Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1591/04-1 |  |
NULIDADE
NULIDADE INSANÁVEL
JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL
II – Tal entendimento não é de forma alguma impraticável, pois diferencia-se do entendimento (esse sim dificilmente praticável no momento actual, dada falta de meios técnicos e humanos) segundo o qual de cada intercepção tem que ser lavrado auto, o qual, juntamente com a gravação, tem ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
III – Por outro lado, o acompanhamento contínuo e temporal a que se referem, designadamente, os Acórdãos nºs 407/97, 347/01, 528/03 e 340/04 do Tribunal Constitucional, pode não se bastar com a remessa dos registos findo o período autorizado no despacho do juiz a que se refere o n°1 do art°187° do C. P. Penal, tudo dependendo do prazo fixado para a intercepção, sendo que os 90 dias fixados no caso dos autos é demasiado longo para que apenas no seu termo o juiz tenha conhecimento do teor das gravações.
IV – Na verdade, dessa forma não lhe é possível decidir sobre o interesse ou necessidade de prosseguir com a diligência ou da sua cessação ( devendo notar-se que o despacho do juiz a ordenar ou autorizar as escutas é, a todo o tempo, modificável ) e, mais importante ainda, decidir o mais rápido possível sobre a destruição das passagens consideradas irrelevantes para a prova mas não irrelevantes para a vida privada do arguido.
V – Isto não implica, obviamente, que o juiz seja obrigado a controlar permanentemente as escutas, o que seria como se disse, impraticável face à realidade portuguesa, que o legislador conhece e teve necessariamente em consideração, mas implica, porém, que o juiz faça um acompanhamento suficientemente próximo, que lhe permita ter um permanente controlo sobre o decorrer das escutas, da sua necessidade e legalidade.
VI – Dessa necessidade em acompanhar o decurso da intercepção com a maior proximidade possível é exemplar o despacho de fls.216, em que a MMª Juíza de instrução autoriza a gravação pelo período de 2 meses mas tem o cuidado de ordenar que os autos sejam presentes ao Magistrado Judicial competente, para os efeitos do nº 3 do artº 188º, com uma periodicidade mensal, ordem que, no entanto, não foi cumprida.
VII – Também resulta do nº 1 do citado artº 188º do C. P. Penal que à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz as fitas gravadas ou elementos análogos com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
VIII - Para que tal possa acontecer é óbvio que o órgão de polícia criminal que procede à investigação tem que tomar previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada, sendo de resto que, o n°2 do mesmo artigo admite-o expressamente para que essa entidade possa praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.
IX - Contudo, a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações é do juiz, pois que a ele compete sindicá-las, ouvindo pelo menos as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal para aferir da sua legalidade e interesse para o processo, ordenando a sua transcrição em auto e a destruição do que é irrelevante.
X - Resultando dos autos que as exigências supra mencionadas não foram cumpridas,
- quer porque não houve um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente das escutas, pois com efeito, o auto de intercepção de gravações que decorreram nos primeiros 90 dias foram levados ao conhecimento do JIC apenas 111 dias após o seu início e 21 dias após o seu termo;
- quer porque antes de tomar conhecimento do conteúdo das conversações anteriores a fim de sindicar e poder avaliar a sua relevância para a prova, o JIC deferiu a prorrogação da intercepção;
- quer porque o JIC ordenou a transcrição das passagens indicadas pela PJ, não se pronunciando quanto aos elementos irrelevantes, não os mandando destruir;
- e quer ainda porque o JIC se limitou a validar a informação dada pela PJ, via M°P°, sem aferir ele próprio da legalidade, validade e relevância ou irrelevância do conteúdo das gravações para os autos;
verifica-se ter havido violação dos n°s 1 e 3 do art°188° do C.P. Penal, devendo considerar-se afectadas de nulidade insanável, as provas obtidas em tais circunstâncias.
No Processo Comum Colectivo nº519/01 do Tribunal Judicial da Comarca de Esposende, por acórdão datado de 30/04/04, foi o arguido "A", identificado a fls.1323, condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº21º do Dec-lei nº15/93.
Inconformado, o arguido interpôs recurso da decisão final, referindo aí manter interesse no recurso interposto do despacho de fls.874.
“a) foi violado o princípio de imediatividade expressa no artigo 188º, nºs1 e 3 do CPP e cuja as consequências e o regime estão previstas nos artigos 118, 120 e seguintes e cujos efeitos determinam e tornam inválidos tais actos nos termos da norma adjectiva. O que desde já se invoca;
b) Violação do artigo 188º, nº3 do CPP que consta arguida nulidade insanável na medida em que a polícia judiciária a seleccionar e a transcrever. Foi efectuada uma invasão pela mesma entidade de competênciasestritametne judiciais.
c) com início das intercepções em 25.09.2001 por 90 dias sem o acompanhamento e controlo judicial par além dos despachos 7 e 8; 25 a 27;38 a 41; 49-50 verso; 58 a 60; 74 a 75 verso; 89 e 90 129 a 131, 137-140; 141 a 143, 191 a 192 e verso; 212-214; 215 e 216; 220-221; 222 e 223; 236 a 238; fls., 700 m juiz tomou conhecimento
c) Pelas razões aduzidas supra deverão também ser consideradas inexistentes as escutas constantes doa autos pelo código: nº12517; Código 12514 e código 12513 gravadas em CRROMS, referentes a intercepções que se iniciaram no dia 25.09.2001, e cuja transcrição só ocorreu em 15.12.2002. facto que ofende o princípio de imediatividade supra referido.
d) Por não ter decorrido excessivo tempo entre a data em que foi lavrado o auto e a data em que o tribunal dele teve conhecimento.
e) e por o juiz se ter limitado a ordenar a transcrição dos diálogos previamente seleccionados pela PJ em 14-01.2002 e o juiz determinou a transcrição em 15.02.2002.”.
No recurso da decisão final conclui a sua motivação pela seguinte forma, que se transcreve:
“1. É nula a sentença por se ter pronunciado sobre factos articulados pelo recorrente na sua contestação, sem ter considerado o teor do relatório social. Porquê de tais inclusão no Acórdão? Esse facto não consta da acusação deduzida contra o arguido recorrente. (v.g. Fls., ausência do CRC dos autos)
2. Existe no caso contradição insanável da fundamentação. Face ao disposto no artº379º, nº1, al c) do CPP;
3. Violou-se o disposto no artigo 410º nº2 alínea b).
4. Pelo que, tal violação implica o reenvio do Processo para novo julgamento (artigo 426º nº1 do C.P.P.).
5. Pelo que, no caso em concreto, os factos apurados não podem subsumir-se a sua condenação. De direito foi violado 412º, 1 e 2 CPP, pelo que se requer a Renovação da Prova, por haver documntação de declarações orais, constates em cassete Audi. Como parte do recurso, esse ónus de transcrição cabe ao Tribunal.
6- O recorrente manifesta interesse no conhecimento do recurso admitido nos presentes autos (fls.933 e seg. 951-5º Volume) para a decisão do mérito.
7. A decisão recorrida violou o artigo 379º e 410º nº2 al.b) do CPP e 70º e 71º do CP Pelo que deve determinar-se o reenvio do Processo para novo julgamento (artigo 426º nº1 do C.P.P.).”
Os recursos foram admitidos por despachos de fls.951 e 1339, respectivamente.
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A todos eles respondeu o MºPº, concluindo que lhes deverá ser negado provimento.
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos prosseguiram os autos para audiência, na qual foram observados todos os formalismos legais que se mantiveram no âmbito das questões levantadas no recurso.
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Cumpre decidir:
Como é jurisprudência pacífica cfr entre outros, Ac. do STJ de 20/03/96,segundo o qual “A delimitação do recurso é feita pelas conclusões da motivação do recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria neles não inserida”. , o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso (artº412º nº1 do C.P.P.).
As questões relativas ao recurso intercalar, no qual o arguido declarou manter interesse (artº412º nº5 do C.P.P.) serão conhecidas previamente e resumem-se ao seguinte:
1. Saber se foi violado o “princípio de imediatividade”, expresso no artº188º nº1 do C.P.P., uma vez que o Juiz de Instrução não acompanhou as escutas;
Saber se foi violado o nº3 do mesmo artigo, por não ter sido o Juiz de Instrução a ouvir, valorar, seleccionar e mandar transcrever as intercepções consideradas relevantes para a investigação, mas antes a Polícia Judiciária.
As questões levantadas no recurso final são as seguintes:
1. Saber se o acórdão padece da nulidade da al.a) do nº1 do artº379º do C.P.P.;
2. Saber se o acórdão padece do vício de contradição insanável da fundamentação.
3. Saber se os factos provados integram o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº21º do Dec-Lei nº15/93.
RECURSO INTERCALAR:
Saber se foi violado o nº1 do artº188º do C..P.P.:
Antes de mais, convém esclarecer que apenas apreciaremos as escutas efectuadas aos telemóveis atribuídos ao arguido/recorrente, já que relativamente aos demais arguidos escutados a sentença transitou em julgado.
Têm eles os seguintes números:
964806421 - código 12514;
669718637 – códigos 12515, 12516 e 12517;
967771162 - código 13 469;
936755450 - código 14 154
969052404 - código 17468
968905200 - código 18059.
I
Vejamos as ocorrências de intercepção do nº964806421 - código 12514):
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 24/09/01 (fls.8 dos autos), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A operadora TMN, por ofício de fls.20, informa que a intercepção teve início em 25/09/01, pelas 21:20:33 horas, a que corresponde o código nº12514 (fls.19);
3. A fls.49, o Inspector encarregado do processo, em 17/12/01, sugere ao Coordenador que seja requerida a prorrogação do prazo de intercepção daquele telefone;
4. Por despacho de fls.50 verso, datado de 19/12/01, o JIC defere a requerida prorrogação por mais 90 dias;
5. A fls.66 encontra-se um “Auto de Intercepção Telefónica”, datado de 14/01/02, do qual consta que as comunicações efectuadas a partir deste telemóvel se encontram registadas em 3 CD´s, identificados pelo código 12514. Mais se informa que analisado o conteúdo destas gravações, foram consideradas de interesse probatório as aí indicadas, por resumo;
6. Na mesma data (fls.74), o Sr. Inspector encarregado do processo propõe ao JIC a transcrição do resumo referido em 5 e remete-lhe o processo juntamente com os CD´s;
7. Em 15/01/02, o MMº Juiz profere o seguinte despacho: “De harmonia com o disposto no artº188º nº3 do Cód. Proc. Penal, determino a transcrição das conversações telefónicas contidas no CD-ROM 01, 02 e 03, gravadas nas sessões identificadas a fls.,66-70” – fls.75 verso.
8. A fls.119, consta um “Auto de Fim de Intercepção Telefónica”, datado de 25/03/02, com o seguinte teor: “Aos (24) vinte e quatro dia do mês de Dezembro do ano 2001, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.50 (verso) dos autos, a operadora TMN procedeu à intercepção (prorrogada) do posto telefónico móvel n.º964806421, por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 21:20:33, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia 24 do mês de Março de 2002, pelas 21:20:33 horas, tendo as comunicações ficado registadas em 3 suportes digitais (CD-Rom), devidamente numerados (cd-rom nº4, 5 e 6) e identificados pelo código “12514”.
Analisado o conteúdo de tais gravações, foi o mesmo considerado sem interesse probatório para os autos.
(....)”.
9. Apresentados os autos, juntamente com os três CDs referidos ao JIC, em 04/04/02, por este foi proferido o seguinte despacho com a mesma data: “Constata-se que as comunicações interceptadas ao telefone móvel nº964806421, sob o código 12514, gravadas nos 3 CD Rom apresentados, não têm qualquer interesse para a investigação em curso.
Assim, de harmonia com o disposto no art.188º nº3 do Cód. Proc. Penal, determino se proceda à sua imediata destruição.” – fls.122
10. A fls. 123 dos autos consta um “Auto de Destruição” dos CD´s, datado de 08/04/02.
11. A transcrição ordenada foi realizada em 17/03/03.
II
Vejamos o nº669718637 –espanhol- (nº12515, 12516 e 12517):
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 24/09/01 (fls.8 dos autos), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A operadora TMN, por ofício de fls.18, informa que a intercepção teve início em 25/09/01, pelas 21:20:42 horas, ao qual foi dado o código 12517 (fls17);
3. A operadora OPTIMUS, por ofício de fls.24, informa que a intercepção teve início no dia 25/09/01, pelas 17 horas, a qual corresponde o código 12 515 (fls.23);
4. A operadora VODAFONE, por ofício de fls.80, informa que a intercepção a que foi dado o código 12 516 (fls.79), teve início no dia 25/09/01, às 19:00 horas e foi cancelada no dia 24/12/01, às 18:21 horas
5. A fls.71 dos autos consta um “Auto de Intercepção Telefónica”, datado de 14/01/02, com o seguinte teor: “Aos vinte e cinco dias do mês de Setembro do ano 2001, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.7 dos autos, a operadora Optimus procedeu à intercepção do posto telefónico móvel espanhol n.º669718637 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 17:00:00, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado que pudessem ser captadas em sistema Roaming por esta operadora nacional.
A intercepção foi dada por finda no dia 24 do mês de Dezembro de 2001, pelas 17:00:00 horas, à qual foi atribuído o código alvo “12515” , não se tendo registado durante esse período qualquer comunicação falada ou escrita passível de gravação.
(....)”.
6. A fls. 72 dos autos consta um “Auto de Intercepção Telefónica”, datado de 14/01/02, com o seguinte teor: “Aos vinte e cinco dias do mês de Setembro do ano 2001, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.7 dos autos, a operadora Vodafone procedeu à intercepção do posto telefónico móvel espanhol n.º669718637 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 19:00:00, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado que pudessem ser captadas em sistema Roaming por esta operadora nacional.
A intercepção foi dada por finda no dia 24 do mês de Dezembro de 2001, pelas 19:00:00 horas, à qual foi atribuído o código alvo “12516” , não se tendo registado durante esse período qualquer comunicação falada ou escrita passível de gravação.
(....)”.
7. A fls.73 dos autos consta um “Auto de Intercepção Telefónica”, datado de 14/01/02, com o seguinte teor: “Aos vinte e cinco dias do mês de Setembro do ano 2001, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.7 dos autos, a operadora TMN procedeu à intercepção do posto telefónico móvel espanhol n.º669718637 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 21:20:42, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado que pudessem ser captadas em sistema Roaming por esta operadora nacional.
A intercepção foi dada por finda no dia 24 do mês de Dezembro de 2001, pelas 21:20:42 horas, à qual foi atribuído o código alvo “12517” , não se tendo registado durante esse período qualquer comunicação falada ou escrita passível de gravação.
(....)”.
8. Remetidos os autos ao JIC, este proferiu despacho datado de 15/01/02 (fls.75 verso), com o seguinte teor: “De harmonia com o disposto no artº188º nº3 do Cód. Proc. Penal, determino a transcrição das conversações telefónicas contidas no CD-Rom 01, 02 e 03, gravadas nas sessões identificadas a fls.66-70”.
III
Passemos ao telefone nº967771162 (13469)
1. A fls.38, o Sr. Inspector da PJ informa que o arguido/recorrente passou a utilizar um novo cartão recarregável com o nº967771162 e sugere seja solicitada autorização judicial para intercepção deste novo cartão e respectivo fax;2. Após promoção do MºPº, o senhor Juiz de Instrução profere, a fls.41, o seguinte despacho, datado de 06/12/01: “Em complemento dos despachos proferidos a fls.7 e 27, autorizo a intersecção e gravação, pelo período de 90 dias, das chamadas efectuadas e recebidas através do cartão de acesso à rede TMN como n.º967771162 e respectivo faxe, caso exista, devendo ainda solicitar-se àquela operadora de telecomunicações as demais informações e elementos sugeridos na informação de serviço constante de fls.38, nos termos do artigo 187º n.º1, alínea b) do C.P.P. e observando-se o disposto no artigo 188º, n.º1 do mesmo diploma legal e a Circular n.º94 do CSM”.
3. Por ofício de fls.47, a TMN informa que o cartão de acesso ao serviço móvel com o nº967771162 se encontra associado ao equipamento com o IMEI 447967894000440 mas lhe não é possível identificar o número de cartões a ele associados;
4. A fls.55 o Chefe da Área de Telecomunicações informa que ao 13469 corresponde o telefone 967771162;
5. A fls.56, a TMN comunica que em 07/12/01, pelas 19:34:06 teve início a intercepção;
6. A fls.86, o Sr. Inspector da PJ informa o seu Coordenador de que este telefone e outros, têm um fluxo de comunicações diminuto; A fls.111 encontra-se um “Auto de Fim de Intercepção Telefónica”, datado de 08/03/02, com o seguinte teor:” “Aos sete dias do mês de Dezembro do ano 2001, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.41 dos autos, a operadora TMN procedeu à intercepção do posto telefónico móvel n.º967771162 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 19:34:06, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia 7 do mês de Março de 2002, pelas 19:34:06 horas, tendo as comunicações ficado registadas em 2 suportes digitais (CD-Rom), devidamente numerados e identificados pelo código “13469”.
Analisado o conteúdo de tais gravações, não foram as mesmas consideradas com interesse probatório para os autos.
(....)”.
7. Com data de 11/03/02, os autos e os CDs são remetidos ao Coordenador, que os remete ao MºPº, o qual promove que se proceda à destruição do conteúdo dos CDs (fls.112 e 113);
8. Em 13/03/02 (fls.114), O MMº JIC profere o seguinte despacho: “Face ao teor do auto de intercepção de fls.111 e ao abrigo do disposto no artº188º do C.P.P., determino a destruição dos dois CD Rom identificados pelo código 13469”. (fls.114);
9. A fls.115 consta o auto de destruição, datado de 13/03/02.
IV
Telemóvel nº967628400 (13777):
1. Por despacho de 08/01/01 (fls.60) O MMº JIC autoriza a intercepção e gravação, pelo período de 90 dias, das chamadas efectuadas e recebidas através do cartão de acesso à rede TMN com o nº967628400;
2. A fls.84, consta uma informação do chefe da área de telecomunicações segundo a qual o IMEI associado ao referido telefone é o 350097893080290 e o código que lhe corresponde é o 13777;
3. A fls.85, a TMN vem informar que a ligação teve início em 10/01/02, às 20:30:07;
4. Em 24/01/02 (fls.86) consta uma informação ao Coordenador da Investigação, segundo a qual o fluxo de comunicações através deste telefone é “diminuto e praticamente nulo nalgumas das intercepções”;
5. A fls.128 consta um “Auto de Fim de Intercepção Telefónica”, datado de 11/04/02, com o seguinte teor: “Aos 10 dias do mês de Janeiro ano 2002 em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.60 dos autos, a operadora TMN procedeu à intercepção do posto telefónico móvel n.º967628400 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 20:30:07, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia 10 do mês de Abril de 2002, pelas 20:30:07 horas, tendo as comunicações ficado registadas em 1 suporte digital (CD-Rom), devidamente numerados e identificados pelo código “13777”.
Analisado o conteúdo de tais gravações, não foram as mesmas consideradas com interesse probatório para os autos.
(...);
6. Na mesma data, os autos e o CD são remetidos ao Sr. Coordenador da Investigação Criminal, com a sugestão da destruição da gravação;
7. Remetidos os autos e o CD ao MºPº, em 15/04/02 (fls.131), o Exmo Magistrado promoveu o seguinte: “Tendo em atenção à credibilidade da informação de fls.130, da Polícia Judiciária, promovo se defira à(s) diligência(s) aí sugerida(s).”.
8. Na mesma data (15/04/02), O MMº JIC profere o seguinte despacho: “De harmonia com o promovido e atento o teor do auto de intercepção de fls.120, determino a destruição do CDRom com o código 1377 contendo as gravações efectuadas ao telemóvel nº967628400 (art.188 nº3 do C.P.P.)”;
9. A fls.132, datado de 15/04/02, consta o auto de destruição do CD.
V
Telefone nº936755450 (14154):
1. Por despacho de fls.90, datado de 25/01/02, foi autorizada, pelo JIC a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas com origem e para o cartão de acesso à rede móvel nº936755450, pelo período de 90 dias;
2. Por ofício de fls.110, a operadora OPTIMUS informa que a intercepção ao referido número, ao qual foi atribuído o código 14 154, conforme consta de fls.109, teve início em 29/01/02, pelas 18:40;
3. A fls.137, o Inspector da PJ informa o Coordenador de Investigação Criminal de que a intercepção ao número aqui em causa termina no dia 29/04/02 e que, “pese embora ainda não tenha sido elaborado o respectivo auto de intercepção uma vez que o período de intercepção ainda não terminou e analisado o resultado até agora obtido da intercepção em questão, afigura-se necessário acautelar a continuação da intercepção em curso ao cartão supracitado, a qual tem permitido controlar e recolher importantes elementos sobre a acção delituosa do suspeito JORGE GONÇALVES BARBOSA, (...). Assim, sugere-se desde já a prorrogação do prazo de intercepção ao cartão com o número acima indicado, por mais 90 dias (...)”;
4. Na sequência desta informação e sugestão, a fls.141, o MMº JIC profere o seguinte despacho, datado de 23/04/02: “I. Nos termos e pelas razões constantes do despacho de fls.89 e 90 e por se continuarem a verificar os pressupostos de facto e de direito que o determinaram, prorrogo por mais 90 dias a intercepção das comunicações e conversações com origem e para o telemóvel nº936755450.
Diligências necessárias, com observância do disposto na Circular nº49 do Conselho Superior de Magistratura.
(...)”.
A fls.149 dos autos consta um “Auto de Fim de Intercepção Telefónica, datado de 30/04/02, com o seguinte teor: “Aos vinte e nove dias do mês de Janeiro do ano 2002, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.90 dos autos, a operadora Optimus procedeu à intercepção do posto telefónico móvel n.º936755450 por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 18:40:00, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia 29 do mês de Abril de 2002, pelas 18:40:00 horas, tendo as comunicações ficado registadas em 3 suportes digitais (CD-Rom), devidamente numerados e identificados pelo código “14154”.
Analisado o conteúdo de tais gravações, não foi o mesmo considerado com interesse probatório para os autos.
5. A fls.150, com data de 30/04/02, o Sr. Inspector da PJ envia o processo e 3 CDs gravados ao Coordenador de Investigação a quem sugere a destruição dos CDs ;
6. Apresentados os autos ao MºPº, este Exmo Magistrado promove o seguinte: “Tendo em atenção a credibilidade da informação da Polícia Judiciária de Braga, Fls.150, promovo se defira à(s) diligência(s) aí sugerida(s).”.
7. Na sequência desta promoção o MMº Juiz, por despacho de fls.152, datado de 06/05/02, ordenou a destruição dos CDs;
8. A fls. 153 e com data de 06/05/02 consta o auto de destruição dos CDs.
9. A fls.157, a operadora Optimus informa que foi interceptado o IMEI 350097893080290;
10. A fls.159 consta um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, com o seguinte teor: “Aos vinte e seis dias do mês de Abril do ano de dois mil e dois (fls157), a Optimus e o Departamento de Informática da Polícia Judiciária procederam ao início da intercepção (prorrogação) do telefone móvel nº936755450, associado ao IMEI 350097893080290 (código alvo 15858), de acordo com o despacho judicial exarado a fls.141 do presente inquérito.
O conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser, a todo o tempo, verificado directamente pelo Mº JIC, também através de Cd-Rom.”.
11. A fls.165, a operadora Optimus informa que a intercepção teve início em 26/04/02, pelas 17:10, e o Chefe de Área de Telecomunicações informa, a fls.164, que o código atribuído à intercepção foi o nº15858;
12. A fls.169 consta um “Auto de Intercepção Telefónica, datado de 30/07/02, com o seguinte teor:” Aos 26 dias do mês de Abril do ano 2002, em cumprimento do despacho do M.º Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.141-143, a operadora TMN procedeu à intercepção do posto telefónico móvel n.º936755450, associado ao IMEI nº3500978930800, por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 17H10, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia 24 do mês de Julho de 2002, pelas 17H10, tendo as comunicações ficado registadas em 2 suportes digitais (CD´s-Rom), devidamente numerados e identificados pelo código “15858”.
Analisado o conteúdo de tais gravações, foram consideradas com interesse probatório as comunicações contidas nos CD´s-Rom a seguir referidos e cujo teor se resume.
(...)
13. Os autos, juntamente com os CD´s-Rom são remetidos ao Coordenador, com a sugestão de que seja solicitada a continuação das escutas e informando que caso venha a ser ordenada a transcrição das passagens sugeridas, poderá ser ordenada a destruição dos 2 CD´-Rom, “identificados pelo nº2 de cada código, que não contêm passagens de interesse.”.
14. Remetido o processo ao MºPº, o Exmo Magistrado, por despacho de 01/08/02 (fls.173), promove:
“Conclua ao MM Juiz.
Fls.171:
Nada a opor à transcrição das passagens sugeridas.
No que se tange à destruição de dois “cd-rom”, oportunamente será apreciado.
No que se refere à concessão de novo período de intercepção (...) de escutas telefónicas,
p. se defira.
15. Em 02/08/01 (fls.174), o JIC profere o seguinte despacho:
“Fls.171 – Proceda á transcrição conforme o pretendido.
Na sequência do despacho proferido a fls.141 dos presentes autos, renovo a autorização então concedida por mais 90 dias.”.
16. A fls.188, o Inspector da PJ informa o seu superior de que o arguido/recorrente, desde o dia 21/08/02 abandonou a utilização do cartão com o nº936755450 “....bem como eventualmente o telemóvel a ele associado..”
17. A fls.199, a operadora Optimus comunica que a intercepção deste telefone teve início no dia 02/08/02, pelas 18:20, a que, conforme consta do ofício de fls.198, correspondem os códigos 14 154 e 15 858;
18. A fls.201 foi junto um “Auto de Início de Intercepção e Gravação Telefónica”, com o seguinte teor: “Aos (2) dois do mês de Agosto do ano de dois mil e dois (fls.199), a Optimus e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam ao início da intercepção do IMEI 350097893080290 – telefone móvel com o nº936755450, associado (código alvo 15858 e 14154 – antigo número associado), de acordo com o despacho judicial exarado a fls.174 do presente inquérito.
O conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser, a todo o tempo, verificado directamente pelo Mº JIC, também através de CD-Rom
(....);
19. Em 07/11/02 (fls.284) o arguido foi preso, encontrando-se, desde então, em prisão preventiva;
20. A fls.434 (2º Vol.) dos autos, encontra-se um “Auto de Fim de Intercepção e Gravação de Comunicações, datado de 19/12/02, com o seguinte teor: “Aos (31) trinta e um dias do mês de Outubro do ano de 2002, pelas 18:20:00 horas, terminou a intercepção do IMEI 350097893080290 – telefone móvel com o nº936755450, associado (código alvo 15858 e 14154 – antigo número associado), que teve início conforme auto de fls.201, não tendo durante o período interceptado registado qualquer comunicação falada ou escrita passível de gravação, atendendo ao facto de o seu utilizador habitual "A", ter abandonado o uso deste telemóvel e passado a utilizar outro associado a novos cartões.
(...).”.
21. A transcrição ordenada foi efectuada em 17/03/03.
VI
Telefone nº969052404 – Código 17468 – IMEI 52041162184573
1. Por despacho de fls.192, datado de 27/08/02, foi autorizada, pelo Juiz de Instrução, a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas com origem e para o cartão de acesso à rede móvel nº969052404, “por um período não inferior a 90 dias”;
2. Por ofício de fls.202, a operadora TMN informa que a intercepção ao referido número, ao qual foi atribuído o código 17468, conforme consta de fls.202, teve início em 02/09/02, pelas 22:30:47;
3. A fls.205 consta um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, datado de com o seguinte teor: “Aos (2) dois dias do mês de Setembro do ano 2002 (fls.205) a TMN e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam ao início da intercepção do IMEI 52041162184573 – telefone móvel com o nº969052404 associado (alvo 17468), de acordo com o despacho judicial exarado a fls.192 do presente inquérito.
O conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser, a todo o tempo, verificado directamente pelo Mº JIC, também através de Cd-Rom”.
4. A fls.435 consta um “Auto de Termo de Intercepção e Gravação Telefónica”, datado de 19/12/02, com o seguinte teor: “Aos (1) um dias do mês de Dezembro do ano 2002, pelas 22:30:47 horas, terminou a intercepção ao telefone móvel nº969052404, que teve início conforme auto de fls.205, tendo as comunicações verificadas no período interceptado ficado registadas em 1 Cd-Rom devidamente numerado e identificado pelo código alvo 17468.
Analisado o conteúdo das mesmas, foram consideradas com interesse probatório as sessões telefónicas que a seguir se indicam e cujo teor se resume:
(...).”.
5. A fls.446 e datado de 20/12/02, o JIC proferiu o seguinte despacho: “Compulsados os autos, face aos elementos recolhidos, em conformidade com a douta promoção que antecede, e ao abrigo do disposto no art.188º n.º3 do Código de Processo Penal, porque relevantes para a prova relativa aos factos em investigação, ordeno que se proceda á transcrição em auto, que deverá ser junto ao processo, das conversações gravadas:
- no 1 CD’Rom, alvo 17468 (cfr. fls.435)
- no 1 CD’Rom, identificado pelo código 18059 e 18009 (cfr. fls.437 e 438);
Quanto ao mais ordeno, como promovido, a destruição das conversações, sem interesse probatório, gravadas no CD’Rom com o código 18161 (cfr. fls.439).”.
6. A transcrição foi junta aos autos em 17/03/03
VII
Telefone nº968905200 – Codigo 18059
1. Por despacho de fls.223, datado de 24/10/02, foi autorizada, pelo Juiz de Instrução, a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas com origem e para o cartão de acesso à rede móvel nº968905200, pelo período de 60 dias;
2. Por ofício de fls.418, a operadora TMN informa que a intercepção ao referido número, ao qual foi atribuído o código 18059, conforme consta de fls.417, teve início em 25/10/02, pelas 19:27:53;
3. A fls.437 consta um “Auto de Intercepção Telefónica”, datado de 19/12/02, com o seguinte teor:
“Aos (25) vinte e cinco dias do mês de Outubro do ano 2002, em cumprimento do despacho do M.mº Juiz do Tribunal Judicial de Braga, exarado a fls.223, a operadora TMN procedeu à intercepção do posto telefónico móvel n.º968905200, associado ao IMEI nº35017052303262, por um período de 90 dias.
Na mesma ocasião, pelas 19:27:53, foi activada por esta PJ o sistema de gravação das chamadas efectuadas e recebidas pelo cartão de acesso móvel interceptado.
A intercepção foi dada por finda no dia (7) sete do mês de Novembro de 2002, pelas 20:40:12 horas, em virtude de ter sido detido em flagrante delito no âmbito do presente processo o seu utilizador habitual "A" e não haver interesseem manter a presente intercepção por já não registar movimento, tendo as comunicações verificadas até á data/hora supra, ficado registadas num suporte digital (CD-Rom), numerado com o nº1 e identificado pelo código “18059”.
Analisado o conteúdo das mesmas, foram consideradas com interesse probatório as sessões telefónicas que a seguir se indicam e cujo teor se resume:.
(....)”.
4. A fls. 440 consta uma informação do Inspector da PJ ao seu Coordenador, datada de 19/12/02, com o seguinte teor:
“Após regresso dos autos do Tribunal Judicial de Esposende, Tribunal agora competente em função da detenção dos agora arguidos, no passado dia 07/11/2002, em Apúlia, área daquela comarca, procedeu-se nos termos do art.º188 do CPP, á elaboração dos autos de intercepção de fls.434 a 439, correspondentes às escutas que se encontravam ainda em curso no presente inquérito, algumas já com o seu prazo legal esgotado e outras que apesar de ainda não estar ainda esgotado o seu prazo legal de intercepção foram dadas por encerradas, em virtude de os seus habituais utilizadores já estarem detidos e as mesmas a partir da data da sua detenção já não registarem movimento.
Assim, urge agora submeter tais autos à apreciação da Autoridade Judiciária que as autorizou e acompanhou (Tribunal Judicial de Braga), no sentido de se pronunciar relativamente ao interesse da transcrição das conversas sumuladas neles indicados, bem como da eventual ordem de destruição para os suportes magnéticos que contêm as gravações que não se revelaram com interesse probatório para os autos. Junto com o presente inquérito seguem os cd´s gravados correspondentes a cada alvo, devidamente identificados por fora com o número de código alvo, inquérito e número de cd.
(...)”.
5. O MºPº, a quem foram remetidos os autos e os CD’s-Rom, proferiu o seguinte despacho:
“Apresente os autos à Mmª JIC a quem se promove, nos termos do artigo 188, n.º3 do Código de Processo Penal:
1. que determine a transcrição das conversações com interesse probatório gravadas:
- no 1 CD’Rom, alvo 17468 (cfr. fls.435);
- no 1 CR’Rom, identificado pelo código 18059 e 18009 (cfr. fls.437 e 438)
2. que determine a destruição das conversações sem interesse probatório gravadas no CD’Rom com o código 1861 (cfr. fls.439);”.
6. Com data de 20/12/02, o JIC proferiu o seguinte despacho (fls.446):
Compulsados os autos, face aos elementos recolhidos, em conformidade com a douta promoção que antecede, e ao abrigo do disposto no art.188º n.º3 do Código de Processo Penal, porque relevantes para a prova relativa aos factos em investigação, ordeno que se proceda à transcrição em auto, que deverá ser junto ao processo, das conversações gravadas:
- no 1 CD’Rom, alvo 17468 (cfr. fls.435);
- no 1 CR’Rom, identificado pelo código 18059 e 18009 (cfr. fls.437 e 438).
Quanto ao mais ordeno, como promovido, a destruição das conversações, sem interesse probatório, gravadas no CD’Rom com o código 1861 (cfr. fls.439);”.
7. A fls.446 o JIC proferiu o seguinte despacho, datado de 20/12/02: “Compulsados os autos, face aos elementos recolhidos, em conformidade com a douta promoção que antecede, e ao abrigo do disposto no art.188º n.º3 do Código de Processo Penal, porque relevantes para a prova relativa aos factos em investigação, ordeno que se proceda á transcrição em auto, que deverá ser junto ao processo, das conversações gravadas:
- no 1 CD’Rom, alvo 17468 (cfr. fls.435)
- no 1 CD’Rom, identificado pelo código 18059 e 18009 (cfr. fls.437 e 438);
Quanto ao mais ordeno, como promovido, a destruição das conversações, sem interesse probatório, gravadas no CD’Rom com o código 18161 (cfr. fls.439).”.
8. Em 17/03/03 foi junta a transcrição.
A fls.624 dos autos encontra-se uma informação do Inspector da PJ ao seu Coordenador, datada de 17/03/03, da qual consta ter-se procedido à transcrição das intercepções consideradas com interesse para os autos, conforme o ordenado a fls.76, 174 e 446, transcrição essa que consta do apenso – A.
Esta, juntamente com o processo e 11 CD’s foram remetidos ao MºPº, em 18/03/03, que ordenou a conclusão dos aos ao JIC.
Este, por despacho datado de 19/03/03 (fls.630), ordenou que
lhe fossem levados em mão os CD’s.
Apresentados os CD’s, em 24/03/03 (fls.632), a MMª Juíza proferiu o seguinte despacho:
“Uma vez que as transcrições não foram por nós ordenadas, consigna-se que nesta data levámos connosco o apenso que constitui, digo, constituído pelas transcrições e respectivos CD a fim de apreciar o promovido.”.
A fls.700, consta um despacho da JIC com o seguinte teor:
“Procedo nesta data à junção aos autos dos 11 (onze) CD’rom’s mencionados no nosso anterior despacho de fls.547 dos autos.
Por se mostrarem em conformidade com os registos sonoros constantes dos aludidos CD’rom, valido as transcrições efectuadas, as quais compõem o “Apenso A”, o qual nesta data é igualmente junto aos autos.
Remeta os autos ao MºPº.”
*****
1ª Questão:
Saber se foi violado o “princípio de imediatividade”, expresso no artº188º nº1 do C.P.P.:
Sobre as escutas telefónicas, dispõe o artº187º do C.P.P.:
1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:
a) (...)
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
c) (...)
d) (...)
e) (...)
se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
2. A ordem ou autorização a que alude o n.º1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
a) (...)
b) (...)
c) (...)
d) (...)
e) Produção e tráfico de estupefacientes;
f) (...)
g) (...)
3. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo de o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento do crime.
Quanto às formalidades desta operação, preceitua o artº188º:
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz, que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
2. O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.
3. Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
4. Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. Á transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs2 e 3.
5. O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.º3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos.
Um dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, é o direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e familiar – artº26º da CRP.
O primeiro, “implica a proibição de gravação sem consentimento ou de qualquer deformação ou utilização inviezada das palavras de uma pessoa”. O segundo, “analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Contituição da república Portuguesa anotada – 3ª Ed., pág.181.
”.
Contudo, a nossa lei fundamental, no seu artº18º nº2, admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
E o seu artº34º nº4, proibindo a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, admite restrições a este direito, em matéria de processo criminal”.
Os artigos 187º a 190º do C.P.P. são a consagração desta excepção.
Conforme vem sendo doutrina e jurisprudência unânimes, as escutas telefónicas, atenta a sua “manifesta e drástica danosidade social” quer pelo “número de direitos ou interesses atingidos Cfr.Costa Andrade – Sobre as Proibições de prova em Processo penal, pág.281e Revista Portuguesa de Ciência Criminal – Ano I, 3, pág.378” quer pela “gravidade da respectiva lesão”, revela-se uma matéria muito delicada e sensível , que sobressai “pela diversidade e extrema complexidade dos problemas normativos que suscitam Autor Citado, Sobre o Regime Processual Penal das escutas Telefónicas, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I – 3, pág.369 ”.
Mas a sua gravidade repercute-se para além do plano objectivo, ou seja, dos bens jurídicos sacrificados, pois atinge também a esfera jurídica de terceiros que podem nada ter a ver com a investigação em curso.
Sendo, como se referiu, o direito à reserva da intimidade da vida privada, de que o direito à inviolabilidade do sigilo de correspondência e de outros meios de comunicação é expressão, garantido constitucionalmente, compreende-se os cuidados do legislador ao fazer depender a admissibilidade deste meio de obtenção de prova de um conjunto “de exigentes pressupostos Costa Andrade – Sobre o Regime Processual Penal das escutas Telefónicas, pág.382.
” – materiais e formais – procurando “inscrever o regime das escutas telefónicas sobre a exigente ponderação de bens entre: por um lado, os sacrifícios ou perigos que a escuta telefónica traz consigo; e, por outro lado, os interesses mais relevantes da perseguição penal. Trata-se, como Knauth pertinentemente assinala, de uma «ponderação vinculada» (….), de que o intérprete e aplicador do direito não estão legitimados a desviar-se.
E aqui – no imperativo da fidelidade estrita ao paradigma da ponderação legalmente codificada – residirá uma razão decisiva em abono da exigência de uma interpretação restritiva das normas atinentes às escutas telefónicas. Autor e obra citados, pág.382.
”
Vejamos, pois os pressupostos materiais de que a lei faz depender a admissibilidade das escutas:
- as escutas têm que ser ordenadas por despacho do juiz;
- só são admitidas para os “crimes de catálogo”, ou seja, uma das infracções do nº1 do artº187º do C.P..;
- só pode a elas recorrer quando se mostrarem essenciais para a descoberta da verdade ou para a prova (princípio da subsidariedade, no qual estão implícitos os princípios da adequação e idoneidade).
Já os pressupostos formais exigidos pela lei são os seguintes:
- a elaboração de um auto de intercepção e gravação das comunicações;
- a sua apresentação, juntamente com os registos das gravações, imediatamente ao conhecimento do juiz, com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova;
- despacho do juiz ordenando a transcrição (no todo ou em parte) dos elementos recolhidos que considere relevantes em auto e a sua junção ao processo ou a sua destruição, caso os considere irrelevantes.
O arguido/recorrente não questiona a admissibilidade das escutas. Apenas defende que não foram cumpridas os requisitos formais. Por isso, só estes irão ser objecto de apreciação.
A primeira questão, que se prende com o significado a atribuir ao termo “imediatamente” utilizado no nº1 do artº188º do C.P.P., tem sido alvo de várias decisões do Tribunal Constitucional, designadamente, nos Acs. nº407/97, 347/01, 528/03, 340/04 In www.tribunalconstitucional.pt.
O primeiro, decidiu julgar inconstitucional, “por violação do disposto no nº6 do artigo 32ª da Constituição, a norma do nº1 do artigo 188º do Código de Processo penal quando interpretado em termos de não impor que o auto da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie, sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas”.
O segundo (347/01) foi decidido “julgar inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º nº8, 34º nºs1 e 4 e 18º da Constituição, a norma constante do artigo 188º, nº1 do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que foi dada pela Lei nº59/98, de 25 de Agosto, quando interpretada no sentido de não impor que o auto da intercepção e gravação de conversas e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz e que, autorizada a intercepção e gravação por determinado período, seja concedida autorização para a sua continuação sem que o juiz tome conhecimento do resultado anterior”.
O terceiro (528/03) julgou inconstitucional, “por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, nº8, 34º, nºs1 e 4, e 18º, nº2, da Constituição, a norma constante do artigo 188º, nº1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º320-C/2000, 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz.”
Por último, o nº340/04 decidiu “julgar inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, nº8, 43º, nºs 1e 4, e 18º, nº2, da Constituição, a norma constante do artigo 188, nº1, do Código de Processo Penal, quer na redacção anterior quer na posterior à que foi dada pelo Decreto-Lei nº320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações.”.
No primeiro dos citados acórdãos, escreve-se, a propósito do termo “imediatamente”, usado no nº1 do artº188º do C.P.P.:
“Ora, partindo do pressuposto consubstanciado na proibição de ingerência nas telecomunicações, resultante do nº4 do artº34º da Lei Fundamental, a possibilidade de ocorrer diversamente (de existir ingerência nas telecomunicações), no quadro de uma previsão legal atinente ao processo criminal (a única constitucionalmente tolerada), carecerá sempre de ser compaginada com uma exigente leitura à luz do princípio da proporcionalidade, subjacente ao artº18º nº2 da Constituição, garantindo que a restrição do direito fundamental em causa (de qualquer direito fundamental que a escuta telefónica, na sua potencialidade danosa, possa afecta) se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente
Nesta ordem de ideias, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica, aparece como o meio que melhor garante que uma medida com tão específicas características se contenha nas apertadas margens fixadas pelo texto constitucional.
O actuar desta imediação, potenciadora de um efectivo controlo judicial das escutas telefónicas, ocorrerá em diversos planos, sendo um deles o que pressupõe uma busca de sentido prático para a obrigação de levar «imediatametne» ao juiz o auto da intercepção e “fitas gravadas ou elementos análogos”, de que fala a lei.” (sublinhado nosso).
À frente, prossegue:
“Ora, já se indicou que o critério interpretativo neste campo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefónica. Também já se assentou – e importa lembrá-lo de novo – que a intervenção do juiz é vista como uma garantia de que essa compressão se situe nos apertados limites aceitáveis e que tal intervenção, para que de uma intervenção substancial se trate (e não de um mero tabelionato), pressupõe o acompanhamento da operação de intercepção telefónica. Com efeito, só acompanhando a recolha de prova, através desse método em curso, poderá o juiz ir percebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendo-os e, assim, transformando apenas em aquisição probatória aquilo que efectivamente pode ser. Por outro lado, só esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos – que sabemos serem consideráveis – de uso desviado.
Com isto não se quer significar que toda a operação de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz. Contrariamente a tal visão maximalista, do que aqui se trata é, tão só, de assegurar um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (imediato, na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou.” (sublinhado nosso).
E mais adiante, prossegue: «….”imediatamente”, no contexto normativo em que se insere, terá de pressupor um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado enquanto as operações em que esta se materializa decorrerem. De forma alguma imediatamente” poderá significar a inexistência, documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existência de largos períodos de tempo em que essa actividade do juiz não resulte do processo.».
Ainda a este propósito, Fragoso Alvarez, citado no Ac. Do TC nº407/97, escreve: “Os resultados que vão sendo obtidos, devem ser entregues ao juiz, que deverá ir procedendo à sua valoração directamente para efeitos de manter ou levantar a escuta.
Constitui esta a única forma de garantir eficazmente o direito ao segredo das comunicações privadas dos afectados, assim como, sendo caso disso, pelo conteúdo concreto do conhecimento adquirido, outros direitos fundamentais, como é o caso, principalmente, do direito à intimidade. Por isso, a possível actividade da execução da polícia há-de limitar-se à gravação e, quando for caso disso, à escuta e gravação das comunicações interceptadas. Isto porque, além de ser o órgão judicial o único sujeito activo da medida de intervenção telefónica, tanto para ordenar como para controlar a respectiva execução, será esta a única forma de garantir eficazmente tanto o direito ao segredo das comunicações como outros direitos (…) sem o controlo directo do juiz sempre poderia acontecer que o executor da intercepção obtivesse um dado de especial importância para o afectado – precisamente pelo seu conteúdo íntimo -, que, sendo independente dos factos investigados comportasse o risco de ser utilizado, por quem o adquirisse para uma extorsão ou para seu lucro, vendendo-o a um meio de comunicação ou de produção (segredo industrial), ou simplesmente, para formação de arquivos policiais paralelos”.
Melhor estudada a questão, consideramos ser esta interpretação a que melhor se coaduna com o espírito da lei e, por isso, a ela aderimos.
Na sequência do seu desenvolvimento, entendemos que a imediação, no sentido que aqui lhe é conferido, pressupõe, em primeiro lugar, que o “auto” de que fala o nº1 do artº188º seja lavrado logo que seja dado início à intercepção e gravação e dele seja dado imediatamente conhecimento ao JIC, pois só assim este poderá ter conhecimento do momento a partir do qual a escuta é iniciada bem como a identidade da pessoa que a ela procede, por forma a poder contactá-la e mais facilmente acompanhar o decurso da operação, designadamente, indicando a periodicidade com que pretende lhe sejam presentes os registos, obter informações sobre o seu decurso, etc..
Tal entendimento não é de forma alguma impraticável, pois diferencia-se do entendimento (esse sim dificilmente praticável no momento actual, dada a falta de meios técnicos e humanos) segundo o qual de cada intercepção tem que ser lavrado auto, o qual, juntamente com a gravação, tem ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
Por outro lado, tal como decorre dos acórdãos citados, o acompanhamento contínuo e temporal de que neles se fala pode não se bastar com a remessa dos registos findo o período autorizado no despacho do juiz a que se refere o nº1 do artº187º do C.P.P.. Tudo depende do prazo fixado para a intercepção, sendo que os 90 dias fixados no caso dos autos é demasiado longo para que apenas no seu termo o juiz tenha conhecimento do teor das gravações. Isto porque dessa forma não lhe é possível decidir sobre o interesse ou necessidade de prosseguir com a diligência ou da sua cessação (note-se que o despacho do juiz a ordenar ou autorizar as escutas é, a todo o tempo, modificável) e, mais importante ainda, decidir o mais rápido possível sobre a destruição das passagens consideradas irrelevantes para a prova mas não irrelevantes para a vida pessoal e privada do arguido.
Tenha-se presente que no citado Ac.nº528/03 se decidiu que não integra o conceito de “imediatamente” uma situação em que os autos de intercepção e gravação, devidamente autorizadas pelo juiz, só foram levados ao seu conhecimento 38 depois de terem tido início.
Muito menos a compressão do falado direito fundamental ao estritamente necessário se compagina com a prorrogação do período de intercepção e escuta sem que o juiz previamente tome conhecimento do conteúdo das gravações anteriores. Ao assim proceder, o juiz está a delegar poderes exclusivamente seus num outro órgão, o que a lei não permite, deixando que seja essa entidade a sindicar a legalidade das conversas gravadas e a valorizar o seu conteúdo das gravações, determinando da sua relevância ou irrelevância.
O Acórdão nº340/04, que expressamente tomou posição sobre esta questão, julgou inconstitucional a norma do nº1 do artº188º do C.P.P. “quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menos duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das gravações.”.
Isto não implica, obviamente, que o juiz seja obrigado a controlar permanentemente as escutas, o que seria como se disse, impraticável face à realidade portuguesa, que o legislador conhece e teve necessariamente em consideração. Implica, porém, que o juiz faça um acompanhamento suficientemente próximo, que lhe permita ter um permanente controlo sobre o decorrer das escutas, da sua necessidade e legalidade.
Dessa necessidade em acompanhar o decurso da intercepção com a maior proximidade possível é exemplar o despacho de fls.216, em que a MMª Juíza de instrução autoriza a gravação pelo período de 2 meses mas tem o cuidado de ordenar que os autos sejam presentes ao Magistrado Judicial competente, para os efeitos do nº3 do artº188º, com a periodicidade mensal (ordem que não foi cumprida).
Isto posto, vamos apreciar, uma a uma, as gravações dos autos (aos nºsº669718637, 967771162 e 967628400 nenhuma referência faremos já que não foi registada qualquer comunicação).
Nº 964806421 - código nº 12514:
A intercepção teve início em 25/09/01, pelo período de 90 dias;
O auto de intercepção apenas é elaborado em 14/01/02, com a informação de que as comunicações efectuadas a partir deste telemóvel se encontram registadas em 3 CD´s, identificados pelo código 12514 e que as indicadas em resumo foram consideradas de interesse probatório;
Antes de lhe ser presente o auto e as gravações até então realizadas, o JIC autoriza, em 19/12/01, a prorrogação da intercepção por mais 90 dias.
Com data de 25/09/01 foi elaborado o auto de fim intercepção, do qual consta que a gravação, em 3 CD’s Rom foi dada por finda em 24/12/01 e com a indicação das passagens consideradas relevantes.
Em despacho datado de 15/01/02, o JIC ordenou a transcrição das passagens indicadas pela PJ, não se pronunciando quanto aos elementos irrelevantes, não os mandando destruir.
Em 25/03/02 é elaborado um “Auto de Fim de Intercepção Telefónica” do qual consta que a intercepção foi dado por finda em 24/03/02, ficando as comunicações registadas em 3 CD’s com os nºs4, 5 e 6, identificados pelo código 12514, e não têm interesse probatório.
Por despacho datado de 04/04/02, o JIC ordenou a sua destruição dos CD’s 4, 5 e 6, o que consta de auto datado de 08/04/02.
Em primeiro lugar, o que se destaca das circunstâncias em que decorreram as intercepções, é que não houve um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente. Com efeito, o auto de intercepção e as gravações que decorreram nos primeiros 90 dias foram levados ao conhecimento do JIC apenas 111 dias após o seu início e 21 dias após o seu termo. Acresce que antes de tomar conhecimento do conteúdo das conversações anteriores a fim de sindicar e poder avaliar a sua relevância para a prova, o JIC deferiu a prorrogação da intercepção.
Como acima se referiu, ambas as situações são violadoras do nº1 do artº188º do C.P.P..
Por outro lado, quando essas gravações lhe foram presentes, o JIC limitou-se a ordenar a transcrição das conversações contidas, não ordenando a destruição das irrelevantes, o que viola também o nº3 do artº188º do C.P.P..
Nº936755450 – Código nº14154
A intercepção teve início em 29/01/02, pelo prazo de 90 dias.
Em 23/04/02, antes de lhe ser presente o auto e as gravações até então realizadas, o JIC autorizou a prorrogação por mais 90 dias.
Foi elaborado um auto de intercepção, datado de 30/04/02, do qual consta que a intercepção iniciada em 23/04/02 foi dada por finda em 29/04/02, constando as gravações de 3 CD’s, sem interesse.
Em 06/05/02 foram destruídos os CD’s.
Em 26/04/02 iniciou-se o novo período de intercepção.
Em 30/07/02 foi elaborado um auto de intercepção do qual consta que esta foi dada por finda em 24/07/02, constando as comunicações de 2 CD’S, sendo que as resumidas têm interesse probatório.
Por despacho de 02/08/01, o JIC apenas ordenou a transcrição das comunicações resumidamente indicadas pela PJ, não dando destino às irrelevantes. No mesmo despacho, prorrogou por mais 90 dias a autorização para intercepção, o que teve início nessa mesma data.
Apesar de a PJ, em 26/08/02, ter informado que o arguido deixou de utilizar o cartão com o número em causa, o JIC, embora em 27/08/02 tenha proferido um despacho no processo, nada ordenou relativamente a este número, não ordenando, designadamente, o fim da intercepção.
Consta dos autos um auto de início de intercepção, posterior a este despacho e anterior a 10/09/02, no qual se refere que a partir dessa data o conteúdo das comunicações interceptadas pode ser verificado pelo JIC
A intercepção iniciada em 02/08/02 foi dada por finda em 31/10/02, constando do respectivo auto que durante esse período se não registou qualquer comunicação.
Ora, relativamente a este número de telefone resulta que o JIC autorizou também a prorrogação da intercepção sem antes tomar conhecimento do conteúdo das conversações anteriores, em violação do nº1 do artº188, as quais se veio a constatar nenhum relevo assumirem para a prova, sendo posteriormente sugerida pela PJ e ordenada pelo JIC a sua destruição.
Da intercepção reiniciada em 26/04/02, o JIC apenas em 02/08/02 teve acesso às gravações (mais de 90 dias após o seu início) ordenando a sua transcrição, a qual apenas foi junta aos autos em 17/03/03 e nada dizendo sobre as gravações irrelevantes para a prova, não ordenando a sua destruição.
Por outro lado, apesar de haver uma informação no processo, datada de 26/08/02, de que o arguido já não utilizava esse número de telefone e de o JIC ter despachado o processo no dia seguinte, nada disse relativamente a essa questão.
Tudo isto é elucidativo da falta de acompanhamento do processo.
Nº969052404 – código nº17468
A intercepção teve início em 02/09/02, “por um período não inferior a 90 dias” e foi lavrado auto do seu início, embora dele não conste a data em que foi elaborado.
Essa intercepção terminou em 01/12/02.
As conversações interceptadas, algumas das quais consideradas com interesse para a prova, ficaram a constar de 1 CD.
O JIC, por despacho datado de 21/12/02, ordenou a transcrição das conversações contidas no CD identificado pelo código 17468, de acordo com a promoção do MºPº, na qual se promovia apenas a transcrição das gravações com interesse probatório, nada dizendo quanto às irrelevantes.
É, pois, manifesto que o JIC não acompanhou a intercepção, em violação do nº1 do artº188º do C.P.P., apenas tendo tido a elas acesso mais de 109 dias após o seu começo e mantendo a autorização mesmo após a prisão do arguido, devidamente documentada nos autos, a qual ocorreu em 07/11/02. Por outro lado, não ordenou, como impõe o nº3 do mesmo artigo, a destruição das conversações sem interesse para a prova, embora se depreenda do seu despacho de fls.446, que esta ordem tinha por base a promoção de fls.442, onde se requeria apenas a transcrição das partes “com interesse probatório”, indicadas pela PJ no resumo que efectuou.
Nº968905200 – código nº18059
A intercepção iniciou-se em 25/10/02, pelo período de 60 dias e terminou em 07/11/03, data em que o arguido foi detido.
A PJ informa que as intercepções gravadas num CD têm interesse probatório.
O auto de intercepção apenas foi elaborado apenas em 19/12/02 e presente ao JIC em 20/12/02, o qual, na mesma data ordenou a transcrição das gravações com interesse e a destruição das irrelevantes.
Resulta, pois, que o auto e as gravações só foram presentes ao JIC mais de 79 dias após o seu início e 42 dias após o seu termo.
Também, de acordo com a posição por nós acima adoptada, em consonância com a jurisprudência do TC, o decurso de tão alargado lapso de tempo entre o início das gravações e a sua apresentação ao JIC, e o seu termo e a mesma apresentação, se apresenta violador do nº1 do artº188º.
De resto, a aludida falta de acompanhamento das gravações e mesmo do processo levou a que as intercepções continuassem mesmo após a detenção do arguido.
2ª Questão:
Saber se foi violado o artº188º nº3 do C..P.P. por ter sido a Polícia Judiciária a seleccionar e transcrever as passagens da gravação com interesse probatório, que deveriam ser transcritas e não o JIC, que “consubstancia o seu despacho na Informação da Polícia Judiciária”, não efectuando o seu controlo judicial, designadamente, não ouvindo os CD’s donde constavam as escutas autorizadas:
Conforme resulta do nº1 do artº188º do C..P.P., à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz as fitas gravadas ou elementos análogos com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova. Para que tal possa acontecer é óbvio que o órgão de polícia criminal que procede à investigação tem que tomar previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada. De resto, o nº2 do mesmo artigo admite-o expressamente para que essa entidade possa praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.
Contudo, a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações é do juiz. É a ele que compete sindicá-las, ouvindo pelo menos as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal para aferir da sua legalidade e interesse para o processo, ordenando a sua transcrição em auto e a destruição do que é irrelevante.
Ora, no caso dos autos há situações em que é manifesto que o JIC se limitou a validar a informação dada pela PJ, via MºPº, sem aferir ele próprio da legalidade, validade e relevância ou irrelevância do conteúdo das gravações para os autos, em violação do nº3 do artº188º do C.P.P..
É o caso da gravação das conversações que tiveram lugar de e para o telefone nº936755450, em que remetidos pela PJ os autos e os CD-Rom, ao MºPº com a sugestão de que deve ser solicitada a continuação das escutas e a informação de que caso venha a ser ordenada a transcrição das passagens sugeridas, poderá ser ordenada a destruição dos 2 CD-Rom, “identificados pelo nº2 de cada código, que não contêm passagens de interesse”, o JIC, mediante promoção do MºPº e em despacho datado de 02/08/02, ordena:
“Fls.171 – Proceda á transcrição conforme o pretendido.
Na sequência do despacho proferido a fls.141 dos presentes autos, renovo a autorização então concedida por mais 90 dias.” (sublinhado nosso).
É ainda o caso das intercepções efectuadas aos telefones nº 969052404 e 968905200, em que o JIC, por despacho datado de 20/12/02 (fls.446), profere o seguinte despacho: “Compulsados os autos, face aos elementos recolhidos, em conformidade com a douta promoção que antecede, e ao abrigo do disposto no art.188º n.º3 do Código de Processo Penal, porque relevantes para a prova relativa aos factos em investigação, ordeno que se proceda á transcrição em auto, que deverá ser junto ao processo, das conversações gravadas:
- no 1 CD’Rom, alvo 17468 (cfr. fls.435)
- no 1 CD’Rom, identificado pelo código 18059 e 18009 (cfr. fls.437 e 438);
Quanto ao mais ordeno, como promovido, a destruição das conversações, sem interesse probatório, gravadas no CD’Rom com o código 18161 (cfr. fls.439).”.
Consequências da violação dos citados nº1 e 3 do artº188:
Nos termos do artº189º do C.P.P.: “Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade.”.
Por outro lado, o artº126º do C.P.P., sob o título “Métodos proibidos de prova”, preceitua:
1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2. (…)
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) (…)
e) (…)
3. Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas a provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4. (…).
É, pois, manifesto que as provas obtidas através de intercepção aos nºs964806421, 936755450, 969052404 e 968905200, porque obtidas com violação dos nºs1 e 3 do artº188º do C.P.P., são nulas e, por conseguinte, não podem ser utilizadas.
Tal como vem sendo decidido pela jurisprudência, trata-se de nulidade insanável Cfr. Ac. Do STJ de 25/09/90 – BMJ nº408/404 e Ac. TRP, de 08/03/00, in www.dgsi.pt.jtrp. que determina a revogação do despacho recorrido de fls.874 e, consequentemente a declaração de nulidade das escutas aos telefones nºs nºs964806421, 936755450, 969052404 e 968905200.
Anulado fica também todo o processado posterior.
*
Por tudo quanto fica exposto, merece provimento o recurso do despacho interlocutório.
Fica, consequentemente, prejudicado o conhecimento do recurso da decisão final.
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Resulta dos autos que o arguido/recorrente se encontra preventivamente preso à ordem deste processo desde 07/11/02.
Apesar de os autos terem sido declarados de especial complexidade, nos termos do nº3 do artº215º do C.P.P. (cfr. despacho de fls.676 a 678, de 07/05/03), o que determina a elevação dos prazos de duração máxima de prisão preventiva (16 meses - nº3 e al.b) do artº215º), esta já se encontra ultrapassada (note-se que o despacho ora anulado é anterior ao despacho de pronúncia e este foi anulado) Cfr. neste sentido, Ac. Do STJ de 06/05/04, in www.dgsi.pt.jstj. .
Assim, há que ordenar a imediata libertação do arguido/recorrente "A".
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DECISÃO:
Pelo exposto e em conclusão, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar procedente o recurso interlocutório interposto do despacho de fls. 874, pelo arguido "A", o qual deverá ser substituído por outro que julgue nulas as escutas aos telefones nºs nºs964806421, 936755450, 969052404 e 968905200 e, como tal inutilizáveis como meio de prova, anulando-se todo o processado posterior.
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Fica prejudicado o conhecimento do recurso interposto da sentença final.
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Ordena-se a imediata restituição do arguido "A" à liberdade.
Passe mandados de libertação imediata.
Comunique, por fax, ao estabelecimento prisional onde o mesmo se encontra detido.
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Sem tributação.