Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 42/13.6TBMDB.G1 |  |
ATRAVESSADOURO
2- Mesmo que assim não se entendesse, teria ocorrido desafectação tácita, por ter cessado a finalidade que visava satisfazer.
I- Relatório
MANUEL A, B.I. n.º 2.865.007, residente no Lugar de B, 4880 Vilar de Ferreiros, Mondim de Basto, instaurou, ao abrigo da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, acção popular, sob a forma de processo ordinário, contra MARCELINO M e a esposa MARIA A, residentes no Lugar de P, 4880 Atei, Mondim de Basto, pedindo que seja declarado e reconhecido do domínio público o caminho de passagem a pé, animais, alfaias agrícolas e veículos automóveis e de tracção animal que liga o lugar do Eiral às azenhas do ribeiro dos Grelhos e Serra da Estrela, na circunscrição territorial da freguesia de Atei, Mondim de Basto, e melhor identificado nos artigos 9.º a 33.º da petição inicial.
O A. pediu ainda que os RR. sejam:
- Condenados a retirar e repor o leito do caminho ao estado em que se encontrava antes da colocação do entulho e pedras colocados no leito do caminho no dia 13 de Março e 28 de Março de 2012, garantindo a circulação ao longo do seu percurso e sem qualquer restrição;
- Condenados a não mais perturbarem a livre utilização do mencionado caminho público.
Para tanto, alegou, em síntese, que existe um caminho público, denominado “Gongeba”, na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, que se inicia no lugar do Eiral e se projecta até ao ribeiro de Grelhos, com uma extensão de 250 metros e que apresenta as características descritas nos artigos 13.º a 26.º e 28.º a 31.º da petição inicial, fruído há mais de 100 anos pela generalidade das pessoas, nos termos narrados nos artigos 27.º e 32.º a 40.º desse articulado, cuja fruição os réus se encontram a obstaculizar desde Março de 2012, colocando entulho e pedras no leito do caminho, na parte em que confronta com imóveis que lhes pertencem, por se arrogarem proprietários desse trato de terreno.
Procedeu-se à publicitação da acção.
Procedeu-se à citação do Município de Mondim de Basto e da Junta de Freguesia de Atei, não tendo sido oferecida contestação por essas entidades.
Os RR. contestaram, invocando a ilegitimidade activa do autor e impugnando a existência do descrito caminho público.
Concluíram pela improcedência da presente acção.
O autor replicou, pugnando pela improcedência da excepção dilatória arguida pelos RR.
Foi proferido despacho saneador, onde, além do mais, se decidiu julgar improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa.
Após realização de audiência de julgamento, foi proferida sentença.
Pelo Tribunal a quo foram considerados provados os seguintes factos:
1- Na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, descortina-se um trato de terreno, com a extensão aproximada de 296,10 metros, o qual, atendendo o sentido norte/sul, tem o seu início no largo do Eiral e termina num terreno agrícola de um filho dos réus (Rui P), nas imediações das ruínas de um moinho de água/azenha, existentes nas margens do Ribeiro dos Grelhos, afluente do Rio Tâmega - cfr. art. 9.º a 12.º, 15.º, 20.º e 31.º da p.i.
2-(…) delimitado ao longo de todo o seu percurso por terrenos particulares de cultivo agrícola, confrontando de um lado com os prédios pertencentes aos réus e do outro com prédios de que o autor é proprietário, aos quais pode aceder através desse trato de terreno, embora disponha de outros acessos - cfr. art. 12.º a 14.º, 20.º, 21.º, 30.º e 41.º da p.i. e 37.º da cont.
3-(…) que no seu início, atendendo o sentido norte/sul, apresenta uma largura de 4 metros, ao longo de uma extensão aproximada de 40 metros, onde possui o piso com cubos em granito, após o alargamento e beneficiação da responsabilidade do Município de Mondim de Basto - cfr. art. 17.º e 22.º a 25.º da p.i.
4- (…) após o que prossegue para sul, com largura variável, de sensivelmente 1,5 a 3 metros, apresentando-se o piso em terra batida, dura e compactada e as margens definidas por muros em pedra delimitadores dos prédios que com ele confrontam, em parte significativa do percurso - cfr. art. 18.º, 19.º e 26.º da p.i.
5- Há mais de 100 anos que o trato de terreno identificado em 1 vem sendo utilizado para acesso aos terrenos agrícolas que com ele confrontam, bem como para aceder ao terreno actualmente pertencente a Rui P e a outros dois terrenos pertencentes a terceiros, pelos proprietários destes imóveis e respectivos colaboradores, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a servir-se de coisa afecta ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público - cfr. art. 27.º, 29.º, 30.º, 34.º a 40.º da p.i.
6 -(…) e, desde há mais de 100 anos e até pelo menos 1986, era utilizado pelos agricultores da freguesia de Atei, para transportarem o grão que produziam, até à azenha aludida em 1, para ser transformado em farinha, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a servir-se de coisas afectas ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público - cfr. art. 27.º, 31.º, 32.º e 34.º a 40.º da p.i.
7-Por escritura pública, outorgada em 10/09/1993, no Cartório Notarial de Mondim de Basto, Maria M declarou vender ao réu, pelo preço global de 847.738$00, sete imóveis sitos na freguesia de Atei, entre os quais se contava o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 195 e o prédio urbano ali descrito sob o n.º 200, tendo o réu declarado adquirir os bens nos termos exarados – cfr. art. 12.º, 14.º e 16.º da cont.
8-Os prédios rústicos e o prédio urbano pertencentes aos réus constituem uma unidade agrícola - cfr. art. 42.º da p.i.
9-Em data não concretamente apurada, por pessoas não identificadas, foram colocadas pedras de grandes dimensões no início do trajecto indicado em 4, impedindo a circulação de tractores e alfaias agrícolas, apenas sendo aí possível a passagem apeado, com alguma dificuldade - cfr. art. 43.º, 44.º, 46.º, 49.º e 50.º da p.i.
10-Ao longo do trajecto indicado em 4 existem videiras em bardos e ramadas, que cobrem o trato de terreno - cfr. art. 38.º da cont.
11-O Município de Mondim de Basto e a Junta de Freguesia não fizeram nenhuma intervenção no trajecto indicado em 4 - cfr. art. 42.º da cont.
12-Existe uma mina de água, que está praticamente à superfície, apenas coberta por lajes em pedra, próximas da entrada da propriedade dos réus - cfr. art. 43.º e 44.º da cont.
Pelo Tribunal a quo foram considerados não provados os seguintes factos:
1-O trato de terreno identificado no facto provado n.º 1 era conhecido como “caminho da Gongeba” - cfr. art. 16.º da p.i.
2-(…) entronca com outros caminhos públicos e privados - cfr. art. 28.º da p.i.
3-(…) era utilizado para a circulação de veículos automóveis, tractores e alfaias agrícolas - cfr. art. 27.º da p.i.
4-(…) era utilizado para a circulação dos habitantes dos lugares do Eiral, Minhatoso, Loureiro, Serra da Estrela e Portela e servia para a intercomunicação da freguesia de Atei - cfr. art. 27.º, 29.º, 34.º e 35.º da p.i.
5-As videiras indicadas no facto provado n.º 10 foram plantadas pelos réus e por antepossuidores dos seus prédios, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém - cfr. art. 38.º da cont.
6-A mina de água aludida no facto provado n.º 12 serve única e exclusivamente o prédio dos réus e, a sua fragilidade implica que a circulação apenas seja efectuada com alguns cuidados e reservas - cfr. art. 43.º, 44.º e 47.º da cont.
Com base nos factos provados acima indicados, foi proferida a seguinte decisão : « Em face de todo o exposto, julgam-se parcialmente procedentes os presentes autos de acção popular, sob a forma de processo ordinário, instaurados por MANUEL A contra MARCELINO M e MARIA A, e, consequentemente, decide-se:
a) Declarar integrar o domínio público o caminho descrito nos factos provados n.ºs 1 a 6, condenando-se os réus MARCELINO M e MARIA A a reconhecê-lo e a se absterem de qualquer acto de perturbação da livre utilização do mencionado caminho público;
b) Julgar improcedente o peticionado pelo autor MANUEL A a fls. 9, sob a alínea b), absolvendo-se os réus MARCELINO M e MARIA A de tais pretensões».
Os RR. recorreram desta sentença e formularam as seguintes conclusões:
1ª -Neste recurso coloca-se uma única questão: a de saber se em face da matéria de facto apurada e dada como assente se pode concluir, como concluiu o tribunal a quo, que o trato de terreno em litígio é um caminho público.
2ª -Os réus entendem que não e, salvo o devido respeito, que é muito, entendem que o tribunal a quo fez um errado julgamento da questão, tendo feito uma errada aplicação do direito aos factos. Senão vejamos:
3ª -A questão da dominialidade de determinados acessos gerou acesa controvérsia, apenas serenada (mas não totalmente resolvida) com a prolação do Assento do STJ de 19 de Abril de 1989, hoje com valor de acórdão uniformizador de jurisprudência, que fixou a seguinte doutrina: "são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.
4ª-De acordo com a jurisprudência que entretanto pacificamente se firmou nos nossos tribunais superiores deve o referido Assento ser interpretado restritivamente, no sentido de que a publicidade dos caminhos exigirá ainda a sua afetação a utilidade pública, isto é, que a sua utilização tenha por objetivo a satisfação de interesses coletivos de certo grau ou relevância.
5ª- Acontece que a relevância deste uso coletivo só poderá levar a que um caminho seja qualificado como público se o fim visado por essa utilização comum tiver como destino a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais, uma vez que só aquela faz surgir o interesse público necessário para integrar o uso público relevante.
6ª -"( ... ) para se decidir da relevância necessária dos interesses públicos a satisfazer por meio da utilização do caminho ou terreno para este poder ser classificado como público, há que ter em conta em primeira linha, por um lado, o número normal de utilizadores, e, por outro lado, a importância que o fim visado tem para estes, à luz dos seus costumes colectivos e das suas tradições e não de opiniões externas",conforme se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.1.2004 (in CJ STJ, ano XII, tomo I, págs.19/23).
7ª-Diz-se ainda neste Acórdão: "Se cada pessoa, isoladamente considerada, utiliza o caminho ou terreno apenas com vista a um fim exclusivamente pessoal ou egoístico, distinto dos demais utilizadores do mesmo caminho ou terreno, para satisfação apenas do seu próprio interesse sem atenção aos interesses dos demais, não é a soma de todas as utilizações e finalidades pessoais que faz surgir o interesse público necessário para integrar aquele uso público relevante. Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais."
8ª -No caso dos autos e com pertinência para a questão, resultou apurada:
- a existência na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, de um trato de terreno com a extensão aproximada de 296,10 metros, o qual, atendendo o sentido norte/sul, tem o seu início no largo do Eiral e termina num terreno do filho dos Réus (Rui P), nas imediações das minas de um moinho de água/azenha existentes nas margens do Ribeiro dos Grelhos, afluente do Rio Tâmega, que dava e dá acesso a terrenos agrícolas que com ele confrontam, que pertencem aos Réus e ao Autor, bem como para aceder àquele terreno do filho dos Réus e aos terrenos da testemunha Augusto C (como melhor se visualiza na imagem aérea do google junta pelos peritos com o seu segundo relatório, de esclarecimentos, e por eles devidamente assinalada);
-que há mais de 100 anos, tal tracto de terreno vem sendo utilizado para acesso àqueles terrenos agrícolas, pelos proprietários destes imóveis e respectivos colaboradores, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer se seja, na convicção de estarem a servir-se de coisa afecta ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público;
- e, pelo menos até 1986, era utilizado pelos agricultores da freguesia de Atei, para transportarem o grão que produziam, até à referida azenha para ser transformado em farinha, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a servir-se de coisas afectas ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público.
- o Município de Mondim de Basto e a Junta de Freguesia não fizeram nenhuma intervenção naquele tracto de terreno, ressalvados os 40 metros iniciais, que foram calcetados pelo Município de Mondim de Basto.
9ª-Conforme matéria que foi dada como não provada e tinha sido alegada pelo autor na acção:
- Trata-se de um trato de terreno que nunca fez a ligação a qualquer lugar ou povoação, começa no largo do Eiral e o seu percurso termina alguns metros à frente, num campo que pertence ao filho dos Réus (Rui P).
- Nunca foi utilizado para a circulação dos moradores dos lugares do Eiral, Minhatoso, Loureiro, Serra da Estrela e Portela (o lugar da Portela até é desconhecido pelo Município de Mondim de Basto - conforme decorre da resposta ao quesito 27º dos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos no seu relatório pericial), nem faz a ligação do largo do Eiral a qualquer povoação, lugar, caminho, estrada ou acesso (cfr. art. 4º da matéria de facto não provada).
- Nunca serviu para a intercomunicação interna da freguesia de Atei, nem para o acesso do público em geral aos seus terrenos florestais e agrícolas (cfr. art. 4º da matéria de facto não provada).
- Ao longo do seu trajecto não entroncam outros caminhos públicos e privados (cfr. art. 2º da matéria de facto não provada).
- Nunca foi utilizado para a circulação de veículos automóveis, tractores e alfaias agrícolas (cfr. Art. 3º da matéria de facto não provada).
- E nunca, este trato de terreno, foi conhecido como" caminho da Gongeba" (cfr. art. 1º da matéria de facto não provada).
10ª -Acresce que não se provou que o trato de terreno em causa tenha sido construído e mantido pelo Município ou pela Freguesia, sendo certo que o próprio Município não o considera pertencente ao seu domínio, como decorre da informação prestada pelo mesmo, junta aos autos, não faz parte da sua cartografia, nem da cartografia da Junta de freguesia, e nunca esteve sob a jurisdição de qualquer uma destas pessoas colectivas publicas.
11ª-Aliás, ambas foram citadas da acção e nada disserem, ou fizeram, sendo o seu silêncio revelador do seu total desinteresse pelo desfecho da acção.
12ª -Assim, sendo a relatada a factualidade a ponderar, não se vê como dela o Tribunal a quo pôde extrair estarmos perante um caminho (atente-se que em lado algum dos factos provados se faz referência a caminho, mas tão somente a tracto de terreno ou trajecto), e muito menos, como sendo um caminho público.
13ª-Na verdade, ao invés de um uso alargado, visando a satisfação de um interesse comunitário, estamos antes em presença de um tracto de terreno que se limita a permitir o acesso a 5 (cinco) terrenos agrícolas, pertença de 4 proprietários (a testemunha Augusto C é dono de dois terrenos), que para esse efeito o utilizam (não obstante terem outros acessos), assim denunciando um uso circunscrito e subordinado a interesses de carácter meramente privatístico.
14ª-A apreciação da utilidade pública de um caminho deve ser objecto de um juízo de actualidade, ou seja, há-se ser apreciada pelo tribunal, atendendo à situação que se verifica na data em que a acção é proposta.
15ª -Ora, dos factos dados como provados resulta de forma clara e inequívoca que o trato de terreno em causa tinha apenas dois propósitos, o acesso dos proprietários confinantes aos seus prédios e a utilização do moinho pelos agricultores da freguesia de Atei.
16ª -O moinho está hoje completamente em ruínas e, pelo menos desde 1986, que não é usado, pelo que, a partir dessa data, os agricultores de Atei deixaram de por ali passar.
17ª -Como atrás melhor se referiu, o trato de terreno em causa inicia-se no Largo do Eiral e termina metros à frente, num terreno do filho dos Réus, pelo que, estando hoje completamente em ruínas o moinho que motivava a circulação dos agricultores da freguesia de Atei pelo trato de terreno em causa, deixou este de ter qualquer interesse, que se restringe hoje, à utilização individual de cada um dos quatro proprietários confinantes, não obstante disporem de outros acessos para esses prédios.
18ª-Assim, mesmo a considerar-se que o caminho se destinou em tempos à satisfação de um fim ou utilidade pública (o que é duvidoso, pois como referem os Senhores Peritos no ponto 3 do seu 2º relatório/esclarecimentos, há várias possibilidades de acesso aos moinhos para além do terreno/caminho/carreiro em apreço, embora poderão implicar ter de passar por terrenos de outros), certo é que tal fim ou utilidade pública desapareceu e neste momento só serve o interesse de quatro pessoas, os proprietários dos terrenos confrontantes, deixando, assim, de ter qualquer utilidade para a população em geral.
19ª -Não existe um uso intensivo, generalizado e comum às populações.
20ª -Não existe actualmente um interesse objetivo do público em geral, não existe um fim comum a uma generalidade de utilizadores, não existe um destino comum que vise a satisfação de uma utilidade publica, mas a soma de utilidades individuais dos proprietários dos prédios confinantes que utilizam o trato de terreno em causa para fins exclusivamente pessoais e egoísticos.
21ª-Ora, só se poderia sustentar a existência de um caminho público se existisse um fim comum a uma generalidade de utilizadores e o destino dessa utilização fosse a satisfação de uma utilidade pública e não a soma de utilidades individuais.
22ª-Acresce que expressão "uso desde tempos imemoriais" não significa apenas utilização desde tempos de que já não há memória humana, mas uma utilização que se mantenha na actualidade.
23ª-Assim, não havendo uma utilidade pública no uso do trato de terreno em causa nunca o mesmo poderia ser qualificado como caminho publico, como foi, pelo que a douta sentença recorrida padece, assim, de erro de julgamento.
24ª-Aliás, também o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo foi dessa opinião, ao referir que o uso dessa faixa de terreno pelos proprietários das parcelas agrícolas confinantes denotava um uso circunscrito e subordinado a interesses de carácter meramente privatístico.
A este propósito refere na sentença a fls 25: "Quanto à sua afectação à utilidade pública, entendo que a fruição pelos proprietários das parcelas agrícolas localizadas nas imediações da faixa de terreno, denota um uso circunscrito e subordinado a interesses de carácter meramente privatístico, não se perspectivando que tal utilização tenha de "per si" por objecto a satisfação de interesses colectivo de certo grau e relevância".
25ª-No entanto, e não obstante ter dado como assente que a utilização do trato de terreno em causa pelos agricultores de Atei, para se deslocarem até ao moinho, já não é feita há pelo menos 29 de anos, estando o moinho completamente em ruínas, declarando ter ficado "( ... ) evidenciado que a fruição justificativa da utilidade pública do caminho público se terá estendido até 1986, encontrando-se hoje em ruínas o moinho que explicava o trânsito das pessoas" (. . .)"tendo a coisa sido deixada de usar pelo público", inexplicavelmente o Meretíssimo Juiz acabou a concluir que estavam reunidos todos os pressupostos para ser reconhecida a existência de um caminho publico no identificado tracto de terreno, considerando que “ ( ... ) a utilização pelos agricultores de Atei para se deslocarem até ao moinho revela uma afectação à utilidade pública dessa faixa de terreno (utilização que, como o próprio evidenciou, actualmente não existe).
26ª-Acresce que para que o caminho seja qualificado como público, para além da sua afectação à utilidade pública, é necessário o seu uso directo e imediato pelo público desde tempos imemoriais.
27ª-De facto, os caminhos apenas podem ser considerados públicos quando estão na disponibilidade imediata e indiscriminada do público. São "destinados ao uso de toda a gente", como escreve C. Gonçalves Rodrigues, "Da Servidão Legal de Passagem", Almedina, 1962, p. 218.
28ª -Ora, o público é caracterizado pela indiscriminação.
29ª -E, no caso dos autos, isso não se verifica, pois que se demonstrou que o trato de terreno é utilizado apenas pelos donos (e seus colaboradores) dos terrenos que com ele confinam, e mesmo anteriormente, até 1986, não era utilizado pelo público em geral, mas apenas pelos agricultores da freguesia de Atei que cultivavam grão, pelo que nunca foi utilizado por um público indiscriminado e generalizado, mas por um público restrito e circunscrito.
30ª- Daí que, com todo o respeito, a douta sentença recorrida decidiu ainda mal ao concluir pelo uso directo e imediato do público do trato de terreno em litígio, desde tempos imemoriais.
31ª- Para além do notório erro de julgamento na classificação do trato de terreno dos autos como sendo um caminho público, a douta sentença recorrida decidiu ainda erradamente ao considerar que, incumbia aos réus alegarem, na contestação, como argumento defensivo, a desafectação tácita do caminho, e ao não o terem feito, não podia o tribunal suprir "ex officio" tal omissão e, nessa medida mostrava-se vedado ao Tribunal conhecer tal excepção peremptória não invocada, consequentemente teria de " ( ... ) proceder a primeira das pretensões aduzidas pelo autor (com a ressalva decorrente do que ficou provado quanto às características do caminho público em causa), bem como o pedido de condenação dos réus a respeitarem-no.
32ª-Com efeito, em termos de regras gerais sobre o ónus da prova, opera o preceituado no disposto no artigo 342º do Código Civil, ou seja, àquele que invoca um direito, cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo (nºl) e a prova dos factos extintivos do direito, compete àquele contra quem a invocação é feita (nº2).
33ª- Ao autor, incumbia, portanto, fazer prova de que o trato de terreno em litigio reúne as características conducentes à sua caracterização como caminho publico e, como atrás melhor se aduziu, não a conseguiu fazer, pelo que a acção teria necessariamente de ser julgada improcedente.
34ª-Ao considerar que incumbia aos réus alegarem a desafectação tácita do terreno do domínio público na contestação e provarem tal alegação, o tribunal a quo subverteu as regras do ónus da prova e passou para os réus um ónus (de alegação e prova) que a lei não impõe.
35ª-Os réus conseguiram através da sua contraprova infirmar os factos alegados pelo autor constitutivos do seu direito e mais não lhes era exigível, sendo certo que na contestação não deduziram reconvenção.
36ª-Note-se que para decidir pela verificação da desafectação tácita do caminho do domínio público o tribunal não carece que tal alegação tenha de ser feita na contestação.
37ª-Na verdade, a partir do momento que o tribunal dá como demonstrado que o trato de terreno em litígio perdeu a utilidade pública que tinha, é o quanto basta para considerar a ocorrência da desafetação tácita do terreno do domínio publico para o domínio privado da pessoa colectiva de direito público.
38ª-Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/07/2010, proc. nº 135/2002.P2.s1 (htpp:/ /www.dgsi.pt), a "desafectação tácita verifica-se sempre que uma coisa deixa de servir ao seu fim de utilidade pública e passa a estar nas condições comuns aos bens do domínio privado da Administração" (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Voz. II, 9º ed, pág. 957). E mais à frente escreve o mesmo autor:
" A desafectação tácita das coisas públicas tem, pois, de ser aceite em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica.
39ª -E muitos mais acórdãos existem sobre esta matéria nos quais é considerado pelo tribunal a desafectação tácita do caminho público e em nenhum deles foi deduzida tal excepção pelos réus na contestação.
40ª-Assim, a decisão recorrida viola o princípio "pro accione" e contraria ainda os princípios jurídicos do NCPC, designadamente da "cooperação", "dever de gestão processual" e "boa fé processual", o qual veio reforçar os poderes do Juiz no processo e permitir-lhe uma intervenção mais activa.
41ª-Conforme dispõe o nº3 do artigo 5º do NCPC, sob a epigrafe "Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal": O Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (dr nº3).
42ª-Acresce que face à prova produzida nos autos, decorre claramente que o trato de terreno em litígio não tem as características de caminho, mas de um simples atravessadouro.
43ª-Com efeito, os atravessadouros ou atalhos são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, sendo os seus leitos parte integrantes desses prédios, os caminhos públicos, por sua vez, destinam-se a estabelecer ligações de maior interesse, em geral entre povoações, e os respectivos leitos fazem parte integrante desses prédios.
44ª- Ora, como se referiu, o trato de terreno em litígio:
- inicia-se no largo do Eiral e termina num campo agrícola;
- apenas proporciona a sua utilização pelos donos dos terrenos confrontantes, para efeitos de acesso, tem serventia apenas para estes proprietários e não tem utilidade nem é usado por mais ninguém;
- não se destina a estabelecer ligações entre caminhos, lugares nem povoações, nem está afecto à satisfação de relevantes interesses públicos;
- a sua largura não permite o trânsito automóvel;
- a existência de videiras em bardos e ramadas que o cobrem;
- não pertence ao domínio do município ou da freguesia.
45ª-Como se decidiu no Acórdão de 10/11/1993, do Supremo Tribunal de Justiça (proc. nº 84 192):
" Os atravessadouros ou atalhos, por seu turno, são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, sendo os seus leitos parte integrante desses prédios".
46ª -Assim, o trato de terreno em litígio constitui um mero atravessadouro que passa através de terreno particular, que está no uso directo e imediato dos proprietários dos terrenos que com ele confinam, desde tempos imemoriais, e que não está afecto à satisfação de relevantes interesses públicos.
47ª-Ao considera-lo como caminho, e para mais, um caminho público (integrado no domínio público), sendo a factualidade dado como provada manifestamente insuficiente para tal, a douta sentença recorrida enferma de manifesto erro de julgamento.
Terminaram pugnando pela procedência do recurso e pela revogação da sentença recorrida, com todas as legais consequências.
O A. contra-alegou (sem formular conclusões), pugnando pela improcedência do recurso.
O Ministério Público contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:
1) o Assento n.º 7/89, actualmente com o valor de acórdão de uniformização de jurisprudência, veio determinar que: "são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público. ".
2) Uma vez que a letra do acórdão de uniformização de jurisprudência, tinha uma grande amplitude, a jurisprudência tem vindo a fazer uma interpretação restritiva do mesmo. Assim, para se concluir pela existência de um caminho público exige-se a verificação cumulativa de mais um pressuposto, para além dos definidos no "assento": a afectação à utilidade pública.
3) Da matéria de facto provada resulta que:
e) O trato de terreno se apresenta delimitado ao longo de todo o seu percurso por terrenos particulares de cultivo agrícola, desembocando num moinho de água/azenha.
f) Este caminho no seu início, atendendo o sentido norte/sul, com uma largura de 4 metros, ao longo de uma extensão aproximada de 40 metros, onde possui o piso com cubos em granito, após o alargamento e beneficiação da responsabilidade do Município de Mondim de Basto;
g) após prossegue para sul, com largura variável, de sensivelmente 1,5 a 3 metros, apresentando-se o piso em terra batida, dura e compactada e as margens definidas por muros em pedra delimitadores dos prédios que com ele confrontam, em parte significativa do percurso.
h) Há mais de 100 anos que o caminho era utilizado de forma indiscriminada, pelos proprietários de parcelas agrícolas localizadas nas imediações, mas também pelos agricultores que se deslocavam à azenha junto ao ribeiro.
4) Perante tais factos cumpre reconhecer que se verificam todos os requisitos necessários à qualificação do trato de terreno como caminho público: uso directo e imediato pelo público, desde os tempos imemoriais e se encontra afecto à utilidade pública.
5) O caminho em causa também não é um atravessadouro, tal como vem sido definido na jurisprudência, que reconhece o atravessadouro como um caminho, embora alternativo e destinado a encurtar distâncias (atalho), ligando, normalmente, caminhos públicos através de prédio(s) particular(es), cujo leito faz parte integrante do prédio atravessado. No caso em apreço, o caminho está delimitado por muros e não faz parte de qualquer dos prédios atravessados.
6) A deslocação dos agricultores de Atei até ao moinho revela uma afectação à utilidade pública dessa faixa de terreno, uma vez que a farinha, destinada ao fabrico artesanal de pão, constituía um meio de subsistência fundamental de muitas famílias nesta região do país, até há não muito tempo.
7) Não resulta da matéria de facto provada que a actual desactivação do moinho tenha carácter definitivo.
8) Se hoje os agricultores não sentem a necessidade de se deslocarem ao moinho para moer o pão, dada a evolução da sociedade, tal não significa que o referido caminho tenha perdido a utilidade para o público em geral.
9) Outras são as necessidades sentidas pela nossa sociedade, designadamente a preservação no nosso património cultural: esse e outros moinhos são um verdadeiro testemunho da nossa cultura, que urge preservar.
10) Quanto à não representação nos autos da Câmara Municipal e/ou da Junta de Freguesia, o seu silêncio não constitui presunção do que quer que seja, não sendo por isso possível retirar qualquer consequência directa do seu silêncio.
11) Houve intervenção camarária no alargamento beneficiação de parte do caminho, sendo que não podemos olvidar que o mesmo é apresentado nos autos como um todo, um trajecto único.
12) Aliás como se refere na douta sentença recorrida a administração ou não dessa faixa de terreno por uma entidade pública não apresenta relevo para tal qualificação, face ao decidido no "Assento" n.º 7/89.
13) Por outro lado, no que respeita a desafectação do caminho para efeitos de utilidade pública, não existe uma desafectação expressa do referido caminho ao domínio público, efectuada por via legislativa ou por via administrativa, pelo menos tal facto não foi trazido aos autos, nem consta da matéria de facto dada como provada.
14) Acresce que não foi expressamente alegado, nem peticionado pelos réus, a título reconvencional, o reconhecimento da desafectação da utilidade pública, pelo que estava vedado ao tribunal a quo a declaração de desafectação para efeitos de utilidade pública.
15) Aliás, o pedido de desafectação da utilidade pública pressupunha que fossem chamadas aos autos todos os potenciais interessados, não só todos os proprietários confiantes com o caminho público, mas de todos os interessados incertos - configuração que os presentes autos não assumiram.
16) O tribunal a quo argumenta que não há nenhum interesse público no reconhecimento da desafectação tácita de um bem imóvel integrante do domínio público, o qual goza de tutela constitucional se mostra inalienável, imprescritível e impenhorável, concluindo que lhe está vedado conhecer de tal excepção peremptória que não foi invocada - cfr. artigos 579.° e 608.°, n.º 2, do C.P.C.
17) Ora, os poderes de cognição do tribunal a quo nos presentes autos foram delimitados pelas partes, pelo que não sendo chamados a acção todos os potenciais interessado na qualificação de utilidade pública do caminho, não poderia o tribunal reconhecer a mesma.
18) Se o fizesse tal decisão apenas constituiria caso julgado formal, jamais reuniria os requisitos necessários para constituir caso julgado material com eficácia erga omnes.
19) A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo.
Terminou, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação da decisão recorrida.
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II- As questões objecto de recurso são as seguintes:
- Se o caminho em causa constitui um caminho público ou um atravessadouro;
- Na primeira hipótese, importa averiguar de ocorreu desafectação tácita cujo conhecimento seja permitido ao Tribunal.
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III- Apreciação
Os factos provados são os acima indicados.
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Vejamos, em primeiro lugar, se o caminho em apreço configura um caminho público ou um atravessadouro.
O art. 1383º do Código Civil, considerou abolidos os atravessadouros, desde que não se mostrem estabelecidos em proveito de prédios determinados, constituindo servidões.
O art. 1384º do mesmo Diploma Legal, reconheceu «os atravessadouros com posse imemorial, que se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à utilização ou aproveitamento de uma ou outra, bem como os admitidos em legislação especial».
Conforme refere o Acórdão da Relação de Coimbra de 12.01.2010, www, dgsi.pt, «Como tem vindo a ser considerado e decidido pela Jurisprudência, a qualificação de um caminho como público pode basear-se em dois fundamentos distintos:
-Ser propriedade de entidade de direito público e, nessa condição, estar afecto à utilidade pública;
-Ou no uso directo e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes.
Daqui resulta que é a característica de afectação do caminho à utilidade pública, isto é à satisfação de interesses colectivos relevantes, que distingue os caminhos públicos dos atravessadouros.»
A aquisição da dominialidade pública pode ocorrer por qualificação, classificação ou por afectação.
O Acórdão Uniformizador nº 7/89, de 19/04/1989- DR de 2/6/1989 fixou jurisprudência no seguinte sentido: «São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público».
Refere este Acórdão:
«(…) quando a dominialidade de certas coisas não esta definida na lei, como sucede com as estradas municipais e os caminhos, essas coisas serão públicas se estiverem afectadas de forma directa e imediata ao fim de utilidade publica que lhes esta inerente.
É suficiente para que uma coisa seja pública o seu uso directo e imediato pelo público, não sendo necessária a sua apropriação, produção, administração ou jurisdição por pessoa colectiva de direito público.
Assim, um caminho e público desde que seja utilizado livremente por todas as pessoas, sendo irrelevante a qualidade da pessoa que o construiu e prove a sua manutenção.
(…) esta orientação e a que melhor se adapta as realidades da vida, visto ser com frequência impossível encontrar registos ou documentos comprovativos da construção, aquisição ou mesmo administração e conservação dos caminhos, e assim se obstar a apropriação de coisas públicas por particulares, com sobreposição do interesse publico por interesses privados.
Basta, portanto, para a qualificação de um caminho como caminho público o facto de certa faixa de terreno estar afecta ao trânsito de pessoas sem discriminação.
E, assim, de manter o acórdão recorrido, que entendeu ser suficiente para um caminho ser considerado público o uso directo e imediato pelo público, não se tornando necessário que ele tenha sido apropriado ou produzido por pessoa colectiva de direito público e que esta haja praticado actos de administração, jurisdição ou conservação.»
Este Acórdão tem sido objecto de interpretação restritiva no seguinte sentido: São públicos os caminhos e terrenos que, desde tempo imemoriais, estão no uso directo e imediato do público, entendendo-se tal uso como o destinado à satisfação de fins de utilidade pública (neste sentido, vide, designadamente : Acórdão do STJ de 13.01.2004, C.J. Ano XII, tomo I, pág. 19 e Ac. da Relação de Coimbra de 11.11.2003- www.dgsi.pt).
Importa definir, em primeiro lugar, o conceito de “tempo imemorial”.
De acordo com este último Acórdão do STJ, «como o próprio nome indica, só se pode tratar de um período de tempo cujo o início é tão antigo que as pessoas já não o recordam, por ter desaparecido da memória dos homens».
Para aferir se o uso do caminho pelo público está destinado à satisfação de fins de utilidade pública, importa verificar se tal uso visa a satisfação de relevantes interesses colectivos.
Resultou provado:
-Há mais de 100 anos que o trato de terreno identificado em 1 vem sendo utilizado para acesso aos terrenos agrícolas que com ele confrontam, bem como para aceder ao terreno actualmente pertencente a Rui P e a outros dois terrenos pertencentes a terceiros, pelos proprietários destes imóveis e respectivos colaboradores, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a servir-se de coisa afecta ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público (ponto 5 dos factos provados);
-(…) e, desde há mais de 100 anos e até pelo menos 1986, era utilizado pelos agricultores da freguesia de Atei, para transportarem o grão que produziam, até à azenha aludida em 1, para ser transformado em farinha, deslocando-se apeados e com veículos de tracção animal, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a servir-se de coisas afectas ao uso de todas as pessoas e que consideram pertencente ao domínio público (ponto 6 dos factos provados).
Ora, quanto à factualidade indicada sob 5, verificamos que (não obstante o animus dado como assente) estão em causa apenas os interesses dos titulares dos prédios confinantes com o referido caminho e não os interesses da colectividade, pelo que dever-se-á considerar que o uso do referido caminho não está destinado a fins de utilidade pública.
No que respeita aos factos provados sob 6, verificamos que a utilização do indicado caminho para transporte do grão até à azenha era efectuada pelas pessoas que integravam o grupo de agricultores da freguesia de Atei.
Na nossa perspectiva, não está devidamente caracterizada a utilidade pública deste uso. Não se apurou a inexistência de percurso alternativo e outros factos que nos permitam concluir que estão em causa interesses relevantes da colectividade.
Mesmo que se entendesse que estavam em causa os interesses da colectividade, verificar-se-ia desafectação tácita pelas razões que passaremos a indicar.
Conforme refere o Acórdão acima citado do STJ de 13.01.2004 : « Há quem entenda que a falta de utilização pelo público, só por si, implica a perda da dominialidade pública: isto é, um caminho público que deixasse de ser utilizado pelo público deixaria de ser considerado público, por se ter verificado desafectação tácita da utilidade colectiva que o seu uso pelo público visava, sem que o leito desse caminho passe, porém, a ser livremente apropriável por algum particular, pois passa a integrar o domínio privado da pessoa colectiva pública a que pertencia. Isso mesmo sustenta o ilustre Prof. Dr. Freitas do Amaral, no seu douto parecer de fls. 638 a 658, citando, a fls. 651, o Prof. Dr. Marcello Caetano, "Manual de Direito Administrativo", vol. II, 9ª ed., 1972, pg. 934; segundo se escreve neste Manual, a desafectação tácita significa que a coisa perdeu o carácter público e ficou pertencendo ao domínio privado da pessoa colectiva de direito público sua proprietária.
Se bem que se concorde com o entendimento de que a desafectação tácita determina a integração do bem anteriormente público no domínio privado da entidade pública respectiva, já se entende, porém, que não basta a falta de utilização pelo público para determinar essa desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público. E isto pela razão simples de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto, como, por exemplo, de obstáculos intransponíveis a essa utilização.»
Ora, no caso presente resulta do ponto 1 dos factos provados que a azenha para onde era transportado o grão está em ruínas.
O caminho foi utilizado até pelo menos 1986.
Sendo certo que a mera não utilização do caminho não seria suficiente para concluir pela desafectação, verificamos que o uso do caminho pelos agricultores já não teria a indicada finalidade de transporte do grão para a azenha.
A desafectação constitui um facto modificativo do direito do autor (neste sentido, vide Acórdão do STJ de 13.07.2010- www.dgsi.pt).
O ónus da alegação e prova de tal facto modificativo compete ao RR. (art. 342º, nº2 do Código Civil) e deverá ser suscitado por via da excepção (e não em sede de reconvenção).
Entendeu a Exmª Juiz a quo que estamos perante uma excepção peremptória que não foi invocada pelos RR..
Verificamos que sob o art. 33º da contestação é feita referência a um único moinho que “está há dezenas de anos em ruínas e totalmente desactivado”.
Deverá, assim, ser considerada esta matéria de facto que foi alegada (embora não tenha sido qualificada como excepção) e dada como assente na sentença (ao referir sob 1 o estado da azenha).
A Junta de Freguesia de Atei, o Município de Mondim de Bastos e os titulares de interesses em causa foram citados, tendo a acção sido objecto de publicitação.
Concluímos, assim, que não resultou provado que o uso do referido caminho estivesse destinado a fins de utilidade pública e, mesmo que tal não se entendesse, teria ocorrido desafectação tácita.
Procede, desta forma, o recurso de apelação.
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IV- Decisão
Em face do exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso de apelação, revogando a alínea a) da decisão recorrida (que declarou integrar o domínio público o caminho descrito nos factos provados n.ºs 1 a 6) e absolvendo os RR do pedido de reconhecimento deste direito e de se absterem de qualquer acto de perturbação da livre utilização do mencionado caminho.
Sem custas- art. 4º, nº1, b) do R.C.P.
Registe e notifique.
Guimarães, 12 de Maio de 2016
Francisca Mendes
João Diogo Rodrigues
Anabela Miranda Tenreiro