Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1829/16.3T8BRG.G1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO SOBRE A OBRA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA
I. O empreiteiro goza do direito de retenção sobre a obra produzida, para garantia do pagamento do preço devido por ela [salvaguardada a situação do art. 1212º, n.º 1 do C.C., em que o empreiteiro permanece o proprietário da coisa até à aceitação da obra], por se ter este entendimento como mais conforme com a ratio da figura em causa e com a unidade do sistema jurídico, tendo ainda inegável apoio na letra da lei, conforme pretendido pelo art. 9º do C.C..
II. Não obsta ao referido direito de retenção o facto da obra ainda não se encontrar concluída, uma vez que o empreiteiro sempre foi, e permanece, titular de um direito de mera detenção sobre ela, e o dono da obra sempre foi, e permanece, titular exclusivo do direito de propriedade sobre a mesma; e o entendimento contrário não só contraria a função coercitiva desta garantia, como faz aumentar os custos e as despesas do empreiteiro (muitas vezes sem a certeza de os poder vir a cobrar, ou de os poder vir a cobrar integralmente).
III. Vindo a ocorrer a resolução do contrato de empreitada, constituir-se-á então uma nova obrigação de entrega da coisa, a que fica adstrito o empreiteiro, mercê precisamente da cessação dos efeitos do contrato resolvido e dos efeitos próprios da dita resolução (que opera retroactivamente, e implica a restituição de tudo o que foi prestado antes); e, desse modo, beneficiará novamente do direito de retenção (agora para garantia da restituição do valor correspondente à prestação por si realizada).
(Maria João Marques Pinto de Matos)
Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo
Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1º Adjunto - José Alberto Martins Moreira Dias;
2º Adjunto - António José Saúde Barroca Penha.
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I - RELATÓRIO1.1. Decisão impugnada
1.1.1. Empresa A - Engenharia e Construção, S.A. (aqui Recorrida), com sede na Rua do …, em Braga, propôs a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Empresa W, S.A., com sede na …, freguesia de …, em Montemor-o-Novo, contra Banco X (aqui Recorrente), com sede na Rua …, em Lisboa, e contra Município T (resultando de manifesto lapso a sua denominação como Câmara Municipal T, mero órgão da Autarquia Local que apenas aquele consubstancia), com sede na Praça …, em T, pedindo que :
· a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 2.183.611,25 (sendo € 1.447.584,55 a título de preço de uma obra que executou para a mesma, € 135.154,10 a título de juros de mora já vencidos sobre aquele montante, € 307.745,93 a título de custos de subprodutividade imposta por ela, € 205.815,70 a título de custos de subsequente suspensão também decidida por ela, e € 87.310,97 a título de custos de guarda e vigilância da obra executada), acrescida de juros de mora vincendos, calculados à taxa supletiva legal, contados desde a citação até integral pagamento;
· a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) fosse condenada a pagar-lhe a quantia que se viesse a liquidar em execução de sentença, referente aos custos futuros que viessem a ser incorridos por ela própria, com a guarda e vigilância das benfeitorias por si executadas no imóvel da 1ª Ré (Empresa W, S.A.) ao abrigo do contrato de empreitada celebrado entre ambas, e/ou outras despesas feitas por causa delas;
· e fosse reconhecido o seu direito de retenção sobre o prédio misto denominado «Herdade M», sito na freguesia e concelho de T, descrito na Conservatória do Registo Predial de T sob o nº …, inscrito na matriz predial da sobredita freguesia sob o artigo …, bem como sobre todas as benfeitorias nele construídas por si.
Alegou para o efeito, em síntese, ter celerado, em 15 de Abril de 2013, um contrato de empreitada com a 1ª Ré (Empresa W, S.A.), obrigando-se a construir para a mesma, no prédio misto «Herdade M», um edifício e infra-estruturas pertinentes a um empreendimento turístico, sendo respectivas financiadora a 2ª Ré (Banco X) e licenciadora a 3ª Ré (Município T); e terem a 2ª Ré (Banco X) e 3ª Ré (Município T) beneficiado de hipotecas sobre o dito prédio misto (aquela duas, e esta uma), para garantia dos créditos concedidos e da boa e regular execução das obras licenciadas, respectivamente.
Mais alegou que os trabalhos por si executados apenas lhe foram parcialmente pagos pela 1ª Ré (Empresa W, S.A.), devendo-lhe a mesma - por conta do preço dos demais - a quantia global de € 1.447.584,55, sobre a qual se venceriam juros de mora, computando os vencidos à data da propositura da acção em € 135.154,10.
Alegou ainda a Autora que, por dificuldades económicas da própria 1ª Ré (Empresa W, S.A.), a mesma impôs-lhe, em 04 de Setembro de 2014, uma diminuição do ritmo de produção acordado, e, em 19 de Dezembro de 2014, uma suspensão total dos trabalhos, o que a fez incorrer em custos adicionais de € 307.745,93, no primeiro caso, e de € 205.815,70, no segundo; e, mercê quer da falta de pagamento do preço, quer da falta de retoma da obra, e após prévia interpelação admonitória dirigida à 1ª Ré (Empresa W, S.A.), resolveu o contrato de empreitada dos autos, com efeitos a partir de 2 de Outubro de 2015.
Por fim, a Autora alegou assistir-lhe o direito de retenção sobre os trabalhos efectuados - cujo perímetro vedou, assegurando ainda a sua vigilância com um porteiro e a contratação de empresa especializada (tendo já suportado os respectivos custos, de € 12.928,65 e de € 74.382,32) -, por conta das quantias que lhe seriam devidas pela 1ª Ré (Empresa W, S.A.), todas as aqui referidas.
1.1.2. A Autora veio depois reduzir o pedido para a quantia de € 1.716.544,50, assim reflectindo a quantia de € 467.066,65 inicialmente adiantada pela 1ª Ré (Empresa W, S.A.), por conta do preço contratual que lhe seria devido.
1.1.3. Regularmente citadas todas as Rés, apenas a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) e a 2ª Ré (Banco X) vieram contestar por escrito.
1.1.3.1. A 1ª Ré (Empresa W, S.A.) fê-lo pedindo que fosse reconhecida a incompetência absoluta do Tribunal Judicial, por preterição de Tribunal Arbitral, ou, subsidiariamente, a incompetência relativa, em razão do território, do Tribunal da Comarca de Braga, sendo ela própria absolvida da instância; e, subsidiariamente, a acção fosse julgada improcedente.
Alegou para o efeito, em síntese, terem as partes celebrado uma convenção de arbitragem, no âmbito do contrato de empreitada invocado pela Autora, abrangendo o objecto da presente acção, consubstanciando a sua preterição uma excepção dilatória, determinante da incompetência absoluta do Tribunal Judicial.
Mais alegou que, a entender-se de outro modo, a acção deveria ter sido proposta no Tribunal em que o maior número de Rés tivesse a sua administração principal, no caso de Évora, já que a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) tem sede em Montemor-o-Novo (comarca de Évora), a 2ª Ré (Banco X) tem sede em Lisboa (comarca de Lisboa), e a 3ª Ré (Município T) tem sede em T (comarca de Évora).
Alegou ainda desconhecer grande parte dos factos alegados pela Autora (nomeadamente, os custos ditos como tendo sido suportados por ela), por isso os impugnando.
Por fim, a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) defendeu existir uma evidente desproporção entre o crédito invocado pela Autora e o valor do imóvel pretendido reter por ela (nunca inferior a € 8.000.000,00), o que desde logo impediria que o direito de retenção fosse reconhecido nos termos peticionados.
1.1.3.2. A 2ª Ré (Banco X), ao contestar, pediu que a acção fosse julgada totalmente improcedente, sendo ela própria absolvida de todos os pedidos formulados contra si.
Alegou para o efeito, em síntese, não consagrar a lei qualquer direito de retenção a favor do empreiteiro, quer no art. 754º do C.C., quando define a garantia (por o preço da empreitada não equivaler a despesa realizada por causa da coisa), quer no art. 755º do mesmo diploma, quando enumera casos concretos em que se verifica (ao contrário do que se previa expressamente no anteprojecto do C.C. do Professor Vaz Serra)
Mais alegou não se encontrar a Autora munida de título bastante (sentença) que comprovasse o seu crédito, e o direito de retenção.
Alegou ainda ser inconstitucional qualquer entendimento que levasse a que o eventual direito de retenção da Autora sobre determinado imóvel prevalecesse sobre uma hipoteca previamente constituída e registada sobre ele, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, bem como dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.
Por fim, a 2ª Ré (Banco X) alegou que a disparidade de valores em causa - entre o crédito da Autora, e o valor do prédio sobre o qual pretenderia exercer o seu direito de retenção - mais agravaria o já intolerável prejuízo dela própria, na qualidade de credora hipotecária.
1.1.4. A Autora respondeu às excepções deduzidas pelas Rés contestantes, pedindo que o Tribunal Judicial de Braga se julgasse competente.
Alegou para o efeito, em síntese, não ter a 2ª Ré (Banco X), nem a 3ª Ré (Município T), subscrito a convenção de arbitragem invocada pela 1ª Ré (Empresa W, S.A.), não lhes sendo por isso oponível; e não serem a causa de pedir e os pedidos da presente acção cindíveis, desse modo ficando impedida a repartição do seu julgamento por plúrimos e diferentes tribunais (arbitral e judicial).
Mais alegou que, sendo qualquer das Rés pessoa colectiva, poderia ela própria escolher para as demandar o Tribunal onde a obrigação deveria ser cumprida, no caso em Braga.
1.1.5. Dispensada a realização de uma audiência prévia, foi proferido despacho: saneador (certificando a validade e a regularidade da instância, nomeadamente julgando improcedente a excepção de incompetência relativa e prejudicado o conhecimento da excepção de incompetência absoluta, por a 1ª Ré ter vindo entretanto desistir da sua invocação); fixando o valor da acção em € 2.183.611,25; definindo o objecto do litígio e enunciando os temas da prova; apreciando os requerimentos probatórios das partes e agendando a audiência de julgamento.
1.1.6. No início da audiência de julgamento, a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.), a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) e a 2ª Ré (Banco X) acordaram quanto ao reconhecimento da existência e do montante do crédito da primeira sobre a segunda, nos seguintes termos:
«(…)
1ª)
Autora e 1ª Ré fixam o crédito relativamente à alínea a), vencido até à presente data, na quantia global de € 1.468.544,84 (um milhão quatrocentos e sessenta e oito mil quinhentos e quarenta e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos), correspondente aos seguintes créditos parcelares:
a) Faturas relativas a autos de medição de trabalhos contratuais;
b) Custos com a guarda e vigilância da empreitada até ao mês de maio de 2017 (inclusive);
d) Custos de suspensão entre janeiro e outubro de 2015.
e) Juros legais de mora, vencidos até à presente data.
2ª)
Relativamente à alínea b) do petitório, a 1ª Ré reconhece ficar devedora da Autora dos custos futuros referentes à guarda e vigilância dos trabalhos que integram o contrato de empreitada, que venha a ser incorridos pela Autora, desde o corrente mês de Junho de 2017, até à efetiva entrega dos bens retidos, seja qual for o título, desde que devidamente documentados e até ao limite máximo de € 2.000,00 (dois mil euros) mês.
3ª)
A 2ª Ré aceita o reconhecimento do direito do crédito nos termos das alíneas anteriores do acordo.
(…)»
1.1.7. Finda a audiência de julgamento, foi proferida sentença, na qual se homologou a transacção havida e se julgou a acção parcialmente procedente, lendo-se nomeadamente na mesma:
«(…)
VI. Dispositivo
Em face do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, condeno as Rés Empresa W S.A., Banco X, e Câmara Municipal T a reconhecer que a Autora é titular do direito de retenção sobre o prédio descrito sob o n.º …/…, na Conservatória do Registo Predial de T, bem como de todas as benfeitorias nele construídas pela Autora, para garantia do direito de crédito relativo a faturas de autos de medição de trabalhos contratuais, aos custos com a guarda e vigilância da empreitada e juros legais de mora, vencidos até 09.07.2017, com o limite que consta das cláusulas 1.ª e 2.ª, da transação mencionada em 1., dos factos provados.
As custas remanescentes (vd. supra) da presente ação são da responsabilidade da Autora e das Rés, fixando-se o decaimento da primeira em 25% e das Rés em 25% cada uma (cfr. artigo 527º/1/2, do CPCiv).
(…)»
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1.2. Recurso (fundamentos)Inconformada com esta decisão, a 2ª Ré (Banco X) interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que lhe fosse dado provimento, sendo a sentença proferida substituída por outra, que julgasse totalmente improcedente a acção contra si.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (sintetizada, sem repetições do processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e aplicação das normas legais consideradas, por o empreiteiro não gozar do direito de retenção sobre a obra efectuada (para garantir o pagamento do preço devido pelo respectivo dono).
V - Conforme alegado em sede de contestação, perfilha a recorrente o entendimento que aponta para impossibilidade de o empreiteiro gozar do direito de retenção sobre a obra efectuada para garantir o pagamento do preço devido pelo respectivo dono.
VI - Nos termos do art. 754º do C.C, o direito de retenção subsume-se à faculdade que é concedida ao credor de não entregar certa coisa, enquanto não tiver satisfeito o seu crédito, quando este resulte de despesas feitas por causa dessa coisa ou de danos por ela causados, especificando o subsequente art. 755º do C.C, que gozam ainda de direito de retenção o transportador, o albergueiro, o mandatário, o gestor de negócios e o comodatário e, ainda o beneficiário da promessa da transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido.
VII - A questão da admissibilidade do exercício do direito de retenção pelo empreiteiro tem, ao longo dos anos, suscitado divergências em torno das disposições previstas no Código Civil.
VIII - A versão constante do anteprojecto de Vaz Serra e prevista no art. 759º alínea c) determinava que “o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção nos seguintes casos (…) quando dois créditos se fundem na mesma relação jurídica.”, versão que foi alterada na 2ª revisão ministerial, eliminando-se a menção prevista na alínea c), pelo que, e em consequência, passaram apenas a estar abrangidos pela possibilidade de exercício do direito de retenção os créditos indicados no art. 754º do C.C e já não os créditos que estivessem entre si numa relação de conexão fundada na mesma relação jurídica.
XIX - A partir do momento em que é eliminada a referência a essa relação de conexão, anteriormente constante do art. 759º c), não se afigura plausível defender a admissibilidade do exercício do direito de retenção por parte do empreiteiro pelo crédito do pagamento do preço da empreitada.
X - Para efeitos do disposto no art. 754º, o preço não se identifica com despesas feitas com obra ou os danos por esta causados, apesar de ser admitido o exercício do direito de retenção no âmbito da celebração de contratos de empreitada (sempre que tal seja especificamente acordado pelas partes no âmbito da sua liberdade contratual), o facto é que, sendo o preço o crédito que o empreiteiro detém sobre o dono da obra e não constituindo este qualquer despesa ou dano causado, não poderá aquele exercer o direito de retenção nos termos e ao abrigo do sobredito artigo.
XI - Ou seja, o preço da obra realizada pelo empreiteiro não gera possibilidade do exercício do direito de retenção sobre a obra, dado que este direito é uma garantia excepcional do credor, aplicável apenas nos casos em que a lei expressamente o prevê.
XII - Nem se diga que a distinta conclusão nos conduz a apreciação do art. 25 do DL 201/1998, de 10 de Julho, que determina que: “o construtor goza do direito de retenção sobre o navio para garantia dos créditos da sua construção”, pois que, apesar de nesta situação estarmos na presença de um caso de empreitada, tal não é manifestamente suficiente para fazer a aplicar analogicamente o direito de retenção a casos especialmente não previstos no citado art. 754º, bem pelo contrário, tal previsão legal sempre seria despicienda, caso o legislador entendesse que o empreiteiro gozava de tal direito de garantia dos créditos emergentes do preço da empreitada.
XIII - Ou seja, tal previsão especial indica claramente o entendimento da não admissibilidade da atribuição do direito a outros construtores/empreiteiros que não estes (o de navios) aqui expressamente considerados.
2ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e aplicação das normas legais consideradas, por - pressupondo o direito de retenção a obrigação de entrega da coisa -, no caso da empreitada essa obrigação apenas nasce no momento da conclusão da obra (ainda inverificada no caso dos autos).
XIV - Ainda se dirá que o direito de retenção surge na esfera do sujeito activo da relação creditícia, nos termos e ao abrigo do art. 754º do C.C, quando alguém tem a detenção de uma coisa, que está obrigado a entregar a outrem.
XV - Assim a obrigação de entrega apenas se verifica se e quando finda a empreitada, ou seja, no momento da conclusão da obra, e não antes.
XVI - Na situação dos autos está em causa um contrato de uma empreitada de uma obra em curso de execução e ainda longe de se encontrar concluída, uma vez que decorre claramente e sem discrepância dos factos trazidos a juízo, qua a Autora interrompeu as obras antes de as terminar – aliás como é referido na sentença recorrida: “ Todavia, apesar de a obra não se encontrar acabada – facto que influência negativamente na valorização do prédio no mercado …” – ao tempo dessa dita interrupção não se encontrava ainda a Autora obrigada a entregar a obra ao dono dela, pois que essa obrigação só nasceria a final, no termo do processo da sua execução.
XVII - Assim sendo, como manifestamente o é, mesmo que perfilhando a corrente doutrinária e jurisprudencial que considera a admissibilidade do direito de retenção em, casos como os dos autos, o que apenas por exercício de dialética se concede, sempre se deverá considerar como não verificado o primeiro elemento ou requisito a que alude o art. 754º e cuja relevância a doutrina afirma (vide por todos Galvão Teles, Inocêncio, in “ O Direito” anos 106º-119º, pags. 16 e 17) que seja o da verificação da obrigação de entrega.
XVIII - Esta faculdade pode o interessado fazê-la valer tanto em face do devedor, como de terceiro, mas desde que existente (e vencida) a sua obrigação conexa, o que vale isto dizer que, a partir do momento em que a obrigação de entrega emerge na sua esfera jurídica, o titular do direito pode, por todo o tempo em que permanecer o estado de insatisfação do seu crédito, recusar-se a largar mão do objecto.
XIX - É-lhe lícito conservá-lo em seu poder, mas desde que - e reitera-se – nascida a obrigação de entrega.
XX - Caso assim não se entendesse, mal se compreenderia a existência de dois créditos (e em conexão), pois que nessa hipótese apenas um existe, precisamente o do empreiteiro sobre o dono da obra.
XXI - A este propósito ficciona-se situação em que, não um mas vários empreiteiros (ou sub-empreiteiros, se assim preferirmos) procedam à execução de várias empreitadas no mesmo prédio, mas todas elas com excepção de uma, ainda não concluídas.
XXII - Perante o incumprimento do pagamento do preço a todos eles, será a atribuição do direito de retenção a todos eles? Ou deverá tal direito ser atribuído apenas àquele que concluiu a sua obra e relativamente ao qual a obrigação de entrega se verifica já ?
XXIII - É plena convicção da recorrente que, nesse caso, apenas ao que conclui a empreitada e sobre a qual, em consequência, passou a incidir a obrigação de entrega, se poderá permitir a atribuição daquele direito de retenção, e já não aos demais.
XXIV - In casu, porque não cumprido o antedito requisito da obrigação de entrega, jamais deveria ser reconhecido ao autor a titularidade do direito de retenção sobre o prédio em questão.
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1.3. Contra-alegaçõesA Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) contra-alegou, pedindo que fosse negado provimento ao recurso, confirmando-se na íntegra a sentença recorrida.
Alegou para o efeito, em síntese:
1 - Permitir a definição legal do direito de retenção a sua atribuição ao empreiteiro sobre a obra executada, para garantia do pagamento do respectivo preço, estando todos os respectivos requisitos verificados nos autos.
2 - A obrigação de entrega da coisa pelo empreiteiro não depende da conclusão da obra, sendo que, tendo o contrato de empreitada dos autos sido resolvido, essa obrigação de entrega já se constituiu.
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II - QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR2.1. Objecto do recurso - EM GERAL
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2, ambos do C.P.C.), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, nº 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, ambos do C.P.C.).
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2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciarMercê do exposto, 02 questões foram submetidas à apreciação deste Tribunal:
1ª - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação das normas legais consideradas, por o empreiteiro não gozar do direito de retenção sobre a obra efectuada, para garantir o pagamento do preço devido pelo respectivo dono ?
2ª - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação das normas legais consideradas, por - pressupondo o direito de retenção a obrigação de entrega da coisa -, no caso da empreitada essa obrigação apenas nasce no momento da conclusão da obra (ainda inverificada no caso dos autos) ?
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III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO3.1. Âmbito da decisão de facto proferida
Realizada a audiência de julgamento no Tribunal de 1ª Instância, o mesmo considerou, na sentença proferida, que, em «virtude da transação sobre o objeto parcial da causa, a matéria controvertida em discussão ficou reduzida às questões respeitantes à detenção e vigilância da obra pela Autora e ao valor do imóvel onde a Autora executou a obra até à resolução do contrato de empreitada.
Com efeito, tendo a Autora e a 1.ª Ré celebrado transação acerca da existência do direito de crédito acerca do preço da empreitada em dívida, dos custos de vigilância e de manutenção do empreendimento e ainda dos custos de sub-produtividade (por força do abrandamento do ritmo de produção durante a execução da obra), deixou de ser útil quer a prossecução de atividade instrutória quanto a essas vertentes, quer a resposta a essa matéria de facto.
É certo que, no entanto, uma vez que, nesta ação, é exercido o direito de retenção, estando este funcionalizado ao reconhecimento do direito de crédito, continua a ter interesse a definição quantitativa e a sua génese no confronto com as demais Rés.
Porém, na transação celebrada, a 2.ª Ré, que foi a única das credoras hipotecárias que contestou, aceitou o reconhecimento do direito de crédito nos termos estabelecidos nas cláusulas 1.ª e 2.ª entre a Autora e a 1.ª Ré, sendo-lhe, portanto, oponível.
Quanto à 3.ª Ré, para além de o direito de crédito ter sido reconhecido abaixo do que vinha peticionado na ação, ela manteve-se (absolutamente) revel, não tendo impugnado a origem e existência daquele. É certo que beneficiava do efeito impugnatório que havia sido promovido pela Ré Banco C, mas este cessou com a adesão à transacção».
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3.2. Decisão de Facto da 1ª Instância3.2.1. Factos Provados
Assim, e «para conhecimento do pedido enunciado em c. (fls.25), resultou provado o seguinte»:
1 - Na diligência realizada a 09 de Junho de 2017 [audiência de julgamento], a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.), a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) e a 2ª Ré (Banco X) celebraram transação nos seguintes termos:
«(…)
1ª)
Autora e 1ª Ré fixam o crédito relativamente à alínea a), vencido até à presente data, na quantia global de € 1.468.544,84 (um milhão quatrocentos e sessenta e oito mil quinhentos e quarenta e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos), correspondente aos seguintes créditos parcelares:
a) Faturas relativas a autos de medição de trabalhos contratuais;
b) Custos com a guarda e vigilância da empreitada até ao mês de maio de 2017 (inclusive);
d) Custos de suspensão entre janeiro e outubro de 2015.
e) Juros legais de mora, vencidos até à presente data.
2ª)
Relativamente à alínea b) do petitório, a 1ª Ré reconhece ficar devedora da Autora dos custos futuros referentes à guarda e vigilância dos trabalhos que integram o contrato de empreitada, que venha a ser incorridos pela Autora, desde o corrente mês de Junho de 2017, até à efetiva entrega dos bens retidos, seja qual for o título, desde que devidamente documentados e até ao limite máximo de € 2.000,00 (dois mil euros) mês.
3ª)
A 2ª Ré aceita o reconhecimento do direito do crédito nos termos das alíneas anteriores do acordo.
(…)»
2 - Desde 02 de Outubro de 2015, a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) tem vindo a assegurar a guarda e a vigilância da obra.
3 - A Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) ainda não entregou os trabalhos à 1ª Ré (Empresa W, S.A.), tendo vedado o perímetro do estaleiro da obra e de implantação dos edifícios construídos.
4 - O valor do imóvel ascende, pelo menos, a € 6.000.000,00 (seis milhões de euros, e zero cêntimos).
5 - Sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de T sob o n.º …/… incidem três hipotecas:
a. A primeira inscrita a favor da 2ª Ré (Banco X), pela AP. … 2012/07/20, para garantia do capital máximo assegurado de € 4.979.909,00;
b. A segunda inscrita a favor da 3ª Ré (Município T), pela AP. … de 2013/04/24, para garantia do capital máximo assegurado de € 2.721.100,00;
c. A terceira inscrita a favor da 2ª Ré (Banco X), pela AP. … 2014/07/25, para garantia do capital máximo assegurado de € 6.754.480,00.
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3.2.2. Factos não provados Na mesma decisão do Tribunal de 1ª Instância, foi considerado que não se provou:
6 - O valor do imóvel é superior ao mencionado em 4.
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3.3. Âmbito dos factos a considerar em sede de recurso Não tendo a matéria de facto referida antes sido objecto de impugnação no único recurso de apelação interposto nos autos - pela 2ª Ré (Banco X), será ela, e apenas ela, aqui considerada.
Com efeito, não obstante a Recorrente afirme, no início das suas alegações de recurso, que «a redução da discussão da matéria controvertida a tão singela questão traduz evidente menosprezo das demais questões sob escrutínio, máxime as que relevam para efeitos (i) da admissibilidade do direito de retenção e/ou (ii) da verificação dos requisitos do mesmo», certo é que não justificou essa sua conclusiva afirmação.
Reconhece-se, tal como ela, que consubstanciando estas duas questões a «matéria em dissídio, que aquela transacção não aborda, nem soluciona», certo é que o Tribunal a quo, as abordou depois amplamente e solucionou assertivamente, na sentença sob recurso (independentemente da correcção, ou incorrecção, do julgamento por ele ali realizado, e aqui sindicado); e só assim se compreendendo as não menos completas alegações, e contra-alegações, de recurso apresentadas.
Atém-se, pois, este Tribunal da Relação à matéria de facto fixado pelo Tribunal a quo, nos seus exactos termos e na sua suficiente extensão.
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IV - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO4.1. Direito de retenção
4.1.1.1. Definição legal
Lê-se no art. 754º do C.C. que «o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesa feitas por causa dela ou de danos por ela causados».
O direito de retenção, aqui consagrado, depende assim da verificação cumulativa de três requisitos positivos: a detenção lícita de uma coisa alheia que deva ser entregue a outrem; apresentar-se o seu detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega; e a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, quer dizer resultante de despesas realizadas com ela ou de danos produzidos pela mesma.
Precisando este último requisito (conexão entre os créditos reclamados e a coisa que deveria ser entregue e é retida), dir-se-á que se exige por ele que «o crédito do detentor esteja directamente conexionado com a coisa detida, devendo resultar de despesas feitas por causa dela ou por danos por ela causados». Não basta, pois, «a simples existência de um crédito a favor do detentor, nem sequer que esse crédito se relacione de uma forma ou de outra com a coisa detida»: é «imperioso que a dívida, cujo cumprimento se procura garantir com o direito de retenção, tenha tido origem na própria coisa, tendo por objecto o reembolso de despesas e ou a indemnização de danos por ela suscitados».
Logo, entre «a coisa cuja restituição é pedida e o crédito deve interceder uma relação de causa a efeito, apresentando-se ambos interligados por uma autêntica conexão material ou objectiva (debitum cum rem junstum)» (Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, «Parecer - Direito de Retenção Empreiteiro», CJ, Ano XIII, Tomo I, p. 17, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Menezes Leitão, Direitos Reais, Almedina, 2009, p. 500 e segs).
Mais se lê, no art. 756º do C.C., que não há direito de retenção: a «favor dos que tenham obtido por meios ilícitos a coisa que devem entregar, desde que, no momento da aquisição, conhecessem a ilicitude desta» (al. a); a «favor dos que tenham realizado de má fé as despesas de que proveio o seu crédito» (;al. b); relativamente «a coisas impenhoráveis» (al c); e quando «a outra parte preste caução suficiente» (al. d).
Logo, o direito de retenção depende ainda da verificação de quatro requisitos negativos: a coisa (alheia a entregar) não tenha sido obtida ilicitamente; as despesas de que resulta o crédito não tenham sido realizadas de má-fé; a coisa a reter não seja impenhorável; e não seja prestada caução suficiente (pelo devedor do detentor da coisa).
Deste modo, o direito de retenção afirma-se como um direito de garantia atribuído ao credor, que lhe permite deter certa coisa contra quem deve a sua restituição, desde que entre os dois créditos exista uma relação de conexão relacionada com as despesas feitas por causa dessa coisa ou de danos por ela causados.
Contudo, o legislador entendeu ainda consagrar certos casos especiais de direito de retenção, nomeadamente porque relativamente a alguns deles não existiria, ou se diluiria, a referida conexão objectiva entre a coisa e o crédito, justificando-se, porém, a garantia (Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, p. 975). Trata-se, em regra, de créditos nascidos no seio de uma relação contratual, que necessariamente implicam um importante alargamento do campo de aplicação do direito de retenção, e da sua importância prática.
São estes os casos previstos no art. 755º do C.C., a saber: do «transportador, sobre as coisas transportadas, pelo crédito resultante do transporte» (al. a); do «albergueiro, sobre as coisas que as pessoas albergadas hajam trazido para a pousada ou acessórios dela, pelo crédito de hospedagem» (al. b); do «mandatário, sobre as coisas que lhe tiverem sido entregues para execução do mandato, pelo crédito resultante da sua actividade» (al c); do «gestor de negócios, sobre as coisas que tenha em seu poder para execução da gestão, pelo crédito proveniente desta» (al d); do «depositário e o comodatário, sobre as coisas que lhe tiverem sido entregues em consequência dos respectivos contratos, pelos créditos deles resultantes» (al. e); e do «beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º» (al. f).
Por fim, lê-se no art. 757º do C.C. que o «devedor goza do direito de retenção, mesmo antes do vencimento do seu crédito, desde que entretanto se verifique alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo» (nº 1), mas o «direito de retenção não depende da liquidez do crédito do respectivo titular» (nº 2).
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4.1.1.2. Regime do direito de retenção Lê-se no art. 758º do C.C. que, recaindo «o direito de retenção sobre coisa móvel, o respectivo titular goza dos direitos e está sujeito às obrigações do credor pignoratício, salvo pelo que respeita à substituição ou reforço da garantia».
Mais se lê, no art. 759º do C.C., que, «recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor» (nº 1), prevalecendo «neste caso o direito de retenção (….) sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente» (nº 2); e até à «entrega da coisa são aplicáveis, quanto aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações».
Logo, o direito de retenção tem uma dupla função: de garantia, já que é direito real de garantia de origem legal, podendo o seu titular executar a coisa retida nos mesmos termos que um credor pignoratício ou hipotecário, por forma a ser pago com preferência pelo seu valor, face aos demais credores do devedor (ainda art. 604º, nº 2 do C.C.); e coercitiva, podendo o seu titular recusar-se licitamente a entregar coisa alheia ao seu proprietário enquanto este não cumprir para consigo a obrigação garantida, o que será tanto mais eficaz «quanto haja uma diferença de valor entre a coisa retida e o crédito do retentor», bem como quando se verifique «a necessidade que o devedor, dono dessa coisa, dela tenha para a sua actividade» (L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, Março de 2011, p. 314-5. No mesmo sentido, João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, Almedina, Abril de 2002, p. 346, onde se lê que o direito de retenção tem «a função de pressão sobre o devedor para o determinar a pagar», meio «de pressão que se pode revelar de grande eficácia, sobretudo se a coisa retida é de valor muito superior à dívida com ela causalmente conexiada»).
Sendo um direito real de garantia, mostra-se: oponível erga omnes, o que permite ao respectivo titular invocá-lo eficazmente, de molde a fazê-lo prevalecer contra seja quem for que tenha ou se arrogue uma posição incompatível, de direito ou de facto, posteriormente constituída (Eliseu Figueira, «Contrato-Promessa de Compra e Venda. Função inovadora dos embargos de terceiro no Código de Processo Civil revisto de 1996», C.J.Ac.STJ, Ano V, Tomo II, p. 6); goza do direito de sequela, que permite ao respectivo titular perseguir a coisa corpórea dele objecto, actuando sobre ela, na medida necessária ao exercício dos poderes que sobre ela lhe são conferidos, sem necessidade de impugnar qualquer acto jurídico de disposição indevidamente praticado em relação à coisa, pela simples invocação do seu próprio direito (Eliseu Figueira, ibidem); e (tal como os privilégios creditórios) não se encontra sujeito a registo, produzindo efeitos em relação às partes e a terceiros independentemente dele (por isso não se incluindo na enumeração taxativa - dos factos registáveis - do art. 2º do C.R.P.)
Pondera-se, quanto à falta de necessário registo, que resultando o direito de retenção directamente da lei - e não de um negócio jurídico ou de outro acto de conteúdo singular (v.g. um acto administrativo ou uma sentença) -, a sua publicidade encontra-se assegurada pelo próprio texto legal que o admite e pelas situações materiais objectivas ou ostensivas a que se aplica, facilmente reconhecíveis para qualquer terceiro.
Já relativamente à prevalência sobre o direito de outros credores - nomeadamente, os hipotecários - , considera-se que não resulta deste regime qualquer inadmissível compressão dos seus direitos: sendo o «direito de retenção (…) conferido para assegurar o reembolso de despesas feitas com o imóvel, que contribuíram para o conservar ou para aumentar o respectivo valor», a sua prevalência «não prejudica os credores hipotecários, pois, sem as despesas realizadas por terceiro (titular do direito de retenção), o objecto da hipoteca ter-se-ia perdido ou deteriorado, ou não teria aumentado de valor, na hipótese de as despesas se haverem traduzido na realização de benfeitorias úteis».
Assim, o «direito de retenção não só não é injusto, como evita que o credor hipotecário se locuplete à custa do terceiro que realizou despesas (…) com a coisa hipotecada» (Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, Limitada, 1986, p. 778 e 782, com bold apócrifo).
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4.1.1.3. Direito de retenção do empreiteiro Discute-se, porém (dividindo-se a doutrina mais do que a jurisprudência), se o empreiteiro de construção de obra goza, ou não, do direito de retenção; e, uma vez que não se encontra referido na enumeração do art. 755º do C.C., o reconhecimento, ou não reconhecimento, desse direito só poderá resultar da sua inclusão, ou não inclusão, na definição da figura feita no anterior art. 754º.
Em defesa da tese da não admissão do direito de retenção a favor do empreiteiro de construção, ponderam-se os seguintes argumentos:
. argumento literal
O «direito de retenção constitui uma garantia excepcional do credor, só aplicável nos casos previstos na lei. E o crédito do empreiteiro não figura em nenhuma das situações especialmente contempladas nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 755º».
O crédito do empreiteiro também não caberia na definição genérica do direito de retenção realizada no art. 754º do C.C., já que «uma coisa é, como se observa no acórdão da Rel. de Lisboa, de 5 de Junho de 1984 (Col. Jur., IX, 3, p. 137), o preço da obra e outra são as despesas feitas com o imóvel ou o móvel ou os danos por este causados», não havendo «perfeita analogia entre estes núcleos de situações, no aspecto que interessa à concessão (de jure constituendo) do direito de retenção» (Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1986, p. 799 e 800).
Por outras palavras, o preço será apenas o crédito que o empreiteiro detém sobre o dono da obra, não constituindo qualquer despesa ou dano causado: as «despesas efectuadas pelo empreiteiro na execução da obra não são despesas feitas por causa da coisa, visto que a coisa (obra realizada) ainda não existe, quando elas são construídas. Elas não são determinadas ou provocadas pela coisa que se pretende reter, embora possam ser efectuadas para que a coisa (a obra) venha a existir» (João Antunes de Matos Varela, Das Obrigações em geral, Volume II, Almedina, p. 580).
. argumento histórico
A doutrina inicialmente proposta no anteprojecto de Vaz Serra (Direito de retenção, Lisboa, 1957, separata do B.M.J., nº 65), e ainda mantida no artigo 759º, alínea c) da 1ª revisão ministerial, «já não figuraria na 2ª revisão ministerial, cujo artigo 754º tem praticamente a mesma redacção que a versão actual», tendo sido «pura e simplesmente abandonada» (Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1986, p. 799 e 800).
Com efeito, a versão constante do anteprojecto de Vaz Serra e prevista no art. 759º al. c) determinava que «o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção (…) quando dois créditos se fundem na mesma relação jurídica»; e esta versão foi alterada na 2ª revisão ministerial, eliminando-se a menção prevista na al. c), ficando a estar apenas abrangidos pela possibilidade de exercício do direito de retenção os créditos indicados no art. 754º do C.C., e já não também os créditos que estivessem entre si numa relação de conexão fundada na mesma relação jurídica.
Por outras palavras, Vaz Serra defendia na sua proposta «haver a relação de conexidade justificativa do direito de retenção, não só entre os créditos abrangidos na redacção definitiva do artigo 754º, mas também no caso de os dois créditos (o do credor da entrega da coisa, por um lado; e o do obrigado a entregar contra o titular da coisa) nascerem da mesma relação jurídica. E, entre os exemplos concretos de créditos nascidos da mesma relação jurídica nos quais o direito de retenção poderia aproveitar através desse canal, apontavam os autores precisamente o caso do crédito do empreiteiro (relativo ao preço) e o do dono da obra à entrega da coisa» (Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1986, p. 799 e 800).
. argumento teleológico
Podendo o empreiteiro munir-se de outras e mais relevantes garantias do seu crédito (ao preço da obra realizada), não se justificaria que o legislador ainda lhe conferisse esta outra, do direito de retenção.
Contudo, cedo se levantaram outras (e agora maioritárias) vozes, e em defesa da tese da admissão do direito de retenção a favor do empreiteiro de construção, ponderando:
. argumento literal
Na interpretação do art. 754º do C.C., deverá atender-se a que o preceito possui uma redacção suficientemente ampla (e não estioladamente minimalista), permitindo afirmar que o direito de retenção se verifica «sempre que o crédito do retentor resulte de despesas feitas na coisa, com a coisa ou por causa da coisa» (João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, Almedina, Abril de 2002, p. 342).
Com efeito, «ao estabelecer o critério da conexão, o legislador fê-lo em termos suficientemente amplos para aí caberem todos e quaisquer gastos que tenham sido provocados pela coisa, sem atender à causa e ao destino específico dessas despesas. O que interessa é que tenha sido a própria coisa a, por qualquer motivo, ocasionar as despesas, cujo pagamento se reclama».
Assim, estando em causa «uma imputação objectiva dessas despesas à coisa», ela «tanto se verifica quando elas foram motivadas pela sua construção, como quando resulta de melhoramentos, arranjos ou demolições» (Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, «Parecer - Direito de Retenção Empreiteiro», CJ, Ano XIII, Tomo I, p. 21, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial). Contratos, 2ª edição, Almedina, p. 376 e segs).
Ora, não pode contestar-se que os gastos do empreiteiro «com os materiais necessários à execução da obra por si fornecidos (art. 1210º) são despesas com a obra», como são «despesas feitas com a obra e por causa da obra os gastos do empreiteiro com os utensílios necessários à realização da mesma», ou ainda «a retribuição dos serviços prestados na execução da obra» (João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, 2002, p. 342).
Acresce que não «há, na verdade, qualquer exigência na lei no sentido de exigir que a coisa exista cronologicamente às despesas que venham a ser realizadas com ela, ou melhor, para a produzir» (L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, Março de 2011, p. 318).
. argumento sistemático
Já relativamente à empreitada de reparação de coisa (móvel ou imóvel), não se colocariam idênticas objecções (uma vez que a coisa a reparar é pré-existente às despesas realizadas pelo empreiteiro por causa dela), ficando então limitadas à distinção entre o «preço da empreitada» e as «despesas exigidas pela - feitas na - sua reparação».
Tendo-a por artificial, veio a jurisprudência a reconhecer o direito de retenção do empreiteiro que repara a coisa (v.g. automóvel), como garantia de pagamento do preço da sua prestação (v.g. Ac. da RL, de 22.02.2007, Olindo Geraldes, Processo nº 900/2007-6, ou Ac. da RL, de 17.07.2008, Rui Vouga, Processo nº 3081/2008-1).
Ora, não se encontram razões de fundo que justifiquem a diferença de tratamento entre o empreiteiro que se limita a reparar uma coisa (que pode gozar de direito de retenção sobre ela, para garantia de pagamento do preço que lhe é devido) e o empreiteiro que constrói uma coisa de raiz (quando as despesas em que este incorre para o efeito serão, em regra, bem mais significativas do que aquelas que aquele outro suportou).
Veio ainda o art. 25º do Decreto-Lei nº 201/1998, de 10 de Julho (Regime Jurídico aplicável aos meios de salvação de embarcações nacionais), determinar que o «construtor goza do direito de retenção sobre o navio para garantia dos créditos da sua construção», sendo que muitas outras coisas a construir implicarão idênticas e avolumadas despesas para o empreiteiro que as realize (conforme Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, Almedina, p. 243 e segs.).
Já não será aqui considerado o denominado «direito de retenção» referido pelo art. 267º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (anterior Regime das Empreitadas de Obras Públicas) - depois revogado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro (que aprovou o Código dos Contratos Públicos) -, que permitia ao «dono da obra exercer o direito de retenção das quantias» devidas ao empreiteiro, para proceder a pagamento devido ao subempreiteiro, já que o legislador usou indevidamente aquela expressão (conforme Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Almedina, Maio de 2003, p. 216).
Contudo, o art. 328º do actual Código dos Contratos Públicos veio prever expressamente a possibilidade de «invocação do direito de retenção pelo co-contratante», em caso de incumprimento da sua contraparte, de forma generalizada aos contratos administrativos, sendo precisamente a empreitada de obras públicas um contrato administrativo especial (conforme art. 343º do mesmo diploma).
Dificilmente se aceita, então, que um mesmo sistema jurídico, num mesmo momento histórico, consagrasse ou permitisse soluções díspares (mesmo antagónicas) para realidades substancialmente idênticas, sem que se encontrem - ou se explicitem - razões válidas que o justifiquem.
. argumento teleológico
«O direito de retenção não é uma consequência natural do contrato - como o é a “exceptio” num contrato sinalagmático - mas apenas uma garantia que a lei, por considerações de equidade, dá ao credor» (Vaz Serra, BMJ, 65, p.172, com bold apócrifo); e a «retenção é originária porque é fruto do próprio contacto material do seu titular com a coisa, não resultando da atribuição de outra pessoa» (Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade das Garantias Reais – A Hipoteca Voluntária face ao Direito e Retenção e ao Direito de Arrendamento, Coimbra Editora, 2008, p. 242 e segs, com bold apócrifo).
Ora, se «o direito de retenção assenta, sobretudo, na situação de facto, é lógico desde logo afirmá-lo nos casos em que a coisa retida é causa directa do crédito. Trata-se de casos em qua alguns autores chegaram mesmo a afirmar que tudo se passa como se a coisa fosse ele própria a devedora, como se existisse uma obrigação propter rem. É, desde logo, a hipótese de alguém realizar despesas por causa de uma coisa, sobretudo quando tais despesas foram necessárias à conservação da coisa ou incrementaram o valor desta. É, depois, o caso de a coisa ser a fonte directa de um dano. Repare-se que nestas situações é mais fácil compreender por que é que o direito de retenção deve ter eficácia erga omnes: o débito “segue” a coisa como se ela fosse a devedora» (Júlio V. Gomes, «Do Direito de Retenção (arcaico, mas eficaz…)», Cadernos do Direito Privado, n.º 11, p. 12, com bold apócrifo).
Dir-se-á, por isso, que «o empreiteiro goza do direito de retenção, nos termos gerais do artigo 754º do C.C., porque o seu crédito resulta de despesas feitas por causa da coisa»: «aquilo que o empreiteiro tem a receber destina-se fundamentalmente a cobrir as despesas, porventura avultadíssimas, respeitantes a materiais e mão-de-obra, além de outras, por ele efectuadas por causa da obra, isto é, para a criar».
Dir-se-á ainda (num argumento de maioria de razão) que não «faria, aliás, sentido que se reconhecesse direito de retenção a quem se limita a realizar dispêndios para conservar ou melhorar coisa já existente e se negasse tal direito a quem realiza gastos, em princípio muito mais elevados, para a criar, tutelando-se as meras despesas de benfeitorização e negando-se a protecção às de construção ou fabrico, decisivas para o desenvolvimento do país e por conseguinte com muito maior relevância económica e social» (Inocêncio Galvão Telles, «O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada» O Direito, Anos 106-119, 1987, p. 13 e segs.).
Legitimar-se-ia mesmo «o locupletamento à custa alheia se se admitisse que o autor das despesas, com as quais se conservou ou aumentou o valor da coisa, se visse obrigado a concorrer com os demais credores para se pagar o preço da venda. (…) E assim é que, se a nossa lei não tivesse especialmente previsto, como previu, um direito de retenção a favor, por exemplo, do depositário, pelos créditos resultantes do contrato (al. e) do n.º 1 do art 755º), nem por isso as despesas de conservação da coisa depositada deixariam de estar garantidas pelo direito de retenção, pois, sendo despesas feitas por causa da coisa, cairiam, nessa medida, no âmbito da previsão geral do art. 754º» (Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, «Parecer- Direito de Retenção», CJ, Ano XIII, Tomo I, p. 21).
Dir-se-á, por fim, que não se aceita o pressuposto juízo (na negação de um tal direito) de que o empreiteiro é sempre a parte mais forte do contrato de empreitada, podendo impor a prestação de quaisquer outras garantias ao dono da obra: «mesmo na empreitada de construção de imóveis (mas, note-se, podemos estar face à simples construção de móveis, como, p. ex., uma mobília, em que o material seja fornecido pelo dono da obra), o empreiteiro, do ponto de vista económico, pode ser a parte fraca, que não pode de forma alguma impor a prestação de garantias sob pena de “perder o negócio”, além de que teria um impacto económico a não menosprezar», de aumento dos «custo de transacção» (L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, Março de 2011, p. 318).
Concluindo, pela ponderação conjunta de todos os argumentos esgrimidos em defesa de uma e outra tese, perfilha-se aqui a que sustenta a consagração legal do direito de retenção do empreiteiro sobre a obra produzida [salvaguardada a situação do art. 1212º, n.º 1 do C.C., em que o empreiteiro permanece o proprietário da coisa até à aceitação da obra], para garantia do pagamento do preço devido por ela, por se ter como mais conforme com a ratio da figura em causa e com a unidade do sistema jurídico, tendo ainda inegável apoio na letra da lei, tudo conforme pretendido pelo art. 9º do C.C..
A demais jurisprudência vem também decidindo neste sentido (v.g. Ac. do STJ, de 19.11.1971, B.M.J., nº 211, p. 297, Ac. do STJ, de 05.05.2005, Ferreira de Almeida, Processo nº 05B865, Ac. do STJ, de 03.06.2008, Cardoso de Albuquerque, Processo nº 08A1470, Ac. do STJ, de 10.05.2011, Gabriel Catarino, Processo n.º 661/07.0TBVCT-A.G1.S1, ou Ac. do STJ, de 29.01.2014, João Bernardo, Processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1).
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4.1.1.4. Âmbito do direito de retenção do empreiteiroMais discutível será o âmbito deste direito de retenção reconhecido ao empreiteiro (incluindo construtor), isto é, se o mesmo garantirá, não apenas as despesas efectuadas na coisa, como ainda o próprio preço da obra contratada, que incluirá necessariamente o lucro do empreiteiro.
Por outras palavas, seguindo-se a tese aqui sustentada, é inegável que o direito de retenção incluirá necessariamente as despesas efectivamente suportadas pelo empreiteiro para custear a obra, nomeadamente o preço de aquisição de materiais, o custo de operação dos equipamentos, e os salários e demais encargos com a mão-de-obra exigida.
Admite-se ainda que, integrando o conceito de despesas «todos os gastos que o detentor da coisa tenha efectuado com esta ou por causa desta», fiquem ainda abrangidos pelo direito de retenção «o pagamento de serviços a outras pessoas» (nomeadamente subempreiteiros). «Com efeito, se estes gastos com terceiros são considerados despesas para efeitos do artigo 754.º, não podem deixar de o ser também no caso em que tenha sido o próprio retentor a realizar o serviço» (Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade das Garantias Reais - A Hipoteca Voluntária face ao Direito e Retenção e ao Direito de Arrendamento, Coimbra Editora, 2008, p. 252 e 255).
Já relativamente ao lucro esperado, e numa «interpretação mais chegada à letra da lei», ficaria «sujeito ao regime comum» (Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, «Parecer - Direito de Retenção», CJ, Ano XIII, Tomo I, p. 21. Inclinando-se no mesmo sentido, mas sem definitiva vinculação, L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, Março de 2011, p. 319, nota 873).
Contudo, crê-se que não «há razões para separar o custo dos materiais e utensílios empregados na execução da obra, a retribuição dos serviços prestados e o lucro do empreiteiro, a fim de se excluir o lucro do empreiteiro relativamente a estes» (João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, 2002, p. 343. No mesmo sentido, Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade das Garantias Reais - A hipoteca voluntária face ao direito de retenção e ao direito de arrendamento, Coimbra Editora, 2008, p. 251 e segs., enfatizando que se «a retenção tem que derivar das despesas que o empreiteiro directamente despendeu com a obra e por forma a que esta nascesse, fosse melhorada, reparada ou evitada a sua destruição», «o resultado final dessas despesas adquire, no âmbito do contrato de empreitada, a designação de preço»).
Aduz-se, neste sentido, que: «o preço pode não conter qualquer lucro», dando muitas empreitadas «prejuízo, v.g. ou porque não corresponderam ao que o empreiteiro esperava delas ou mesmo, porque este, querendo impor-se no mercado ou evitar a falência iminente por falta de obras, pode ir intencionalmente para um contrato prejudicial; «é muito difícil definir o que é lucro, para estes efeitos», já que entre «o que gastou e o que recebeu pode haver uma diferença, mas no vulgar foram utilizadas e desgastadas máquinas previamente existentes, foram realizados contratos de trabalho necessários e vinculantes para futuro de acordo com as leis laborais, etc»; e «importa sempre ter em conta a razão de ser garantística da figura do direito de retenção», que, visando «tutelar o interesse do credor, em ordem a compelir o devedor ao cumprimento e, concomitantemente, a considerar o crédito como privilegiado, ficaria sem se compreender que deste se excluísse o motor que, não obstante as ressalvas supra referidas, está na base da celebração dos contratos de empreitada» (Ac. do STJ, de 29.01.2014, João Bernardo, Processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1).
Já com dificuldade se admite que o direito de retenção do empreiteiro possa abranger o pagamento de indemnização derivada do incumprimento de outros deveres contratuais do dono da obra, uma vez que não se trata directamente de danos causados pela coisa (aceitando, porém, Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial). Contratos, 2ª edição, Almedina, p. 378 e segs., que nalguns casos assim suceda, quando a similitude de situações o justifique).
Por fim, o direito de retenção do empreiteiro poderá abranger os encargos com a guarda e manutenção/conservação da obra: é a própria lei (nos arts. 758º e 759º, ambos do C.C.) que refere que, até à entrega da coisa, o titular do direito de retenção está sujeito às obrigações do credor pignoratício; e incluem-se nestas a guarda e administração da coisa como um proprietário diligente, respondendo pela sua existência e conservação, o não usar dela sem consentimento, excepto se o uso for indispensável à conservação da coisa, e o restituí-la, extinta a obrigação a que serve de garantia (art. 671º do C.C.).
Logo, se o retentor está obrigado a cuidar da coisa, de forma a evitar a sua deterioração e/ou perda, com vista a entregá-la ao seu titular ou para efeitos de excussão, as despesas em que incorrerá são por causa da coisa e têm a sua génese inicial na conduta inadimplente do dono da obra (conforme Ac. da RG, de 23.04.2015, Maria da Purificação Carvalho, Processo nº 1123/12.9TBBRG.G1).
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4.1.2. Concretizando, verifica-se que: a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) detém um prédio misto propriedade da 1ª Ré (Empresa W, S.A.), que está obrigada a entregar-lhe, por força do contrato de empreitada que celebraram (a primeira como empreiteira e a segunda como dona da obra); a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) ainda não procedeu a essa entrega por ser titular de um direito de crédito sobre a 1ª Ré (Empresa W, S.A.), até hoje ainda não honrado por ela; e o direito de crédito da Autora resulta precisamente do não pagamento de trabalhos realizados, e de despesas suportadas, com a edificação de uma obra no prédio misto da 1ª Ré (Empresa W, S.A.).Mostram-se, assim, verificados os três requisitos positivos do direito de retenção (a detenção lícita de uma coisa alheia que deva ser entregue a outrem, o apresentar-se o seu detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega, e a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida).
Mais se verifica que: a retenção do empreendimento edificado no prédio misto da 1ª Ré (Empresa W, S.A.), por parte da Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.), resulta da sua qualidade de empreiteira adjudicatária das obras respectivas, pelo que a coisa retida não foi obtida ilicitamente (antes lhe tendo sido entregue voluntariamente); as despesas de que resulta o crédito da Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) foram realizadas de boa-fé, no cumprimento do contrato de empreitada que as previa, (primeiro, como condição necessária de realização da obra, e, depois, como condição necessária para assegurar a sua guarda e conservação); o prédio misto retido integra o património da 1ª Ré (Empresa W, S.A.) devedora, sendo por isso susceptível de penhora (art. 601º do C.C.); e não há notícia de que a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) tenha prestado qualquer caução suficiente para garantir a realização do crédito da Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.).
Mostram-se, assim, verificados os quatro requisitos negativos do direito de retenção (a coisa alheia a entregar não tenha sido obtida ilicitamente, as despesas de que resulta o crédito não tenham sido realizadas de má-fé, a coisa a reter não seja impenhorável, e não seja prestada caução suficiente pelo devedor do detentor da coisa).
Ora, se se mostram preenchidos todos os requisitos legais que autorizam o direito de retenção, reitera-se aqui que se considera ser o mesmo aplicável ao crédito de que seja titular um empreiteiro, pelo preço da obra realizada (seja de reparação, melhoramento, ou construção).
Com efeito, a «obrigação complexiva assumida pelo empreiteiro é (…) integrada por duas prestações, funcionalmente interligadas, mas que se apresentam com autonomia, sendo evidente a sua diferenciação estrutural: uma traduz-se numa prestação de facto, a outra numa prestação de coisa, numa obrigação de dar ou restituir. Ora, é precisamente sobre este último tipo de obrigações - obrigação de entregar certa coisa - que pode incidir o direito de retenção, desde que, concomitantemente, estejam satisfeitos os restantes requisitos do art. 754.º. O que, no caso da empreitada, não pode sofrer contestação: por causa da execução da obra, que representa o cumprimento da obrigação de facere, o empreiteiro teve que suportar despesas. A situação corresponde inteiramente à primeira variante de conexão material prevista naquele artigo - crédito resultante de despesas feitas por causa da coisa - pelo que o empreiteiro pode recusar-se a entregar a obra, retendo-a em garantia do pagamento dessas despesas.” (Ferrer Correia e Joaquim de Sousa Ribeiro, «Parecer - Direito de Retenção Empreiteiro», C.J., Ano XIII, Tomo I, p. 16 a 23).
Por fim, dir-se-á (e tal como igualmente o decidiu o Tribunal a quo) que, no caso dos autos, o direito de retenção de que a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) goza abrange o «crédito relativo a faturas de autos de medição de trabalhos contratuais» - que incorpora o proporcional lucro da obra - , e os «custos com a guarda e vigilância da empreitada», mas já não os custos de subprodutividade («indemnização por a obra não ter sido executada de acordo com o programa contratual inicial»), por exorbitar «a noção de despesas relacionadas com a coisa, consubstanciando o ressarcimento de prejuízos acoplados à resolução do contrato (cfr. artigo 801º/2, do CCiv.)» (conforme sentença recorrida).
Improcede totalmente o primeiro fundamento do recurso de apelação interposto pela 2ª Ré (Banco X).
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4.2. Obrigação de entrega da coisa – Constituição4.2.1. Recorda-se que se lê, no art. 754º do C.C., que «o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesa feitas por causa dela ou de danos por ela causados».
Mais se lê, no art. 761º do C.C., que o «direito de retenção extingue-se pelas mesmas causas por que cessa o direito de hipoteca, e ainda pela entrega da coisa».
Assim, e tal como já referido, o direito de retenção surge na esfera do sujeito activo da relação creditícia, nos termos e ao abrigo do art. 754º do C.C, quando alguém tem a detenção de uma coisa, que está obrigado a entregar a outrem. Logo não «existindo já detenção, ou porque se fez a entrega voluntária da coisa ou porque se consentiu que o seu titular a extraísse da esfera de domínio daquele que a podia ter detido, não pode haver direito de retenção» (Ac. da RL, de 04.02.2010, Pereira Rodrigues, Processo nº 5703/09-6).
Contudo, afirmá-lo não equivale a reconhecer que, no caso do contrato de empreitada, a obrigação de entrega apenas se verifica se, e quando, finda a empreitada por cumprimento, ou seja, no momento da conclusão da obra (não existindo enquanto a obra estiver em curso de execução).
Com efeito, não resulta da lei (nem da interpretação que dela é feita, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência) que o exercício do direito de retenção - no caso da empreitada, a obrigação de entrega da coisa - esteja dependente da conclusão da obra.
Compreende-se que assim seja, uma vez que o empreiteiro é, e se mantém sempre, titular de um direito de mera detenção da obra (para a poder executar ao abrigo do contrato de empreitada), no período que medeia a data da sua consignação e a data da sua recepção provisória; e durante a execução da obra não há qualquer acto de translação de propriedade entre o dono e o empreiteiro, mantendo por isso aquele o exclusivo titular do direito de propriedade sobre ela. Logo, nunca a obrigação de entrega da obra poderia ficar dependente da conclusão da empreitada.
Compreende-se, assim, que se afirme que o «empreiteiro, quer de obra mobiliária, quer de obra imobiliária, tem o direito de retenção do objecto da empreitada, esteja a obra já concluída ou não, desde que no caso concreto não a tenha ainda entregue e a respectiva propriedade lhe não pertença» (Inocêncio Galvão Telles, «O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada» O Direito, Anos 106-119, 1987, p. 13 e segs. No mesmo sentido, Ferrer Correia e Joaquim de Sousa Ribeiro, «Parecer - Direito de Retenção Empreiteiro», C.J., Ano XIII, Tomo I, p. 23, onde se lê que este «direito incide sobre a obrigação da entrega da obra total ou parcialmente executada»).
«Não se alcançam, por isso, e na realidade, razões decisivas para não ser reconhecido o direito de retenção ao empreiteiro, enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, visto que o seu crédito resulta de despesas feitas por causa dela (artº 754°) " - conf. Calvão da Silva, in ob cit, pág 342. E isto seja qual for a modalidade da empreitada (de construção, reparação, demolição e conservação) podendo reter a coisa onde se realizou, total ou parcialmente, a obra, e quer no caso de a obra ser totalmente concluída, quer na eventualidade de haverem surgido ocorrências conducentes à resolução (precoce) do contrato» (Ac. do STJ, de 05.05.2005, Ferreira de Almeida, Processo nº 05B865. No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 29.01.2014, João Bernardo, Processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1, onde se lê que o «empreiteiro goza do direito de retenção para pagamento do preço da obra, quer esta tenha sido acabada, quer não»).
Dir-se-á ainda não fazer qualquer sentido (face à função coercitiva da garantia em causa) exigir que, para que possa exercer o direito de retenção, o empreiteiro complete a obra, aumentando os seus custos e despesas (muitas vezes sem a certeza de os poder vir a cobrar, ou de os poder vir a cobrar integralmente), quando no decurso da sua execução o dono da obra incumpra a sua obrigação de pagamento dos trabalhos já executados.
Por fim, dir-se-á que, não raro, o contrato de empreitada vem a ser resolvido, por iniciativa da parte cumpridora face à inadimplente; e, sendo-o, necessariamente que se constituirá nesse momento uma outra - e nova - obrigação de entrega da coisa (em virtude da cessação dos efeitos do anterior acordo).
Com efeito, tendo a resolução efeito retroactivo, e sendo equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, terá como consequência imediata a restituição de tudo o que foi prestado (arts. 289º, nº 1, 433º e 434º, todos do C.C.): no caso da resolução do contrato de empreitada, o empreiteiro fica obrigado a restituir a obra, e o dono desta fica obrigado a restituir-lhe o valor correspondente (pressupondo-se que a restituição em espécie não seja possível), para garantia do qual voltará aquele primeiro a beneficiar do direito de retenção.
Conclui-se, assim, que o direito de retenção assiste ao empreiteiro sempre que o dono da obra deixe de lhe pagar os trabalhos executados, quer tal suceda no início, no meio, ou no fim da empreitada (e quer esta esteja concluída, ou não); e, vindo a ocorrer a resolução do contrato de empreitada, constituir-se-á então uma nova obrigação de entrega da coisa, a que fica adstrito o empreiteiro, mercê precisamente da cessação os efeitos do contrato resolvido e dos efeitos próprios da dita resolução.
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4.2.2. Concretizando, verifica-se que, tendo a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A) recebido, na qualidade de empreiteira, um prédio misto da 1ª Ré (Empresa W, S.A.), esta na qualidade de dona da obra que ali pretendia realizar, e cuja execução lhe cometeu, ficou a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) constituída desde logo na obrigação de lha vir a entregar, como mero efeito do contrato de empreitada celebrado.Vindo a 1ª Ré (Empresa W, S.A.) a incumprir a sua obrigação de pagamento do preço de trabalhos entretanto realizados, podia a Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A.) recusar-lhe a entrega dos mesmos, desse modo invocando o conforme direito de retenção (precisamente, por forma a compeli-la ao cumprimento desejado).
Vindo, porém, o contrato de empreitada a ser depois resolvido pela Autora (Empresa A - Engenharia e Construção, S.A, desse modo cessando os seus efeitos, não deixou aquela de ficar onerada com idêntica obrigação de entrega, desta feita pelo efeito retroactivo da dita resolução, onde se inclui a obrigação de restituição de tudo o que fora prestado antes.
Assim, e face a esta obrigação de entrega, de novo ficou beneficiária do direito de retenção sobre a obra realizada (e não paga).
Improcede totalmente o segundo fundamento do recurso de apelação interposto pela 2ª Ré (Banco X).
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Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela total improcedência do recurso de apelação interposto pela Recorrente (Banco X), confirmando-se integralmente a sentença recorrida.*
V – DECISÃOPelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pela Banco X e, em consequência em confirmar integralmente a sentença recorrida.
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Custas da apelação pela respectiva Recorrente (artigo 527º, nº 1 e nº 2 do CPC).*
Guimarães, 30 de Novembro de 2017.
(Relatora) (Maria João Marques Pinto de Matos)
(1º Adjunto) (José Alberto Martins Moreira Dias)
(2º Adjunto) (António José Saúde Barroca Penha)