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PROVA PERICIAL
II – A instrução tem um conteúdo discricionário vinculado, competindo ao juiz determinar quais os actos de instrução, requeridos ou não pelas partes, que deverão ser praticados, sendo o critério de aferição da necessidade da prática desses actos o que resulta do art. 286°, n° 1, sendo apenas obrigatória a realização do debate instrutório, acrescendo que a decisão instrutória se basta com uma prova meramente indiciária, não se exigindo o mesmo grau de certeza ou de “verdade” requerida pelo julgamento final.
III – No entanto, até ao debate instrutório e mesmo no seu decurso, pode ser produzida prova, podendo ser requerida prova indiciária suplementar, o que a recorrente fez, escudando-se no novo relatório de IML do Porto que disse que “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa reavaliado nesta Delegação, para o que será fundamental ter presente”.
IV – Ora, parece-nos que não assistiu razão á meritíssima juiz ao considerar não ser necessária a prática dos actos de instrução requeridos por entender existir já um elevado número de meios de prova já produzida.
V – Na verdade, analisando todos os elementos de prova constante nos diversos autos afigura-se-nos que se impunha a realização da referida prova suplementar, ou seja, do exame médico-legal sugerido pelo IML do Porto; melhor apetrechado tecnicamente para o efeito de se averiguar indiciariamente se a amputação foi acidental ou dolosa, isto é, se foi um sinistro ou consubstancia a prática de um crime, integrando, a sua não realização, dada a obrigatoriedade, a nulidade insuficiência da instrução prevenida, como invocado, no art. 120 nº 2, alínea d) do CPP.
VI – É que, nos termos do art. 151º do C. P. Penal, haverá lugar a Prova Pericial “quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”, sendo certo que, nos termos do disposto no art. 163, nº 1 do C. P. Penal “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador”.
VII - O Gabinete Médico-legal de Guimarães foi instalado pela Portara n.o 80319: de 24/09, pertencendo á circunscrição médico-legal do Porto. “ ….. funciona na dependência directa do serviço desconcentrado respectivo (art. 2.° nº 2 do Dec, Lei nº 131/2007), pelo que o Gabinete médico-legal de Guimarães funciona na dependência directa do IML do Porto, sendo certo que é atribuição do INML, I.P. “Dirigir, coordenar e fiscalizar a activida técnico-científica das delegações, dos gabinetes médico-legais· e dos peritos contratados para o exercício de funções periciais” (alínea f) do nº 2 do art. 3.° do Dec. Lei nº 131/2007).
VIII – Sendo assim, se o exame médico-legal efectuado no Gabinete médico-legal de Guimarães foi objecto dos pedidos de esclarecimento acabando até uma perita por sugerir a realização de um exame colegial, e se é o próprio IML do Porto que sugere “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação”, leva-nos a concluir pela essencialidade da realização do referido exame.
TRIBUNAL RECORRIDO :
Tribunal Judicial de Guimarães – (Instrução n.º 432/03.2TAGMR).
RECORRENTES :
- Companhia Portuguesa de S... S. A.. (Assistente)
- Companhia de Seguros A..., S.A. (Assistente)
RECORRIDO :
- Ministério Público
- Francisco F...
OBJECTO DO RECURSO :
Após ter sido notificado da decisão instrutória proferida nos autos (fls. 1031 a 1042) que não pronuncia o arguido Francisco F... pela prática dos crimes de burla qualificada e burla relativamente a seguros, vieram as assistentes acima identificadas interpor recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1º- O presente recurso da decisão de não pronúncia funda-se, desde logo, no facto do Meritíssimo Juiz de Instrução ter indeferido todas as diligências requeridas no r.a.i. das assistentes, ora recorrentes, e não ter procedido a quaisquer actos instrutórios, com a excepção do depoimento do Doutor D. Vieira.
2º- Acresce que perante a prova já existente nesta fase de instrução impunha-se uma decisão diversa da recorrida.
3º- Destaca-se a prova contida no próprio r.a.i. e o parecer do Professor Doutor João A... que faz parte integrante do r.a.i. e que foi junto ao mesmo, donde era possível concluir pela existência de indícios suficientes da prática do crime de burla relativa a seguros, p. e p. no art. 219º CP.
4º- De extrema relevância nesta fase foi também o depoimento do Professor Doutor D. Vieira que é peremptório ao afirmar que se trata de um caso de auto-mutilação com vista a obter o pagamento dos quatro seguros celebrados pelo arguido.
5º- Quer o parecer do Doutor João A..., quer o depoimento do Professor Doutor D. Vieira, por si só, eram suficientes para se pronunciar o arguido, sendo certo que nesta fase se pretendem apenas a recolha de indícios da prática do crime.
6º- Sucede ainda que as assistentes requereram outros meios de prova que foram pura e simplesmente indeferidos.
7º- Do despacho de fls. 747 que indeferiu todas as diligências requeridas pelas assistentes no r.a.i.. foi arguida a nulidade por comportar a insuficiência da instrução e por omitir diligências essenciais para a descoberta da verdade, nos termos do art. 120º, n.º 2 al. d) do CPP, nulidade essa que foi indeferida tendo sido interposto recurso a fls. 788 ss e 801 ss que subira conjuntamente com o presente recurso da decisão instrutória. Mantendo as Recorrentes o interesse na subida desse recurso.
8º- Foi ainda requerida a produção de nova prova indiciária suplementar com base num relatório do IML do Porto, ou seja, fundada num facto novo, mais concretamente, numa “perícia de avaliação do dano corporal em direito penal”, realizada pelo Instituto de Medicina Legal DO PORTO, em que é o próprio órgão delegante do GML de Guimarães que pretende avocar a si este processo.
9º- Desse relatório elaborado pelo IML do Porto relativamente às lesões sofridas pelo arguido, consta o seguinte: “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação, para o que será fundamental ter presente (…)” e ainda “É necessária a presença do(a) Examinando(a).”
10º- Porém, também este meio de prova foi liminarmente indeferido em sede de instrução. Tendo sido arguida a nulidade do despacho por insuficiência da instrução e omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, nos termos do art. 120º, n.º 2 al. d) do CPP, nulidade essa que foi indeferida tendo sido interposto recurso a fls. … que subira conjuntamente com o presente recurso da decisão instrutória. Mantendo as Recorrentes o interesse na subida desse recurso.
11º- De facto, o tribunal de instrução decide por despacho irrecorrível quais os actos de instrução a praticar (art. 291º do CPP), contudo e sendo a instrução uma fase facultativa do processo, durante a mesma devem ser praticados todos os actos tendentes a alcançar os fins da instrução, ou seja, “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, nos termos dos art. s 290º. n.º 1 e 286º, n.º1 do CPP.
12º- A fase de instrução não contempla apenas os actos obrigatórios por lei – o debate instrutório e interrogatório ao arguido quando por este solicitado – o tribunal deve oficiosamente ou a requerimento praticar todos os actos instrutórios que visam alcançar os fins da instrução, nomeadamente, actos de investigação e de recolha de provas necessários para a descoberta da verdade, pelo menos, indiciária.
13º- Se na instrução somente se praticassem os actos obrigatórios por lei, bem, então esta deixava de ser uma fase facultativa para ser uma fase de pré-julgamento (e inútil), em que se consideraria apenas e só a prova alcançada na fase de inquérito e a constante do próprio R.A.I., e nada mais.
14º- No entanto, a fase de instrução é algo mais que isso, é uma fase de nova investigação, investigação essa que deve ser autónoma da fase de inquérito, “o juiz investiga autonomamente o caso submetido em instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução, ...” – art. 288º, n.º 4 do CPP.
15º- Resulta da aliás, douta, decisão recorrida que houve uma errada interpretação das normas aplicáveis à fase de instrução, é caso para dizer que NÃO HOUVE INSTRUÇÃO, como é ainda de salientar que a douta decisão recorrida apreciou incorrectamente os factos enunciados no r.a.i. e que constituíam indícios da prática do crime de burla relativa a seguros.
16º- De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 292º do CPP consta que “são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei”, sendo certo que “o juiz indefere, por despacho irrecorrível, os actos requeridos que não interessarem às instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis” (art. 291º, n.º 1 do CPP).
17º- Ora, as provas requeridas eram úteis e necessárias para a descoberta da verdade, sendo que o Juiz de Instrução podia e devia tê-las ordenado mesmo oficiosamente.
18º- É a própria lei a admitir que seja requerida uma nova perícia colegial (art. 158º, n.º 1 al. b) do CPP), sendo que a mesma pode ser ordenada oficiosamente. Ora, não só o Juiz de Instrução não ordenou ex officio a nova perícia, como ainda indeferiu este meio de prova essencial para a descoberta da verdade.
19º- De facto, o n.º 2 do art. 291º do CPP estabelece que: “Os actos e diligências de prova praticados no inquérito só são repetidos no caso de não terem sido observadas formalidades legais ou quando a repetição se revelar indispensável à realização das finalidades da instrução.”
20º- Era precisamente esta a situação em apreço, pois, não só foi omitida uma formalidade legal (a notificação das assistentes da realização da perícia médica), como ainda a realização da segunda perícia se revelava indispensável à realização das finalidades da instrução, ou seja, a recolha de indícios suficientes da prática do crime.
21º- Pelo que se IMPUNHA A REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA COM O EXAME DO ARGUIDO NO IML DO PORTO.
22º- Na douta decisão recorrida existem, constantemente, remissões para a prova produzida em fase de inquérito e mesmo para o despacho de arquivamento. Ora, se a fase de instrução tivesse como finalidade apreciar novamente a prova produzida na fase de inquérito, esta fase deixaria de ser facultativa e passaria a ser supérflua, e a ser assim as assistentes teriam se escusado a requerer a abertura da instrução, com todos os custos e despesas inerentes ao mesmo.
23º- Quando muito a decisão instrutória podia fazer remissões para o r.a.i. e nunca para o despacho de arquivamento, tanto mais que nos termos do n.º 1 do art. 307º do CPP consta que “encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia (…), podendo fundamentar por remissão para as razões de facto enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução”, ao invés de remeter para o despacho de arquivamento e para essa fase que, nunca é demais repetir, é autónoma da fase de instrução!
24º- À luz do preceituado no n.º 5 do art. 32º da CRP, «o processo penal tem estrutura acusatória». Verifica-se, portanto, que Princípio do acusatório não foi respeitado, tendo em conta as remissões que a decisão recorrida faz para a fase de inquérito.
25º- Por todo o exposto, resulta dos autos prova indiciária suficiente da prática do crime pelo arguido, caso assim não se entenda, de qualquer modo deve ser ordenada a reabertura instrução, bem como devem ser ordenados todos os actos instrutórios requeridos pelas assistentes, ora recorrentes, por se revelarem essenciais para a descoberta da verdade.
26º- A, aliás, douta decisão recorrida acolhe, entre outras, errada interpretação e aplicação das normas constantes dos art.s 120º, 155º, 158º, 171º, 286º, n.º1, 289º, n.º 1, 291º, n.ºs 1 e 2, 292º e 308º, n.º 1 todos do CPP, e em especial, dos art.s 288º, n.º 4 e 307º, n.º 1 do CPP.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve:
a) ser revogado o douto despacho recorrido e ser proferido despacho de pronúncia do arguido; ou, caso assim não se entenda,
b) ser ordenada a reabertura da instrução e serem deferidas as diligências requeridas pelas recorrentes, em especial, deve ser ordenada a realização da nova perícia no IML do Porto com exame do arguido, e ser apreciado juridicamente o parecer do Doutor João A..., anexo ao r.a.i..
Assim se espera ver julgado por ser de LEI E DE DIREITO.
Respondeu o Magistrado do M.P.º junto do tribunal recorrido sustentando que o despacho em crise aplicou correctamente a lei pelo que o recurso em apreço deve ser considerado improcedente, e também respondeu o arguido este apresentando as seguintes conclusões:
1. Pelo presente recurso pretendem as supra referidas assistentes que seja revogado o, aliás, douto despacho de não pronúncia do arguido, pela prática de um crime de burla de seguro, previsto e punido pelo artigo 219.0 do Código Penal, sendo que alegam não ter existido instrução, como fase autónoma do processo penal;
2. Como também, alegam que o indeferimento dos meios de prova requeridos em instrução não mereceram qualquer valor e utilidade, pois, que por despacho foram indeferidos, sendo certo, porém, que esse despacho tem natureza de irrecorrível;
3. Pretendiam, pois, as assistentes que fosse ordenada uma nova perícia médico-legal, que, diga-se, neste caso assumiria a natureza de "perícia contraditória" e certo é, que tal situação não está prevista ou é admissível por lei, mesmo que, não se tenha verificado os pressupostos do artigo 155.0 do CPP.;
4. Não assiste razão às assistentes, porquanto, perícia médico-legal foi ordenada em fase inquérito, por isso sujeita ao segredo de justiça e, ainda, numa fase em que o princípio do contraditório não é aplicável;
5. Todavia, as assistentes, poderiam ter levantado dúvidas concretas, apontar deficiências e pedir esclarecimentos, mas, não o fizeram optando pela contradição plena e invocando e repetição da mesma, sempre sem se saber aonde é que aquela era insuficiente, obscura e lacunosa e desta forma preterindo o disposto no artigo 158 do CPP.;
6. Acresce que, a prova pericial tem força probatória que se exime à apreciação do julgador, ex vi, n.01 do artigo 163 do CPP e " in casu" o julgador não levantou discordâncias em relação ao conteúdo da mesma, que além de outras coisas, considerou seriamente possível o acidente ocorrido com o arguido capaz de por um só golpe ter tido as consequências que teve, ou seja, a decepção dos dedos da mão esquerda;
7 - O Requerimento de abertura da instrução, ao acusar o arguido da prática de facto ilícito fixa a o âmbito da instrução, contudo, não veda ao Juiz de Instrução que este não possa socorrer-se da prova produzida em sede de Inquérito e "travar um diálogo de natureza dialéctica" entre essa duas fases da tramitação processual penal;
8 - Acresce, que durante toda a fase de instrução ao Juiz da mesma, assiste e preside, como princípio conformador, o principio da livre apreciação da prova, nos termos do 127.0 do CPP;
9 - Apesar de tudo isto as assistentes tentam à "viva força" que sejam considerados indícios suficientes os pareceres técnicos que juntou, mas, estes mais não são que modelos teóricos de forma paradigmática em que não são considerados hipotéticos desvios, ou não conformidades com a teleologia dos mesmos;
10 - A perícia médico legal foi feita por quem legalmente possui essa capacidade por lei atribuída o Gabinete Médico Legal de Guimarães - e que, salvo melhor opinião, tem o saber e a capacidade técnica para se pronunciar sob casos que lhe são submetidos e, ai de nós se não aceitamos tal autoridade cientifica, pois, que a todas as perícias que não fossem de acordo com as nossas vontades seriam obscuras e erróneas;
11. Não servem os ditos pareceres junto aos autos como desencadeadores de indícios suficientes, pois, que, não passam de meros estudos teóricos e só por si tenham força para criar no julgador ainda que subsumidos à factualidade do acidente - uma convicção forte de que o arguido tenha cometido de facto o ilícito de que vem acusado;
12 - Ao vindo de expor não deve ser alheio que a fase de instrução deve articular-se e dialogar com a fase de inquérito e permite que na decisão obrigatoriamente fundamentada do Juiz de Instrução se possa fazer integrar na mesma matéria de facto que ai esteja plasmada, pois, que, a instrução que é judicializada também afere a bondade ou a inadequação da decisão proferida pelo MP. Sendo certo, que a fase de inquérito respeita o princípio da legalidade e labora com o princípio da acusação cogente, nada obsta a que na decisão instrutória e na sua fundamentação se faça remissão a matéria já dada como provada.
13 - A abertura de instrução ao permitir uma reapreciação da matéria de facto constante da acusação do r.a.i. tem especificidades em que ao Juiz de Instrução são cogentes, ou seja, o disposto no artigo 286.0 e 291.0, ambos do Cpp, pelo que, este sempre detém um poder discricionário quanto à actividade probatória e que in casu a M.a Juiz de Instrução usou na medida e necessidade da matéria em discussão.
14 - Deste modo deve considerar-se que o despacho de não pronúncia respeitou a legalidade processual e fez um uso correcto dos deveres e faculdades que o Juiz de Instrução detém e que fundamentou de forma a que todos os intervenientes pudessem conhecer o iter lógico e racional da decisão proferida.
Nestes termos devem V.Exªas manter na íntegra o conteúdo, do aliás, douto despacho de não pronúncia do arguido pela prática de um crime de burla de seguro previsto e punido pelo artigo 219.0 do Código Penal,
Sendo que dessa forma se fará, JUSTIÇA!
Existem, no entanto, recursos intercalares interpostos nos autos, sendo um a fls. 788, do despacho de fls. 781 admitido por decisão de fls. 815, e outro interposto a fls. 926 e seguintes da decisão de fls. 909, e admitido por despacho de fls. 953, os quais terão de ser apreciados previamente por poderem ser prejudiciais ao recurso da decisão instrutória.
Vejamos:
É do seguinte teor o despacho de não pronúncia recorrido:
“Decisão Instrutória
O tribunal é o competente.
Não existem nulidades, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
Iniciaram-se os presentes autos de instrução a requerimento das assistentes Companhia de Seguros de Saúde S A, e Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA, inconformadas com o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público a fls. 629/639, no qual se entendeu não existirem indícios suficientes da prática pelo arguido Francisco F..., dos denunciados crimes de burla relativa a seguros e burla qualificada, p. e p. pelo artigo 219° e 218°, do C. Penal.
Aberta a instrução, foi inquirido o Prof. Dr. D... VlElRA na qualidade de perito médico.
Realizou-se debate instrutório, não se tendo efectuado a produção, nesta fase, de qualquer outro meio de prova.
Constituindo a fase da instrução uma fase facultativa do processo penal que visa a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286°, n.os. 1 e 2 do C. Penal, diploma para o qual se deverão considerar remetidas as normas legais sem outra indicação de proveniência), há que ter presente que o Juiz de Instrução criminal está aqui limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (artigo 287°, n.os. 1 e 2 e 288, n.o 4), sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas.
Por outro lado, dispõe o artigo 283°, n.o 2, aplicável à fase da instrução ex vi do artigo 308°, n.o 2, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança.
Em decorrência de tal disposição, preceitua o n.º 1 do último artigo citado que, se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação e de aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeitos de prolacção do despacho de pronúncia (tal qual como para a acusação), quando:
- os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir a culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior; e
- se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento; ou
- se pressinta que da ampla discussão da causa em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
Para o efeito, iremos efectuar uma resenha dos meios de prova produzidos nestes autos, com especial incidência nos produzidos em sede de inquérito, bem como uma análise dos mesmos.
Os presentes autos tiveram início com a participação apresentada pelas ora assistentes, na qual davam conta dos seguintes factos:
- No dia 1 de Agosto de 2000 o arguido, como tomador do seguro, celebrou com a Companhia de Seguros Bonança S A, um contrato de seguro de acidentes pessoais titulado pela apólice n.o 21565591, o qual teve inicio no dia 2 Agosto do mesmo ano, por via do qual garantia ao tomador o pagamento das indemnizações indicadas no art. 7° da participação apresentada (4.000.000$00 em caso de morte ou invalidez permanente, 4.000$00 por cada dia de incapacidade total absoluta e 400.000$00 em despesas de tratamento e repatriamento;
- Ficavam excluídas da cobertura deste contrato os sinistros consequentes, nomeadamente acções ou omissões criminosas, mesmo que de forma tentada, acções ou omissões negligentes, quando a negligência possa ser qualificada como grave, actos notoriamente perigosos que não sejam justificados pelo exercício da profissão, acções praticadas pela pessoa segura contra si própria e acções praticadas pelo tomador do seguro sobre a pessoa segura;
- No dia 20 de Setembro de 2001 o arguido solicitou uma alteração ao contrato celebrado e supra referido, segundo a qual, o contrato passou a prever o pagamento dos seguintes capitais: 20.000.000$00 em caso de morte ou invalidez permanente, 10.000$00 por cada dia de ITA e 1.000.000$00 em despesas de tratamento e repatriamento;
- No dia 8 de Outubro de 2001 o arguido celebrou com a mesma companhia de seguros; um novo contrato de seguro, do mesmo ramo de acidentes pessoais, titulado pela apólice n.o AP 21739042, o qual teve inicio no dia seguinte, e por via do qual garantia ao tomador, ora arguido, o pagamento das seguintes indemnizações: 2.000.000$00 em virtude de acidente do qual resultasse uma incapacidade parcial permanente igual ou superior a 40% e 500.000$00 por mês durante 5 anos em caso de acidente do qual resultasse uma IPP igual ou superior a 40%;
- Na proposta de seguro o tomador/arguido referiu que o risco que pretendia garantir nunca antes tinha estado coberto por qualquer contrato de seguro celebrado com aquela ou com qualquer outra companhia de seguros.
- No dia 8 de Novembro de 2001, o arguido celebrou com a Companhia de Seguros Allianz S A, um contrato de seguros do ramo de acidentes pessoais titulado pela apólice n.o 2000/168951, com cobertura de riscos profissionais e extra profissionais e que previa o pagamento dos seguintes capitais: 40000.000$00 em caso de morte ou invalidez permanente igual ou superior a 40%, 10.000$00 por dia de ITA e 1.000$00 dia para despesas de tratamento.
- No dia 1 de Fevereiro de 2002, o arguido celebrou com a Companhia de Seguros Império S A, um contrato de seguro de acidentes de trabalho, titulado pela apólice n.o 150/393644, por via do qual lhe era garantido, como pessoa segura, o pagamento dos encargos obrigatórios decorrentes de acidentes de trabalho, em consequência do exercício das actividades levadas a cabo por este por conta própria.
- Este contrato tinha duração de dois dias, com início no dia 2 de Fevereiro de 2002 e fim no dia 3.
- O arguido indicou que a sua profissão era farmacêutico e que a actividade segura era jardinagem, corte de relva, poda, etc. e que o local de risco era a sua morada.
- No dia 5 de Fevereiro de 2002, o arguido participou junto da Companhia de seguros Império, um acidente de trabalho ocorrido na sua residência no dia 3 de Fevereiro de 2002, tendo accionado o seguro celebrado e que era válido somente para dois dias.
- No dia 8 de Fevereiro de 2002, o arguido participou o mesmo sinistro junto da Companhia de Seguros Bonança, accionando os seguros titulados pelas apólices n.º 215655491 e AP21739042.
- Na primeira quinzena de Fevereiro de 2002, o arguido participou o mesmo acidente junto da Companhia de Seguros Allianz, accionando o Seguro titulado pela apólice com o n.º 2000/168951.
- O referido acidente consistiu no corte com um machado dos dedos da mão esquerda do arguido quando se encontrava a cortar os ramos de uma palmeira.
Segundo a versão participada e sustentada pelas assistentes no RAI apresentado, o arguido terá cortado os dedos da mão esquerda, tendo ficado sem quatro deles, não devido a um acidente, mas sim a uma acção pessoal e voluntária por si perpetrada com o propósito único e deliberado de obter para si os capitais dos quatro seguros celebrados.
Para fundamentarem a tese adiantada, as assistentes vieram dizer, entre outras coisas, e com relevância para a questão a decidir, que quando o arguido chamou os bombeiros nada Ihes referiu quanto ao facto dos dedos terem sido decepados, não lhes permitindo, assim, a recolha e posterior entrega dos mesmos no hospital, onde poderiam ser transplantados. Mais referem que, para além da estranheza do arguido ter celebrado tantos contratos de seguro num espaço de tempo curto e ainda um especifico para dois dias, sendo que no segundo dia de vigência desse contrato o arguido cortou os dedos. Acresce, alegam, que o arguido antes de celebrar os seguros com a Companhia de Seguros Bonança, perguntou à mediadora de seguros da Companhia Império de Guimarães o que dava para lhe ser atribuída uma incapacidade de 40% e se uma mão chegava para esse efeito. Pergunta similar foi efectuada ao agente de seguros da Allianz de Guimarães.
Aberto inquérito; foram recolhidos vários elementos de prova, tendo o Ministério Público decidido arquivar os autos, uma vez que entendia que não existiam indícios suficientes da prática dos crimes denunciados.
Não se conformando com a decisão de arquivamento, por requerimento de tis. 664 e seguintes vieram as assistentes requerer a abertura de instrução, peticionando pela pronúncia do arguido pela prática dos crimes denunciados.
Em sede de inquérito foram analisados todos os contratos de seguro celebrados pelo arguido e juntos aos autos.
Foram tomadas declarações ao arguido que veio dizer (cfr. tis. 308/309 e 315/318) que a situação participada e em análise nos presentes autos constituiu um acidente e não foi um acto deliberado de auto mutilação. Nega que dias antes do corte dos dedos tenha perguntado à mediadora de seguros o que era necessário para ficar com uma IPP igual ou superior a 40%, uma vez que já lhe tinha sido fornecida essa informação no momento em que celebrou o primeiro contrato de seguro. Mais referiu, para além de descrever o acidente, que logo que foi atingido pela machada começou a gritar, tendo ficado atordoado, apresentando-se de seguida junto de si a sua mulher que apercebendo-se dos ferimentos ocorridos, embrulhou-lhe a mão esquerda numa toalha branca que tinha consigo e chamou os bombeiros. Quando os bombeiros chegaram ao local, transportaram-no imediatamente para o hospital e não lhe perguntaram nada relativamente aos dedos, limitando-se a aconselhar-lhe, bem como à sua mulher, calma.
Relativamente à prova testemunhal presencial, nada há a referir uma vez que quando ocorreram os factos, entenda-se, o corte dos dedos, não se encontrava ninguém junto do arguido.
Relativamente à prova testemunhal produzida em sede de inquérito, que se caracterizou essencialmente, quer por pareceres técnicos relativos quer à situação médica do arguido, quer por pareceres relativamente ás condições do lugar em que os factos ocorreram, bem como ás características da planta, nada mais a acrescentar relativamente ás considerações tecidas a este respeito no douto despacho de arquivamento, pelo que, e para que não haja uma repetição das considerações ai referidas, limitamo-nos a dizer que aderimos e concordamos na integra com as mesmas.
Existe, contudo, em sede de inquérito um relatório efectuado pelo IML, delegação de Guimarães que merece a nossa especial atenção.
Senão vejamos:
A fls. 583 o Ministério Público solicitou ao IML a realização de um exame ao arguido e a análise de todos os elementos clínicos juntos aos autos, bem como a emissão de um parecer, segundo o qual os peritos médicos deveriam responder aos seguintes quesitos:
- Se os dedos do arguido foram decepados apenas com um golpe de machado ou com pelo menos dois golpes;
- Se era possível decepar os dedos, nos termos em que sucedeu, apenas com um golpe do machado apreendido estando a mio atingida a segurar um ramo de uma palmeira que pretensamente se queria cortar;
- Se para decepar os dedos nos termos em que aconteceu com o arguido, a mão tinha que estar ou não colocada aberta sobre uma superfície dura;
- Se a rigidez dos ramos de uma palmeira se coaduna com a necessária para conseguir decepar os dedos da mão como aconteceu com o arguido.
Este exame foi efectuado com a presença do arguido, e refira-se, foi o único em que tal sucedeu, uma vez que todos os restantes pareceres e relatórios juntos aos autos foram elaborados com base em quesitos previamente elaborados e sem a presença do arguido, pelo que é inquestionável o valor probatório deste exame efectuado por peritos médicos qualificados que para além de analisarem toda a prova carreada para os autos, ainda efectuaram um exame pormenorizado à própria Pessoa do arguido.
O IML de Guimarães elaborou relatórios/respostas relativamente aos quesitos que lhe tinham sido apresentados com vista ao cabal esclarecimento das dúvidas apresentadas pelo tribunal. Da análise dessas respostas, não existem dúvidas relativamente ao facto de os dedos do arguido terem sido decepado apenas com um golpe de machado e já não com dois ou mais como podem entender alguns peritos médicos que não obstante terem analisado a documentação clinica junta aos autos, não fizeram um exame directo ao arguido que, em nosso entender é fundamental. Relativamente ás restantes respostas apresentadas - cfr. tis. 614 - não nos suscitam igualmente dúvidas de que os dedos do arguido poderiam ter sido decepados da forma como este descreveu toda a dinâmica da ocorrência dos factos.
Com este exame que nos merece toda a credibilidade e, consequentemente, nos permite suportar o entendimento, por disso estarmos convencidos, de que a situação ocorrida no dia 23 se tratou de um acidente sofrido pelo arguido e não de um acto de auto mutilação.
Enquadramento jurídico-penal
As assistentes pretendem que o arguido seja pronunciado pela prática de um crime de burla qualificada e burla de seguros.
Analisemos os tipos legais em questão, bem como o enquadramento jurídico dos factos.
Dispõe o art. 217°, n° 1, do C.P. que preenche o tipo legal de crime em questão "quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial".
São, pois, elementos objectivos deste tipo legal de crime:
- o uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado;
- para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial.
Estamos perante um crime de dano, uma vez que a ocorrência de efectivo prejuízo no património da vitima ou de terceiro é um elemento do tipo, e também perante um crime de resultado, mas parcial ou cortado, já que não se exige o correspondente concreto enriquecimento do agente como elemento do tipo (apenas se exige a intenção de obter tal enriquecimento como elemento subjectivo especifico).
O bem jurídico protegido é aqui o "património, globalmente considerado", visto aquele de acordo com um "conceito jurídico-penal", "construído na base de uma casuística", que partindo da concepção económico-jurídica - que "integra no conceito de património o conjunto de "utilidades económicas detidas pelo sujeito, cujo exercício ou fruição a ordem jurídica não desaprova" -, "tende a circunscrever as posições merecedoras de tutela à luz da particular teleologia do direito criminal".
E partindo da consideração ora advogada a propósito do conceito de património chega-se a um conceito objectivo-individual de dano patrimonial", segundo o qual o prejuízo afere-se "através da aplicação de critérios objectivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vitima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta" ( cfr . A. M. Almeida Costa, in "Comentário Conimbricense do Código Penal", Parte Especial, tomo II, pág. 275 a 284).
A burla é ainda um "delito de execução vinculada", que exige uma particular forma de comportamento para o seu cometimento, traduzida "na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios" exige-se para a consumação do crime "um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património" e ente estes actos e “a efectiva verificação do prejuízo patrimonial" (ob. E /oc. cits., pág. 293).
A conduta enganosa do agente, que conduz ao erro, tem de ser astuciosamente provocada.
Astúcia que significa a existência de "um genuíno domínio-do-erro", .'juridico-penalmente relevante", na pessoa do agente do Crime, que permita responsabilizá-lo pela conduta que vem a ser praticada pela vítima, ou seja aquele dominio-do-erro que viole o princípio da boa fé, considerado em sentido objectivo, "por reflectir uma deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico" (ob. e loc. cits., págs. 299 a 300).
Existem ainda casos específicos em que o agente mais do que um domínio- do-erro tem "um verdadeiro domínio de sujeição" - "controlo exclusivo e ilimitado da situação" -, por estar no âmbito de .'sectores de actividade que, pela sua especialização técnica, escapam ao controlo do comum das pessoas, colocando-as numa posição de enorme desvantagem no confronto com os "operadores institucionais", como é o caso de certas profissões e de alguns ramos de comércio, onde se inclui o comércio de automóveis - aqui existe uma "responsabilidade social de garantir a transparência das transacções", mediante "adequado esclarecimento da outra parte" (ob. e loc. cits., págs. 299 a 301.
Analisando o caso concreto à luz das considerações ora expendidas, temos que. o arguido Francisco F... ao celebrar diversos contratos de seguro com vista à cobertura de acidentes pessoais ocorridos, só por esse facto, e como não recebeu qualquer quantia monetária a titulo de indemnização por parte das Companhias de Seguros ora assistentes, não cometeu o crime de burla pelo qual se pretende a sua pronúncia, uma vez que não conseguiu que estas fossem induzidas em erro ou engano cristalizado na entrega do dinheiro correspondente ás quantias fixadas para indemnização devida em caso de acidente. Não foi, assim, causado qualquer prejuízo patrimonial ás assistentes, pejo que, desde logo falha a verificação de um dos elementos objectivos típicos, assim como, consequentemente, não ocorreu qualquer enriquecimento ilegítimo, nem sequer sendo, por isso, necessária a análise do elemento subjectivo, uma vez que inexistem nos autos elementos suficientes para que se possa sequer adiantar uma solução de tentativa do crime de burla. O arguido limitou-se a participar ás Companhias de Seguros com quem celebrou os contratos de que tinha ocorrido um acidente e que em virtude do qual devia ser indemnizado peta incapacidade sofrida e verificada, facto esse que, isoladamente não integra a prática de actos integradores de tentativa do crime de burla ou de qualquer outro. O arguido estava a exercer um direito que lhe assistia, decorrente da celebração dos contratos.
Todas as restantes considerações a este respeito, bem como as relativas ás situações pessoais do arguido que as assistentes fizeram questão de trazer aos autos para sustentarem a tese que pretende seja vingada, não merecem sequer a nossa atenção, por de meras conjunturas se tratar, sem nenhuma relevância jurídico penal.
Refira-se, por último, que o facto do arguido quando celebrou os contratos de seguro ter declarado que não possuía outros seguros de idêntica natureza, não nos pode fazer presumir as suas intenções de vir a causar um prejuízo patrimonial ás Companhias de Seguros ora assistentes. O arguido não está sujeito a prestar declarações verdadeiras acerca dos seus actos de administração ou disposição, não obstante o devesse ter feito. É obrigação das Seguradoras certificarem-se de que as pessoas com quem contratam Ihes estão a fornecer dados verdadeiros, tanto mais que estamos face a mais do que um contrato de seguro celebrado pelo mesmo tomador/arguido com a mesma Companhia de Seguros, bastando, para efeito da despistagem de falsas declarações, que se consultasse a base de dados da respectiva Companhia. A atitude despreocupada e até negligente das Seguradoras não Ihes pode ser posteriormente favorável, e consequentemente aproveitada, para efeitos de verificação de indícios de prática de crime a imputar ao arguido.
Quando muito, poderiam os estar face a uma burla relativa a seguros.
Estabelece o Art. 219°, n.º 1 do Código Penal que: «Quem receber ou fizer com que outra pessoa receba valor total ou parcialmente seguro:
a) Provocando ou agravando sensivelmente o resultado causado por acidente cujo risco estava coberto ou,
b) Causando a si próprio ou a outra pessoa, lesão da integridade física ou agravando as consequências de lesão da integridade física provocada por acidente cujo risco estava coberto, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.».
O n.o 2 deste normativo refere a possibilidade da punibilidade da tentativa.
Da análise dos autos, com especial incidência no relatório efectuado pelo IML de Guimarães, não se vislumbra a possibilidade mesmo que indiciária de que tenha sido o arguido a causar o acidente, uma vez que, existe possibilidade de corte dos dedos ter ocorrido por acidente. Nem a circunstância do arguido ter realizado diversos contratos de seguros de idêntica natureza e ter, inclusivamente celebrado um deles, dois dias antes da data em que ocorreu o acidente, é suficiente para que lhe possa ser imputado objectiva e subjectivamente o crime de burla relativa a seguros. Mais uma vez afirmamos que estamos convencidos, perante a prova produzida nestes autos, de que o arguido não provocou o acidente. O corte dos dedos constituiu uma fatalidade na vida do arguido que não pode ser tutelada pelo direito penal como um acto ilícito. Foi um acidente e nada mais. Pelo menos a prova produzida não nos permite ir além desta afirmação.
Igualmente não se pode afirmar, mesmo que indiciariamente, que o arguido agravou sensivelmente o resultado causado pelo acidente. As assistentes alicerçam esta sua afirmação no facto do arguido, quando foi transportado para o hospital não ter imediatamente referido que tinha cortado os dedos e que alguns deles se encontravam caídos junto da palmeira.
Quanto a este ponto cumpre-nos afirmar que perante a situação vivida pelo arguido não lhe era exigível que sequer pensasse que os dedos caídos poderiam ser importantes para uma eventual reconstituição da sua mão; Não nos podemos esquecer que estávamos perante uma situação de desespero e gravíssimas dores, a qual não é compatível com um pensamento racional como as assistentes entendem exigível.
Por tal, igualmente não se mostram verificados os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime de burla relativa a seguros.
Por ultimo, entendemos que merece uma referência o depoimento prestado pelo Prof. Doutor Duarte Nuno, uma vez que foi o único meio de prova produzido em sede de instrução.
Ouvido na qualidade de perito médico, veio a testemunha dizer que o IML tinha sido contactado por uma Companhia de seguros no sentido de avaliar uma determinada situação relativa à qual se suspeitava ter existido auto-mutilação. Mais referiu que se recorda de ter reencaminhado a situação para o IML do Porto por entender que era importante ver a pessoa. Mais referiu que, da análise efectuada das imagens fotográficas e radiológicas, bem como da descrição dos factos feita pelo sinistrado e os factos apurados no decurso da investigação, e ainda pela circunstância de se tratar da mão esquerda e não da mão direita, não tem grandes dúvidas quanto a tratar-se de uma situação de auto-mutilação.
Este depoimento, com todo o respeito, credibilidade e reverência que nos merece, não é suficiente para que o tribunal possa imputar, mesmo que indiciariamente ao arguido a prática de qualquer crime, desde logo porque a testemunha, como bem referiu, não viu/analisou o arguido, não obstante entender que tal procedimento era necessário. A circunstância de terem sido cortados dedos da mão esquerda e não da direita não merece, a nosso ver, qualquer relevância, e muito menos valoração juridico-penal. Pessoas existem com grande facilidade de execução das mais diversas actividades com ambas as mãos, mesmo sendo destras.
Dito isto, e como nenhuma prova foi produzida em sede de instrução que permitisse abalar a produzida em sede de inquérito, torna-se manifesto que não se poder extrair que existem nos autos indícios de onde resulte a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma qualquer pena ou medida de segurança em sede de julgamento, o que inexoravelmente terá que conduzir à não pronúncia do mesmo.
Assim, face a todo o exposto, decido não pronunciar o arguido Francisco F... pela prática dos crimes de burla qualificada e burla relativamente a seguros, ou por qualquer outro crime, ordenando o oportuno arquivamento dos autos.
Custas a cargo dos assistentes, fixando-se a taxa de justiça em três UCs.
Notifique.
Guimarães, 16 de Março de 2006”.
Como já acima se disse, e aqui se reafirma agora, importa apreciar previamente os recursos intercalares interpostos nos autos, sendo um a fls. 788, do despacho de fls. 781 admitido por decisão de fls. 815, bem como outro interposto a fls. 926 e seguintes da decisão de fls. 909, e admitido por despacho de fls. 953.
Vejamos então:
1. Recurso interposto a fls. 788 e seguintes (do despacho de fls. 781):
A fls. 740, e após requerimento de abertura de instrução (fls. 664 e seguintes) efectivado na sequência do despacho do M.P.º de fls. 629 a fls. 639 a determinar o arquivamento dos autos, encontra-se o seguinte requerimento:
“Exmo. Sr. DR. JUIZ DE DIREITO:
COMPANHIA PORTUGUESA DE S..., S.A. E Companhia de Seguros A..., S.A., assistentes nos autos à margem referenciados, vêm, em obediência ao último parágrafo do douto despacho de fls. 736, indicar a matéria factual a que devem depor as testemunhas arroladas:
a) DR. AGOSTINHO V..., médico:
Factos constantes dos art. 32.º do requerimento de abertura de instrução
b) PROF. DR. JOÃO M.... Professor Catedrático de Biomédica na Universidade Técnica de Lisboa:
A toda a matéria dos arts. 35° a 43° do mesmo requerimento. Em especial, deverá responder se o corte dos dedos do arguido resultou da acção de um 2° corte; se houve duas acções separadas; se pelo menos a 2.ª acção foi voluntária; se as lesões sofridas pelo arguido resultaram de uma acção violenta e com características próprias à acção de decepar voluntariamente;
c) PROF. D... VlElRA Professor Catedrático de Medicina Legal: Aos factos constantes do art. 44°, nomeadamente se as lesões sofridas pelo arguido resultaram de dois cortes; e se se tratou de um acidente.”
Juntam também (fls. 744) os quesitos seguintes para o exame pericial que requerem junto do Instituto de Medicina Legal do Porto:
Digam os Srs. Peritos:
1°
As lesões sofridas pelo arguido resultaram da acção de dois cortes?
2°
Os quais só poderiam ter sido efectuados com a ajuda de outra pessoa, que não o arguido?
3°
O corte dos dedos do arguido resultou de duas acções separadas?
4°
Em que pelo menos a segunda acção foi voluntária?
5°
O corte dos dedos resultou de uma acção violenta e com as características próprias à acção de decepar voluntariamente?
6.º
As lesões sofridas resultaram de um acidente emergente da actividade de jardinagem alegadamente realizada pelo arguido?”
Sobre este requerimento recaiu o seguinte despacho (fls. 747):
“Atendendo a que a testemunha AGOSTINHO V... já prestou declarações sobre os factos do RAI a que foi indicada (cfr. tIs. 41 e 299), indefere-se a sua (re)inquirição (art. 291.0/1 CPP).
Notifique.
Notifique.
Notifique.
Notifique.
Consequentemente indefere-se a requerida perícia.
Notifique.
Notifique.
Guimarães, 03.02.2006”
Contra este indeferimento reagiu a Assistente a fls. 770 e seguintes, arguindo a nulidade do referido despacho, e terminando nos seguintes termos:
“5. Depoimento do Dr. D... VlElRA
Relativamente ao parecer do Dr. D... VlElRA que as assistentes protestaram juntar, prescinde-se do seu parecer escrito.
Contudo, não se prescinde do seu depoimento por ser essencial para a descoberta da verdade, pois, trata-se um reputado médico, Professor Catedrático de Medicina Legal e Presidente do Instituto de Medicina Legal de Coimbra, e o seu depoimento visa que este venha ao processo explicar a sua tese de que não se tratou de um acidente e que as lesões sofridas pelo arguido resultaram seguramente de dois cortes.
NULIDADE DO DESPACHO
DE INDEFERIMENTO DAS DILIGÊNCIAS DE PROVA
Perante o indeferimento de tais diligências falta esclarecer se de facto a acção de decepar foi voluntária, visto que a única prova a favor do arguido é a perícia médico-legal feita pelo G.M.L. de Guimarães que é inconclusiva, carece de fundamentação e contraria frontalmente o parecer do referido professor Catedrático anexo ao R.A.I. e, ainda, o parecer e depoimento do Dr. AGOSTINHO V..., especialista em ortopedia, pelo que é essencial para a descoberta da verdade a realização de uma nova perícia, desta feita, a realizar pelo I.M.L. do Porto e, ainda, o exame por um médico da confiança das assistentes, o Dr. AGOSTINHO V..., e por fim, o depoimento das testemunhas supra mencionadas.
Ou seja, sem estas diligências não contém o processo todas as provas necessárias para o juiz proferir a sua decisão.
Deste modo, é forçoso concluir que há insuficiência da instrução por omissão de diligências absolutamente essenciais para a descoberta da verdade, o que nos termos do art. 120 do C.P.P. comporta a nulidade do despacho de fls. 747, nulidade essa que as assistentes vêm aqui expressamente arguir, por estarem em tempo e terem legitimidade.
Termos em que se argui a nulidade do despacho de fIs. 747 que indefere as diligências de prova requeridas no R.A.I., nos termos e para os efeitos do art. 120° e ss do C. P. Penal e se requer a V. Ex.. que declare inválido esse despacho, deferindo as diligências omitidas.
E.R.D.”
Esse requerimento de arguição de nulidade mereceu o seguinte despacho (fls. 781):
“Fls. 775ss: Vêm as assistentes arguir a nulidade do despacho de fls. 747- que indeferiu a realização das diligências instrutórias requeridas -, porquanto o mesmo se traduzirá na comissão da nulidade prevista pelo art. 120.0/2/al. d) CPP.
Prescreve o art. 120.0/2/al. d) CPP que constituem nulidades (...) a insuficiência de inquérito ou da instrução e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
Face à letra da lei, deverá entender-se que são três as situações previstas neste normativo:
- por um lado a insuficiência de inquérito;
- por outro, a insuficiência da instrução;
- e finalmente, em fase posterior a estas duas (-omissão posterior), a não realização de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
No que se deva entender por insuficiência de instrução, entendemos, com Germano Marques da Silva (Curso de Direito Penal, Verbo Editora), que tal se consubstancia unicamente na não realização de uma diligência obrigatória.
Ora, as únicas diligências instrutórias que têm de obrigatoriamente ser levadas a cabo são o debate instrutório (art. 289.0/1 CPP) e o interrogatório do arguido, se por este solicitado (art. 292.0/2 CPP), pois que o juiz de instrução é livre de decidir quais as diligências que deverá efectuar (art. 291.0/1 CPP).
Tanto assim é que o despacho judicial que indefere requerimentos probatórios é irrecorrível.
Como se pode ler no Ac. ReI. Porto de 02.02.2005, in www.dgsi.pt, relatora Isabel Pais Martins, -(...) propendemos a considerar que só se poderá colocar a questão da insuficiência da instrução quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. A omissão de diligências não impostas por lei não determina a insuficiência da instrução, pois a apreciação da necessidade dos actos de instrução é da competência exclusiva do juiz.
A instrução é constituída pelos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e, obrigatoriamente por um debate instrutório. Os actos de instrução nunca são obrigatórios, salvo o interrogatório do arguido, quando por este solicitado (artigos 291.0 e 292.0, n.º 2). Só constitui, por isso, causa de insuficiência da instrução a falta de interrogatório do arguido, se por ele requerida, e a falta de debate instrutório [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1993, pp. 67 e 68}.- (cfr., igualmente, neste sentido, Ac. ReI. Porto de 11.05.2005, in www.dgsi.pt, relator Fernando Monterroso) .
Ora, o despacho de fIs. 747ss é um despacho onde é determinada a não realização de diligências instrutórias de inquirição de testemunhas, realização de exames e perícias médicas pois que as mesmas se revelam desnecessárias, ante a junção de outros elementos probatórios.
Tal despacho, aliás, entendemos ser irrecorrível, face ao disposto no art. 291.0/1 CPP, pelo que esta arguição de nulidade mais não parece ser senão uma forma de contornar essa irrecorribilidade legalmente prevista.
Pelo exposto desatende-se a alegada arguição.
Custas pelo incidente a cargo das assistentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC cada (art.. 515.0/1/al. c) e 84.0 CCJ)..
Notifique.
A este despacho reagiu a assistente interpondo o recurso de fls. 788, com as seguintes CONCLUSÕES:
1º- As recorrentes arguiram a nulidade do despacho de fls. 747 que indefere todas as diligências instrutórias requeridas pelas assistentes, ora recorrentes.
2º- Nulidade essa arguida nos termos do art. 120º do CPP por haver clara insuficiência da instrução perante o indeferimento de todas as diligências.
3º- De facto, o tribunal de instrução decide por despacho irrecorrível quais os actos de instrução a praticar (art. 291º do CPP), contudo e sendo a instrução uma fase facultativa do processo, durante a mesma devem ser praticados todos os actos tendentes a alcançar os fins da instrução, ou seja, “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, nos termos dos art. s 290º. n.º 1 e 286º, n.º1 do CPP.
4º- A fase de instrução não contempla apenas os actos obrigatórios por lei – o debate instrutório e interrogatório ao arguido quando por este solicitado – o tribunal deve oficiosamente ou a requerimento praticar todos os actos instrutórios que visam alcançar os fins da instrução, nomeadamente, actos de investigação e de recolha de provas necessários para a descoberta da verdade, pelo menos indiciária.
5º- Se na instrução somente se praticassem os actos obrigatórios por lei, bem, então esta deixava de ser uma fase facultativa para ser uma fase de pré-julgamento (e inútil), em que se consideraria apenas e só a prova alcançada na fase de inquérito e a constante do próprio R.A.I., e nada mais.
6º- Crê-se que a fase de instrução é algo mais que isso, é uma fase de nova investigação, investigação essa que deve ser autónoma da fase de inquérito, “o juiz investiga autonomamente o caso submetido em instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução,...” – art. 288º, n.º 4 do CPP.
7º- Com o devido respeito, não se compreende a relutância do douto tribunal recorrido, pois, as diligências de prova indeferidas, em particular a segunda perícia a realizar por uma nova entidade, visam única e exclusivamente a descoberta da verdade material sendo preferível que a instrução, no que tange às ditas diligências, peque por excesso do que por defeito... nunca nenhum processo fica prejudicado, por ter elementos de prova a mais!!
8º- As diligências instrutórias requeridas no R.A.I. são essenciais para a descoberta da verdade e não sendo levadas a cabo verifica-se que há clara insuficiência da instrução, pois o fim da instrução não será alcançado.
10º- Assim, as assistentes arguiram a nulidade do despacho de indeferimento das diligências de prova, e que perante o indeferimento da invocada nulidade, vêm agora recorrer dessa decisão.
11º- Com as diligências de prova requeridas, designadamente, a nova perícia médico-legal a realizar pelo I.M.L. do Porto, o exame médico ao arguido por um médico da confiança das assistentes, a reinquirição do Dr. AGOSTINHO V..., após o exame ao arguido e para prestar esclarecimentos suplementares ao seu parecer, o depoimento do Dr. João A... para prestar esclarecimentos suplementares ao seu parecer e, ainda, o depoimento do Dr. D... VlElRA .
12º- Sem estas diligências não conterá o processo toda a prova necessária para o juiz poder decidir conscienciosamente.
13º- Falta esclarecer se a acção de decepar foi voluntária, facto que é determinante para a decisão instrutória.
14º- Tanto mais que é certo que a prova produzida no inquérito deixa em aberto dúvidas fundadas, sobre a prática dos crimes imputados ao arguido.
15º- O próprio parecer junto com o requerimento de abertura de instrução da autoria de um Professor Catedrático de Biomecânica, da Universidade Técnica de Lisboa, não só contraria os fundamentos e as conclusões do relatório médico do G.M.L. de Guimarães, como também concluiu fundadamente que a acção de cortar os dedos levada a cabo pelo arguido foi voluntária, que houveram duas acções separadas e que pelo menos a segunda foi voluntária e foi violenta.
16º- Efectivamente, no final das sete páginas desse parecer, o autor concluiu que: “os dados disponíveis apontam para uma acção violenta, com características próprias da acção de decepar voluntariamente”.
17º- Ora, salvo o devido respeito, mas a contradição do teor deste parecer com o teor do parecer do G.M.L. Guimarães, por si só, legitima e justifica que em nome e no interesse da descoberta da verdade material, o tribunal a quo deite mão da faculdade prevista no art. 158º, n.º 1 do CPP, ordenando oficiosamente ou por virtude dos requerimentos das assistentes, uma nova perícia e atendendo às razões acima invocadas que essa perícia seja realizada por uma terceira entidade, independente, experiente e de reconhecida competência na matéria como é, aliás, o caso do I.M.L. do Porto.
18º- Não se realizando essa segunda perícia pairará para sempre a dúvida sobre a conduta do arguido, face aos demais elementos constantes no processo.
19º- A insuficiência da instrução por omissão de diligências que são essenciais para a descoberta da verdade comporta a nulidade prevista no art. 120º do CPP.
20º- Por todo o exposto, deve ser declarada a nulidade do douto despacho que indeferiu as diligências de prova requeridas, por haver clara insuficiência da instrução.
21º- Consequentemente, deve ser ordenada a prática dessas diligências de prova, pois só com elas se poderão remover as dúvidas actualmente existentes.
22º- A douta decisão recorrida acolhe errada interpretação e aplicação dos art.s 120º, 155º, 171º, 291º, n.º 2, 158º, n.º 1 al. a), todos do CPP, e em especial, do art. 158º, n.º 1 al. b) do CPP.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser revogada o douto despacho recorrido que indeferiu as diligências requeridas pelas assistentes e, consequentemente, serem admitidas as diligências instrutórias requeridas.
Assim se espera ver julgado por ser DE LEI E DE DIREITO.
Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 815.
Cumpre agora decidir:
A recorrente recorre do despacho da Ex.ma JIC que lhe indeferiu a realização de diligências instrutórias.
Como é sabido o processo penal português, é um processo de estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial.
O art. 32º, nº 2, da CRP consagra como princípio fundamental enformador do processo penal, o princípio do acusatório, «o processo criminal terá estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».
O actual CPP acabou com a dicotomia instrução preparatória/contraditória, optando por uma única instrução contraditória compatível com e existência de uma fase preliminar que pode ocorrer sem a existência de quaisquer suspeitos - o inquérito [Ac. da RE de 05MAI98, in VJ 1998, Tomo III, pág. 281].
Assim, nos termos do art. 262º, nº 1, do CPP, “O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação”.
A fase do inquérito é essencialmente inquisitória, dominada pelo Mº Pº a quem é atribuído o poder de esclarecimento oficioso do facto objecto da suspeita. O Mº Pº dispõe dos mais amplos poderes de investigação (art. 267º). O inquérito pode terminar ou com a acusação ou com o arquivamento, podendo este ocorrer ou porque se não verificou o crime que o arguido tenha praticado a qualquer título ou porque é legalmente inadmissível o procedimento, ou porque não foi possível ao MP obter indícios suficientes da verificação do crime ou de quem foram os seus agentes (art. 277º, nº 1 e 2, do CPP).
Por seu turno, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, e tem carácter facultativo (art. 286º, nº 1, do CPP).
A abertura de instrução pode ser requerida, pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação, ou pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (art. 287º, nº 1, do CPP).
O juiz de instrução investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta as indicações que devem constar do requerimento para abertura da instrução, referidas no n.º 2 do artigo 287.º do CPP (artigo 288.º, n.º 4, do CPP).
A instrução é formada pelo conjunto de actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório (artigo 289.º, n.º 1, do CPP).
O juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades da instrução (artigo 290.º, n.º 1, do CPP), pela ordem que reputar mais conveniente para o apuramento da verdade (artigo 291.º, n.º 1, primeiro segmento, do CPP). E indefere, por despacho irrecorrível, os actos requeridos que não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis (artigo 291.º, n.º 1, segundo segmento do CPP).
«Pode, assim, afirmar-se que o juiz de instrução é o verdadeiro senhor do processo nesta fase, em que a sua estrutura acusatória deverá apresentar-se integrada pelo princípio da investigação, ainda que o requerimento inicial funcione como ponto de referência de toda a averiguação. «Assinale-se, contudo, que a instrução pode confinar-se apenas ao debate instrutório (este sempre obrigatório) e à decisão final. Assim sucederá quando o J.I.C. tenha indeferido as diligências de instrução requeridas e entenda não ter que oficiosamente ordenar a realização de outras.» [M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Volume, 2.ª edição, 2000, Editora Rei dos Livros, p. 178].
A lei consagra o princípio da livre actuação do juiz de instrução na realização dos actos de instrução. «O legislador atribui ao juiz poderes ordenadores, sendo critério orientador o da idoneidade dos actos, tendo presente que aqui não se busca ainda a certeza, bastando a probabilidade (...).» [Gil Moreira dos Santos, O Direito Processual Penal, Edições Asa, p. 351] «Assim, assiste-lhe o poder/dever de indeferir os actos requeridos que não interessem à instrução ou se revelem como meramente dilatórios do andamento do processo. Ao mesmo tempo, e em ordem à prossecução dos fins visados pela mesma instrução, cabe-lhe praticar ou ordenar que se pratiquem os actos ou diligências que se mostrarem mais apropriadas a tal efeito.» [Código de Processo Penal Anotado cit., p. 183].
E, justamente, por o juiz indeferir por despacho irrecorrível os actos investigatórios que se revelem inócuos ou dilatórios, é que o recorrente não atacou o despacho de indeferimento da realização das restantes diligências requeridas por via de recurso, mas por via da arguição da nulidade da insuficiência da instrução.
O presente recurso respeita, por isso mesmo, ao despacho que desatendeu a arguição da nulidade referida na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP.
Ora, até ao debate instrutório e mesmo no decurso do debate instrutório pode ser produzida prova, podendo ser requerida prova indiciária suplementar (artigo 302.º, n.º 2, do CPP).
E há, até, quem defenda [Gil Moreira dos Santos, ob cit., pp. 351 e 352.], por razões de celeridade, mas também para, com utilidade, se poder assegurar a imediatividade e concentração de provas e uma efectiva contraditoriedade aquando do debate instrutório, que «é errónea – e causa de longa pendência da instrução! -, aquilo que hoje ocorre: prática inútil e pouco profícua de actos de instrução, designadamente de prova pessoal, antes ou fora desse momento essencial». Daí que só deverão ser praticados como “actos de instrução” aqueles actos que sejam impossíveis de praticar no decurso do debate instrutório (p. ex. exames corporais, perícias contabilísticas, prova antecipada, buscas e apreensões).
Por isso, antes de encerrado o debate instrutório será sempre prematuro afirmar a nulidade da insuficiência da instrução a qual, ainda que se verifique, poderá ser suprida até esse momento.
Por outro lado, propendemos a considerar que só se poderá colocar a questão da insuficiência da instrução quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve.
A omissão de diligências não impostas por lei não determina a insuficiência da instrução, pois a apreciação da necessidade dos actos de instrução é da competência exclusiva do juiz.
«A instrução é constituída pelos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e, obrigatoriamente por um debate instrutório. Os actos de instrução nunca são obrigatórios, salvo o interrogatório do arguido, quando por este solicitado (artigos 291.º e 292.º, n.º 2). Só constitui, por isso, causa de insuficiência da instrução a falta de interrogatório do arguido, se por ele requerida, e a falta de debate instrutório [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1993, pp. 67 e 68]»
Importa perspectivar a instrução, correctamente, como um mecanismo de controlo da decisão do Ministério Público (no caso) de não acusar, e não como um suplemento investigatório, pois perspectivar assim a instrução colidiria necessariamente com a estrutura acusatória do processo [F Dias, RPCC, 8, 2, pág. 211].
Ora, no desenvolvimento desta premissa estabeleceu o legislador a obrigatoriedade do debate instrutório, confiando, quanto aos demais actos de instrução, ao/no prudente critério do juiz; a destrinça dos actos que interessem ou não à instrução cabe, sem apelo nem agravo, ao juiz.
Os que interessarem são levados a cabo, os outros são indeferidos.
Como é evidente essa decisão do juiz não é discricionária nem pode ser arbitrária: tem de ser fundamentada, art. 97º n.º 4 do Código Processo Penal e 205º n.º 1 da Constituição. Mais, o legislador abre a porta a uma reconsideração da decisão tomada, por via da original via de reclamação a apresentar pelo requerente, prevista no art. 291º n.º 1 in fine.
No caso as inquirições foram indeferidas, bem como o exame médico-legal e a ora recorrente, em vez de reclamar do mesmo veio arguir a nulidade desse despacho, a qual foi indeferida e após recorre desse despacho.
Ora dispõe o art. 291º n.º 1, 2ª parte que o juiz indefere, por despacho irrecorrível, os actos requeridos que não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo. A recorrente, como resulta das conclusões da sua alegação de recurso, não questiona, v.g., a [falta] de fundamentação do despacho, a sua arbitrariedade ou discricionaridade; questiona apenas a decisão de não inquirição de duas testemunhas, bem como de uma nova perícia, decisão de que discorda.
Obviamente que não vale, para contornar o art. 291 n.º1 do Código Processo Penal, pretextar uma nulidade por omissão de diligências, quando essa omissão se reconduz à não inquirição de três testemunhas apresentadas e à não realização de nova perícia médico-legal. Resulta assim claro do art. 291 n.º 1 do Código Processo Penal que a decisão sindicada é irrecorrível, pelo que o recurso não devia ter sido admitido, artºs 291 n.º 1, 400 n.º 1 al. g) e 414 n.º 2 do Código Processo Penal, mas foi.
Essa decisão, porém, não vincula este tribunal, art. 414 n.º 3 do Código Processo Penal. Assim, verificando-se causa que devia ter determinado a não admissão do recurso, impõe-se agora a sua rejeição (art. 420 n.º 2 CPP).
A fls. 860 e seguintes encontra-se o seguinte requerimento:
“Ex.mo Sr. Juiz de Instrução:
COMPANHIA PORTUGUESA DE S..., S.A., e COMPANHIA DE SEGUROS ALLlANZ PORTUGAL, S.A., assistentes nos autos de instrução à margem melhor identificados, vêm muito respeitosamente expor e requerer a V. Ex.a o seguinte:
1°
Em 17.10.2005, o INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DO PORTO, a solicitação da assistente Allianz, no âmbito do processo 200510058221PT-C-PN, realizou uma "PERÍCIA DE AVALIAÇÃO DO DANO CORPORAL EM DIREITO PENAL " relativamente às lesões sofridas pelo arguido.
2°
Tal exame baseou-se na análise da documentação junta aos presentes autos, a saber:
- Quesitos judiciais;
- Relatório de averiguação da EMPERTEC - Empresa de Peritagens Técnicas e averiguações, datado de 20/12/02;
- Relatório de ocorrência n° 2190-02 dos Bombeiros de Caldas das Taipas;
- Fotografias do suposto local da ocorrência;
- Fotografias do eventual instrumento usado;
- Fotocópia de RX da mão esquerda;
- Parecer técnico do director da Escola Municipal de Arboricultura do Porto;
- Parecer da especialidade de Ortopedia do Dr. AGOSTINHO V...;
- Relatório pericial do Gabinete Médico-Legal de Guimarães, datado de 5/11/04;
3°
No final do relatório, o IML do Porto concluiu do seguinte modo:
“Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação, para o que será fundamental ter presente:
1. Registos clínicos do serviço de urgência do Hospital em que a pessoa foi socorrida em 3/2/02, assim como de todos os posteriores a essa data, relacionados com o evento em apreço.
2. Radiografia da mão esquerda efectuada logo após o evento.
3. O Instrumento supostamente relacionado com o evento em apreço.
É necessária a presença do(a) Examlnando(a).
O exame pericial será agendado logo que o mesmo nos seja oficialmente requerido.
Porto, 24 de Outubro de 2005
A Perita Médica”
4°
Do exposto resulta que em nome e no interesse da descoberta da verdade é absolutamente necessário que o caso seja reavaliado pelo IML do Porto e a presença do arguido nessa Delegação.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito que V. Ex.a doutamente suprirá, requer-se:
1) Que se ordene novo exame ao arguido a realizar pelo IML do Porto;
2) Que, para tanto, se enviem todos os registos clínicos do serviço de urgência do Hospital em que o arguido foi socorrido ao IML do Porto, bem assim como a radiografia e o machado, o que tudo se encontra à ordem dos presentes autos.
E.D.
”
Esse requerimento mereceu o seguinte despacho (fls. 875):
“Indefere-se o novo exame pericial requerido, com os fundamentos referidos a fls. 747, relativamente a uma perícia então requerida, nada mais tendo a acrescentar.
Notifique.
Guimarães, d.s.”
A este despacho reagiu a Assistente vindo arguir a nulidade do mesmo (fls. 879 e seguintes) terminando do seguinte modo:
“...
Sucede que, o Meritíssimo Juiz de Instrução indeferiu a prova suplementar requerida pelas assistentes sem qualquer fundamentação, limitando-se a remeter para um despacho proferido sobre outra prova indiciária requerida anteriormente, e que deu origem a um recurso.
Ora, conforme já se disse esta prova agora requerida assenta em factos novos, dar que se considere que mais uma vez há insuficiência da instrução e omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, desde logo por falta de fund8mentaçio do despacho que Indefere a diligência de prova requel1da e também porque há erro de apreciação dos factos e do direito por parte do Meritíssimo Juiz de Instrução quando remete para um outro despacho que foi proferido sobre outra prova diferente daquela que agora é requerida. Pelo que, por estar em tempo e ter legitimidade expressamente se invoca a nulidade do despacho de fls. 875, nos termos do previsto no art. 120 do CPP.
Mais uma vez não se compreende a relutância do Meritíssimo Juiz de Instrução em deferir as diligências de prova requeridas, mais vale ter prova a mais do que a menos, pois, nunca nenhum processo ficou prejudicado por ter elementos de prova a mais...
O fim da instrução é precisamente obter provas que não foram obtidas durante o inquérito, sendo que a investigação na fase da instrução é autónoma da investigação na fase do processo (art. 288°, n.o 4 do CPP),
Há, claramente, má vontade por parte do tribunal de instrução que tem vindo a indeferir todas as diligências de prova requeridas pelas assistentes, e novamente indefere uma diligência que é essencial para a descoberta da verdade.
Perante o indeferimento desta diligência falta esclarecer se de facto a acção de decepar foi voluntária, visto que a única prova a favor do arguido é a perícia médico-Iegal feita pelo G.M.L. de Guimarães que é inconclusiva, carece de fundamentação e contraria frontalmente o parecer do referido professor Catedrático anexo ao R.A.I., e o depoimento do Dr. AGOSTINHO V..., especialista em ortopedia.
Em suma, as assistentes vêm arguir a nulidade do despacho de fIs. 875. por duas razões:
1.º) porque se verifica a omissão de actos de instrução e de diligências essenciais para a descoberta da verdade, quando se indefere uma diligência que permitiria determinar se há realmente ou não indícios da prática do crime;
2.º) porque o despacho de fls. 875 remete para os mesmos fundamentos do despacho de fIs. 745 quando as diligências de provas requeridas eram outras e diferentes daquela que agora se pretende, sendo que a prova suplementar requerida se baseia em factos novos, havendo erro nos pressupostos de facto e direito que fundamentam o despacho de fIs. 875 porque remete para um outro despacho, estando, portanto, ferido de nulidade por omitir uma diligência necessária para a descoberta da verdade.
Sem esta diligência de prova requerida pelas assistentes e que tem por base num relatório do I.M.L. do Porto, não contém o processo todas as provas necessárias para o juiz proferir a sua decisão.
Deste modo, é forçoso concluir que há insuficiência da instrução por omissão de uma diligência absolutamente essencial para a descoberta da verdade, o que nos termos do art. 120 do C.P.P. comporta a nulidade do despacho de fls. 875, nulidade essa que as assistentes vêm aqui expressamente arguir, por estarem em tempo e terem legitimidade.
Termos em que se argui a nulidade do despacho de fls. 875 que indefere as diligências de prova requeridas no R.A.I., nos termos e para os efeitos do art. 120 e ss do C.P.Penal e se requer a V. Ex.ª que declare inválido esse despacho, deferindo as diligências omitidas.
E.R.D.
Esse requerimento mereceu a seguinte decisão (fls. 909):
“A fls. 860 a 862 vieram as assistentes requerer a realização de novo exame ao arguido, a efectuar pelo IML do Porto. Tal pedido baseou-se num relatório efectuado pelo IML do Porto baseado em documentação e quesitos apresentados.
Aquele instituto relativamente ao caso em análise nos presentes autos. A fls. 875 foi por nós indeferido o meio de prova requerido.
A fls. 891 a 899 vieram, agora, as assistentes invocar a nulidade do despacho que indeferiu o meio de prova requerido com os fundamentos de facto e de direito aí referidos.
Cumpre analisar .
Como já referimos anteriormente, o exame requerido foi indeferido porque, existe um outro nos autos efectuado pelo IML de Guimarães, o qual não foi posto em causa pelas assistentes. Refira-se ainda que este exame foi efectuado com a presença do arguido, pelo que não se vislumbra qual o interesse de repetir novo exame. É certo que como refere o IML do Porto, estamos face a uma questão complexa e, em nosso entender, de elevada gravidade, não sendo, contudo, este um facto novo surgido agora no processo, como referem as assistentes. A complexidade da questão a analisar já o é desde o início dos autos. Todavia esse circunstancialismo, por si só, não é suficiente para colocar em causa a avaliação efectuada pelo IML de Guimarães, o qual reputamos como um organismo sério, crível e dotado de um corpo técnico de profissionais competentes.
A circunstância deste instituto estar na dependência do IML do Porto, não lhe retira credibilidade, devendo, por esse facto, as avaliações por este efectuadas estar sujeitas a uma reavaliação por parte do IML do Porto.
Face ao exposto e atento o elevado volume de meios de prova já produzida nestes autos, indefere-se a nulidade invocada do despacho que indeferiu meio de prova requerido, não por «má vontade por parte do tribunal de instrução», como referem as assistentes, mas sim pelos motivos supra referidos.
Custas do incidente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs. Notifique.
Guimarães, d.s,
Na sequência veio a Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A., interpor recurso (fls. 939 e seguintes) apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
1º- A Recorrente arguiu a nulidade do despacho de fls. 875 que indefere a nova prova suplementar requerida pelas assistentes com base num facto novo.
2º- As assistentes requereram a produção de nova prova indiciária suplementar ao abrigo do disposto no art. 302º, n.º 2 do CPP, designadamente, a realização de uma nova perícia médico-legal, que inclui o exame do arguido, desta feita, a ser realizada pelo IML do Porto.
3º- Esse requerimento de nova prova suplementar teve por base um relatório elaborado pelo IML do Porto, ou seja, foi com base num facto novo, um relatório em que é o próprio IML do Porto, que é o órgão delegante do GML de Guimarães, que vem dizer que “a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação”, sugerindo que seja feita uma nova perícia com a presença do arguido no IML do Porto.
4º- Mais uma vez se refere e, note-se, porque importante, que na realização da perícia no GML de Guimarães não interveio nenhum perito nomeado pelas assistentes, e isto, porque não foram notificadas da data da perícia, pelo que já se invocou esse vício que, aliás, consta do recurso interposto a fls. 788 ss destes autos.
5º- Com o devido respeito, não se compreende a relutância do douto tribunal recorrido, pois, continua a indeferir todas as diligências de prova requeridas pelas assistentes, sendo certo que esta nova prova requerida assenta num facto completamente novo, visando única e exclusivamente a descoberta da verdade sendo preferível que a instrução, no que tange às ditas diligências, peque por excesso do que por defeito... nunca nenhum processo fica prejudicado, por ter elementos de prova a mais!!
6º- As assistentes arguíram a nulidade do despacho de fls. 875, por duas razões: porque se verifica a omissão de actos de instrução e de diligências essenciais para a descoberta da verdade, quando se indefere uma nova diligência de prova que permitiria determinar se há realmente ou não indícios da prática do crime; e, porque o despacho de fls. 875 remete para os mesmos fundamentos do despacho de fls. 745 quando as diligências de provas requeridas eram outras e diferentes daquela que ora se pretende.
7º- É certo que a prova suplementar requerida se baseia em factos novos, havendo erro nos pressupostos de facto e direito que fundamentam o despacho de fls. 875 porque remete para um outro despacho e está ferido de nulidade por omitir uma diligência necessária para a descoberta da verdade.
8º- Assim, as assistentes arguíram a nulidade do despacho de indeferimento da nova prova suplementar e, perante o indeferimento da invocada nulidade, vêm agora recorrer dessa decisão.
9º- Pois, sem estas diligências, não conterá o processo toda a prova necessária para o juiz poder decidir conscienciosamente.
10º- Falta esclarecer se a acção de decepar foi voluntária, facto que é determinante para a decisão instrutória.
11º- Tanto mais que é certo que a prova produzida no inquérito deixa em aberto dúvidas fundadas (conforme se alegou no r.a.i.), sobre a prática dos crimes imputados ao arguido.
12º- Não se realizando esta nova perícia no IML do Porto, pairará para sempre a dúvida sobre a conduta do arguido, face aos demais elementos constantes no processo.
13º- Por todo o exposto, deve ser declarada a nulidade do douto despacho que indeferiu a nova diligência de prova requerida, por haver clara insuficiência da instrução.
14º- Consequentemente, deve ser ordenada a prática dessa nova diligência de prova, pois só assim se poderão remover as dúvidas actualmente existentes.
15º- A douta decisão recorrida acolhe errada interpretação e aplicação dos art.s 120º, 291º, n.º1 e 302º, n.º 2 todos do CPP.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser revogado o douto despacho recorrido que indeferiu a nova prova suplementar requerida pelas assistentes e, consequentemente, ser a mesma admitida.
Assim se espera ver julgado por ser DE LEI E DE DIREITO
A este recurso respondeu o M.P.º apresentando as seguintes conclusões:
“Nesta conformidade e em conclusão:
1.º - Apesar de aparentemente ter sido interposto do despacho de fols. 909, relativo ao indeferimento da nulidade arguida por falta ou insuficiência de instrução, de facto, o Presente recurso vem interposto dos despachos de fols. 875 e 747 que indeferirem a realização de novo exame ao arguido pelo Instituto de Medicina Legal do Porto.
2°- Sendo tal despacho irrecorrível, nos termos do artigo 291°, do C.P.P., deve o presente recurso ser rejeitado liminarmente sem dele se conhecer.
3° - De todo o modo, sempre se dirá que nenhum vício de nulidade por falta ou insuficiência de instrução se verificou, de forma inquinar o despacho recorrido e a justificar a sua revogação e substituição por outro a ordenar o exame pretendido.
4°- Não violando tal despacho os normativos mencionados pela recorrente nas suas motivações e conclusões, designadamente, o preceituado nos artigos 120°, 291°, 302°, n° 2, do C.P.P., antes com eles se conforma.
5° Mas, independentemente de nenhum reparo a nível formal e processual merecer a decisão recorrida, temos para nós que, face ao preceituado no artigo 158°, n° 1, al. b), do C.P.P., a permitir a realização de nova perícia ou renovação da anteriormente efectuada pelos mesmos peritos ou por peritos diferentes, aliado à circunstância de estarmos perante uma questão tecnicamente complexa em termos médicos, bem como aos princípios da verdade material processual penal, que dada devem sempre nortear uma investigação no âmbito a estrutura inquisitória em que de a instrução e o próprio inquérito assentam, crê-se que não deixaria ser feita melhor justiça se o requerido exame fosse realizado, de forma a desvanecer quaisquer dúvidas que possam pairar sobre a situação.
Nesta conformidade:
- Deve ser provida a questão prévia e rejeitado liminarmente o recurso sem dele se conhecer, por inadmissível legalmente;
- Ou, então, ser negado provimento ao mesmo por nenhuma censura a esse respeito merecer o despacho recorrido;
Sem embargo de, por razões de verdade material em detrimento da verdade formal, poder ser ordenada a realização do exame requerido, com o consequente provimento do recurso e revogação do despacho recorrido,
Assim se fazendo Justiça.
O Agente do Ministério Público”.
Este recurso foi admitido por despacho de fls. 953.
Cumpre agora decidir.
Como bem diz o ilustre PGA junto deste tribunal, a questão aqui posta neste recurso intercalar é a de saber se, ao indeferir-se a requerida produção de prova indiciária suplementar se incorreu na nulidade do art. 120, n.º 2 d) do C.P.Penal.
Vejamos:
Nos termos do disposto no art. 286 do C. P. Penal, “A Instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não o caso a julgamento”.
Assim, requerida a instrução, o juiz (art. 288, nº 1 do C.P.P.), em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, procede à comprovação daquela decisão, e, assim, pratica todos os actos necessários àquela finalidade (art. 290, nº 1 do C.P.P.), ou seja, os actos que ele entenda dever levar a cabo (art. 289, nº 1 do C.P.P.), indeferindo, por despacho irrecorrível, os actos requeridos que não interessarem à discussão ou que apenas sirvam para protelar o andamento do processo e praticando ou ordenando oficiosamente a prática daqueles actos que considerar úteis (art. 291, n.º 1 do C.P.P.), repetindo mesmo as diligências de prova que já foram levadas a cabo durante o inquérito, mas apenas se não tiverem sido observadas as formalidades legais ou quando a repetição se mostrar indispensável (art. 291, nº2 do C.P.P.) e interrogando o arguido quando o julgar necessário e sempre que este o solicitar (art. 292, n.º 2 do C.P.P.).
Esta fase processual termina, obrigatoriamente, com um debate (art.s 289, n.º 1 e 297 e seguintes do C.P.P.), que visa permitir uma discussão oral e contraditória perante o juiz sobre se do decurso do inquérito e da instrução resultaram indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento (art. 298 do C.P.P.).
Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz profere despacho de pronúncia, caso contrário, profere despacho de não pronúncia (art. 308, nº 1 do C.P.P.). Neste mesmo despacho decide todas as questões prévias ou incidentais – nº 3 deste mesmo preceito –, sendo que, quanto ao primeiro, se o arguido for pronunciado pelos mesmos factos por que foi acusado, o despacho é irrecorrível (art. 310, nº 1 do C.P.P.).
Assim e do que vem de dizer-se, constata-se que, devendo, embora, ter em conta os actos de instrução que forem solicitados, o juiz de instrução (salvo no que respeita ao pedido de interrogatório do arguido) não está vinculado ao que foi requerido nesse sentido. E realizará, de entre os actos requeridos, apenas aqueles que considerar necessários às finalidades da instrução, aqueles que entenda dever levar a cabo (donde resulta que os actos a praticar dependem da sua livre resolução), indeferindo os demais. Daí que não caiba recurso do despacho que indefira a prática de actos de instrução. E, mesmo no que respeita ao interrogatório do arguido, o que o preceito consagra é o direito a que este seja interrogado na fase da instrução e não o direito a ser interrogado de todas as vezes que nela o solicite (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Edição de 2000, Vol. III, pgs. 157 e 158 e nota 1 no final da página).
Portanto, nem todas as diligências de prova requeridas devem ser efectuadas. Só serão efectuadas as que o juiz de instrução, na sua livre resolução e tendo em conta as finalidades da instrução, entender deferir.
Não há, pois, que falar em insuficiência da instrução quando o juiz, em obediência ao que a lei determina, deixa de efectuar diligências que a parte lhe solicita.
A propósito da nulidade invocada e, referindo-se ao inquérito, diz o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Edição de 2002, Vol II, p.s 84 e 85 «A insuficiência do inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa. A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação dos actos de inquérito é da exclusiva responsabilidade do MºPº». E, a terminar, referindo-se à instrução: «De modo análogo no que respeita aos actos de instrução. A instrução é constituída pelos actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e obrigatoriamente por um debate instrutório. Os actos de instrução nunca são obrigatórios, salvo o interrogatório do arguido, quando por este solicitado (artº.s 291 e 292, n.º 2). Só constitui, por isso, causa de insuficiência da instrução a falta de interrogatório do arguido, se por ele requerida e a falta de debate instrutório».
Assim, a insuficiência da instrução a que se refere a alínea d) do nº 2 do artº 120 do C.P.P. não significa ausência de actos de instrução tendentes às finalidades que esta prossegue. A insuficiência da instrução como nulidade só pode respeitar, portanto, à omissão de actos que a lei prescreva como obrigatórios (e já vimos que em instrução estes actos são o interrogatório do arguido, se por ele requerido e nas circunstâncias a que já acima nos referimos e o debate instrutório) se para essa omissão ela não dispuser de forma diversa (cfr. o Ac. do S.T.J. de 3/05/00, C.J.S.T.J., Ano VIII, Tomo II, pág. 180.)
No entanto, até ao debate instrutório e mesmo no decurso do debate instrutório pode ser produzida prova, podendo ser requerida prova indiciária suplementar (artigo 302.º, n.º 2, do CPP).
Sustenta a recorrente a verificação da nulidade insanável da falta de instrução prevista no art. 119º, al. d), ou, pelo menos, a nulidade prevista no art. 120º, nº 2, d), traduzida na omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, nulidades que decorreriam do facto de em sede de instrução terem sido indeferidas todas as diligências que requereu.
Como já acima abundantemente vimos, a instrução tem um conteúdo discricionário vinculado, competindo ao juiz determinar quais os actos de instrução, requeridos ou não pelas partes, que deverão ser praticados, sendo o critério de aferição da necessidade da prática desses actos o que resulta do art. 286º, nº 1.
Obrigatória é, apenas e tão-só, a realização do debate instrutório. Acresce que a decisão instrutória se basta com uma prova meramente indiciária, não se exigindo o mesmo grau de certeza ou “verdade” requerida pelo julgamento final. As provas reunidas nesta fase processual não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas sim da decisão processual do prosseguimento dos autos para julgamento.
No entanto, e como já acima dissemos, até ao debate instrutório e mesmo no decurso do debate instrutório pode ser produzida prova, podendo ser requerida prova indiciária suplementar (artigo 302.º, n.º 2, do CPP).
Ora, foi isso precisamente o que a recorrente fez, escudando-se no novo relatório do IML do Porto de 24 de Outubro de 2005 (fls. 860 e seguintes) que disse que “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação, para o que será fundamental ter presente”.
No caso vertente, a Mmª Juiz de Instrução considerou não ser necessária a prática dos actos de instrução requeridos por entender existir já um elevado número de meios de prova já produzida”.
Ora, digamos desde já que nos parece não assistir razão á meritíssima juiz.
Na verdade, analisando todos os elementos de prova constante nos diversos volumes destes autos (documentos, depoimentos de peritos, testemunhas, etc.) afigura-se-nos que se impunha a realização da referida prova suplementar, ou seja, do exame médico-legal sugerido pelo IML do Porto, melhor apetrechado tecnicamente para o efeito de se averiguar indiciariamente se a amputação foi acidental ou dolosa, isto é, se foi um sinistro ou consubstancia a prática de um crime.
A sua não realização integra a nulidade insuficiência da instrução prevenida, como invocado, no art. 120 n.° 2. alínea d) do CPP. dada a “obrigatoriedade” de produção de tal prova (como bem diz o ilustre PGA junto deste tribunal, que acrescenta “ De resto, o processo penal não deve nem pode quedar-se em verdades formais, tem antes que perseguir a verdade material. ou seja aquela que é susceptível de se obter no respeito pelas regras do processo. De todo o modo, sempre se dirá que os autos evidenciam <<ex abundanti da essencialidade da requerida perícia. Para o ilustrar de forma impressiva. mas de modo algum exclusivo, compulse-se o depoimento em instrução do Prof. Dr. D... VlElRA , presidente do IML de Coimbra. cujo depoimento. naturalmente, especialmente qualificado termina da seguinte forma: “O preenchimento dos critérios definidos na literatura científica é tão linear e completo que deixa poucas dúvidas quanto a tratar-se efectivamente de uma situação de auto-mutilação” (cf. págs.1011-1012)”.
Ora, lendo o parecer do médico especialista de ortopedia Dr. AGOSTINHO V... (fls. 41 e 42), o do DR. Francisco Riem prof. da Escola Municipal de Arboricultura (fls. 43 e fls. 454), do Dr. Morais Neves (fls. 512), o relatório da Empertec (fls. 84 e seguintes), vendo as fotografias de fls. 382 (da palmeira), o parecer do prof. Dr. João A... (fls. 698/704) bem como o parecer do Prof. Dr. D... VlElRA (fls. 1011 a 1014), todos eles são unânimes em apontar para a auto-mutilação, depoimentos esses que mais reforçados ficam com os depoimentos dos bombeiros que prestaram o socorro ao arguido (fls. 514 - Alberto Ferreira - e fls. 516 – Manuel Carvalho) os quais realçam essa ideia ao dizerem que o arguido estava á porta da moradia acompanhado da mulher, com a mão embrulhada num pano, nunca lhes tendo sido dito que se tratava de mutilação de dedos, sendo certo que têm instruções para proceder á recolha dos membros amputados com vista a ser tentada a sua reimplantação.
Só o exame médico-legal efectuado no Gabinete médico-legal de Guimarães (fls. 603) não conclui nesse sentido, e esse foi objecto de pedidos de esclarecimento (fls. 610 e 614) acabando até a perita Dr.ª Isabel Gomes a sugerir a realização de um exame colegial (fls. 616) que não foi efectuado.
Tudo quanto fica dito, secundado pela "PERÍCIA DE AVALIAÇÃO DO DANO CORPORAL EM DIREITO PENAL" realizado em 17/10/2005 pelo IML do Porto a pedido da ora recorrente e acima transcrito que sugere “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação”, leva-nos a concluir pela essencialidade da realização do referido exame médico-legal na delegação do Porto do IML, e nos moldes e com os elementos por este referidos a fls. 860 e seguintes.
Aliás, uma outra razão levará também a essa conclusão.
É que, nos termos do art. 151 do C. P. Penal, haverá lugar a Prova Pericial “quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”, sendo certo que, nos termos do disposto no art. art. 163 n.º 1 do C. P. Penal “o juízo técnico, científico ou artístico inerente á prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador”.
Nos termos do art. 159 n.º 1 do C. P. Penal “A perícia médico-legal é deferida aos institutos de medicina legal, aos gabinetes médico-legais...”.
O Gabinete Médico-legal de Guimarães foi instalado pela Portaria n.º 803/98 de 24/09, pertencendo á circunscrição médico-legal do Porto.
Nos termos do art. 2.º do Regime Jurídico de Organização Médico-legal (Dec. Lei n.º 11/98 de 24 de Janeiro) “o território nacional está dividido em três circunscrições médico-legais, com sede em Lisboa, Porto e Coimbra...”, competindo aos institutos, na área da respectiva circunscrição médico-legal, a prossecução das atribuições enumeradas no art. 5.º (entre elas a coadjuvação dos tribunais na administração da justiça procedendo aos exames e perícias de medicina legal que lhes forem solicitados nos termos da lei) que não sejam da competência dos restantes serviços médico-legais.
Em 27 de Abril de 2007 foi publicado o Dec. Lei n.º 131/2007, nos termos do qual foi criado o Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P., abreviado por INML,I.P., com jurisdição sobre todo o território nacional mas com sede em Coimbra (art. 2.º do referido Dec. Lei) e serviços desconcentrados em Porto, Coimbra e Lisboa.
Ora, os gabinetes médico-legais funcionam na dependência directa do serviço desconcentrado respectivo (art. 2.º n.º 2 do dec. Lei n.º 131/2007), pelo que o Gabinete médico-legal de Guimarães funciona na dependência directa do IML do Porto, sendo certo que é atribuição do INML, I.P. “Dirigir, coordenar e fiscalizar a actividade técnico-científica das delegações, dos gabinetes médico-legais e dos peritos contratados para o exercício de funções periciais” (alínea f) do n.º 2 do art. 3.º do dec. Lei n.º 131/2007).
Sendo assim, se o exame médico-legal efectuado no Gabinete médico-legal de Guimarães foi objecto dos pedidos de esclarecimento constantes de fls. 610 e de fls. 614, acabando até a perita Dr.ª Isabel Gomes a sugerir a realização de um exame colegial, e se é o próprio IML do Porto que, em 17/10/2005, sugere “Face à complexidade do caso e das questões que se colocam, somos de parecer que a resposta aos quesitos elaborada pelo Gabinete Médico-Legal de Guimarães deverá merecer melhor ponderação, sugerindo-se que o caso possa ser reavaliado nesta Delegação”, leva-nos a concluir pela essencialidade da realização do referido exame.
Nestes termos procederá o segundo recurso intercalar interposto, ficando prejudicada a apreciação do recurso interposto da decisão instrutória.
Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam, em conferência, os juízes desta Relação em:
1. Ao abrigo do disposto nos art. 291 n.º 1, 400 n.º 1 al. g) e 414 n.º 2 e n.º 3, e 420 n.º 2, todos do Código Processo Penal, rejeitar, por inadmissível, o recurso intercalar interposto a fls. 788 e seguintes (do despacho de fls. 781):
2. Julgar procedente o segundo recurso intercalar interposto a fls. 939 e seguintes do despacho de fls. 909, e, em consequência revogar o despacho de fls. 909, determinando a sua substituição por outro que admita a realização da prova suplementar requerida a fls. 851 e seguintes (fls. 860/862).
3. Declarar prejudicada a apreciação do recurso interposto da decisão instrutória.
Sem tributação
Notifique.
(Processado em computador e revisto pelo primeiro signatário)
Guimarães, 29 de Outubro de 2007.