| 864/06.4TBFAF.G1 |  |
RECONHECIMENTO DE SERVIDÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
CONDENAÇÃO ULTRA PETITUM
II - Apesar de pacífico que o direito de servidão é um direito menor relativamente ao de propriedade, certo é que os pressupostos fácticos dos respectivos reconhecimentos são totalmente díspares.
III – Se a parte pediu o reconhecimento de que é proprietária exclusiva e se se decide que é apenas titular de um direito de servidão, tal decisão é nula por se traduzir numa condenação ultra petitum.
I – RELATÓRIO.
1. Albino … e mulher Maria …, propuseram a presente acção declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra João … e mulher Rosa …, pedindo:
a) seja declarado e reconhecido o seu direito de propriedade sobre a água identificada no artigo 1º da petição;
b) seja declarado e reconhecido o seu direito de propriedade sobre o prédio descrito no artigo 11ºda mesma;
c) seja declarado e reconhecido o seu direito de constituírem servidão de aqueduto onerando o prédio dos Réus e dos terceiros identificados nos artigos 29º a 35º para condução da água referida supra na alínea a), a favor do prédio descrito no artigo 11º, com natureza, direcção e formas referidas nos artigos 29º a 35º, mediante o pagamento da indemnização a arbitrar a favor destes;
d) os Réus sejam condenados a reconhecer os direitos das alíneas anteriores e abster-se da prática de quaisquer actos que atentem contra os mesmos.
2. Contestaram os réus invocando que tal direito não lhes assiste, pelos fundamentos que se colhem do respectivo articulado.
Além disso, deduziram reconvenção pedindo que seja declarado e reconhecido serem os legítimos titulares do direito às águas subterrâneas no prédio referido e identificado nos artigos 36º e 37º e captadas através das minas descritas nos artigos 6º a 12º e os Réus e os chamados sejam condenados a reporem a água que captaram no poço referido no artigo 1º da petição inicial às minas atrás referidas, bem como a desaterrar e desobstruir inteira e totalmente as minas e óculos referidos.
Caso não se entenda dever julgar a acção improcedente, deve constituir-se a servidão pela colocação subterrânea de tubo numa rota a abrir, mas apenas à enxada e nunca com máquina escavadora ou similar, no local por onde passam já dois tubos condutores de águas dos Autores e mediante o pagamento da respectiva indemnização.
Terminam pedindo o chamamento dos titulares dos direitos da nua propriedade e usufruto da Coutada da Tapada do Soutinho.
3. Os AA replicaram, o incidente de intervenção principal foi admitido e os intervenientes contestaram.
4. Foi proferido despacho saneador, procedendo-se, de seguida, à fixação dos factos assentes e elaboração da base instrutória.
5. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal, elaborando-se decisão da matéria de facto.
6. Na audiência de julgamento do dia 07 de Julho de 2011, os AA formularam pedido de correcção do pedido, bem como de parte dos factos alegados, com fundamento em manifesto lapso de escrita, que suscitou oposição da parte contrária.
Tendo sido proferido despacho de indeferimento, inserto a fls.443, dele interpuseram recurso de agravo os apelados, ali concluindo do seguinte modo:
— Entendeu o tribunal “a quo” que o pretensão dos ora agravantes de pedir ao tribunal que, tendo em consideração os documentos juntos aos autos, mormente, título aquisitivo quer a certidão do registo, declarasse que aqueles tinham uma servidão de água, e não a propriedade sobre a mesma, não consubstanciava lapso de escrita nem uma redução do pedido.
- Todavia, os agravantes não podem conformar—se com tal entendimento.
- Na verdade, entendem os agravantes que, face dos termos em que foi alicerçada a petição inicial, na qual aqueles pedem o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre a água identificada sobre o ártigo 1° de tal articulado, juntando, para prova do alegado, quer o titulo aquisitivo quer a certidão do registo, dos quais consta expressamente o direito de servidão de água.
- Todavia, caso assim não se considere, o que não se concebe, nem concede, sempre se terá de entender que a pretensão dos AA consubstancia uma redução do pedido, admissível em qualquer altura do processo até ao encerramento da discussão da 1a instância — artigo 273°, n° 2 do Código de Processo Civil.
- Por outro lado, os AA não imputam aos RR a violação do mencionado direito, apenas pretendem que seja constituída a servidão de aqueduto, onerando o prédio dos RR. para condução da água, a favor do prédio dos AA melhor descrito sob o artigo 11° da p.i., mediante o pagamento da indemnização a arbitrar a favor destes.
- Pelo que, mesmo que se entenda que o pedido foi alterado, o que não se concebe nem concede, o certo e que a eventual alteração pretendida não implica a convolação para relação jurídica diversa da controvertida.
Concluem pelo provimento do agravo e pela revogaçao do despacho recorrido, substituindo-se por outro que julgue existir manifesto lapso de escrita ou, caso assim não se entenda, redução do pedido, com as legais consequências.
Foram oferecidas contra-alegações que concluem pela improcedência.
7. A final, veio a ser proferida sentença que, julgando a acção parcialmente provada e procedente e improcedente a reconvençao:
a) reconhece o direito de servidão dos Autores sobre a água explorada através de um poço com a profundidade de 12m e a largura de 1,50 m, argolado, constituído no lado sul – poente do prédio rústico denominado Coutada do Soutinho, também conhecido por Coutada da Tapada do Soutinho, sito no lugar do Souto, freguesia de Seidões, descrito na Conservatória do Registo Predial de sob o nº23…. e inscrito na matriz sob o artº …, água essa que se destina à rega e lima do quintal e consumo doméstico do prédio urbano descrito na CRP sob o …/222888, inscrito na matriz predial da freguesia de Regadas sob o artigo 774º;
b) reconhece o direito de propriedade dos Autores sobre o prédio descrito na CRP sob o …/222888, inscrito na matriz predial da Freguesia de Regadas sob o artº 774º;
c) reconhece o direito dos Autores de constituírem servidão de aqueduto onerando o prédio dos Réus denominado Serrado do Soutinho, situado no lugar do Prado, na freguesia de Seidões, Fafe, formado pelos descritos na Conservatória sob os nºs 21…. e 40…. e pelos inscritos na matriz sob os artºs … e …, no sentido norte – poente, numa extensão de 78 metros a uma profundidade mínima de 80 cm, nos demais termos definidos nos pontos 33) a 39) da fundamentação de facto, mediante o pagamento da indemnização a liquidar;
d) condena os Réus a reconhecer os direitos identificados em a) a c) e absterem-se da prática de quaisquer actos que atentem contra os mesmos;
e) absolve os reconvindos do pedidos formulados pelos reconvintes.
8. Inconformados, apelaram os RR, concluindo nos seguintes termos:
- A douta sentença viola os artºs 661º e 666º, nºs 1, do Código de Processo Civil.
- Ao reconhecer os AA como titulares do direito de servidão à água e ao condenar os RR a reconhecer esse direito, a sentença decidiu sobre objecto diferente do que fora pedido, o direito de propriedade.
- Além disso, por despacho de 08.09.2011 havia sido totalmente indeferido um requerimento dos AA em que se pedia uma alteração do pedido, substituindo o reconhecimento do direito de propriedade por direito de servidão.
- Ora, de tal indeferimento foi interposto recurso, admitido como de agravo para subir em separado e com o primeiro que houver de subir imediatamente e com efeito devolutivo, pelo que se aguarda a sua subida e posterior decisão.
- Assim, não tendo sido deferida a alteração do pedido, é inconcebível que se venha, mesmo antes de decidido o recurso, decidir-se no sentido de uma alteração do pedido indeferida.
- Olvidando-se que proferida uma tal decisão não mais pode o Juiz proferir decisão diversa já que esgotado ficou o seu poder jurisdidonal, donde ter sido violado o disposto no artº 666°, n°1, do CPC, aplicável por força do n°3 do mesmo artigo.
- Além disso, se, por qualquer motivo, se não vier a conhecer do recurso ou este vier a ficar deserto, a decisão aí recorrida passará a definitiva e a constituir caso julgado formal, nos termos do artº 672° do CPC, e de carácter obrigatório no processo, donde também a decisão recorrida viola esse caso julgado.
- Assim, e porque tendo a sentença recorrida feito errada aplicação do disposto nos citados arts. 661° n°1, 666° n°1 e 672° do CPC, deve ser revogada e proferido douto acórdão que julgue a acção totalmente improcedente e absolva os RR do pedido.
- Tendo em conta o factualismo dado como apurado, colhe-se que os recorrentes têm o direito de propriedade às águas subterrâneas do prédio Coutada da Tapada do Soutinho, dos Intervenientes, captadas e conduzidas pela mina existente neste mesmo prédio e no rego a céu aberto até poça ou presa sita no prédio dos referidos Recorrentes.
- Mesmo que não sejam tais águas utilizadas pelos Recorrentes há cerca de 30 anos, tal facto não provoca de modo algum, uma vez que o direito de propriedade não se perde ou extingue pelo seu não uso, a menos que passem a seu possuídas por outrem em condições de poderem ser adquiridas por esse outrem designadamente por usucapião, o que se não verificou.
- Com a construção pelos Autores do poço para exploração e captação de águas subterrâneas do mesmo prédio onde se situa a dita mina, prédio esse denominado Coutada da Tapada do Soutinho, águas captadas pela dita mina acorreram ao poço por via de “infiltrações provocadas” com as escavações e perfurações feitas na construção do poço, o que, violando o disposto no n°2 do artº1394° do CC, ofendeu o alegado direito dos Recorrentes a tais águas.
- Além disso, as águas de tal poço que os Autores pretendem conduzir subterraneamente através de prédios de terceiros, nomeadamente de um dos Recorrentes, e por via do referido em K, não são “águas particulares a que tenham direito”, ou seja, águas que indiscutivelmente lhes pertençam.
- Pelo que falta um requisito, e fundamental, exigido pelo artº 1561° n°1 do CC, para que possa requerer-se a constituição da referida servidão legal de aqueduto, donde o pedido não possa proceder.
- Assim, a douta sentença recorrida violou ainda o disposto nos arts. 1305°, 1394°, 1395° e 1561°, todos do CC, pelo que deve ser revogada e, em consequência, proferido douto acórdão que julgue a acção totalmente improcedente e procedente a reconvenção.
9. Foram oferecidas contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão proferida.
10. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
A. Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. Por escritura pública lavrada no dia 05-12-2005, no Cartório Notarial situada em Fafe, na Urbanização Montenegro, n.º 90 e 98, Deolinda e marido, João e Deolinda Pereira, declararam que são donos e legítimos possuidores, esta em usufruto e aqueles em raiz ou nua propriedade, do prédio rústico denominado Coutada do Soutinho, também conhecido por Coutada da Tapada do Soutinho, sito no lugar do Souto, Freguesia de Seidões, descrito na Conservatória do Registo Predial de sob o n.º 23…015 e inscrito na matriz sob o artigo … [alínea A) dos factos assentes e certidão de fls. 6 e ss.].
2. Na mesma escritura, Deolinda e marido, João e Deolinda Pereira declararam que constituíam pela mesma, a favor do Autor, Albino Marinho Lopes Silva:
a) servidão de água já explorada através de um poço com a profundidade de 12 m e a largura de 1,50m, argolado, constituído no lado Sul/Poente do prédio referido em 1), água essa que se destina à rega e lima do quintal e consumo doméstico do prédio urbano denominado casa de habitação com logradouro, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o …/222888, inscrito na matriz predial da Freguesia de Regadas sob o artigo …, a que atribuem o valor de €500,00, dele cabendo €100,00 ao usufruto e €400,00 à raiz;
b) servidão de aqueduto a constituir naquele prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo …, através de um tubo de três polegadas a instalar subterraneamente, com o comprimento de 88 m, para conduzir aquela água do poço existente nesse prédio e a favor do prédio urbano inscrito sob o artigo 774º, também já referido, a que atribuem o valor de €250,00 [alínea B)].
3. Consta da mesma escritura que os outorgantes convencionam que aquela água é retirada do poço através de duas bombas colocadas na boca do poço, ambas sempre ao mesmo nível e paralelas, bem como as respectivas bóias, sendo a sua manutenção da exclusiva responsabilidade dos respectivos proprietários [alínea C)].
4. Os direitos de servidão referidos em 2) estão inscritos na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o prédio referido em 1), sob as apresentações nº 4, de 13-12-2005 e nº1 de 02-01-2006, respectivamente [alínea D)].
5. Os Autores, Albino Marinho Lopes Silva e mulher, Maria Rosa Gonçalves, estão inscritos como titulares do direito de propriedade sobre o prédio urbano sito na Freguesia de Regadas, no Lugar de Padrões, Quinta, inscrito na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o …/220888, sob a cota G-2, mediante a apresentação nº …, o qual se encontra descrito da seguinte forma:
“Urbano – Casa de rés do chão e 1º andar – 172,5 m2 – logradouro – 10 090,5 m2, Norte – caminho – Sul e Poente – Albino Marinho Lopes Silva (…) – Artigo: 774-.” [alínea E)].
6. Por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Fafe no dia 22-12-1977, João …, também conhecido por João …, declarou vender ao Autor, que declarou comprar, pelo preço de 200 000$00, o prédio constituído por um lote de terreno destinando a construção, com a área de 10.263 m2, já dividido e demarcado, a desintegrar do prédio Coutada do Agro, Agras e Monte do Souto, situado no lugar de Padrões – Quinta, da Freguesia de Regadas, Fafe, inscrito na matriz sob o artº 1…., que confronta do Norte com estradão público, poente com caminho de todo o prédio, nascente com José Rodrigues e Sul com Albertino Nogueira e outros [alínea F)].
7. Depois do referido em 6), os Autores edificaram no terreno aí mencionado a habitação descrita em 5) [artigo 10º].
8. Passando o prédio descrito a 6) a ter a configuração aí mencionada [artigo 11º].
9. Há mais de 20 anos que os Autores vêm roçando o mato do prédio referido em 5) [artigo 12º].
10. Cortando lenha e madeiras [artigo 13º].
11. E, após a construção da habitação descrita em 4), habitando-a [artigo 14º].
12. E cultivando o respectivo quintal com produtos hortícolas, plantando árvores de fruto e pés de videiras [artigo 15º].
13. E colhendo os respectivos frutos [artigo 16º].
14. Nele fazendo obras [artigo 17º].
15. À vista de toda a gente [artigo 19º].
16. Sem qualquer oposição [artigo 20º].
17. Convencidos de que são seus donos [artigo 21º].
18. E de que exercem direito próprio [artigo 22º].
19. Por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Fafe no dia 06-05-1977, Manuel … e mulher, Olinda …, declararam vender ao Réu, que declarou comprar, pelo preço de 99.000$00, o prédio denominado Serrado do Soutinho, situado no Lugar do Prado, na Freguesia de Seidões, Fafe, que confronta do Nascente com Deolinda Pereira e outros, de Poente com José Gil da Veiga de Carvalho Ferreira, de Norte com José Faria da Cunha e Deolinda Pereira, de Sul com a poça e outro, sendo formado pelos descritos na Conservatória sob os números 21.878 e 40.961 e pelos inscritos na matriz sob os artigos 949º e 950º [alínea G) e fls. 44 e ss].
20. Por escritura pública lavrada no dia 23-11-1965, Manuel e mulher, Rosa Leite, declarou doar a António e mulher, Deolinda, além do mais, os seguintes prédios:
a) Campo de Tagilde de Baixo, sito no Lugar de Souto, inscrito na matriz respectiva sob o art. …, que confronta, de Nascente, com outros prédios do doador, de Poente, com Ribeiro, com Norte, com Herdeiros de Francisco Machado, de Sul com a Poça;
b) Leiras de Tagilde, sito no Lugar de Souto, Freguesia de Seidões, inscrito na matriz respectiva sob os arts. …, que confronta, de Nascente, com Ribeiro, de Poente, com Herdeiros de Francisco Machado, de Norte, com Herdeiros de Domingos Leite, de Sul, com José Gil da Veiga [alínea H) e fls. 148 e ss.].
21. Sob a cota G-2, mediante a apresentação 280892, Maria e marido, Francisco estão inscritos como únicos titulares do direito de propriedade sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o …/280892, inscrito na respectiva matriz sob o art. 981º, descrito em tal Conservatória da seguinte forma: “Rústico – Souto – Campo da Mariola – lavrado, mato e lenha – 2 800 m2 – norte e sul Manuel Gil – nascente, Domingos Leite – poente, herdeiros de João Teixeira” [alínea I) e fls. 117 e ss.].
22. Por escritura pública lavrada no dia 27-08-1981 no Cartório Notarial de Fafe, destinada à partilha dos bens deixados por óbito de José …, foram adjudicadas a Maria … e Manuel …, a metade indivisa relativa ao prédio denominado Campo de Mato do Mariola, sito no Lugar de Surribas, que confronta, de Nascente, com Adriano Marinho e outros, de Poente, com Adriano Mendes Salgado Pereira, de Norte e Sul com José Gil Veiga, inscrito na matriz sob os artigos 979º e 980º [alínea J) e fls. 122 e ss.].
23. Por escritura pública lavrada no dia 21-05-1970, no Cartório Notarial de Felgueiras, Manuel Gonçalves Teixeira e esposa, Olinda …, declaram que vendiam ao Réu João … e José …, o direito de, conjuntamente, explorarem águas nos fundos ou subsolos de uma faixa de terreno com a área de 180 m2 do prédio rústico dos vendedores denominado Leira do Soutinho, sito no Lugar do seu nome, Freguesia de Seidões, Concelho de Fafe, inscrito na matriz rústica sob o artigo …, e que faz parte do descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 21…., tendo tal faixa de terreno o comprimento de 36 metros, medidos a partir da extrema Poente para Nascente do citado prédio e a largura de três metros, medidos a partir da extrema Sul para Norte do mesmo prédio [alínea L) e fls.47 e ss.].
24. Consta da mesma escritura que as explorações poderão atingir qualquer profundidade nos primeiros 10 metros da faixa de terreno, medidos a partir da extrema Poente para Nascente e que, na restante parte dessa faixa, as explorações não poderão exceder a profundidade de 3 metros [alínea M)].
25. O poço referido em 2 a) foi construído pelos Autores [resposta ao artigo 5º da base instrutória].
26. Para captar e extrair água [artigo 6º].
27. À vista de toda a gente [artigo 7º].
28. Sem qualquer oposição [artigo 8º].
29. Convencidos de que podem explorar a referida água a favor do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o nº …/222888 e inscrito na matriz da freguesia de Regadas sob o artigo … [artigo 9º].
30. No prédio referido em 6) existe apenas um furo de água [artigo 23º].
31. Que os Autores utilizam para consumo doméstico e rega e lima do terreno de logradouro [artigo 24º].
32. No Verão o furo referido em 30) não produz água suficiente para rega e lima do terreno do logradouro do prédio referido em 6) [artigo 26º].
33. Para conduzir a água do poço referido em 2 a) para o prédio referido em 6), é necessário implantar um tubo subterrâneo, a partir da nascente existente no prédio mencionado em 1) [artigo 27º].
34. Esse tubo terá de atravessar o prédio descrito em 1) no sentido sul – norte numa extensão de 88 metros a uma profundidade mínima de 80 cm [artigo 28º].
35. De seguida, no sentido norte – poente terá de atravessar o prédio descrito em 19) numa extensão de 78 metros a uma profundidade mínima de 80 cm [artigo 30º].
36. Depois atravessa, no sentido norte – poente numa extensão de 202 metros, a uma profundidade mínima de 80 cm, os prédios descritos em 20) e Coutada de S. Cibrão [artigo 31º].
37. De seguida, no sentido sul, atravessa o prédio descrito em 21) numa extensão de 18 metros [artigo 32º].
38. Depois no sentido sul poente atravessa os prédios descritos em 22) numa extensão de 104 metros [artigo 33º].
39. Até atingir um tanque e depósito existentes no prédio referido em 6) [artigo 34º].
40. O trajecto referido em 33) a 39) apresenta desnível [artigo 35º].
41. Que permite à água circular com a força da gravidade [artigo 36º].
42. Os prédios referidos em 33) a 39) são constituídos por terreno de cultivo e sortes de mato, não sendo o mencionado em 35) murado [artigo 37º].
43. Os donos dos prédios referidos em 36) a 39), salvo os Réus, comunicaram ao Autor que autorizam a implantação do tubo acima referido, da forma supra descrita [artigo 38º].
44. No subsolo do prédio referido em 1) existe uma mina [artigo 39º].
45. Tem uma orientação aproximada sul – norte [artigo 40º].
46. Existe um óculo em tempos destinado a visita e limpeza da mina e actualmente obstruído, situado a cerca de 7 metros da Estrada Municipal que dá acesso a Seidões [artigo 41º].
47. Esse óculo é visível para quem caminhe na sua proximidade [artigo 42º].
48. A mina referida em 45) apresenta uma ramificação com orientação aproximada nascente – poente [artigo 43º].
49. Com origem para além do limite do prédio referido em 1) [artigo 44º].
50. A ramificação referida em 48) situa-se num ponto do prédio identificado em 1) onde existe um outro óculo [artigo 45º].
51. Destinado a visita e limpeza das minas [artigo 46º].
52. Esse óculo é visível para quem caminhe na sua proximidade [artigo 47º].
53. Dista 41,50 metros do óculo referido em 46) [artigo 48º].
54. E 47 metros da Estrada Municipal que dá acesso a Seidões [artigo 49º].
55. A partir do óculo referido em 50) a mina tem uma extensão de cerca de 25 metros [artigo 51º].
56. Onde se situa a sua “boca” [artigo 52º].
57. Seguindo a partir daí em rego a céu aberto, sempre pelo prédio referido em 1) [artigo 53º].
58. Até uma poça de represamento situada no prédio referido em 19) [artigo 54º].
59. Os Réus e antepossuidores do prédio referido em 19) durante lapso de tempo que não foi possível apurar, até há cerca de 30 anos, usaram e aproveitaram a água captada e conduzida pela referida mina desde o prédio referido em 1) na rega e lima daquele [artigo 55º].
60. No período referido em 59) cultivavam o prédio referido em 19) [artigo 56º].
61. Colhiam os frutos do mesmo prédio [artigo 57º].
62. À vista e com conhecimento de toda a gente [artigo 58º].
63. Sem qualquer oposição [artigo 59º].
64. Na convicção de que exerciam direito próprio a tais águas captadas e conduzidas da referida forma [artigo 60º].
65.Na convicção exercem direito próprio relativamente ao prédio referido em 19) [artigo 61º].
66. Em meados de Setembro de 2005, os Autores realizaram uma escavação no prédio referido em 1), no lado Sul / Nascente da Estrada Municipal [artigo 62º].
67. Após, os Autores abriram o poço referido em 2 a) [artigo 66º].
68. Que se situa a cerca de 20 metros do óculo referido em 46) [artigo 67º].
69. E a 18 metros da Estrada Municipal [artigo 68º].
B. O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, sendo certo, ainda, que neles se apreciam questões e não razões.
Atento o disposto no artº 710º, nº1, do Código de Processo Civil o agravo só será apreciado se se concluir pela revogação da sentença. Assim, este tribunal começará por conhecer da apelação.
Decidindo:
A primeira das questões suscitadas pelos apelantes é a da violação do disposto nos artº 661º, nº1 e 666º, nº1, do Código de Processo Civil, com fundamento em condenação de objecto diverso do pedido.
Dispõe o artº 668º do Código de Processo Civil que é nula a sentença quando: “a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido; f) Seja omissa no que respeita à fixação da responsabilidade por custas, nos termos do nº4 do artº 659º.”
Tal preceito tem de ser lido em conjugação com o estipulado no nº 1, do artigo 661º do CPC, segundo o qual a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.
Como já repetidamente se vem escrevendo, estamos perante casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia)… São, sempre, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada.
No caso sub judice vem arguido o excesso de pronúncia, isto é, condenou-se os RR em algo que não foi peticionado. Vejamos pois.
Havia sido formulado o pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos AA sobre a água identificada no artigo 1º da petição e, ainda, o direito dos mesmos a constituírem servidão de aqueduto, onerando o prédio dos Réus, para condução da referida água para prédio que àqueles mesmos AA pertence.
A sentença recorrida condenou os recorrentes a reconhecer o direito de servidão dos Autores sobre a dita água, bem como o direito dos mesmos a constituir servidão de aqueduto onerando o prédio daqueles.
Daqui decorre, como é bom de ver, que foi peticionado o reconhecimento do direito de propriedade sobre as águas e foi declarado o direito de servidão sobre elas.
Ciente da delicadeza da questão, a Srª Juiz a quo fez constar a este propósito o seguinte:
«Importa ter presente que o artigo 664º do Código de Processo Civil estatui que o Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, encontrando-se, todavia, condicionado aos factos articulados pelas partes, sem prejuízo dos factos notórios e daqueles de que tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
Os poderes conferidos por esta norma determinam que se interprete o artigo 661º nº1 em sentido flexível, de modo a permitir ao Tribunal corrigir o pedido, quando este traduza mera qualificação jurídica, sem alteração do teor substantivo, ou quando a causa de pedir, invocada expressamente pelo Autor, não exclua uma outra abarcada por aquela.
Os Autores juntaram a escritura de 5 de Dezembro de 2005, que soleniza a constituição do direito, resultando do texto que se trata do direito de servidão da água captada pelo poço existente no prédio dos intervenientes a favor do seu. Tal facto foi desde logo levado á matéria de facto assente.
A servidão confira um direito real limitado resultante da compressão do direito de propriedade e, como tal, é um minus em relação a este.
Á semelhança do que vem sendo defendido nos casos de declaração de ineficácia quando é pedida a nulidade e vice-versa ou nos casos de declaração de nulidade quando é pedida a resolução, não incorrerá o Tribunal na nulidade prevista no artigo 668º nº 1 alínea e) do Código de Processo Civil, reconhecendo o direito de servidão dos Autores».
Todavia, não a podemos acompanhar.
O artº 467º do Código de Processo Civil impõe àquele que apresente petição a obrigação de formular um pedido.
De acordo com o estatuído no artº 264º do Código de Processo Civil, às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções. O juiz pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. Serão ainda considerados na decisão os factos que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
Sendo isto verdade, não podemos esquecer que o artº 268º estabelece o princípio da estabilidade da instância obrigando que ela se mantenha nomeadamente quanto ao pedido, sujeitando a estritos condicionalismos a respectiva alteração, como decorre do artº 273º.
Salienta A. Varela (Manual de Processo Civil, pag. 242) que “é ao titular do direito violado que incumbe requerer do tribunal o meio de tutela jurisdicional adequado à reparação do seu direito. “Nemo index sine actore; Ne procedat index ex officio”.
Acrescenta ele que “a sentença deve manter-se quanto ao seu conteúdo dentro dos limites definidos pela pretensão do autor e da reconvenção eventualmente deduzida pelo réu”.
Nas palavras do nosso mais elevado tribunal, em aresto de 15.10.96 (itij), «Na formulação da pretensão, quer da material quer da processual há uma componente volitiva - o autor manifesta a sua vontade de que seja juridicamente tutelado o seu interesse e que essa tutela envolva a satisfação do seu pedido e na medida da sua formulação. O tribunal não pode conceder uma tutela não pretendida por aquele que a podia ter pedido mas o não fez, não lha pode impor em matéria onde pontifica a disponibilidade das partes.
Tão-pouco representa uma prevalência da justiça formal sobre a justiça material - é o autor quem define o limite da sua pretensão, podendo-o ampliar mais tarde, e o tribunal, ao não o ultrapassar, respeita essa sua vontade» - sublinhado nosso.
E em aresto mais recente, agora datado de 29.03.2012 (itij), volta a reafirmar que «desde que determinada medida de tutela jurisdicional não tenha sido oportunamente pedida, o princípio dispositivo, pedra angular do processo civil e que assegura à parte circunscrever o thema decidendum (art.º 264º do Cód. Proc. Civil), obsta a que o tribunal dela conheça (art.º 661º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil) e a decrete».
«Uma coisa é o deduzir o pedido correcto, em face da causa de pedir e qualificá-lo erradamente e outra, muito diferente, a formulação errada do próprio pedido, considerada a causa de pedir invocada.
No primeiro caso, o autor pede a declaração do direito subjacente à causa de pedir e, por erro seu, qualifica-o em termos de direito, erradamente.
Invoca mal determinada norma jurídica ou determinado princípio jurídico.
No segundo caso, o autor formula um pedido que o juiz jamais poderá vir a julgar procedente, porque se trata de um efeito jurídico que não é o correspondente a tal causa de pedir. Arroga-se ter um direito que não tem» - Roger Bennett da Cunha Lopes no acórdão do STJ de fixação de jurisprudência 3/2001 in DR I Serie de 9.2.2001.
Portanto embora se reconheça que as alterações legislativas, que têm vindo a fazer-se ao Código de Processo Civil, confira um papel mais interventivo ao juiz, tentando, tanto quanto possível, que se aproxime da verdade material, certo é que essa aproximação não pode, de modo algum, traduzir-se em atropelo de princípios basilares como é o do pedido em processo civil.
Daí que se tenha ainda por oportuna a afirmação contida no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 1991, in Revista da Ordem dos Advogados, nº 51, p.525, de que cabe aos tribunais «a confirmação ou a não confirmação da pretensão determinada, ou pedido, que o autor lhes dirija, e não (em princípio) a descoberta de formas diversas da composição do litígio».
Será, todavia, que nos deparamos com uma decisão que é um menos relativamente ao mais que é pedido? Não o cremos.
Apesar de pacífico que o direito de servidão é um direito menor relativamente ao de propriedade, este sim com um conteúdo pleno, certo é que os pressupostos fácticos dos respectivos reconhecimentos são totalmente díspares. Nas palavras do acórdão da RLx de 15.08.2008, não se verifica uma relação concêntrica entre as causas de pedir. Tem completa pertinência o apelo dos recorrentes às palavras do Prof. Autor Varela (RLJ, Ano 115-220), nos termos das quais o direito de servidão de águas apenas confere um aproveitamento confinado aos limites do título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante, enquanto na propriedade há um direito pleno sobre a coisa.
A nossa jurisprudência recente continua a apontar no sentido de que não pode o tribunal substituir-se à parte no pedido formulado, sendo paradigmáticos dois acórdãos, da Relação de Coimbra e do STJ, datados respectivamente, de 28.01.2009 e 29.03,2012 (itij).
Diz-se no primeiro que « Viola o princípio do pedido, enquanto emanação do princípio do dispositivo, a sentença que julga improcedente o pedido de reconhecimento do direito de servidão de passagem alegadamente constituída por usucapião, por falta de prova dos requisitos desta e em contrapartida e ex officio declara constituída uma servidão legal de passagem por encravamento voluntário relativo do mesmo prédio e fixa indemnização agravada, o que, assim condenando em objecto diverso do pedido, conduz à sua nulidade (artigo 661.º e n.º 1, alín. e), do 668.º, do Código de Processo Civil».
No segundo usa-se critério, quanto a nós, ainda mais apertado ao decidir que «Se a parte pediu o reconhecimento de que é proprietária exclusiva e se se decide ser a mesma comproprietária, tal decisão é nula por violar o princípio da conformidade da instância na sua valência objectiva, traduzindo-se numa condenação ultra petitum».
Portanto, neste último, apesar de ser pedida a propriedade plena e ter sido reconhecida apenas a compropriedade, o STJ entendeu que aquele citado princípio se mostrava ofendido.
Também nós julgamos que a decisão que ultrapasse o pedido formulado, sem modificação objectiva da instância, passando a abranger pedido qualitativamente diferente, padece da nulidade prevista na já citada aliena e), do nº1, do artº 668º do Código de Processo Civil, circuntância que ocorreu no presente caso.
A sentença recorrida é, por isso, nula, procedendo, nesta parte, a apelação.
Impõe-se, em conformidade, fazer uso da regra contida no artº 715º do Código de Processo Civil, nos termos da qual embora o tribunal de recurso declare nula a sentença da 1ª instância, não deixará de conhecer do objecto da apelação.
Sabemos que os apelados intentaram acção em que pediram o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre a água identificada nos autos e, ainda, o direito dos mesmos a constituírem servidão de aqueduto, onerando o prédio dos Réus, para condução da referida água para prédio que àqueles mesmos AA pertence.
Como também é sabido que, de acordo com o disposto no artº 342º do Código Civil, àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito invocado.
Ora, cremos ser pacífico nos autos - até face à posição assumida pelas partes desta acção - que os AA não gozam de qualquer direito de propriedade sobre a água.
Sendo as águas nascidas no prédio particular, são particulares (artº 1386º, nº1, a) do CC), e, portanto, teriam os apelados de alegar e provar factos demonstrativos de que adquiriram tal direito sobre as mesmas, por prescrição aquisitiva ou usucapião - cfr. arts. 1390º nºs 1 e 1287º e segs., ainda do Código Civil.
Os AA alicerçaram o seu pedido no contrato, celebrado por escritura pública que fizeram juntar aos autos, nos termos do qual Deolinda e marido, João e Deolinda Pereira declararam que constituíam a favor do Autor, Albino uma servidão de água já explorada através de um poço, bem como servidão de aqueduto a constituir no mesmo prédio rústico. Neste título aquisito, em momento algum declaram que transferem qualquer direito de propriedade.
Face aos posteriores termos em que se desenvolveu a lide, nomeadamente alteração do pedido, alegações de agravo e contra-alegações da apelação, julgam-se desnecessárias quaisquer outras considerações teóricas sobre a matéria.
O pedido de reconhecimento de propriedade tem de improceder e o de servidão de aqueduto, porque nele alicerçado, terá a mesma sorte.
Relativamente ao pedido reconvencional, não nos merece censura a decisão recorrida.
Os RR, aqui apelantes, peticionaram que seja declarado e reconhecido serem os legítimos titulares do direito às águas subterrâneas no prédio identificado nos artigos 36º e 37º e captadas através das minas descritas nos artigos 6º a 12º e os reconvindos e os chamados sejam condenados a repor a água que captaram no poço referido no artigo 1º da petição inicial às minas atrás referidas, bem como a desaterrar e desobstruir inteira e totalmente as minas e óculos referidos.
Este prédio corresponde àquele que se encontra inscrito sob o artigo rústico 951º, o mesmo de cujas águas os reconvindos se arrogam proprietários.
Volta aqui a repetir-se o que atrás se escreveu, isto é, que, sendo as águas nascidas no prédio particular, são particulares (artº 1386º, nº1, a) do CC), e, portanto, teriam os apelantes de alegar e provar factos para demonstrar que adquiriram tal direito sobre as mesmas por prescrição aquisitiva ou usucapião - cfr. arts. 1390º nºs 1 e 1287º e segs., ainda do Código Civil.
Ora, esta pretensão padece, desde logo, da circunstância de os recorrentes não terem conseguido provar que a água a que se reportam e sobre a qual têm exercido actos de posse tenha a sua nascente no aludido prédio.
Como refere a Srª Juiz a quo existem até indícios do contrário, pois que a ramificacção nascente-poente da mina tem origem para além do mencionado prédio – cf. ponto 49 da factualidade assente na sentença.
Assim, fica provado que os apelantes têm praticado actos de posse sobre a água referida nos pontos 44 a 65 da sentença, sem oposição, na convicção de exercerem um direito próprio, mas não se provou que essa água é aquela que nasce no prédio dos apelados.
Finalmente, também não demonstram que esse direito lhes tenha sido transmitido, nem juntam documento do qual resulte a presunção dessa propriedade.
Improcede, por isso, a apelação quanto ao pedido reconvencional.
Quanto ao agravo, cujo conhecimento decorre da revogação da sentença:
Com ele pretendem ao agravantes que seja revogado o despacho - inserto a fls.443 - que indeferiu o pedido de de correcção do pedido, bem como de parte dos factos alegados, com fundamento em manifesto lapso de escrita.
Já foi suficientemente relatado que os AA alegaram ser proprietários da água, peticionaram o reconhecimento do direito de propriedade e juntaram uma escritura que lhes concede uma servidão, sendo este último direito que levaram ao Registo Predial.
Dizem tratar-se de manifesto lapso de escrita e pretende a correcção respectiva, por forma a que passe a constar “direito de servidão” onde consta “direito de propriedade”.
De todo o modo, se assim não se entender, têm como válida, e querem, uma redução do pedido, passando a pedir apenas o reconhecimento da servidão.
Recorde-se que houve oposição da parte contrária.
Quanto à redução do pedido, rege o artº 273º, nº2, do Código de Processo Civil, nos termos do qual pode o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido.
Todavia, pelos exactos fundamentos que se deixaram consignados no conhecimento da apelação que conduziranm à declaração de nulidade da sentença, entre direito de servidão e direito de propriedade não estamos perante um menos relativamente a um mais, donde não se pode dizer que se traduza numa redução a mudança do respectivo pedido.
E quanto ao erro de escrita?
O artº 249º do Código Civil preceitua que o simples erro de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta.
Da declaração que consubstancia a petição inicial, inquestionavelmente que não se colhe qualquer erro de escrita. Tal peça, em si, assume plena congruência, dizendo que os AA têm determinado direito de propriedade, que lhes foi transmitido e que o têm exercido de modo pleno e exclusivo, com convicção de que é próprio.
Concluem pelo respectivo reconhecimento.
É certo que os elementos probatórios juntos não o corroboram, mas trata-se já de uma questão de procedência e não de lapso. Arrogaram-se de um direito que demonstraram não ter, mas tal não equivale, de modo nenhum, a um lapso de escrita.
Como, do mesmo modo, se decidiu no acórdão da RP de 10.3.2009 (dgsi), «O que se torna necessário é que tal erro decorra do simples contexto da declaração e sem que possam ser atendidos documentos a ela atinentes, revelando-se patente, manifesto, evidente, ostensivo, indiscutível, crasso, palmar, acarretando a completa ilogicidade da pretensão do declarante» (sublinhado nosso).
Portanto, bem andou o tribunal a quo quando indeferiu a pretensão, pelo que o agravo não merece provimento.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em:
a) negar provimento ao agravo;
b) julgar parcialmente procedente a apelação, revogando a sentença no que ao pedido dos AA respeita, absolvendo os RR do mesmo;
c) confirmar a sentença recorrida quanto ao pedido reconvencional.
*
Custas do agravo pelos agravantes e da apelação por ambas as partes, em função do respectivo decaimento.
Guimarães, 15.11.2012
Raquel Rego
António Sobrinho
Isabel Rocha
Sumário (da responsabilidade da relatora):
I – Não consubstancia erro de escrita a alegação de factos e a formulação de pedido desconformes aos documentos juntos com a petição inicial.
II - Apesar de pacífico que o direito de servidão é um direito menor relativamente ao de propriedade, certo é que os pressupostos fácticos dos respectivos reconhecimentos são totalmente díspares.
III – Se a parte pediu o reconhecimento de que é proprietária exclusiva e se se decide que é apenas titular de um direito de servidão, tal decisão é nula por se traduzir numa condenação ultra petitum.