Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2108/08.5TBFAF.G1 |  |
RETRATAÇÃO
II – A circunstância da parte não dispor de articulado subsequente para declarar tal aceitação é, por isso, irrelevante.
[M] demandou, pelo Tribunal Judicial de Fafe e em autos de acção com processo na forma ordinária, [R] e marido [J], peticionando a condenação destes no pagamento da quantia de €107.241,55, acrescida de juros remuneratórios e moratórios e de sanção pecuniária compulsória.
Alegou para o efeito, em síntese, que entregou aos Réus a título de empréstimos as quantias que descreve, relativamente aos quais foi convencionado o vencimento de juros remuneratórios, mas sucede que, vencida a obrigação, nada foi restituído nem pagos os juros.
Contestaram os Réus, concluindo em primeira linha pela improcedência total da acção. Disseram, em síntese, que os empréstimos foram contraídos pelo Réu, como gerente, para fazer face a dificuldades financeiras de uma sociedade em nome colectivo formada pelo Réu, pela mulher do Autor e por uma terceira, todos irmãos entre si. Estes procederam à venda, designadamente a uma Imobiliária do Autor, de bens deixados pelo respectivo pai. Também os Réus venderam ao próprio Autor a nua propriedade de um prédio apenas deles. Nem o Autor nem a dita Imobiliária jamais pagaram aos Réus “o respectivo preço da venda” (facto este alegado no artigo 19º da contestação). Com o produto de tais vendas foi o Réu pagando ao Autor as importâncias emprestadas. Por outro lado, nos actos das vendas e respectivos pagamentos o Autor e sua mulher foram retirando para si, e da parte que cabia aos Réus, as quantias necessárias para se ressarcirem dos empréstimos. Deste modo, concluem, os empréstimos acabaram por ser integralmente liquidados.
Subsidiariamente, invocaram os Réus a nulidade dos empréstimos, de sorte que, no limite, apenas seria devida a devolução das quantias entregues e não quaisquer juros.
Replicou o Autor. Reiterou que as quantias emprestadas estavam efectivamente por pagar, devendo assim improceder a excepção do pagamento. Não obstante, também declarou (artigo 30º) que era verdadeiro o que fora alegado pelos Réus no artigo 19º da contestação.
Posteriormente, em 6 de Maio de 2009 (fls. 75 e 89), e após a prolação e notificação do despacho de condensação, atravessou o Autor requerimento onde pediu, ao abrigo dos art.s 38º e 567º do CPC, que fosse retirada a confissão do facto alegado no artigo 19º da contestação (e entretanto feito constar da alínea P) dos factos dados como assentes), por isso que tal confissão emergiu de “lapso de digitação”, além de que a impugnação do facto sempre despontaria do contexto da réplica.
Opuseram-se a tanto os Réus (fls. 83), dizendo que aceitaram a confissão, “ainda que não expressamente, pela única razão de que após a réplica não lhes era permitido um novo articulado onde pudessem declarar a aceitação”.
Foi então proferido despacho, em 29 de Junho de 2009 (fls. 147), a indeferir a retratação pretendida pelo Autor.
Posteriormente, em 23 de Abril de 2010 (fls. 153), voltou o Autor a requerer a retirada da confissão, sendo proferido novo despacho a indeferir o requerimento.
Seguindo o processo seus termos, veio a final a ser proferida sentença, que julgou improcedente a acção.
Inconformado com o assim decidido, apela o Autor.
Impugna, outrossim, os referidos despachos de 29 de Junho de 2009 e de 23 de Abril de 2010.
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Da sua alegação extrai o Autor as seguintes conclusões:
1ª. Os despachos de 29/6/2009 e 23/4/2010, na parte em que indeferiram os requerimentos do mandatário do A. são ilegais e violam os arts. 38º e 567º do Código de Processo Civil;
2ª. Porque a confissão efectuada no art. 30º da réplica, na parte em que aceitou o art. 19º da contestação foi retirada antes de ser especificadamente aceite pelos RR., deve a mesma confissão considerar-se não feita,
3ª. Consequentemente, deve transitar para a base instrutória a matéria alegada no citado art. 19º da contestação, com a consequente eliminação da alínea P) dos factos assentes.
4ª. Os arts. 264º e 650º, n.º 2, alínea f) nada dispõem que impeça a citada retirada da confissão e o consequente aditar de factos à base instrutória,
5ª. Com a publicação do DL n.º 47.690 de 11/5/1967, que aprovou o actual Código de Processo Civil o legislador deixou de fixar um limite (seja processual seja temporal) para que o mandatário efectue a retirada da confissão por si efectuada em articulado: o único limite é a aceitação especificada da confissão pela parte contrária.
6ª. As respostas aos quesitos 1º, 9º e 11º da base instrutória são manifestamente contrárias à prova produzida em audiência de julgamento, devendo ser alteradas.
7ª. Nenhuma das testemunhas inquiridas mostrou ter conhecimento pessoal sobre os montantes pagos a título de juros, os montantes pagos a título de capital, as concretas datas em que tais pagamentos teriam ocorrido ou os locais em que os mesmos foram efectuados.
8ª. Nenhuma testemunha circunstanciou ou quantificou um qualquer pagamento e muito menos indicou se o mesmo foi a título de juros ou de capital, sendo que todas afirmaram peremptoriamente que quer o capital quer os juros contratados foram integralmente pagos, sem que tenham conseguido explicar donde lhes vem tal certeza…: vide supra as diversas passagens transcritas das testemunhas [A], [R] e [C], cujos depoimentos se encontram gravados entre as 12h47min57seg e as 13h08min04seg, entre as 12h24min13seg e as 12h47min29seg e entre as 11h21min11seg e as 12h23min45seg, todos do dia 20/5/2010, como resulta da acta da respectiva audiência de discussão e julgamento).
9ª. Não foi junto aos autos qualquer cheque, letra de câmbio, transferência bancária, ou qualquer outro documento demonstrando pagamentos;
10ª. Também não foi junto aos autos qualquer recibo.
11ª. Todas as testemunhas arroladas pelos RR. (indicadas em 8) apenas sabiam dizer que ouviram dizer ao Réu ou a terceiros que tudo estava pago, entrando em contradição umas com as outras:
11.1- a testemunha [C] disse que quem fazia os pagamentos ao A. era sempre o Réu marido e a sua funcionária [R] e que esta sabia de todos os pagamentos, que não havia um pagamento ou uma entrada de dinheiro que não passasse por ela. Por seu turno, a citada funcionária [R] disse que nunca fez qualquer pagamento ao A. e que todos os pagamentos eram feitos pelo Réu marido sempre no recato do seu escritório:
11.2- a testemunha [C] disse que o dinheiro das vendas dos bens pessoais era sempre e só usado para pagar as dívidas ao A. mas depois entrou em contradição, fugindo-lhe a boca para a verdade, dizendo que tal dinheiro foi usado para fazer melhoramentos na empresa:
12ª. O uso do dinheiro das vendas dos bens pessoais a favor da empresa (e, consequentemente, a sua não entrega ao A.), foi ainda testemunha por mais duas testemunhas arroladas pelos RR., [R] e [A], o que sempre determinaria que a resposta ao quesito 9º fosse “PROVADO”:
13ª. A própria filha dos Réus, [C], disse que entregava dinheiro ao pai para que este o entregasse ao tio mas ela mesma nunca entregou qualquer valor ou assistiu a qualquer entrega.
14ª. Ou seja, nenhuma testemunha pôde dizer que viu pagar “X” valor, na data “Y”, ao senhor “Z”, no lugar “W” e por conta da dívida “A”, “B” ou “C”, o que obrigava o tribunal a quo a responder “Não provado” ao quesito 1º.
15ª. O tribunal não pode considerar provado o pagamento do 1º empréstimo só porque [L] (cunhado do A.) recebeu a totalidade do preço numa venda de um bem que pertencia em 1/3 a ela, outro 1/3 ao A. e outro 1/3 ao Réu marido.
16ª. Se o dinheiro não foi entregue ao A. como poderia ele fazê-lo seu e com ele compensar o seu crédito?!
17ª. Se os RR. entregaram a totalidade do preço ao A. como justificar que os dois funcionários da empresa (indicados pelos RR.) tenham insistentemente afirmado que sempre que os patrões vendiam um bem pessoal o dinheiro entrava na empresa e eram logo pagos salários, subsídios, contribuições, etc?!
18ª. E como justificar os avultados investimentos efectuados pelo réu marido na empresa, reconvertendo-a através da compra de, pelo menos, quatro máquinas industriais?!
19ª. Quanto ao 2º empréstimo, o tribunal a quo diz que está convencido que foram pagos ao A. € 33.333,33, aquando da venda da Sorte de Mato da Várzea por todos os herdeiros à sociedade [I], em 28 de Julho de 2005, por € 100.000,00, mas não consegue explicar como foram pagos os restantes € 29.772,94 (€ 63.106,27 – € 33.333,33),
20ª. E também não explica com que dinheiro terão sido pagos os juros que as três testemunhas arroladas pelos RR. dizem ter sido pagos integralmente.
21ª. Face ao exposto, também a resposta ao quesito 11º deveria ter sido “NÃO PROVADO”, havendo que alterá-la em conformidade.
22ª. Acresce que há contradição entre as respostas dadas aos quesitos 1º e 11º: O tribunal primeiro diz que o pagamento das quantias mutuadas foi feito através da entrega dos 21.500 contos pelos RR. ao A. (resposta ao quesito 1º), mas depois diz que esse mesmo pagamento foi afinal feito através de compensação, ficando o A. com a parte dos RR. na venda dos imóveis (resposta ao quesito 11º).
23ª. Alterando-se a matéria de facto nos termos supra expostos, sempre haverá que declarar a acção totalmente procedente, por provada, uma vez que aos RR. cabia a prova da excepção peremptória de pagamento e tal prova não se mostra efectuada,
24ª. Mesmo a manter-se a alínea P) dos factos assentes - o que não se concede - sempre a acção teria de ser totalmente procedente já que na citada alínea apenas e diz que na data das escrituras não foram feitos pagamentos, inexistindo qualquer facto onde se tenha deixado assente que tais pagamentos não foram efectuados em data posterior pelo A. ou pela Imobiliária.
25ª. O A., teria, nos presentes autos, de invocar e provar a existência de um contrato de mútuo, do qual decorria para os RR. a obrigação de restituir as quantias mutuadas e pagar os juros contratados. Teria o A., igualmente, de alegar e provar as condições de pagamento.
26ª. O A. fez estas provas por confissão expressa dos RR. nos seus articulados.
27ª. A única coisa que não reconheceram na sua contestação foi a utilização a dar às quantias mutuadas mas tal é absolutamente irrelevante como já foi decidido pelas instâncias superiores: Ac. Rel. Porto de 30/10/2003, processo n.º 0334920, disponível in www.dgsi.pt.
28ª. O ónus da prova do pagamento cabia aos RR., por se tratar de facto extintivo do direito do A. (artigo 342º, n.º 2 do Código Civil) mas tal prova não foi feita nos autos, não tendo sido exibido qualquer recibo ou apresentar cópia de qualquer documento a titular pagamentos.
29ª. As três testemunhas arroladas pelos RR. (uma delas sua filha) só sabiam dizer que ouviram dizer que tudo (capital e juros) foi pago ao A. mas não sabiam dizer como, quando, onde nem por que meio,
30ª. Sendo certo que essas três testemunhas de “ouvir dizer”, só ouviram dizer (que tudo estava pago) aos próprios Réus… que não podem “confessar”, em seu próprio benefício, nada dever ao A..
31ª. Mesmo que se entenda que os mútuos são nulos por vício de forma sempre haverá lugar ao pagamento de juros de mora desde a citação dos RR. pois, pelo menos após tal data, é inequívoca a má fé dos RR. (arts. 289º, 1270º, n.º 1, e 212º do Código Civil e Ac. STJ de 18/09/2003, proc. n.º 03B2325, disponível in www.dgsi.pt.
32ª. As decisões objecto do presente recurso são, assim, manifestamente ilegais porque violadoras do disposto nos arts. 3º, 38º, 264º, 514º, 515º, 517º, 567º, 650º e 655º do Código de Processo Civil e nos arts. 212º, 289º, 342º, 396º, 1269º e 1270º do Código Civil.
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A parte contrária contra-alegou, concluindo pela improcedência da apelação.
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Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Ter-se-á em conta que o teor das conclusões define o âmbito do conhecimento deste tribunal ad quem e que importa conhecer de questões e não de razões ou fundamentos.
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Quanto à matéria das conclusões 1ª a 5ª e 32ª (em parte):
Insurge-se aqui o Recorrente contra os aludidos despachos de 29 de Junho de 2009 e de 23 de Abril de 2010, sustentando que, contrariamente ao que foi decidido, nada impedia que fosse retirada a confissão do facto articulado no artigo 19º da contestação, confissão essa objectivada no artigo 30º da réplica, por isso que a parte contrária não a havia ainda aceitado especificadamente.
Importa conhecer em primeiro lugar desta matéria, atento o carácter prejudicial que tem em relação às demais questões colocadas pelo Recorrente.
E o que há a dizer sobre isto é que é manifesta a razão do Recorrente.
Justificando:
Sem dúvida que no artigo 30º da réplica o Autor confessou o facto articulado no artigo 19º da contestação.
E, como é sabido e consabido, tal tipo de confissão, apesar de emergir directamente da actividade do mandatário e não da própria parte, vincula inteiramente a parte. Subjacente a esta vinculação – observa Antunes Varela (v. Manual de Processo Civil, 2ª ed., p. 548) - está a ideia de que, estando o mandatário por via de regra em íntimo contacto com a parte sobre a matéria de facto da acção, ele conhece a realidade desta, tendo assim o seu reconhecimento da realidade de um facto desfavorável ao respectivo constituinte, em princípio, a mesma força de convicção que tem a confissão.
Os art.s 38º e 567º nº 2 do CPC permitem, porém, a neutralização da confissão (ou seja, a retratação) assim alcançada, mediante a sua retirada, isto enquanto a parte contrária não a tiver aceitado especificadamente.
Vemos assim que a retirada da confissão só é impedida se tiver entretanto havido uma aceitação do facto confessado por banda da parte contrária, aceitação essa que, porém, tem de ser especificada. A menção à especificação pretende significar que não basta uma declaração de aceitação genérica, antes sendo necessário indicar de forma definida, concreta, individualizada, o facto que se aceita (v. Antunes Varela, ob. cit., p. 555; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, I, p. 126, e IV, p. 113).
Pelo que fica dito – exigência de especificação – logo se vê que não vale qualquer aceitação tácita ou “não expressa”. A aceitação tem de ser expressa, tem que ser feita conhecer no processo, pois que somente o que é expresso é que pode possuir especificação. A aceitação tem que ser declarada no processo, seja mediante articulado, seja mediante requerimento, seja inclusivamente mediante declaração verbal que possa ser consignada em acta.
E nem podia deixar de ser assim. É que, como resulta claro dos art.s 295º e 218º do CCivil, o silêncio só vale como meio declarativo em sede de actos jurídicos, quando tal valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção, o que, manifestamente, não é o caso do acto em causa.
Como se diz no Ac da RP de 12 de Janeiro de 1982 (Col Jur, 1982, Tomo I, p. 258), ainda que para a aceitação não se imponha uma forma sacramental, haverá sempre um mínimo sem o qual não poderá falar-se em aceitação, mínimo esse que não poderá considerar-se satisfeito sem a mais ligeira referência à confissão; e assim, mais resulta deste acórdão, se a parte não faz a mínima referência ou alusão que possam ser tidas ou interpretadas como manifestação de vontade de captar a confissão como aquisição processual, então não pode dizer-se que aceitou seja lá o que for.
Ora, quando o Autor se apresentou, em 6 de Maio de 2009, a retirar a confissão do facto, nenhuma declaração de aceitação especificada haviam os Réus produzido no processo, como aliás eles próprios reconhecem no seu requerimento de reposta (fls. 83), na medida em que se reportam a uma suposta “aceitação não expressa”.
Donde, nada impedia a retratação que se quis fazer.
Entretanto, quer os Réus quer a decisão recorrida, sustentam que a circunstância dos Réus não disporem de articulado subsequente para aceitarem a confissão os impedia de exercitar uma aceitação expressa.
Trata-se porém de uma asserção desprovida de qualquer valor jurídico.
É certo que os Réus não dispunham de qualquer articulado subsequente onde pudessem proceder à aceitação.
Simplesmente, em sítio algum impõe a lei que a aceitação da confissão (e da mesma forma a própria retratação) só se possa fazer mediante articulado.
A este propósito ensina Alberto dos Reis (v. ob. cit., IV, p. 113):
«É claro que a aceitação, em vez de ser feita no articulado seguinte, quando o haja, pode ser feita imediatamente, por simples requerimento junto ao processo; é o meio de evitar que, no lapso de tempo decorrido entre os dois articulados, o confitente se arrependa e retire ou declare sem efeito a confissão».
E mais ensina (v. ob. cit., I, p. 126):
«Perante uma confissão favorável, a parte contrária deve apressar-se a aceitá-la especificadamente, para obstar a que o advogado reconsidere ou o litigante se aperceba do prejuízo resultante da confissão e a retire. Quer dizer, a aceitação não precisa de ser inserta no articulado seguinte: pode ser feita por simples requerimento que se junte imediatamente ao processo. Também o confitente, para retirar ou rectificar a confissão comprometedora, não carece de esperar pelo seu articulado seguinte; pode e deve acudir imediatamente, logo que se aperceba do erro, para evitar que a parte contrária faça a aceitação especificada».
Portanto, bem se vê, como acima já se observou, que a aceitação podia perfeitamente ser feita valer mediante requerimento. Se o não fizeram os Réus, como efectivamente não fizeram, então sibi imputat. Não podem vir agora dizer que aceitaram a confissão, pois que efectivamente nada declararam aceitar.
Significa isto que o tribunal recorrido, ao desatender (fls. 147, despacho de 29 de Junho de 2009) o pedido de retirada da confissão, violou frontalmente a lei (art.s 30º e 567º nº 2 do CPC), pelo que a decisão tem de ser revogada.
O mesmo se diga, pelas mesmas razões, do despacho de 23 de Abril de 2010, que decidiu sobre o mesmo preciso assunto (tal decisão é até duplamente ilegal, pois que incidiu sobre matéria que já tinha sido objecto de apreciação, e em relação à qual estava esgotado o poder jurisdicional do juiz nos termos dos nºs 1 e 3 do art. 666º do CPC).
Procedem assim as conclusões em destaque.
O que significa que o facto a que se reporta a alínea P) dos Factos Assentes não está provado por confissão, antes terá que ser submetido a prova, mediante ampliação da base instrutória, por isso que se trata de facto que (pelo menos numa possível leitura da pouco clara contestação, aí onde se reporta ao pagamento dos empréstimos ao Autor por efeito do preço das vendas dos prédios) é interessante à decisão da alegada excepção do pagamento integral dos empréstimos. E dado que, nesta perspectiva, estamos perante matéria que se relaciona directamente com a que está vertida nos quesitos 10º e 11º, impõe-se apodicticamente, a fim de evitar possíveis contradições, a anulação do julgamento feito quanto a estes quesitos e sua repetição (v. a última parte do nº 4 do art. 712º do CPC). E, por consequência, também se impõe a anulação da sentença.
Quanto à matéria das demais conclusões:
Nesta conclusões impugna-se o julgamento de parte da matéria de facto e o mérito da decisão sentencial.
Uma vez que, conforme acaba de ser dito, o julgamento da facticidade interessante à decisão de direito ainda não se pode ter por concluído em 1ª instância, fica prejudicado o conhecimento dessas outras questões.
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Decisão:
Pelo exposto acordam os juízes nesta Relação em julgar procedente a apelação na parte objectivada nas conclusões 1ª a 5ª e 32º (em parte), e em consequência determinam a eliminação da alínea P) dos Factos Assentes, cuja factualidade passa para a Base Instrutória, que é assim ampliada.
Em decorrência, pela razão sobredita, mais anulam o julgamento que foi feito relativamente à matéria dos quesitos 10º e 11º, que deverá ser repetido.
Ainda em decorrência, é anulada a sentença recorrida.
Regime de custas:
Custas da presente apelação pelos Apelados (Réus), que nelas são condenados.
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Guimarães, 13 de Outubro de 2011
José Rainho
Carlos Guerra
Conceição Bucho