Da consideração feita relativa ao provado nos factos d), e) e k) é de concluir que, que ambos os menores, demonstravam, até 2015, uma maior afetividade com o pai, "preferindo" viver com ele.
K. S. P. só foi viver com a mãe, conforme consta em I) e m) porque o pai tentou incutir, o que é normal, dada a idade da criança, alguma disciplina na criança (cfr. FUNDAMENTAÇAO PROBATÓRIA), não tendo esta reagido da melhor forma, o que também é natural, atendendo à idade (7 anos) e à situação vivenciada pelo menor (disputas entre os pais).
L. Conforme consta em t) desde então o menor passou a rejeitar visitar o pai em sua casa, no entanto, não rejeita visitas do pai e do irmão, nomeadamente em meio escolar e em A TL, interagindo afetuosamente com ambos, o que nos leva a crer, convictamente, que a rejeição do menor, apenas de ir à casa do pai, tem na sua génese, alguma manipulação exercida pela mãe.
M. Neste sentido, chamamos o facto provado em aq) que é demonstrativo que a mãe atuou no sentido de impedir o contacto entre o pai e a criança, e que a rejeição desta em relação ao pai é motivada pela conduta da mãe.
N. É de considerar, como crucial, o provado em v), nomeadamente, o sofrimento significativo exibido pelos irmãos em consequência do afastamento entre ambos, uma vez que, sentem profundo afeto um pelo outro, que evidencia que as crianças não estão felizes por se encontrarem a viver em casas separadas, não mantendo o contacto e as relações afetivas.
O. Ressalta-se ainda o constante dos factos provados em ai) e ag), assim como dos factos provados em aI) e am), dos quais, em termos sumários resulta que, o pai e a sua companheira poderão garantir aos menores uma maior estabilidade financeira, uma vez que ambos se encontram a laboral ativamente, o que não acontece, no meio familiar da mãe, que tem poucos, ou quase nenhuns rendimentos (o que é confirmado pelas transcrições supra feitas).
P. Preocupa-nos particularmente, o facto de o companheiro da mãe se encontrar, em situação de desemprego prolongada, (se é que ele alguma vez trabalhou?!), conforme resulta das transcrições feitas, vivendo assim à "custa de outros" (o que é confirmado pelas transcrições supra feitas).
Q. Realça-se que a situação financeira da requerente e seu companheiro é voluntária. Não procuram melhorá-la, vivendo à custa de terceiros e da "caridade", valorizando mais uma vida "relaxada" a uma vida de compromissos laborais ...
R. Não sendo, em nosso ver, o melhor ambiente para crescer um menor que se encontra em processo desenvolvimento.
S. Efetivamente, a mãe e o seu companheiro em termos financeiros apresentam uma situação de maior debilidade e que por isso, não conseguem assegurar ao menor S. P. a estabilidade financeira que o pai e a sua companheira conseguem garantir ao menor V. P.
T. No entanto, somos da opinião que ao querer assumir a responsabilidade dos menores, a mãe (e companheiro) deveria encontrar uma situação financeira e laboral estável, com rendimentos certos, e capazes de salvaguardar as necessidades das crianças, o que não se verifica in casu, e que para além disso, se agrava com o facto de o seu companheiro em nada contribuir para o sustento do lar, vivendo à mercê de outros.
u. Atendendo a toda a panóplia de problemas que ora levantamos, concluímos por entender, que o mais adequado e conveniente, no que respeita à residência dos menores, seria, diferentemente da decisão tomada pelo tribunal a quo, fixar a residência de ambos os menores, V. P. e S. P. junto do seu pai, L. P..
V. Pois este, diferentemente da mãe, conseguirá assegurar aos menores um melhor ambiente familiar, transmitirá aos menores melhores exemplos para o futuro, e sobretudo, permitirá que os menores fiquem juntos um do outro, não se desfazendo os seus laços afetivos (o que é confirmado pelas transcrições supra feitas).
W. Deve assim, o presente tribunal decidir por, fixar a residência de V. P. e de S. P., junto do seu pai, L. P..
X SOBRE O REGIME DE VISITAS, limitou-se o tribunal a quo a delegar a tarefa à promoção e proteção de menores, o que em nosso entender não merece concordância.
Y. Desde logo, entendemos por necessário, estando em causa a discussão da regulação das Responsabilidades Parentais, que o tribunal fixe o regime de visitas, elaborando um plano capaz de se adequar às circunstâncias do caso concreto, e sobretudo aos interesses dos menores em manterem com ambos os pais relações afetivas gratificantes e em desenvolver corretas imagens parentais, tendo em vista o seu desenvolvimento harmonioso.
Z. Neste sentido, apela-se a que tal omissão do tribunal recorrido seja suprida por este tribunal de recurso, sendo assim, estabelecido um plano de visitas que se demonstre capaz de dar resposta às circunstâncias e necessidades do caso concreto.
AA. Avançamos desde já que, sendo fixada a residência dos menores com o pai, este entende, e está disposto a colaborar, que a mãe pode visitar os menores, passar fins- de-semana, férias e épocas festivas com eles (o que é confirmado pelas transcrições supra feitas).
BB. Se o entendimento por nós sufragado, não admitir procedência, sempre terá, ainda assim, de se estabelecer um plano de visitas, no sentido de manter as relações afetivas para com os pais e entre irmãos.
Cc. Deve assim, o presente tribunal decidir que os contactos entre V. P. e S. P. e a sua mãe, serão realizados de acordo o plano de visitas fixado pelo tribunal que devidamente elabora e confirma o respetivo plano.
OU
DD. Que os contactos entre V. P. e a sua mãe, e entre S. P. e o seu pai, e entre os irmãos serão realizados de acordo com o plano de visitas devidamente elaborado e confirmado pelo tribunal.
EE. SOBRE A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS, entendeu o tribunal a quo que "a diferença marcada entre a situação económica do pai, mais favorável, e a da mãe, mais precária, e inexistência de diferenças sensíveis nas necessidades dos menores ... Tudo ponderado, julga-se adequada uma pensão de alimentos a pagar pela mãe a favor de V. P. no valor de €75,OO por mês e a pagar pelo pai a favor de S. P., no valor de €175,OO por mês. "
FF. Não concordamos com tal entendimento, porque sem razão.
GG. Consideramos que não faz sentido, pelo simples facto de o pai e a sua companheira trabalharem e fruto desse trabalho auferirem rendimentos, que não são sequer considerados avultados, terem de contribuir com uma pensão, para o filho S. P. em muito superior à que a mãe tem de suportar para o filho V. P..
HH. Cada um dos pais tem a seu cargo um menor, pelo que não faz sentido, nem se justifica, esta discrepância de pensões
IL Ainda que o tribunal argumente com a situação precária da mãe, entendemos que, não pode impender sobre o pai e respetiva companheira, esta obrigação de para além de terem de suportar o dever de alimentos de V. P. quase na íntegra, terem de suportar também o dever de alimentos, quase integral de S. P., quando este se encontra a viver com a mãe.
JJ. Ainda, a decisão do tribunal de la Instancia, mais não é do que uma forma de premiar a vida "relaxada" da mãe e companheiro menores, pois se estes se preocupassem em trabalhar sempre poderiam ter uma estabilidade financeira e não carecer de "caridade" ...
KK. Na linha do nosso entendimento, fixando-se a residência dos dois menores junto do pai, haverá a necessidade de se fixar um montante a título de dever de alimentos a pagar pela mãe, o que o pai prescindirá se a mãe (e o seu companheiro) continuarem a viver sem trabalhar.
LL. Ainda assim, na eventualidade de o presente tribunal vir a adotar um entendimento diferente do nosso, no que respeita à residência dos menores, sempre diremos que a pensão de alimentos decidida pelo tribunal de I a instância carece de alteração, no sentido de estarem em causa dois menores a cargo de cada um dos pais, cuja necessidade de alimentos ascende à mesma quantia, cada um dos pais suportará os alimentos do filho que com ele residir.
MM. Deve assim, o presente tribunal decidir que ficando ambos os menores a cargo do pai, a mãe contribuirá com uma pensão de alimentos, da qual o pai prescindirá se esta e o seu companheiro continuarem a viver sem trabalhar.
OU
NN. Decidindo que cada um dos menores fica entregue ao pai e à mãe, considerando que cada um deles carece da mesma necessidade de alimentos, determinar que sobre o pai e a mãe recai igual valor de alimentos devidos em relação aos filhos, pelo que, cada um dos pais, suporta as despesas de cada um dos menores que consigo resida.
OO. SOBRE O EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS,
entendemos na linha do que tem vindo a ser nossa consideração, relativamente ao caso concreto, que, uma vez que a residência deve ser fixada junto do pai, as responsabilidades parentais, nomeadamente as questões de particular importância para a vida dos filhos devem ser exercidas pelo pai.
PP. Deve assim, o presente tribunal decidir que as responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de V. P. e S. P. serão exercidas pelo pai, L. P., com quem os menores residem;
QQ. Por fim no que respeita à matéria de facto provada, entendemos que existem alteração a efectuar, que se tornam imperiosas à luz das regras da experiência comum e em face dos depoimentos das testemunhas e declarações dos progenitores (cujas passagens foram atrás transcritas) e bem assim, face aos documentos juntos aos autos:
RR. Nos termos supra expostos, deverá ser alterada a matéria das alíneas f), k), m) e Ab), que deverão passar a ter a seguinte redacção:
nos menores mantêm até ao presente vinculação afetiva com o pai. que retribui tal afeto e aceitam a atual mulher do pai. mantendo boa relação com ela.
k) Até Maio de 2015. as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai. justificada com a atenção e afetividade que o pai lhes proporcionava. e ainda. no que toca a V. P.. por receio de que. residindo apenas com a mãe. esta o impedisse de manter contactos com o pai:
m) Desde esse dia. S. P. passou a não a ir a casa do pai. por indicação da mãe. com ela permanecendo;
Ab) "O pai procura informar-se do percurso escolar do S. P."».
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1.4. O Ministério Público apresentou contra-alegações, fazendo constar no final as seguintes conclusões (cfr. fls. 523 a 527):«I) Das alegações de recurso do progenitor não resulta que o mesmo tenha dado cumprimento aos ónus impostos pelo art." 640.0 do Código de Processo Civil, designadamente não foram especificados os meios de prova que conduziriam a uma decisão diferente.
II) Sem embargo, constata-se que a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, com exposição dos motivos de facto e de direito.
III) Questiona o recorrente a circunstância de o Tribunal ter dado maior credibilidade ao depoimento da progenitora em detrimento do seu próprio depoimento, porém, o Mm." Juiz explica a fls. 482 que "o maior golpe de credibilidade no depoimento do pai foi um relato de uma reação emocional extrema do V. P., em relação à ida para a mãe, no qual terá denunciado ser vítima de violência física, com vários episódios de agressão. Tal relato dataria do dia anterior ao início da audiência, 18/06/2014, uma coincidência demasiado grande para um tribunal, que por experiência associa demasiadas vezes estas coincidências a construções factuais fabricadas para o processo. Seria demasiado providencial para os interesses processuais do pai que, depois de relatórios sociais que não denunciavam rastos de exercício de uma violência deste tipo, esta aparecesse de forma exuberante na véspera do julgamento. E a verdade é que, solicitada uma atualização dos relatórios sociais e realizada uma perícia psicológica aos menores, continuou a não haver rasto de violência da mãe sobre os menores ou perturbação emocional destes por causa dessa violência. Ao tipo de queixas presentes no relato da mãe, adicionou acusações mais carregadas, imputando à mãe insultos à sua pessoa na presença dos filhos, referindo que os menores ficavam apáticos e tristes quando na companhia da mãe, acusando o companheiro da mãe de consumos de droga, e apontando a necessidade de acompanhamento psicológico ao V. P. que a perícia psicológica não detetou".
IV) Mas, se efetivamente a criança tivesse ficada magoada com a mãe devido a uma atitude menos correta da parte desta, o dever do pai seria desmistificar tal ocorrência e realçar a necessidade de o filho continuar a conviver com a progenitora (e, já agora, com o irmão), pois só assim seria garantido o fortalecimento dos laços afetivos entre eles, tão importante para o seu crescimento harmonioso. É isso que se espera de um progenitor diligente, ciente da sua responsabilidade enquanto educador e que se preocupa com o bem-estar dos filhos.
V) Insurge-se ainda o recorrente contra a circunstância de o Tribunal ter diferenciado a prestação alimentícia de cada filho, imputando à progenitora o pagamento de uma pensão no valor de 75 € para o filho V. P. e ao progenitor o pagamento de uma pensão no valor de 175 € para o filho S. P..
VI) A forma como o recorrente encara esta questão está lapidarmente expressa na expressão com que encerra o final da página 508 e inicia a página 509 "a decisão do tribunal de 1. a instância mais não é do que uma forma de custear a vida de "laxismo" do companheiro e da mãe dos menores. Se a progenitora ou o seu companheiro fossem doentes ou não pudessem trabalhar, ainda se poderia compreender a compaixão do Tribunal. Mas, seja a mãe dos menores seja o seu companheiro SÓ NÃO TRABALHAM (nem nunca trabalharam) PORQUE NÃO QUEREM!!!... É fácil viver à custa de terceiros ... " (ipsis verbis).
VII) Pois bem, a prestação destina-se a garantir o sustento, habitação, vestuário, instrução e educação do S. P. e, como resultou provado em audiência (pontos af) a an), a situação económica da mãe é muito mais desfavorável do que a situação do pai, como ele próprio reconhece ao longo das alegações, utilizando mesmo a componente económica como fundamento para reclamar a guarda do filho.
VIII) Ora, sendo as possibilidades económicas de cada um dos progenitores bem distintas, deverão as pensões alimentícias traduzir tal diferenciação.
IX) Sem embargo, não repugna ao Ministério Público que a pensão a cargo do progenitor seja alterada para um montante entre os 125 e os 150 €.
Termos em que, concedido provimento ao recurso na parte relativa à diminuição da pensão alimentícia devida ao menor S. P., e negado provimento quanto às demais questões, far-se-á JUSTIÇA."».
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1.6. O recurso foi admitido por despacho de 12 de setembro de 2017 como de apelação, com efeito meramente devolutivo, a subir imediatamente e nos próprios autos (cfr. fls. 528).*
1.7. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II. Questões a decidir.Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal, por ordem lógica da sua apreciação, consistem em saber:
1.ª – Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto;
2ª – Erro da decisão de mérito, quanto à fixação da residência dos menores;
3ª – Erro da decisão de mérito, quanto à fixação do regime de visitas;
4ª – Erro da decisão de mérito, quanto à fixação da prestação de alimentos;
5ª – Erro da decisão de mérito, quanto à determinação do exercício das responsabilidades parentais.
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III. Fundamentos1.1) A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
«a) V. P. nasceu no dia 6 de Abril de 2004 e é filho de S. G. e de L. P.;
b) S. P. nasceu no dia 22 de Outubro de 2007 e é filho de S. G. e de L. P.;
c) Por sentença proferida em 2 de Julho de 2012, nos autos de acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, com processo especial, que correram termos em apenso sob o n.º 776/12.2TBEPS, foi nomeadamente decidido, por homologação de acordo no mesmo sentido entre os pais a respeito do poder paternal respeitante aos menores supra identificados: "1° 1. A guarda será partilhada entre ambos os progenitores, semanalmente, desde Sexta-feira às 19:00 horas até à Sexta-feira seguinte às 19:00 horas. 2. As responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida dos menores são exercidas por ambos os pais. 2° À Quarta-feira ao jantar os menores estarão como progenitor que não tenha a sua guarda nessa semana, desde as 18:00 hora às 21:00 horas. 3° Os progenitores terão direito a ter consigo os menores 15 dias consecutivos de férias que corresponderão à 18 quinzena de Agosto para a progenitora e a 28 quinzena de Agosto para o progenitor. 4° 1. O Natal, das 12:00 horas do dia 24 de Dezembro às 12:00 horas do dia 25 de Dezembro, será passado alternadamente com cada um dos progenitores. 2. No presente ano o Natal será passado com a progenitora. 3. O dia 25 de Dezembro das 12:00 às 22:00 horas será passado alternadamente com cada um dos progenitores sendo que este ano será passado com o pai. 4. A passagem de ano desde 12:00 horas do dia 31 de Dezembro até às 12:00 horas do dia 1 de Janeiro será passada alternadamente com cada um dos progenitores sendo este ano passado com o progenitor. 5° O progenitor aniversariante estará com os menores desde as 18:00 às 22:00 horas. 6° No aniversário dos menores estes almoçarão com o progenitor que não tenha a sua guarda nesse período. 7° Os menores só poderão viajar para o estrangeiro com o consentimento de ambos os progenitores. 8° 1. As despesas: escolares, médicas, medicamentosas serão suportadas por ambos os pais em partes iguais. 2. O progenitor que efectuar o pagamento de tais despesas notificará o outro por carta registada para proceder ao pagamento da sua quota parte da despesa no prazo de 30 dias. 9° 1. O custo das actividades extra curriculares que os menores mantêm: o A TL, futebol, Karaté e natação será suportado pelo progenitor. 2. Na semana em que os menores estejam à guarda da progenitora, esta autoriza que o progenitor leve os menores a tais actividades pelo período necessário. 3. As novas actividades extra curriculares carecerão de acordo com ambos os progenitores. ";
d) Até Maio de 2015, os menores tinham vinculação afectiva forte com o pai, que retribuía tal afecto, e aceitavam a actual mulher do pai, mantendo boa relação com esta, num ambiente familiar harmonioso;
e) No tempo em que os pais coabitaram, o pai acompanhava os filhos sobretudo nos tempos livres, mas com forte presença na sua vida, enquanto a mãe assumia mais as funções de cuidadora;
f) Até Maio de 2015 os menores tinham vinculação afectiva forte com a mãe, que retribuía tal afecto, e aceitavam o actual companheiro da mãe, embora ainda não lhe manifestassem forte ligação afectiva;
g) Na sequência de perturbação subsequente à separação e ao processo de divórcio, a mãe chegou a beneficiar de acompanhamento médico da especialidade de psiquiatria, e ainda acompanhamento psicológico, mas actualmente chegou já a um ponto de estabilidade, sem sintomas de perturbação psicológica;
h) Até Maio de 2015, vinham-se registando de parte a parte alguns incumprimentos nos horários de entrega dos menores, sobretudo nos jantares das Quartas-feiras, e alguns conflitos de interpretação sobre datas de entrega a trocas de fins-de-semana;
i) Até Maio de 2015, os menores não revelavam sinais de perturbação emocional, mas exteriorizavam algum conflito de lealdade entre cada um dos pais, que tinham como figuras de suporte e referência;
j) O conflito de lealdade resultava sobretudo da exposição ao conflito que se mantinha entre os pais, e às mensagens depreciativas mútuas que ambos não se coibiam de passar aos menores, e por tentativas de manipulação dos menores em ordem a instrumentaliza-los no conflito judicial;
k) Até Maio de 2015, as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai, justificada com os presentes que este lhes ofertava e passeios que lhes proporcionava e ainda, no que toca a V. P., por receio de que, residindo apenas com a mãe, esta o impedisse de manter contactos com o pai;
I) No dia 10 de Julho de 2015, quando os menores permaneciam em casa do pai, S. P. pediu ao pai, choroso, para o levar a casa da mãe, por estar com saudades, ao que o pai acedeu, levando-o;
m) Desde esse dia, S. P. passou a recusar-se a ir a casa do pai, permanecendo junto da mãe;
n) Em sequência, desde Agosto de 2015, V. P. passou a recusar-se a ir a casa da mãe, permanecendo junto do pai;
o) Após, os pais continuam a expor o filho que têm a seu cargo a mensagens depreciativas sobre o outro, e a tentativas de manipulação dos menores em ordem a instrumentaliza-los no conflito judicial;
p) Esta exposição é mais intensa no caso de V. P., que resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento total com as posições do pai, estando muito envolvido no conflito entre os pais, e assumindo inclusivamente uma missão em tal conflito, tentando persuadir o irmão a deixar a mãe e passar a viver consigo junto do pai;
q) V. P. rejeita qualquer contacto com a mãe, e mesmo em meio escolar foge a tais contactos quando a mãe aí o procura, exibindo perturbação emocional quando tal acontece;
r) Mantém vinculação afectiva forte com o pai, que retribui tal afecto;
s) S. P. resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento com a mãe, embora se mostre mais alheado do conflito, não procurando persuadir o irmão a alterar a sua opção;
t) Embora rejeite visitar o pai em sua casa, não rejeita visitas do pai e do irmão, nomeadamente em meio escolar e em ATL, interagindo afectuosamente com ambos;
u) Mantém vinculação afectiva forte com a mãe, que retribui tal afecto;
v) Ambos os irmãos exibem significativo sofrimento em consequência do afastamento entre ambos, uma vez que sentem profundo afecto um pelo outro, e da exposição ao conflito entre os pais;
w) A mãe procurou V. P. na escola de música frequentada pelo filho em 18 de Novembro de 2015, na sequência do que se gerou um diálogo altercado entre mãe e filho, que terminou com uma bofetada vibrada pela mãe no filho;
x) A mãe procura seguir o percurso escolar dos dois filhos e acompanhar S. P., comparecendo assiduamente às reuniões convocadas para o efeito e procurando obter informações;
y) Junto da escola, a mãe chegou a solicitar apoio psicológico para V. P., devido aos conflitos familiares, que foi deferido, mas V. P. nunca compareceu;
z) O pai procura seguir o percurso escolar de V. P. e acompanhá-lo, embora nas reuniões tenha tendência para focar mais o seu discurso na situação familiar vivenciada e menos no percurso escolar do filho;
aa) Ao descrever V. P., o pai tende a valorizar mais aspectos extracurriculares, como o desporto ou a música, do que a actividade escolar mais estrita;
ab) O pai não procura informar-se do percurso escolar de S. P.;
ac) V. P. pratica futebol no Futebol Clube do Porto e tem aulas de violino;
ad) V. P. frequentava o 6.° ano de escolaridade no ano de 2015/2016 e era um aluno instável, sendo bom aluno nas disciplinas por que tinha preferência e razoável nas restantes, a respeito das quais denotava falta de estudo;
ae) No mesmo ano lectivo, S. P. frequentava o 3.° ano tendo um aproveitamento irregular e muita dificuldade de concentração, o que está relacionado com instabilidade emocional decorrente dos conflitos entre os pais;
af) O pai reside em Fão, concelho de Esposende, com a sua mulher e com V. P., numa habitação com três quartos, duas casas de banho, duas salas, uma cozinha, e um sótão, com boas condições de habitabilidade e conforto;
ag) Os rendimentos são compostos pelo salário do pai, no valor de €623,94, subsídio de alimentação incluído, e da sua mulher, no valor de €780,00 por mês;
ah) A mulher do pai é sócia-gerente da entidade patronal de ambos, sociedade recentemente constituída;
ai) Este agregado suporta consumos domésticos, e €24,00 por mês pela frequência de natação por V. P.;
aj)Por sentença proferida em 10/11/2015 pelo Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga foi declarada a insolvência do pai;
ak) A mãe reside em Fão, concelho de Esposende, com o seu companheiro e com S. P., num apartamento com três quartos, duas casas de banho, uma sala, e uma cozinha, com boas condições de habitabilidade e conforto;
ai) A mãe terminou um curso de gestão comercial e está a estagiar num gabinete de contabilidade, auferindo €200,00 por mês, e ocupa-se ainda a fazer biscates na área da costura, a passar a ferro para fora e a confeccionar bolos por encomenda, com o que aufere rendimento não apurado;
am) O seu companheiro encontra-se desempregado, beneficiando de apoio financeiro de familiares;
an) O agregado aufere ainda €72,84 a título de prestações sociais a favor de S. P.;
ao) A mãe suporta renda de casa no valor de €300,00 por mês, consumos domésticos, e €18,00 por mês com transportes de S. P.;
ap) Na sessão de audiência de discussão e julgamento de 7 de Setembro de 2016, os pais declararam nomeadamente: "(. . .) 3° Os menores permanecerão em casa dos avós paternos com vista a conviverem às quintas feiras e domingos; 4° O pai deverá assegurar que o V. P. esteja em casa dos avós paternos até às 18:45 horas e a mãe que o S. P. aí esteja até às 19:15 horas, em vista a evitar encontros entre os pais; 5° O pai irá buscar o V. P. à casa dos avós paternos pelas 21 :00 horas e a mãe irá buscar o S. P. pelas 21:30 horas; 6° Durante o período de permanência dos menores em casa dos avós paternos os pais não poderão estar presentes; (. . .) 9° O presente acordo terá a duração de 2 meses ficando a instância suspensa por este período;";
aq) Num domingo em que os menores permaneceram em casa dos avós paternos o pai esteve aí presente e logo que a mãe tomou conhecimento desse facto deixou de levar S. P. a casa dos avós nos termos acordados;
ar)Por decisão de 21 de Fevereiro de 2017, proferida nos autos de processo de promoção e protecção que em apenso correm termos sob o n.? 776/12.2TBEPS-H, que homologou acordo dos pais no mesmo sentido, foi determinado aplicar a for dos menores "medida de promoção e protecção, de apoio junto dos pais, no caso do menor S. P. a executar junto da mãe e no caso do menor V. P. a executar junto do pai, pelo período de 6 (seis) meses, prevista no art. ° 35°, n. ° 1, ai. a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei 14212015, de 8/09, que se regerá pelas seguintes cláusulas: 1 - Aos menores, V. P. e S. P., será aplicada a medida de apoio junto dos pais, nomeadamente junto da mãe no caso do menor S. P. e junto do pai no caso do menor V. P., pelo período de 6 (seis) meses, prevista no art. ° 35°, n. ° 1, ai. a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei 142/2015, de 8/09; 2 - A presente medida será acompanhada pela técnica da Segurança Social, Dr.ª L. C., na qualidade de gestora do processo naquela entidade relativamente às menores; 3 - A presente medida pretende alcançar o seguinte objetivo: - Fomentar as visitas entre os menores e os progenitores, as quais decorrerão no Gabinete de Apoio à Família no âmbito do projeto Agir e na pessoa da Dr.ª Vera, a concretizar em horário a combinar entre a Srª Técnica e os progenitores, desde que as crianças manifestem vontade de estarem juntos e com os progenitores; 4 - A medida aplicada tem a duração de 6 (seis) meses e será revista decorrido o período de (três) meses.".»
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2.2.) E deu como não provados os seguintes factos:- Que o pai procure aliciar os menores com ofertas exageradas de presentes. Que a mãe ameace ausentar-se com os filhos para a Argentina.
- Que o pai recuse pagar os custos com actividades extracurriculares dos menores e o custo com a sua alimentação.
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IV. Do objecto do(s) recurso(s) 1. Delimitadas, sob o n.º II, as questões essenciais a decidir, é o momento de apreciar cada uma delas.
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1.2. Da impugnação da matéria de facto.
Em sede de recurso, vem o apelante impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do CPC, que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».
Aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.
Nestes casos, deve porém o recorrente observar o ónus de impugnação previsto no artigo 640.º do CPC, no qual se dispõe:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».
Nas palavras de Abrantes Geraldes (1), “(…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. O mesmo é dizer, recorrendo ao mesmo autor (cfr. obra citada., p. 285), que a “Relação poderá e deverá modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado”. Contudo, como também sublinha o mencionado autor, ob. cit., p. 287, “(…) a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”.
Tendo por base os supra citados dispositivos legais, teremos de considerar que a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância – pois que só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição (2) –, muito embora não se trate de um segundo julgamento e sim de uma reponderação, não se basta com a mera alegação de que não se concorda com a decisão dada, exigindo antes da parte que pretende usar dessa faculdade a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos, sem limitar porém o segundo grau de sobre tais desconformidades, previamente apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção – não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem pois que no processo civil impera o princípio da livre apreciação da prova (art. 607.º, n.º 5 do CPC) (3).
Do exposto resulta, assim, que o cumprimento do ónus de impugnação que se analisa, não se satisfazendo como se disse com a mera indicação genérica da prova que na perspectiva do recorrente justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido, exige que o mesmo concretize quer os pontos da matéria de facto sobre os quais recai a sua discordância quer, ainda, que especifique quais as provas produzidas que, por as ter como incorrectamente apreciadas, imporiam decisão diversa, sendo que, quando esse for o meio de prova, se torna também necessário que indique “com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição”.
Importa, porém, não esquecer que, continuando a faltar a este tribunal de recurso a indispensável imediação, a continuidade e a visão global do conjunto das provas e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados (4).
Temos, aliás, como seguro que é na 1ª instância, olhos nos olhos com a produção de prova e as partes, que melhor se pode julgar, se houver bom senso, capacidade de análise e atenção (5).
Aplicando tais critérios ao caso, constata-se que o recorrente indica quais os factos que pretende que sejam decididos de modo diverso, o sentido correto da resposta, que na ótica do recorrente, se impunha fosse dado a tais pontos, enunciando ainda os meios probatórios que no seu entendimento o impõem, incluindo, no que se refere à prova gravada de tais depoimentos, a indicação dos elementos que permitem a sua identificação (tendo inclusivamente procedido à transcrição de excertos de tais depoimentos).
Constata-se, porém, que quanto aos meios probatórios por si indicados não especificou em que termos os mesmos seriam aptos a determinar uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados.
Pugnando o recorrente pela alteração dos enunciados pontos fácticos da matéria de facto provada, a verdade é que, como se evidencia manifestamente do corpo das alegações e/ou conclusões de recurso, não cuidou de, relativamente a cada um dos factos impugnados, indicar o(s) concreto(s) meio(s) probatório(s) constante(s) do processo que impunha(m) decisão diversa, além de que, mesmo quanto aos meios de prova por si globalmente indicados, não fez uma análise crítica criteriosa que conduzisse a uma resposta diferente da alcançada pelo tribunal da 1ª instância.
Com efeito, não obstante ter procedido à transcrição dos excertos de depoimentos que entende como relevantes como fundamento da impugnação da matéria de facto, não cuidou de circunscrever formalmente tais depoimentos a cada um dos factos concretamente impugnados. O mesmo é dizer que, por referência aos meios probatórios por si especificamente concretizados, não se retira a que concreto ponto fáctico o recorrente pretende reportar-se.
O adequado seria que, por referência a cada facto ou bloco de factos impugnados, o recorrente individualizasse os concretos meios probatórios que, na sua valoração crítica, justificariam uma resposta diversa da recorrida (6).
Não é legitimo que, de uma forma dispersa e não circunstanciada - por não se mostrar feita aos concretos pontos de facto impugnados -, a propósito das matérias atinentes à residência dos menores, regime de visitas, fixação de alimentos e exercício das responsabilidades parentais, o recorrente transcreva alguns excertos de depoimentos que reputa como relevantes e, subsequentemente, ao nível da reapreciação da matéria de facto provada, socorrendo-se da genérica referência à conjugação de «todos os elementos de prova constantes dos autos, nomeadamente os depoimentos das testemunhas, as declarações das partes e o teor dos documentos juntos», pretenda sem mais ver obtida a alteração da matéria de facto provada.
Não podemos olvidar que recai sobre o recorrente um ónus de especificação de cada uma das concretas razões de discórdia em relação à decisão sob censura, seja quanto às normas jurídicas (e sua interpretação) aí convocadas, seja, no que à situação sub judice releva, a respeito dos concretos meios de prova que impunham uma diversa decisão relativamente a essa facticidade.
De facto, para efeito de satisfação desse ónus de especificação, não basta a mera indicação, sem mais, de um determinado meio de prova, e também se revela insuficiente no que respeita à prova testemunhal, o extrato de uma simples declaração da testemunha, sem correspondência com o sentido global do depoimento produzido de tal modo que não permita consolidar uma determinada convicção acerca de matéria controvertida.
Ao invés, tal como se impõe que o Tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas, nos termos do art. 607º, n.º 4 do CPC), também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando, designadamente, reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos ou indicar, de forma acrítica, um determinado documento.
Deste modo, na motivação de um recurso, para além da alegação da discordância, é também fundamental a alegação do porquê dessa discordância, isto é, torna-se imperioso evidenciar a razão pelo qual o recorrente entende existir divergência entre o decidido e o que consta dos meios de prova invocados, sendo para o efeito essencial que o recorrente especifique aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados (e não quanto a estes tomados na sua globalidade).
Nesse sentido tem sido interpretado o segmento normativo “impunham decisão diversa da recorrida” constante da 2ª parte da al. b) do n.º 1 do art. 640º do CPC, acentuando-se que o cabal exercício do princípio do contraditório pela parte contrária impõe que sejam conhecidos de forma clara os concretos argumentos do impugnante (7).
Ora, não obstante no corpo das alegações e/ou conclusões do recurso o recorrente aludir à conjugação de “todos os elementos de prova constantes dos autos, nomeadamente os depoimentos das testemunhas, as declarações das partes e o teor dos documentos juntos”, enquanto sustento da sua discordância em face do decidido pelo tribunal recorrido, a verdade é que, apesar de ter transcrito parte dos depoimentos prestados pelos progenitores e pelas testemunhas M. C. e P. F., em que indicou com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua impugnação (da matéria de facto), nada é dito em que termos tais meios probatórios serão aptos a fundar a alteração da decisão recorrida, até porque não se mostra sequer feita uma imputação ou conexão entre os meios probatórios invocados e cada facto impugnado (por exemplo, a alteração da matéria do ponto x) dos factos provados justifica-se porque as testemunhas a), b) e c), que presenciaram o acidente de viação, disseram que o veículo interveniente no acidente era de cor verde, ao invés de cor preta que o Tribunal deu como provado e que nenhuma testemunha indicou). Não é adequado que o recorrente invoque determinados meios de prova, procedendo inclusivamente à transcrição parcial dos seus depoimentos, mas depois se abstenha de cumprir o ónus de imputação ou de afetação dos meios de prova a cada um dos factos impugnados.
De resto, como tem sido referido, é de ressaltar que o objetivo do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é (nem pode ser) a pura e simples repetição das audiências perante a Relação mas a deteção e correção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, sem prejuízo de o Tribunal superior, na apreciação dos meios probatórios colocados à sua disposição, formar ele próprio a sua convicção (autónoma) sobre a materialidade impugnada, sujeito às mesmas regras de direito probatório adjetivo e material a que se encontra adstrito o tribunal de 1ª instância (8).
Pelo exposto, sem prejuízo das considerações antecedentes no tocante às limitações ou insuficiências de que padece a impugnação da matéria de facto, por referência aos depoimentos invocados, parcialmente transcritos pelo recorrente (9) e à valoração feita pelo tribunal recorrido quanto à motivação da decisão da matéria de facto, não deixaremos de tecer as seguintes considerações:
Atendendo às suas conclusões extrai-se que o recorrente pretende:
- A alteração das alíneas d) (10), k), m) e ab) da matéria de facto provada da decisão recorrida.
Os referidos pontos fácticos objecto de impugnação têm o seguinte teor:
d) Até Maio de 2015, os menores tinham vinculação afectiva forte com o pai, que retribuía tal afecto, e aceitavam a actual mulher do pai, mantendo boa relação com esta, num ambiente familiar harmonioso;
k) Até Maio de 2015, as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai, justificada com os presentes que este lhes ofertava e passeios que lhes proporcionava e ainda, no que toca a V. P., por receio de que, residindo apenas com a mãe, esta o impedisse de manter contactos com o pai;
m) Desde esse dia, S. P. passou a recusar-se a ir a casa do pai, permanecendo junto da mãe;
ab) O pai não procura informar-se do percurso escolar de S. P..
Defende o recorrente que tais alíneas deverão passar a ter a seguinte redação:
d) Os menores mantêm até ao presente vinculação afetiva com o pai, que retribui tal afeto e aceitam a atual mulher do pai, mantendo boa relação com ela.
k) Até Maio de 2015, as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai, justificada com a atenção e afetividade que o pai lhes proporcionava, e ainda, no que toca a V. P., por receio de que, residindo apenas com a mãe, esta o impedisse de manter contactos com o pai.
m) Desde esse dia, S. P. passou a não a ir a casa do pai, por indicação da mãe, com ela permanecendo;
Ab) O pai procura informar-se do percurso escolar do S. P..
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Relativamente aos factos considerados provados sob as als. d), k) m) e ab), o Mmº juiz a quo consignou a seguinte motivação:Quanto à matéria da al. d) dos factos provados, fazendo uma valoração global das matérias inseridas nas als. d) a g), no tocante à caracterização do relacionamento dos menores com os pais e incidências sobre a personalidade destes, o tribunal recorrido formou a sua convicção tendo, sobretudo, por base «a conjugação congruente entre os relatórios do ISS, o relatório pericial, e o depoimento de D. C.».
Quanto à factualidade descrita na alínea k), respeitante aos factos temporalmente delimitados até 15 de maio de 2015, alicerçou-se essencialmente nos relatórios sociais juntos até essa data e no relatório da perícia psicológica solicitado, salientando as maiores garantias de isenção que são capazes de propiciar, «uma vez que são percepções trazidas por pessoas e entidades com maior distanciamento do litígio, e que fornecem dados mais fiáveis do que o habitual contraponto entre as depreciações e acusações mútuas que resultam das declarações dos pais, imbricados no litígio, e das testemunhas que os acompanham, com grande frequência familiares próximos ou amigos de um e de outro lado».
A factualidade descrita nas alíneas m) e n), respeitante à alteração de facto da guarda partilhada, corresponde (segundo o tribunal recorrido) o que têm de comum as declarações dos pais e os depoimentos dos menores e da testemunha L. C..
Por último, a factualidade respeitante ao desempenho escolar dos menores, sua circunstância, e acompanhamento pelos pais, a que se reportam as alíneas x) a ee) - nas quais está incluída a impugnada al. Ab) - resultou (segundo a motivação do tribunal recorrido) «sobretudo dos relatórios sociais conjugados com o depoimento de L. C.», sendo que, em declarações, a mãe (ora recorrida) «referiu-se com fluidez ao desempenho escolar de V. P., demonstrando estar perfeitamente inteirada deste».
Pois bem, sendo inquestionável que até maio de 2015 os menores mantinham uma vinculação afetiva forte com o pai [mas também com a mãe – cfr. al. f) dos factos provados], ao ponto de as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai, a verdade é que, a partir dessa data, por razões concretamente não apuradas, o menor S. P., após ter pedido ao pai, choroso, para o levar a casa da mãe, com quem permanece, rejeita visitar o pai em sua casa, embora não recuse visitas do pai e do irmão, nomeadamente em meio escolar e em ATL, interagindo afetuosamente com ambos [cfr. als. k), l), m) e t) dos factos provados].
No meio da disputa parental em que se viram envolvidos, o menor V. P. resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento total com as posições do pai, estando muito envolvido no conflito entre os pais e mantendo uma vinculação afetiva forte com o pai, que retribui tal afeto, ao passo que o menor S. P. resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento com a mãe, embora se mostre mais alheado do conflito, não procurando persuadir o irmão a alterar a sua opção – ao contrário daquele –, mantendo uma vinculação afetiva forte com a mãe, que retribui tal afeto [cfr. als. p), r), s), t) e u) dos factos provados].
Ora, em face do circunstancialismo vivenciado a partir de julho de 2015, e por força das tentativas de instrumentalização dos menores por parte de ambos os progenitores, é indubitável resultar dos meios probatórios delineados pelo tribunal recorrido que a vinculação afetiva que o menor S. P. mantinha com o progenitor ficou afetada (11), se bem que não comprometida, e daí que se justifique a delimitação temporal feita na al. d) dos factos provados, a qual não se mostra de modo algum infirmada pelos meios probatórios invocados pelo recorrente como justificadores da alteração da matéria de facto.
De igual modo, reputamos como infundada a pretendida alteração da al. k) dos factos provados, visto essa facticidade resultar do relatório de perícia psicológica constante de fls. 168 a 181, elaborado pela Unidade de Psicologia e Comunitária da Escola de Psicologia da Universidade do Minho, no qual se procedeu a uma avaliação psicológica aos menores e aos seus progenitores para fins do processo de regulação das responsabilidades parentais, sendo de realçar tratar-se de uma entidade independente e certificada, pelo que os elementos (aí) colhidos e objeto de avaliação são, sem dúvida, aptos a conferir maiores garantias de imparcialidade e de objetividade.
Daí que se conclua que o mero depoimento do recorrente, dado o manifesto interesse e comprometimento que tem no desenlace da lide, não é por si só suficiente a infirmar ou contrariar as conclusões explicitadas naquele relatório de perícia psicológica.
Quanto à al. m) dos factos provados, dir-se-á (tão somente) que da análise e valoração dos elementos probatórios mencionados pelo recorrente não é possível extrair a alteração fáctica por este reclamada.
É um ponto inquestionável que, desde o dia 10 de julho de 2015, data em que, estando os menores em casa do pai, o S. P., choroso, lhe pediu para o levar a casa da mãe, por estar com saudades, ao que o pai acedeu, sendo que a partir de então o menor passou a recusar-se a ir a casa do pai, permanecendo junto da mãe.
Todavia, em face da prova produzida já não temos como segura a razão dessa recusa por parte do menor S. P. em visitar o pai em casa deste, nomeadamente se em concreto o menor foi induzido, manipulado ou pressionado pela mãe a rejeitar esse convívio com o pai.
Aliás, na própria apreciação que faz nas suas alegações, o recorrente não é assertivo quanto a essa facticidade, pois alicerça-a numa mera suposição (12). Não será necessário desenvolver um grande esforço argumentativo para dar conta da falibilidade das meras suposições, dado o caráter eminentemente subjetivo que lhe subjazem. Sendo essa a leitura que o apelante faz dos factos, certo é que para legitimar a sua demonstração fáctica seriam necessários outros elementos probatórios fiáveis e seguros que não apenas aquela suposição, os quais não resultam (comprovadamente) dos autos.
Acresce ser indevida a valoração que o recorrente pretende fazer valer do facto provado em aq) com vista à demonstração da facticidade por reclamada.
As duas situações em apreço são distintas e não são sequer (temporalmente) contemporâneas e/ou conexas.
O menor S. P. recusa-se ir a casa do pai desde o dia 10/07/2015 e a ocorrência reportada na al. aq) ocorreu já em setembro de 2016 (alguns dias após 7/09/2016), sendo que ao comportamento da mãe no sentido de deixar de levar o S. P. a casa dos avós paternos não terá sido alheia a alegada violação por parte do progenitor pai do acordo provisório que dias antes havia sido judicialmente acordado no tocante às visitas dos menores com vista a propiciar os contatos e convívio entre ambos. Se quanto a este último facto é inequívoco que a iniciativa de pôr cobro ao acordado provisoriamente partiu da mãe dos menores como reação ao alegado incumprimento desse acordo pelo pai dos menores, a qual sentindo-se traída na confiança que havia depositado na celebração daquele acordo judicial logo de seguida manifestou em juízo a sua discordância, tendo para o efeito instaurado o competente incidente de incumprimento (cfr. fls. 389 a 394), já quanto aqueloutro facto que o recorrente pretende ver demonstrado os elementos probatórios disponíveis nos autos não nos permitem concluir, de um modo objetivo e seguro, segundo as regras de razoabilidade e de plausibilidade, que foi por indicação (ou manipulação) da mãe que o menor S. P. passou a recusar visitar o pai na casa deste.
Por último, quanto às objeções colocadas à matéria fáctica da al. ab) dos factos provados – “o pai não procura informar-se do percurso escolar de S. P.” -, importa ter presente que a formação da convicção do tribunal a quo com vista à demonstração desse facto se alicerçou essencialmente nos relatórios sociais constantes de fls. 291 a 298, conjugados com o depoimento da testemunha L. C., técnica do Serviço Social, que elaborou os aludidos relatórios. Neles é explicitado, com base no reportado pela professora titular do S. P., que, ao invés da progenitora mãe (que assume a função de encarregada de educação), muito interessada, empenhada e preocupada com o desenvolvimento escolar do filho, acompanhando-o nas tarefas escolares e comparecendo à escola sempre que solicitada, o sr. L. P. (progenitor) «nunca compareceu na escola com o objetivo de se informar acerca do percurso escolar do filho» (cfr. fls. 293).
Acontece, porém, que o apelante juntou aos autos um email (cfr. fls. 325), datado de 1/02/2016, dirigido ao “Diretor N.”, no qual dá conta que pretende que lhe seja dado a conhecer a informação constante do dossier (de aluno) do filho S. P., inclusive no que respeita à justificação de faltas conforme a lei em vigor, mais manifestando a vontade em estar presente sempre que o considere pertinente e se justifique necessário o acompanhamento, pedindo ser esclarecido de todos os factos relevantes e relatórios se os houver nomeadamente com psicólogos ou outros agentes da comunidade educativa.
Embora se trate de um pedido esporádico e/ou avulso, a verdade é que na resposta à al. ab) dos factos provados esse documento não foi levado em linha de consideração pelo tribunal a quo.
Acresce que o apelante também não invoca qualquer outro meio probatório relevante e/ou credível que ateste o seu empenhamento e participação no acompanhamento do percurso escolar do filho S. P..
Assim, tendo em conta o explicitado nos relatórios sociais constantes de fls. 291 a 298, em conjugação com o teor do documento (email) constante de fls. 325, impõe-se a alteração da resposta à al. ab) dos factos provados, que passará a valer com a seguinte redação:
ab) Até 1/02/2016, o pai não procurou informar-se do percurso escolar de S. P..
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Uma última palavra para dizer que as asserções contidas nas als. D) a H) das conclusões recursórias são inócuas e irrelevantes, quer quanto à impugnação da matéria de facto, quer quanto à decisão de direito, já que nelas o recorrente limita-se a discordar das considerações feitas pelo tribunal a quo sobre a valoração crítica dos depoimentos do recorrente em confronto com o depoimento da apelada, referindo que o tribunal recorrido fez um indevido juízo comparativo pejorativo em relação ao pai das crianças, já que a razão de ser da maior perseverança do litígio é imputável à recorrida, que procura constantemente atingir o recorrente, pelo que não merecem os seus relatos, sobre a relação entre os filhos e o pai, qualquer credibilidade, ao contrário do pai, que nunca procurou "atingir" a mãe, tendo sempre por máxima o bem-estar dos menores. Com o devido respeito, não vislumbramos como é que tais considerações genéricas e não circunstanciadas possam, em concreto, ter alguma repercussão na alteração da resposta à matéria de facto recorrida (até porque essa relação não se mostra concretizada pelo recorrente), o mesmo valendo quanto à subsunção jurídica levada a cabo pelo tribunal da 1ª instância.
Compreende-se (por lhe não ser favorável) que o recorrente não concorde com o juízo ou valoração feito pelo tribunal a quo quanto ao seu comportamento extra-processual tendo por base a comparação entre o seu depoimento e o da mãe dos menores, mas dessa discordância não retira aquele qualquer consequência prática, quer para efeitos da impugnação da matéria de facto nos termos prescritos nos arts. 640º e 662º do CPC, quer em sede de enquadramento jurídico.
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Nesta conformidade, ressalvando a alteração da al. ab) da matéria de facto provada, inexistem razões para divergir do julgamento de facto empreendido pelo tribunal recorrido quanto aos restantes pontos de facto impugnados, o que nos reconduz (nessa parte) ao indeferimento da referida impugnação da matéria de facto. *
1.3. – Reapreciação da matéria de direito 1.3.1. No âmbito do presente recurso interposto no processo tutelar cível de alteração da regulação das responsabilidades parentais o recorrente pretende a revogação da sentença recorrida, substituindo-a por outra que:
- Decida fixar a residência de V. P. e de S. P., junto do seu pai, L. P.;
- Decida fixar o regime de visitas, fins de semana e férias, para que os menores mantenham contacto com a mãe; ou
- Decida fixar um regime que determine a forma de contactos entre V. P. e a sua mãe, e entre S. P. e o seu pai e entre os irmãos;
- Decida que, ficando ambos os menores a cargo do pai, a mãe contribuirá com uma pensão de alimentos para os menores S. P. e de V. P.; ou
- Decida que, ficando cada um dos menores entregue ao pai e à mãe, sobre o pai e a mãe recai igual obrigação de prestação de alimentos devidos em relação aos filhos, pelo que, cada um dos pais, suportará as despesas de cada um dos menores que consigo resida. - Decida que as responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida de V. P. e S. P. serão exercidas pelo pai, L. P., com quem os menores reside
A decisão a ponderar por este Tribunal de recurso reconduz-se a saber e apurar, no presente, se a sentença recorrida não consagrou a melhor solução para os menores V. P. e S. P., ou seja, se aquela decisão não acautela a solução de vivência que melhor se adequa ao concreto e real interesse dos menores, ponderando o seu grau de integração, a sua actual vivência, a sua real vontade, bem como as vantagens de que poderão beneficiar para o seu desenvolvimento e formação.
Tarefa que, reconheça-se desde já, não se configura fácil, dada a predisposição patenteada pelos progenitores pelo agudizar do conflito, registando-se entre estes um evidente e indesejável conflito, não se coibindo de expor os menores à hostilidade que caracteriza a sua relação, sujeitando-os a uma constante e desnecessária intervenção judicial, sem que se vislumbre que daí advenham quaisquer ganhos para os interesses dos menores.
Prescreve o art. 1901º, n.º 1, do Cód. Civil, que “na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais” e, “se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro (…).” – cfr. o n.º 1, 1ª parte do art. 1902º do mesmo diploma.
Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o art. 1906º do Cód. Civil que:
"1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 – Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 – O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 – O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 – Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Decorre das aludidas normas que a regulação do exercício das responsabilidades parentais tem por objecto decidir quanto ao destino dos filhos (com a inerente fixação da residência da criança), fixar os alimentos que lhes são devidos e a forma da respectiva prestação, fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem os menores a seu cargo e ainda a atribuição do exercício das responsabilidades parentais.
Estipulando especificamente acerca dos alimentos em tais situações de ruptura, aduz o 1905º do CC que “os alimentos devidos ao filho e forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor”.
Relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o art. 1877º do Cód. Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação”, competindo aos pais, “no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens” – cf. o n.º 1 do artº. 1878º.
E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o art. 1874º do Cód. Civil que:
“1. Pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.
2. O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar”.
Na previsão do regime adjectivo do presente processo tutelar cível, refere o n.º 1 do art. 40º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) – aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08/09 –, aplicável “ex vi” do n.º 5 do art. 42º do mesmo diploma, que o exercício das responsabilidades parentais será “regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”, acrescentando o n.º 2 que “é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interessa desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forem ordenados pelo tribunal”.
E, prescreve ainda o art. 42º, n.º 1, do RGPTC, que “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
Tratando-se de processos de jurisdição voluntárias, as decisões tomadas podem sempre ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração (art. 12º do RGPTC e art. 988º, n.º 1 do CPC).
Assim, o regime fixado pode ser alterado no que respeita a qualquer uma dessas questões ou todas elas – residência da criança, montante dos alimentos e regime de visitas, exercício das responsabilidades parentais) (13).
Decorre do exposto que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cfr. arts. 40º, n.º 1 do RGPTC e 1905º, n.º 1 e 1909º, ambos do Código Civil.
Trata-se de conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica, de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos, este critério de “interesse do menor” “só adquire eficácia (e sentido) quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças” (14).
A prossecução do interesse do menor acarreta que o julgador proceda à sua concretização em face do circunstancialismo concreto, e não de um qualquer modelo estereotipado, recorrendo para o efeito aos valores familiares, educativos e sociais que, sendo dominantes em dado momento, informam a vivência do menor e permitem determinar as necessidades e as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral.
Em situação de dissociação familiar, o interesse do menor pode ser identificado com o estabelecimento de condições psicológicas, materiais, sociais e morais favoráveis ao desenvolvimento harmónico da criança e à sua progressiva autonomização (15).
Na determinação do destino dos filhos menores há, portanto, que ver o que mais convém para a formação equilibrada das suas personalidades, evitando-se-lhes traumas de qualquer espécie.
A entrega ou confiança dos menores deve ser feita (melhor, manter-se) a quem melhores situações oferece na sua formação e educação, a quem mostre maior garantia de protecção e guarda, pelo seu carinho e dignidade, afecto e exemplo (16).
Em segundo lugar, há que analisar as possibilidades ou alternativas que os meios em confronto são susceptíveis de lhes proporcionar.
Isto porque a criança necessita de saúde física e de bem-estar material (para garantir a sobrevivência e o desenvolvimento das potencialidades) e cuidados emocionais (como condição de uma escolha autónoma).
Os menores gostam de estabilidade e sossego e há que proporcionar-lhes o melhor ambiente familiar e mantê-las no meio ambiente a que se adaptaram.
Concluímos, portanto, que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor e a demais família (designadamente irmãos e avós); pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
*
1.3.2. - A guarda, entrega ou residência habitual dos menores.As relações da criança com os pais e demais familiares são, obviamente, um factor fundamental na escolha do progenitor a quem atribuir a guarda ou com quem aquela fique a residir habitualmente.
Saber qual dos progenitores, numa base de continuidade, através da interacção, companhia e acção recíproca preenche as necessidades psicológicas e físicas da criança, ou seja, medir a intensidade das relações afectivas entre pais e filhos é factor considerado muito importante na decisão sobre a guarda ou escolha do progenitor com quem a criança fique a residir habitualmente.
Com isto não se pretende defender a conveniência em manter a guarda confiada à pessoa que se ocupa actualmente da criança ou que o fez maioritariamente, pois esse facto não significa que a criança tenha uma relação de maior qualidade com esse progenitor.
Com efeito, conforme se refere no Ac. da RC de 02/06/2009 (Relator Costa Fernandes), in www.dgsi.pt, “a escolha do progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade”, defendendo, em idêntico sentido, o Ac. da RL de 09/06/2009 (Relatora Maria do Rosário Morgado), in www.dgsi.pt, que, “no que respeita à guarda, as crianças devem ser confiadas ao progenitor que demonstre ter mais condições para garantir o seu desenvolvimento harmonioso, numa atmosfera de afecto e segurança moral e material”.
Modernamente, “tem-se entendido que o factor relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia” (17), ou seja, “o objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência” (18).
Face à lei actual, e embora a questão continue a ser debatida, a jurisprudência admite como possibilidade a residência habitual com um dos progenitores, com um terceiro (art. 1907º do CC), ou ainda por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).
A determinação da residência dos filhos constitui elemento determinante do regime do exercício das responsabilidades parentais, uma vez que caberá ao progenitor com quem resida habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente, cabendo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada (19).
Na sentença recorrida foi – quanto à fixação da residência dos menores – feita a seguinte ponderação:
«A estabilidade emocional dos menores, a sua preferência e a rejeição que manifestam em relação a um dos pais serão aqui o critério primacial na fixação da residência de V. P. junto do pai e da residência de S. P. junto da mãe.
Estes aspectos acabam por se destacar em relação a outros que poderiam ser ponderáveis. O menor risco de alienação parental no caso de fixação de ambos junto da mãe e uma melhor capacidade e disponibilidade da mãe no acompanhamento escolar dos filhos poderia inclinar a fixação da residência de ambos junto da mãe. A maior estabilidade económica do pai que poderia inclinar a fixação da residência de ambos os filhos junto de si.
O tribunal colocou também a possibilidade de combater a alienação parental em curso, mais intensa da parte do pai, e com significativo sofrimento emocional de ambas as crianças. Num tal cenário poderia pensar-se em inverter as actuais residências de facto por forma a tentar suster a alienação parental. Uma tal decisão seria no entanto demasiado agressiva do ponto de vista da estabilidade emocional e sofrimento dos menores, e estas crianças já têm sofrido mais do que qualquer criança pode alguma vez suportar na exposição do conflito entre os pais, pelo que não se julga adequado fazer dos menores sacos de pancada de uma decisão judicial, depois de serem sacos de pancada do conflito entre os pais».
Afigura-se-nos, de facto, tratar-se de uma ponderação adequada e equilibrada que se ajusta à realidade fáctica vivenciada nos autos.
Desde logo, o tribunal recorrido iniciou a sua apreciação colocando a tónica no facto de cada um dos menores manifestar – de um modo inequívoco, quer verbalmente, quer mediante a exteriorização de comportamentos – a sua preferência e a rejeição em relação a um dos pais, pelo que qualquer alteração no âmbito da residência dos menores com elevada probabilidade contenderia com a sua estabilidade emocional.
Particularizando.
- Por sentença proferida em 2/07/2012, nos autos de ação de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, com processo especial, que correram termos em apenso sob o n.º 776/12.2TBEPS, foi nomeadamente decidido, por homologação de acordo no mesmo sentido entre os pais a respeito do poder paternal respeitante aos identificados menores, que i) a guarda seria partilhada entre ambos os progenitores, semanalmente, desde Sexta-feira às 19:00 horas até à Sexta-feira seguinte às 19:00 horas; ii) as responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida dos menores seriam exercidas por ambos os pais; iii) ao progenitor que não tivesse a sua guarda nessa semana foi fixado o direito a jantar com os menores às quartas-feiras; iv) um regime de férias com cada um dos progenitores; v) o regime das épocas festivas [cfr. al. c) da matéria de facto provada].
- Até maio de 2015, os menores tinham vinculação afectiva forte com ambos os progenitores [cfr. als. d), e) e f) da matéria de facto provada].
- Não obstante até àquela data se virem registando de parte a parte dos progenitores alguns incumprimentos nos horários de entrega dos menores, sobretudo nos jantares das quartas-feiras, e alguns conflitos de interpretação sobre datas de entrega e trocas de fins-de-semana, os menores não revelavam sinais de perturbação emocional, mas exteriorizavam algum conflito de lealdade entre cada um dos pais, que tinham como figuras de suporte e referência, conflito esse que resultava sobretudo da exposição ao litígio que se mantinha entre os pais e às mensagens depreciativas mútuas que ambos não se coibiam de passar aos menores, e por tentativas de manipulação dos menores em ordem a instrumentaliza-los no conflito judicial [cfr. als. h), i) e j) da matéria de facto provada].
- Até à referida data (maio/2015), as manifestações de preferência dos menores sobre com qual dos pais residir oscilavam entre a manutenção da residência alternada e a preferência de residência com o pai, justificada com os presentes que este lhes ofertava e passeios que lhes proporcionava e ainda, no que toca a V. P., por receio de que, residindo apenas com a mãe, esta o impedisse de manter contactos com o pai [cfr. al. k) da matéria de facto provada].
- No dia 10 de julho de 2015, quando os menores permaneciam em casa do pai, o S. P. pediu ao pai, choroso, para o levar a casa da mãe, por estar com saudades, ao que o pai acedeu, sendo que desde esse dia o menor passou a recusar-se a ir a casa do pai, permanecendo junto da mãe [cfr. als. l) e m) da matéria de facto provada].
– Nessa sequência, desde agosto de 2015, o V. P. passou a recusar-se a ir a casa da mãe, permanecendo junto do pai [cfr. al. n) da matéria de facto provada].
- Os pais continuam a expor o filho que têm a seu cargo a mensagens depreciativas sobre o outro e a tentativas de manipulação dos menores em ordem a instrumentalizá-los no conflito judicial, sendo esta exposição mais intensa no caso de V. P., que resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento total com as posições do pai, estando muito envolvido no conflito entre os pais, e assumindo inclusivamente uma missão em tal conflito, tentando persuadir o irmão a deixar a mãe e passar a viver consigo junto do pai, rejeitando qualquer contacto com a mãe, e mesmo em meio escolar foge a tais contactos quando esta aí o procura, exibindo perturbação emocional quando tal acontece e mantendo uma vinculação afectiva forte com o pai, que retribui tal afecto [cfr. als. o), p), q) e r) da matéria de facto provada].
- O S. P., por sua vez, resolveu o seu conflito de lealdade por alinhamento com a mãe, mostrando-se mais alheado do conflito e não procurando persuadir o irmão a alterar a sua opção; embora recuse visitar o pai em sua casa, não rejeita visitas do pai e do irmão, nomeadamente em meio escolar e em ATL, interagindo afectuosamente com ambos, mantendo uma vinculação afectiva forte com a mãe, que retribui tal afecto [cfr. als. s), t) e u) da matéria de facto provada].
- Ambos os irmãos exibem significativo sofrimento em consequência do afastamento entre ambos, uma vez que sentem profundo afecto um pelo outro, e da exposição ao conflito entre os pais [cfr. al. v) da matéria de facto provada].
- O pai reside em Fão, concelho de Esposende, com a sua mulher e com V. P., numa habitação com três quartos, duas casas de banho, duas salas, uma cozinha, e um sótão, com boas condições de habitabilidade e conforto [cfr. al. af) da matéria de facto provada].
- Os rendimentos são compostos pelo salário do pai, no valor de €623,94, subsídio de alimentação incluído, e da sua mulher, no valor de €780,00 por mês, sendo esta sócia-gerente da entidade patronal de ambos, sociedade recentemente constituída, cujo agregado suporta consumos domésticos e €24,00 por mês pela frequência de natação por V. P. [cfr. als. ag), ah) e ai) da matéria de facto provada].
- A mãe reside em Fão, concelho de Esposende, com o seu companheiro e com S. P., num apartamento com três quartos, duas casas de banho, uma sala, e uma cozinha, com boas condições de habitabilidade e conforto [cfr. al. ak) da matéria de facto provada].
- A mãe terminou um curso de gestão comercial e está a estagiar num gabinete de contabilidade, auferindo €200,00 por mês, e ocupa-se ainda a fazer biscates na área da costura, a passar a ferro para fora e a confeccionar bolos por encomenda, com o que aufere rendimento não apurado, ao passo que o seu companheiro encontra-se desempregado, beneficiando de apoio financeiro de familiares, auferindo ainda o agregado €72,84 a título de prestações sociais a favor de S. P. e suportando a progenitora renda de casa no valor de €300,00 por mês, consumos domésticos e €18,00 por mês com transportes de S. P. [cfr. als. al), am), an) e ao) da matéria de facto provada].
À luz do quadro fáctico provado supra enunciado, se por um lado se constata que até maio de 2015 os menores se encontravam divididos quanto ao progenitor com o qual pretendiam residir, oscilando entre a manutenção da residência alternada – o que é compreensível visto que, em atenção à vinculação afetiva que mantinham com ambos os pais, os menores queriam, no fundo, continuar a privar de um modo próximo com os dois pais –, e a preferência de residência com o pai – justificada com os presentes que este lhes ofertava e passeios que lhes proporcionava, o que nestas idades é consabido poder ser um fator indutor e decisivo na escolha dos menores –, a verdade é que a partir daquela data verificou-se uma relevante modificação nesse “status quo”, em termos tais que o menor S. P. passou a rejeitar ir a casa do pai, permanecendo junto da mãe, com quem mantém uma vinculação afectiva forte, e, em contraponto, o menor V. P. passou a recusar-se a ir a casa da mãe, permanecendo junto do pai, com quem mantém uma vinculação afectiva forte.
A estas posições extremadas dos menores não será certamente alheia a exposição a que cada um dos progenitores sujeita o filho que tem a seu cargo com mensagens depreciativas sobre o outro pai, assim como as tentativas de manipulação a que os menores foram sujeitos (com maior ou menor intensidade) em ordem a instrumentalizá-los no conflito judicial, o que é suscetível de configurar uma situação de alienação parental levada a cabo por ambos os progenitores (20).
Impunha-se que os progenitores conseguissem separar as questões da conjugalidade das da parentalidade e até estabelecer formas de comunicação entre si, evitando que os filhos fossem envolvidos em conflitos.
A ambos os progenitores impõe-se, em nome dos filhos, procurar preservar a figura do outro, o que no caso não tem sido respeitado.
Em termos comparativos, temos de reconhecer que o agregado paterno dispõe de melhores condições materiais relativamente ao agregado materno, expressa numa maior capacidade económica e de estabilidade profissional, possuindo adequadas condições habitacionais e sendo inquestionada a afetividade que o progenitor nutre pelos filhos.
De qualquer modo, o agregado materno, apesar do diminuto e frágil estatuto económico, também dispõe das condições necessárias ao equilibrado desenvolvimento dos menores, nomeadamente no que concerne à habitação, sendo também inquestionada a afetividade que a progenitora nutre pelos filhos.
A situação claramente mais modesta da mãe não determina, por si só, a inadequação da guarda do(s) menor(es) (21).
Com efeito, o facto das condições materiais que o progenitor poderia oferecer serem superiores - argumento este enfatizado pelo recorrente para reclamar a guarda dos dois filhos -, não devendo ser menosprezado, não é, porém, decisivo, na medida em que a determinação em causa (guarda do menor) não pode ser valorada no âmbito de um critério meramente quantitativo.
Há que dar nota, por exemplo, da preocupação e do empenhamento revelados pela mãe no acompanhamento do percurso escolar de ambos os menores, o que é revelador duma efetiva assunção das responsabilidade parentais.
Importa também ter presente que ambos os menores estão inseridos na escola que frequentam, embora o V. P. seja um aluno instável e o S. P. tenha um aproveitamento irregular e revele muita dificuldade de concentração, o que não deixa de estar relacionado com a instabilidade emocional decorrente dos conflitos entre os pais.
Não podemos esquecer-nos que o menor S. P. tem presentemente 10 anos, encontrando-se numa fase de pré-adolescência (22), marcada por profundas alterações psico-somáticas, em que tudo é posto em crise.
Por sua vez, o menor V. P., tendo presentemente 13 anos, encontra-se já na fase da adolescência, o qual, manifestando um alinhamento total com as posições do pai, está – indesejavelmente, diga-se – demasiado envolvido no conflito entre os pais, ao ponto de assumir inclusivamente uma missão em tal conflito, tentando persuadir o irmão a deixar a mãe e passar a viver consigo junto do pai.
Esse envolvimento do menor V. P. nos litígios dos pais é, sem dúvida, um fator suscetível de continuar a comprometer o processo de reaproximação do jovem à figura materna.
Com relevância ainda quanto ao ponto em análise há a destacar estarmos perante dois menores irmãos, e, segundo as diversas ciências que estudam o desenvolvimento das crianças, a separação de irmãos é, em princípio, uma situação pouco recomendável, uma vez que poderá contribuir para o seu afastamento e para o enfraquecimento dos laços que os ligam, levando a que os menores sofram mais uma perda afectiva quando já perderam a possibilidade de usufruírem da companhia conjunta do pai e da mãe e da harmonia entre estes.
Fala-se, inclusivamente, no princípio da não separação de irmãos, frequentemente invocado nas decisões sobre a atribuição da guarda dos filhos (23), sobretudo nos casos em que as crianças viviam juntas antes da separação, como consequência da necessidade da criança na continuidade das suas relações sociais e efetivas. O fundamento de tal princípio reside na ideia de que os filhos de pais divorciados ou separados judicialmente, já traumatizados com o afastamento de um dos pais, ainda sofreriam mais com a separação dos irmãos, o que afetaria negativamente o seu desenvolvimento (24).
Este princípio não é, porém, absoluto.
A separação de irmãos, a ser feita com precaução e só em casos verdadeiramente excecionais, pode justificar-se, por exemplo, quando se verifica uma forte preferência de um adolescente por um dos pais e animosidade pelo outro, a quem o interesse dos seus irmãos exige que sejam confiados.
Deve, no entanto, rejeitar-se a separação de irmãos quando com essa medida se visa sobretudo equilibrar os direitos dos pais, ou seja, para que nenhum deles se sinta espoliado dos seus direitos sobre os filhos, satisfazendo-se, assim, o desejo de ambos de obter a guarda. Isto porque os interesses das crianças são superiores aos interesses dos pais e são apenas eles e só eles que devem constituir o critério da decisão.
No caso versado nos autos, considerando a posição diferenciada (inclusivamente antagónica), de preferência e de rejeição assumida por cada um dos menores em relação aos progenitores, a pressão a que cada um dos menores, em termos diversificados mas dolorosos [cfr. item v) da matéria de facto provada], se vê sujeito decorrente do conflito dos progenitores, bem como a situação de facto já criada em função de tais preferências e rejeições e que perdura há já mais de dois anos, julgamos – na senda do perfilhado pelo tribunal recorrido – ser de valorizar decisivamente a manutenção de um “continuum” familiar, escolar e social, consubstanciado no princípio da continuidade ou presunção de “status quo”.
Parafraseando Jon EIster (25), este princípio cria o equivalente a uma presunção de status quo, consistente na entrega do menor ao progenitor com quem o menor está a viver (desde há algum tempo) no momento do litígio.
Pensamos, na verdade, que o princípio apontado deve ser adoptado nos presentes autos, já que o menor S. P. se encontra a residir com a mãe desde julho de 2015 e o menor V. P. com o pai desde agosto de 2015, além de que tal corresponde à vontade exteriorizada por cada um deles.
Como se decidiu na sentença de 16/11/1995, do Tribunal Judicial da Comarca de Beja (26), “alterar todo o universo de referenciais com que” os menores vêm “convivendo até aqui, seria introduzir um conjunto de variáveis susceptíveis de provocar distúrbios irreversíveis e de consequências imprevisíveis no processo de crescimento” daqueles.
E, neste domínio, reputamos de essencial valorar o facto de, ao nível do seu relacionamento interpessoal, cada um dos menores se mostrar já integrado num determinado contexto escolar e habitacional, revelando inteira adesão à manutenção do estado atual e a rejeição em relação a cada um dos progenitores.
Neste contexto, a retirada nesta fase do menor S. P. do agregado materno – mudança, essa, preconizada pelo recorrente – constituiria a pior solução que poderia ser propugnada, dados os fortes laços de afectividade recíprocos existentes entre eles firmados.
Essa mudança constituiria, aliás, um sério risco de perigo para a segurança, formação, educação e desenvolvimento harmonioso do menor S. P., considerando os contornos específicos que o caso em apreço reveste.
Bem sabemos que essa solução compromete o seu crescimento conjunto com o irmão V. P., com eventuais reflexos negativos ao nível da estabilidade emocional e adequada estruturação da personalidade de ambos os menores, mas quanto a esse ponto impor-se-á o estabelecimento de um regime de visitas devidamente orientado, a fim de proporcionar aos irmãos ocasiões para se verem e relacionarem, não sendo de aceitar que o acérrimo conflito dos progenitores possa frustrar esse convívio entre irmãos.
Efectivamente, não se pode olvidar que o critério último e a ratio fundante da decisão é encontrada no concreto interesse superior da criança, ou seja, naquilo que, em cada momento da sua vida, se revela como mais consentâneo com os seus interesses, que, em contraponto, tem menos inconvenientes, que menos o prejudica, que menos altera as suas dinâmicas vivenciais e que, no fundo, a faz mais feliz.
Sendo assim, porque o factor sociabilizante de cada um dos menores se situa em agregados distintos, o menor S. P. deve continuar a viver com a mãe (e o menor V. P. com o pai).
Na verdade, existindo uma situação de estabilidade não se antevê qualquer motivo que conduza à ruptura dessa posição, devendo pois a mesma ser salvaguardada em nome dos interesses dos menores.
Nesta conformidade, julgamos ser de manter o juízo formulado pela 1ª instância, pelo que improcede nesta parte a apelação.
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1.3.3. - O regime de visitas.Quando regulado judicialmente o exercício das responsabilidades parentais há lugar a fixação de um regime de visitas ao progenitor a quem não tenha sido confiado a guarda do filho, a menos que excepcionalmente o interesse deste o desaconselhe – art. 1906º, n.º 5 do Código Civil e art. 40º, n.ºs 2 a 3 do RGPTC.
Genericamente, o direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por laços familiares ou afectivos estabelecerem relações pessoais (27).
O regime de visitas, consequência dos menores terem sido confiados a um dos progenitores, deve ser aferido no sentido de propiciar contactos dos menores com o pai que não os tem à sua guarda, como forma imperfeita de garantir uma certa união e estreitamento dos laços afectivos e paternais e, para além disso, como forma de dar oportunidade aos pais de observarem a maneira como o filho está a ser orientado e educado pelo outro.
O regime de visitas não pode ser visto à luz de um pretenso direito dos pais ou dos seus interesses, mas, antes, numa perspectiva de satisfação do interesse real do filho, enquanto contributo relevante para o seu saudável crescimento afectivo e psicológico.
Ambos os pais devem, porque a isso estão vinculados, colocar acima dos seus interesses pessoais, sejam eles de pura comodidade ou de egoísmo ou de retaliação, os correspondentes ao acompanhamento do filho, por si ou pelo outro, em ordem à promoção do seu desenvolvimento são e equilibrado, física e psico-emocionalmente (28). O interesse da criança sobrevaloriza o interesse do progenitor visitante em se realizar na sua parentalidade (29). Em complemento desta observação, afirma a jurisprudência que o direito de convívio ou “visitas” não é um direito absoluto, designadamente nos casos em que os menores verbalizam não desejar a companhia do progenitor (30).
No caso presente, o Tribunal a quo a respeito da matéria em apreço aduziu a seguinte fundamentação:
«Perante a rejeição que os menores manifestam em relação a cada um dos pais, o regime de visitas nestes autos poderia passar por uma aproximação progressiva, de preferência mediada, ou pela abordagem progressiva em contexto escolar.
Este quadro de possibilidades está já a ser explorado nos autos de promoção de protecção apensos, com intervenção de profissionais habilitados. A fixação de qualquer regime nestes autos seria susceptível de contender com o trabalho que possa estar em curso em sede de promoção e protecção, pelo que a harmonização que em concreto se afigura adequada entre a medida de promoção e protecção em execução e a presente regulação é remeter o regime de visitas para a execução da medida em curso».
- «Os contactos entre V. P. e a sua mãe, entre S. P. e o seu pai, e entre os irmãos serão realizados de acordo com a execução da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais em execução nos autos de processo de promoção e protecção que em apenso correm termos sob o n.º 776/12.2TBEPS-H».
O recorrente insurge-se contra esta decisão de “delegar a tarefa de determinação do regime de visitas à promoção e proteção de menores”, por entender que, por estar em causa a discussão da regulação das responsabilidades parentais, o tribunal deverá «fixar o regime de visitas, elaborando um plano capaz de se adequar às circunstâncias do caso concreto, e sobretudo aos interesses dos menores em manter com ambos os pais relações afetivas gratificantes e em desenvolver corretas imagens parentais, tendo em vista o seu desenvolvimento to harmonioso».
Em condições normais – e é essa a prática verificada –, dúvidas não temos que na sentença de regulação das responsabilidades parentais, bem como na respetiva alteração, se impõe a determinação pelo tribunal do regime de visitas ao progenitor sem a guarda dos filhos ou com quem não reside, de modo a que se possa relacionar e conviver com estes.
Sucede que o caso vertente, pelas especificidades que lhe subjazem, expressas pelo clima de hostilidade, ausência de diálogo e cooperação entre os progenitores, não se inibindo estes de, perante os menores, denegrirem a imagem do outro progenitor, numa tentativa de os manipularem em prol dos seus interesses egoísticos, apresenta-se como excecional e, nessa medida, está excluído daquele critério ou padrão de normalidade.
Paradigmático, a esse respeito, verificou-se na sequência do acordo provisório alcançado na sessão de audiência de discussão e julgamento de 7/09/2016, no qual os progenitores, aparentando por uma vez ter sobreposto os interesses dos seus filhos às suas “guerras” e conflitos pessoais, fixaram por mútuo acordo um regime de visitas, com vista a fomentar e propiciar os contatos entre dois irmãos e os avós paternos, o qual de imediato foi dado sem efeito, por imputação ao progenitor L. P. duma alegada situação objetiva de incumprimento do acordado.
Como se disse, é notório o clima de hostilidade, ausência de diálogo e o ímpeto de litigiosidade patenteado pelos progenitores, manifestado nos sucessivos incidentes formulados – facto este apreensível pela análise objetiva e desinteressada dos autos e que tem sido reiteradamente reconhecido pelos diversos operadores judiciários intervenientes, exceptuando, naturalmente, os próprios progenitores –, além de que os menores manifestam rejeição ou, pelo menos, reservas de contatos em relação a cada um dos pais.
A delicadeza da matéria em apreço, mormente a imperiosa necessidade de serem proporcionados aos irmãos ocasiões para se verem e relacionarem sem os constrangimentos dos progenitores, bem como o de estabelecer um regime de visitas com o progenitor que não tem o menor à sua guarda, exige, por conseguinte, a definição de um concreto regime de visitas devidamente orientado que leve em consideração os inerentes factores relevantes, bem como o actual circunstancialismo vivencial dos progenitores e dos menores, o que, em bom rigor, pressuporá um levantamento circunstanciado de tais pontos e um (eventual) acompanhamento da execução do regime estabelecido a ser efetuado com a intervenção de profissionais habilitados e isentos.
Tendo-se, aliás, recentemente iniciado um novo ano letivo, desconhecemos, por exemplo, se o contexto escolar dos menores (quer em termos de frequência de estabelecimento de ensino, quer dos horários escolares e das actividades extra-escolares), foi ou não, entretanto, objeto de alterações.
Assim, qualquer regime de visitas que viéssemos (agora) a fixar correria o sério risco de se mostrar desatualizado e/ou obsoleto em face do circunstancialismo atualmente vivenciado, o que, ao invés de servir como regulador e estabilizador dos convívios entre irmãos ou com o progenitor que não tem o menor à sua guarda, poderia traduzir-se em mais um foco de conflitos e disputas, a acrescer aos que os progenitores persistem em prosseguir. Além de que, como (bem) se refere na sentença recorrida, a sua fixação neste processo tutelar cível poderia comprometer ou contender com a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais em execução nos autos de processo de promoção e protecção que correm termos por apenso a estes autos sob o n.º 776/12.2TBEPS-H (art. 11º do RGPTC), o que é de rejeitar, dado se impor a harmonização e articulação entre aquela medida de promoção e proteção em execução e o regime de visitas a estabelecer no presente processo tutelar cível de alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Acresce que desse modo os interesses dos menores não ficam prejudicados – e relembre-se que no regime de visitas deve dar-se prevalência aos interesses dos filhos, e não dos pais –, já que desse modo se potencia a implementação de um regime de visitas que efetivamente propicie e fomente o contato entre os menores, bem como entre estes e o progenitor que não tem a sua guarda.
Nesta conformidade, é de julgar nessa parte improcedente a apelação.
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1.3.4. - Quanto a alimentos.Está em causa aferir da adequação do montante da prestação alimentar do menor S. P. fixada a cargo do recorrente.
Os pais têm o direito e o dever de prestar alimentos aos filhos cada um de acordo com as suas possibilidades e com as necessidades deles (arts. 36º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1878º, n.º 1 e 2004º, n.º 1 do Código Civil).
De acordo com o estabelecido no art. 2004º do Cód. Civil, os alimentos são fixados em função das necessidades do alimentando, possibilidades do alimentante e possibilidades do alimentando prover à sua subsistência.
Por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, compreendendo ainda os alimentos “a instrução e a educação do alimentado, no caso de este ser menor” – art. 2003º do Cód. Civil.
Ambos os progenitores devem contribuir com metade, excepto se os seus meios forem desproporcionados ou se, com tal, ficassem impossibilitados de prover à sua subsistência (arts. 2004º e 2010º do Cód. Civil).
Para definir a medida dos alimentos, nomeadamente a necessidade daquele que houver de os receber, atenderá o tribunal ao valor dos bens e dos rendimentos do alimentado, se os tiver, às necessidades específicas da sua saúde, à sua idade e condição social.
É geralmente aceite que os menores têm direito a qualidade de vida tanto quanto possível idêntica à que desfrutam os que quanto a eles se encontram obrigado à prestação de alimentos, maxime os progenitores.
As necessidades do alimentando são a primeira medida da obrigação – os alimentos terão, como primeira medida, as necessidades deste. Estas necessidades, como resulta do n.º 1 do art. 2004º do C.C., traçam o limite máximo da obrigação alimentar – esta não existe para lá das referidas necessidades (mesmo que as possibilidades do devedor sejam mais que suficientes para ir além de uma tal medida).
A medida das possibilidades assenta, basicamente, nos rendimentos do obrigado, sendo ainda integrada pelos seus encargos (31).
No caso presente, atenta a menoridade do S. P., não resulta provada qualquer factualidade donde decorra que o mesmo possa prover à sua subsistência, ou seja, que o mesmo detenha ou aufira quaisquer rendimentos próprios que dispensem a necessidade de alimentos a prover pelos progenitores.
Relativamente à progenitora mãe, a quem está atribuída a guarda do filho S. P., resultou provado:
- A mãe reside em Fão, concelho de Esposende, com o seu companheiro e com S. P., num apartamento com três quartos, duas casas de banho, uma sala, e uma cozinha, com boas condições de habitabilidade e conforto (al. ak) da matéria de facto provada).
- Terminou um curso de gestão comercial e está a estagiar num gabinete de contabilidade, auferindo €200,00 por mês, e ocupa-se ainda a fazer biscates na área da costura, a passar a ferro para fora e a confeccionar bolos por encomenda, com o que aufere rendimento não apurado (al. ai) da matéria de facto provada).
- O seu companheiro encontra-se desempregado, beneficiando de apoio financeiro de familiares (al. am) da matéria de facto provada);
- O agregado aufere ainda €72,84 a título de prestações sociais a favor de S. P. (al. an) da matéria de facto provada);
- A mãe suporta renda de casa no valor de €300,00 por mês, consumos domésticos, e €18,00 por mês com transportes de S. P. (al. ao) da matéria de facto provada);
Relativamente ao progenitor pai provou-se:
- O pai reside em Fão, concelho de Esposende, com a sua mulher e com V. P., numa habitação com três quartos, duas casas de banho, duas salas, uma cozinha, e um sótão, com boas condições de habitabilidade e conforto (al. af) da matéria de facto provada);
- Os rendimentos são compostos pelo salário do pai, no valor de €623,94, subsídio de alimentação incluído, e da sua mulher, no valor de €780,00 por mês (al. ag) da matéria de facto provada);
- A mulher do pai é sócia-gerente da entidade patronal de ambos, sociedade recentemente constituída (al. ah) da matéria de facto provada);
- Este agregado suporta consumos domésticos, e €24,00 por mês pela frequência de natação por V. P. (al. ai) da matéria de facto provada);
- Por sentença proferida em 10/11/2015 pelo Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga foi declarada a insolvência do pai (al. aj) da matéria de facto provada);
Como já anteriormente explicitámos, é indubitável que o agregado paterno possui um estatuto económico superior ao do agregado materno, quer ao nível dos rendimentos auferidos, quer da ocupação e estabilidade profissional.
Logo, a serem iguais as necessidades dos menores – tese essa considerada pelo recorrente nas suas alegações –, as possibilidades económicas do progenitor são superiores às da mãe – e como se viu os alimentos devem ser proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los (art. 2004º, n.º 1 do CC) –, pelo que se justifica uma diferenciação entre a obrigação de alimentos devida a cargo de cada um dos pais, de modo a tentar igualar a posição dos menores cuja guarda foi confiada a cada um dos progenitores.
Ponderando, porém, a capacidade económica do agregado do pai, por contraposição ao do agregado da mãe, e as necessidades do menor S. P. (rapaz, com 10 anos, que frequenta a escola, com todas as despesas inerentes), afigura-se-nos adequado e equitativo – como propugnado pelo Ministério Público nas contra-alegações – a fixação do valor da pensão alimentícia mensal na quantia de 130,00 € a favor do menor S. P., ao invés do valor de 175,00 € fixado na sentença recorrida.
Pelo exposto, nessa parte procede parcialmente a apelação deduzida.
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1.3.5. - Exercício das responsabilidades parentais. A questão suscitada pelo recorrente tinha como pressuposto a alteração do regime de residência do menor S. P., passando esta a ser fixada junto do pai, pelo que, nesse caso, as responsabilidades parentais, nomeadamente as questões de particular importância para a vida dos filhos deveriam passar a ser exercidas pelo pai.
Ora, mostrando-se inverificado o enunciado pressuposto, forçoso será concluir pela prejudicialidade do ponto em apreço, sendo inteiramente de confirmar, nessa parte, a sentença recorrida.
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Sumário (ao abrigo do disposto no art. 667º, n.º 3 do CPC):1. O critério essencial a ter em conta na regulação (bem como na alteração) do poder paternal (exercício das responsabilidades parentais) é o do interesse do menor.
2. A lei não fornece uma noção de interesse do menor, tratando-se de um conceito indeterminado que deve ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada menor e a sua situação envolvente.
3. A escolha do progenitor à guarda do qual o menor deve ser confiado (residir) deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade.
4. Na atribuição da guarda do menor a um dos progenitores importa sobrelevar o grau de vinculação afectiva que entre eles perdura, e não a capacidade económica de cada um dos progenitores.
5. Em regra, os irmãos devem crescer juntos, sendo isso relevante para a sua estabilidade emocional e adequada estruturação da personalidade, pelo que a possibilidade de os reunir deve ser ponderada na escolha do progenitor a quem devem ser confiados;
6. Numa situação de forte litigiosidade parental em que os menores não são poupados pelos progenitores a mensagens depreciativas sobre o outro progenitor e a tentativas de manipulação, tendo os menores manifestado posições diferenciadas de preferência e de rejeição em relação aos pais, e considerando a situação de facto já criada em função de tais preferências e rejeições e que perdura há mais de dois anos, é de valorizar decisivamente a manutenção de um “continuum” familiar, escolar e social, consubstanciado no princípio da continuidade ou presunção de “status quo”, ainda que tal implique que cada um dos irmãos fique à guarda de um progenitor distinto.
7. A retirada nesta fase do menor do agregado onde se mostra inserido, dados os laços de afectividade recíprocos existentes entre eles firmados, constituiria um sério risco de perigo para a segurança, formação, educação e estabilidade emocional desse menor.
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V. DecisãoPerante o exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta parcialmente procedente, alterando-se a sentença recorrida na parte em que fixou a prestação mensal de alimentos a favor do menor S. P. e a pagar pelo progenitor L. P., nos seguintes termos:
- O progenitor pai pagará, até ao dia 08 de cada mês, a pensão alimentícia mensal de 130,00 € (cento e trinta euros) a favor do menor S. P., mediante transferência bancária, cheque ou vale postal.
Quanto ao mais, mantém-se a sentença recorrida.
Custas da apelação a cargo do apelante (art. 527º do CPC).
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Guimarães, 9 de novembro de 2017
Guimarães, 9 de novembro de 2017
Alcides Rodrigues
Espinheira Baltar
Eva Almeida
1. Cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª ed., Almedina, p. 273.
2. Cfr. Ac. do STJ de 24-9-2013 (Relator Azevedo Ramos), in www.dgsi.pt.
3. Cfr. Ac RP de 8/06/2017 (Relator Nélson Fernandes), in www.dgsi.pt.
4. Cfr. Ac. da RP de 18/09/2017 (Relator Manuel Domingos Fernandes), in www.dgsi.pt.
5. Cfr. Jaime Octávio Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Atualizado à luz do CPC de 2013, 6ª ed., Coimbra Editora, p. 195.
6. No sentido de que “quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados” (sublinhado nosso), Abrantes Geraldes, in obra citada, p. 155.
7. Cfr., neste sentido, os Acs. do STJ de 15.09.2011 (proc. nº 1079/07.0TVPRT.P1.S1), de 2.12.2013 (proc. nº 34/11.0TBPNI.L1.S1) e de 22.10.2015 (proc. nº 212/06), Acs. da RG de 15.09.2014 (proc. nº 2183/12.TBGMR.G1) e de 15.10.2015 (proc. nº 132/14.8T8BCL.G1), e Acs. da RP de 5.11.2012 (proc. nº 434/09.5TTVFR.P1) e de 6.03.2017 (proc. nº 632/14.0T8VNG.P1), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
8. Cfr. Ac. RP de 23-01-2016 (Relator Jorge Seabra), www.dgsi.pt.
9. Reportamo-nos, em concreto, aos depoimentos: - da recorrida de Stella Maris Guerrini (26:42- 27:31, 27:31-28:42, 19:42-19:58 e 20:17-20:55); - do recorrente Luís Manuel Araújo de Sá Pereira (02:10-02:33, 03:06-05:25, 07:10-07:26 e 16:33-17:24); - da testemunha Maria Luísa Lima Lopes (04:21- 05:56, 08:12-08:46 e 10: 21-10:53); - da testemunha Pedro Alexandre Correia Serra Fernandes (26:36- 26:47).
10. Embora o recorrente faça menção à al. f) da matéria de facto provada tal deve considerar-se como um lapso de escrita, evidenciado pelo contexto da declaração, já que a matéria impugnada em causa reporta-se, em concreto, à vinculação afetiva que os menores tinham com o pai – a que diz respeito a al. d) –, sendo que a al. f) retrata a vinculação afetiva que os menores tinham com a mãe, que nessa parte não foi impugnada pelo recorrente.
11. Se bem que em termos mais intensos ficou abalada a vinculação afetiva que o menor Valentino tem com a mãe, mas cuja apreciação em termos de impugnação da matéria de facto não está aqui em causa.
12. Refere o apelante que «conforme consta em t) desde então o menor passou a rejeitar visitar o pai em sua casa, no entanto, não rejeita visitas do pai e do irmão, nomeadamente em meio escolar e em ATL, interagindo afetuosamente com ambos, o que nos leva a crer que a rejeição do menor, apenas de ir à casa do pai, pode ter na sua génese, alguma manipulação exercida pela mãe» (sublinhado nosso).
13. Cfr. Tomé d`Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível, 2ª ed., Quid Iuris, 2017, p. 166
14. Cfr. Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio, Almedina, 1997, 4, p. 32.
15. Cfr. António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, in Mediação familiar e Responsabilidades Parentais, Almedina, 1997, pág. 49.
16. Cfr. Ac. RL de 14.3.78, CJ, T. II, p. 439 Ac. RP de 17-5-1994, C.J. 1994, 3.º, p. 200 e Ac. RL de 20/01/05 (Relator Gonçalves Rodrigues), www.dgsi.pt.
17. Cfr. Ac. do STJ de 04.02.2010 (Relator Oliveira Vasconcelos), in www.dgsi.pt.
18. Cfr. Maria Clara Sottomayor,, in Exercício do Poder Paternal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, p. 167 e Ac. da RC de 01/02/2011 (Relator Arlindo Oliveira), in www.dgsi.pt.
19. Cfr. Estrela Chaby, in Código Civil Anotado, (Ana Prata Coord.), volume II, 2017, Almedina, p. 817.
20. O síndrome de alienação parental (SAP) foi definida por Richard Gadner, «como um transtorno que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças. A primeira manifestação é a campanha de difamação contra um dos pais, por parte do filho, campanha sem justificação. O fenómeno resulta da combinação de um sistemático doutrinamento (lavagem ao cérebro) por parte de um dos progenitores, e das próprias contribuições da criança, destinadas a denegrir o progenitor objecto desta campanha». Por outras palavras, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro, em regra, aquele que tem a custódia do menor; o progenitor em causa, construindo uma imagem negativa do outro, leva o filho a detestar o outro, leva ao afastamento do mesmo - cfr. Ac. RP de 23/02/2015 (Relator Correia Pinto), in www.dgsi.pt.
21. Cfr., nesse sentido, o Ac. RP de 23/02/2015 (Relator Correia Pinto), in www.dgsi.pt.
22. Os limites cronológicos da adolescência são definidos pela Organização Mundial da Saúde (OMS) entre os 10 e os 19 anos
23. Cfr. Ac. da RC de 12/10/2004 (Relator Isaías Pádua), Ac. da RC de 02/06/2009 (Relator Costa Fernandes), e Ac. RP de 29/04/2014 (Relator Vieira e Cunha), todos consultáveis in www.dgsi.pt.
24. Cfr. Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, pp. 123/125, cujo ensinamento vimos seguindo de perto na exposição em apreço.
25. Cfr. Solomíc judgements - Studies on the limitations of rationalíty, Cambridge University Press, 1989, p. 133, citado na sentença de 1995.11.16, do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, in Causas, Out.-Dez./1996, nº 4, p. 100.
26. Cfr. Causas, Out.-Dez./1996, nº 4, p. 100.
27. Cfr. Maria Clara Sottomayor, Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 47.
28. Cfr. Ac. RP de 22/05/1997, in CJ, Ano XXII – 1997, T. III, pág. 195.
29. Cfr., neste sentido, Drs. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família, 2009, p. 190.
30. Cfr., Ac. RL de 19/5/2009 (Relator Arnaldo Silva) e Ac. RL de 14/9/2010 (Relator Pedro Brighton), ambos consultáveis in www.dgsi.pt.
31. Cfr. Ac. RG de 18/05/ 2017 (Relator Jorge Alberto Martins Teixeira), www.dgsi.pt.