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ABUSO SEXUAL
ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES
DIREITO DE QUEIXA
EXTINÇÃO DO DIREITO DE QUEIXA
PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE QUEIXA
CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ARGUIDO
II – Não basta, para integrar o conceito de violência deste crime, a existência de um apertado controlo e de uma evidente manipulação de sentimentos, por parte de quem tem uma preponderância natural sobre a vítima.
III – A queixa validamente apresentada quanto a um crime não valida automaticamente o procedimento criminal por crime diverso, pelo qual o arguido já não poderia ser perseguido criminalmente na data da apresentação de tal queixa.
IV – Orientação diferente implicaria que bastaria apresentar queixa por crime diverso, para o qual não está extinto o direito de queixa, ou relatar factos recentes (ainda que se prove que não ocorreram), para se legitimar procedimentos inviáveis.
I)
Relatório
No processo comum colectivo nº 127/01 do Tribunal Judicial da comarca de Caminha, por acórdão de 24.01.2008, foi para além do mais, decidido:
Absolver o arguido M... SANTOS da prática de um crime de coacção sexual, p. e p. pelos artºs 163º, nº 1 e 177, nº 1, al. a) do C. Penal que lhe vinha imputado na acusação, convolando-se a conduta do arguido para a prática de um crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artº 173º, nº 1, do C. Penal.
Absolver o arguido da prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo artº 153, nºs 1 e 2 do C. Penal;
Condenar o arguido na pena de 2 anos e 8 meses de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo artº 173º, nº 1, do C. Penal, na forma continuada;
Condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº 143º, nº 1 do CP, na pena de 120 dias de multa à razão diária de 5 Euros, convertida em 80 dias de prisão subsidiária.
Efectuado o cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena unitária de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com a condição de o arguido pagar às demandantes civis as indemnizações fixadas, no prazo máximo de um ano.
Condenar o arguido/demandado no pagamento da quantia de 7.500 Euros a título de indemnização a favor da demandada D... Santos, acrescida de juros à taxa de 4% ao ano até efectivo pagamento;
Condenar o arguido/demandado no pagamento da quantia de 500 Euros a título de indemnização a favor da demandada E... Santos, acrescida do pagamento de juros à taxa de 4% ao ano até efectivo pagamento
Vêm submetidos à apreciação deste Tribunal os seguintes recursos:
A) O arguido Manuel S... interpôs recurso do acórdão condenatório, extraindo da correspondente motivação as seguintes conclusões: (transcrição)
«1. Do teor do douto acórdão recorrido, resultou para o recorrente a sua condenação, pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art. 173°, n° l, do Código Penal [a seguir designado de CP], e de um crime de ofensas à integridade física, p. e p. pelo art. 143°, n°, do CP, na pena única de dois anos e nove meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, suspensão essa subordinada ao cumprimento da obrigação de pagar às demandantes civis, no prazo máximo de um ano, as indemnizações fixadas (€500,00 à demandante E... Marques e €7.500,00 à demandante D... Santos).
II. Salvo o devido respeito, que é muito, pelos Juízes do Colectivo que intervieram no julgamento da causa, mal andou o Tribunal recorrido ao decidir pela condenação, mormente porque, percorrendo todo o processo e o registo da prova, não se pode deixar de concluir que inexiste matéria factual certa e segura para tal decisão, verificando-se:
Contradição Insanável na Fundamentação;
Erro de Julgamento, e
Violação do Principio do In Dubio Pro Reo.
III. O Tribunal recorrido deu como provada a matéria transcrita na presente motivação de recurso.
IV. O Recorrente foi acusado e pronunciado por um crime de coacção sexual, na forma continuada, p. e p. pelos art. 163°, n° l, 177°, n° l, al. a), 30°, n°2, e 79°, todos do CP, mas foi condenado por um crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art. 173° do CP.
O arguido suscitou a questão da caducidade do direito de queixa, relativamente à assistente D... Santos, no que ao crime de abuso sexual de menor dependente concerne, e a decorrente falta de legitimidade do Ministério Público para a promoção do procedimento criminal.
Entendeu-se no Acórdão Recorrido que «nenhuma anomalia se verifica no início e desenvolvimento do processo que levou a julgamento o arguido, pelo que não faltou legitimidade ao Ministério Público para promover o processo.
Não pode o Arguido/Recorrente conformar-se com tal entendimento, sob pena de se subverterem todos os princípios penais e constitucionais, nomeadamente os relativos ao direito de defesa do arguido.
O arguido foi condenado por um crime de abuso sexual de menor dependente, o qual depende de queixa, nos termos do art. 178° do CP, a ser apresentada no prazo de seis meses contados da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores.
A queixa foi apresentada, pela assistente D... Santos, em 22 de Novembro 2001, quando a mesma tinha 21 anos de idade, ou seja, depois de decorridos mais de dois anos sob o término do prazo para tinha ao seu dispor para o fazer (prazo que se iniciou em 14 de Fevereiro de 1998). Assim, tal apresentação é, no respeitante ao crime pelo qual o arguido veio a ser efectivamente condenado, manifestamente extemporânea.
Entendeu-se no Douto Acórdão recorrido que a promoção por parte do Ministério Público se encontrava legitimada pela apresentação tempestiva de queixa no respeitante ao crime de coacção sexual, quando o arguido foi absolvido da prática desse mesmo crime.
A aceitar-se que a queixa validamente apresentada quanto a um crime, valida automaticamente um procedimento criminal por crime diverso, pelo qual o arguido já não poderia ser perseguido criminalmente na data da apresentação de tal queixa, está a permitir-se uma inaceitável subversão do Direito Penal e dos Princípios que o orientam!
Assim foi entendido no Acórdão do Tribunal da Relação de 28/02/2007, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Dra. Élia São Pedro (acessível em www.dgsi.pt), num caso em todo semelhante ao nosso primeiro exemplo.
Entendeu-se no Douto Acórdão Recorrido que «se o processo se iniciou com plena legitimidade é abusivo surpreender agora as assistentes com uma exigência que nunca se prefigurou (...)», citando um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Outubro de 2007. Sucede que o caso deste acórdão é diverso do dos presentes autos: naquele, a apresentação da denúncia/queixa seria (foi) tempestiva, quer relativamente ao crime pelo qual o arguido foi acusado, quer relativamente àquele pelo qual veio a ser condenado; nos presentes autos, apenas em relação ao crime pelo qual veio o Arguido/recorrente acusado poderia ter sido tempestivamente exercido o direito de queixa, quanto ao outro tal direito caducara.
A aceitar-se a tese defendida no Douto Acórdão recorrido, bastará apresentar-se queixa por crime diverso, para o qual não esteja extinto o direito de queixa, ou então relatar factos recentes (ainda que se provem que não ocorreram), assim se legitimando procedimentos manifestamente inviáveis.
Com tal manipulação das regras do Direito Penal, quer seja de forma consciente ou inconsciente, se ressuscitam procedimentos irremediavelmente perecidos. O que, para além de inaceitável, é inconstitucional, por ser violador dos mais básicos direitos de defesa do arguido.
Considerando o art. 116° do CP, em conjugação com os citados art. 163° e 178°, ambos do CPP, o direito de queixa caducou seis meses depois da assistente ter completado os dezoito anos, ou seja, em 14 de Agosto de 1998. Tendo a queixa sido apresentada em finais de 2001, o direito de queixa caducara há mais de dois anos, pelo que a mesma foi intempestiva. Como consequência, a promoção operada pelo Ministério Público não estava legitimada por queixa válida, pelo que todos os actos subsequentes à apresentação da queixa são nulos, nos termos do art. 119° do CPP, nulidade que expressamente se argúi, e que deve ser declarada.
Face a tudo o exposto, e pelas razões aduzidas, deverá o arguido ser absolvido da prática do crime de abuso sexual de menor dependente.
Após a dedução da Douta Acusação Público, foi solicitado à Ordem dos Advogados a nomeação de defensor ao arguido, tendo sido nomeada a Ilustre Advogada Dra. Carla M..., que pediu, e viu ser-lhe deferido, dispensa de patrocínio, invocando como fundamento que não estava «em condições de exercer o patrocínio para que se encontra nomeada, de forma imparcial, séria e isenta de sentimentos, designadamente, de revolta e intransigência com relação a tais condutas».
A mesma Advogada que invocou que não estava «em condições de exercer o patrocínio (...) de forma imparcial, séria e isenta de sentimentos», foi nomeada e assistiu o arguido no debate instrutório, em virtude do Defensor constituído ter sido acometido de uma doença do foro oncológico da qual veio a falecer.
Não se considerando imparcial para todo um patrocínio, não poderia (deveria) ter sido nomeada para qualquer acto desse patrocínio. Quem não é imparcial para o todo, não pode ser imparcial para uma parte desse todo. Certamente, haveria na Comarca de Caminha outros advogados disponíveis para assistir o arguido no debate instrutório.
Em anotação ao artigo 85°, n°2, al. b), do Estatuto da Ordem dos Advogados (redacção da Lei n°15/2005, de 26 de Janeiro), citando-se Alfredo Gaspar, escreveu-se que «o réu defender-se-ia melhor por si próprio, de que por um advogado contrariado – ou, pelo menos, sem convicção.»
A presença do Defensor no debate instrutório não visa apenas o cumprimento de uma formalidade, ela é também uma exigência material, cuja importância é acentuada no art. 119° do CPP, que, em conjugação com o art. 64° desse mesmo código, comina de insanável a nulidade resultante da falta do defensor no debate instrutório.
O art. 32° da CRP determina que «o arguido tem direito a escolher defensor». Não podendo comparecer o defensor constituído, deveria ter sido concedida ao arguido a possibilidade de indicar outro defensor, ou adiar-se o debate instrutório, ao invés de se nomear precisamente a única Ilustre Advogada que pedira dispensa no processo, como aliás foi feito na audiência de julgamento do dia 20/10/2005. Só assim se cumpre efectivamente o direito do arguido a escolher defensor constitucionalmente consagrado no art. 32° da CRP.
A assistência da Dra. Carla M... no Debate Instrutório, na qualidade de Defensora do arguido, não pode deixar de equivaler à ausência de Defensor, pelos fundamentos supra expostos, pois é a única solução que se coaduna com os princípios constitucionais citados. Face ao exposto, não pode deixar de se considerar nulo o Debate Instrutório, por falta de Defensor, com as legais consequências.
Existe contradição insanável da fundamentação quando « (...) de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não foi esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados». – Simas Santos e Leal-Henriques, CPP Anotado, Vol II, 2a Ed., Rei dos Livros, 739.
No Douto Acórdão recorrido consignou-se que «não integrando a conduta do arguido os elementos típicos do crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos art. 163°, n°1 e 177°, n°1 al. a), do Código Penal, não pode o mesmo ser iurídico-penalmente censurado por esse crime, mas que «os factos que constavam da acusação e da pronúncia e os que vieram a considerar-se provados são susceptíveis de outro enquadramento jurídico-penal G.), abuso sexual de menores dependentes».
Acrescentou-se que «o arguido (...) teve por diversas vezes contactos de índole sexual, actos sexuais de relevo, com a vítima quando esta tinha 15 anos e pelo menos até atingir os 18 anos de idade, não assumindo aqui relevância os factos apurados verificados posteriormente». A assistente cumpriu dezoito anos em 13 de Fevereiro de 1998.
Não podem ser irrelevantes os actos ocorridos depois de 13 de Fevereiro de 1998 e, simultaneamente, entender-se que os últimos actos da continuação do crime ocorreram em Novembro de 2001. Nem, por outro lado, pode afirmar-se que a conduta do arguido não integra a previsão do crime de coacção sexual, devendo ser absolvido de tal crime e, mesmo assim, aceitar que os últimos actos da continuação de um crime que não se verificou ocorreram em 17/18 de Novembro de 2001.
Ou os factos posteriores a 1998 assumem relevância, ou não assumem. E assumindo, não podemos estar perante um crime de abuso sexual de menor dependente! Ou, não assumindo, sempre teria caducado o direito de queixa, e o arguido deveria ter sido absolvido!
Verificando-se a contradição insanável da fundamentação, deverá o processo ser reenviado para novo julgamento.
Erro de julgamento ocorre quando, face à prova produzida, um facto dado como provado não o deveria ter sido, ou o inverso, um facto considerado como não provado deveria ter sido dado como provado.
A prova produzida na audiência de julgamento foi gravada, encontrando-se as partes dos depoimentos com relevância para o presente recurso transcritas, devidamente identificadas quanto aos suportes técnicos – cassete, lado e volta –, e juntas como documento 1, dando-se por integralmente reproduzidas. Faz-se também referência à página da transcrição efectuada pelo Tribunal, com referência ao índice de fls. 892/893 dos autos, assim permitindo uma mais rápida localização dos depoimentos (o que é admissível, conforme decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/03/2002, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Dr. Lourenço Martins).
Percorrida a prova produzida, e com a excepção da matéria constante de escassas alíneas, a matéria dada como provada, ou não encontra suporte nos depoimentos das testemunhas, ou os depoimentos destas estão de tal forma inquinados que não merecem qualquer credibilidade.
Reiteradamente, no douto acórdão recorrido, dão-se como provado factos constantes de depoimentos em clara contradição, factos com suporte em depoimentos efectuados em violação do sigilo profissional, factos não provados, factos cuja prova é circunstancial ou inexistente.
Assim se mostrando infirmada, peremptória e indubitavelmente, toda a matéria dada como provada das alíneas do elenco factual do douto acórdão recorrido, que infra se indicam e aqui se dão por reproduzidos. Pelos motivos que se desenvolverão, deveria o arguido ter sido absolvido de todos os crimes.
A D..., no momento da prolação do acórdão, e atendendo a que nasceu em 13 Fevereiro de 1980, tinha 27 anos. Podendo ser considerado um simples lapso, a verdade é que a idade é de extrema relevância para o enquadramento dos factos dados como provados no referido acórdão e consequente enquadramento legal dos mesmos.
Não se encontra, nos diversos depoimentos gravados, qualquer prova relativa a que o arguido pedisse à filha para manter consigo, em Caminha, actos de índole sexual. Tal facto não passa de simples conjectura ou suposição do Tribunal Colectivo. Relativamente à noite de passagem de ano 1995/1996, os depoimentos contradizem-se, são confusos e pouco credíveis, pelo que tal facto deveria ter sido dado como não provado.
A assistente D..., no seu depoimento [Transcritus: pág. 7 e 8], refere a não se lembra bem desse dia, que tem perdas de memória e que não tinha a certeza se teria efectivamente acontecido alguma coisa, pois estava tão embriagada que mal se podia aguentar de pé, pelo que tal facto deveria ter sido considerado não provado.
Pois se o arguido realmente pretendesse abusar da D..., aquele era o melhor momento, pois a assistente estava (pelo menos aparentemente) inconsciente.
"ALCOOLISMO NA FAMÍLIA. – O cérebro é o órgão mais vulnerável: a percepção [sublinhado nosso], a coordenação e as funções motoras deterioram-se. O indivíduo pode perder a memória." – http//eseç-miranda-douro..rcts,pt
Pelo que, tendo a assistente afirmado que bebera demasiado, acabando até por vomitar, que não tem a certeza do que aconteceu, que tem perdas de memória, do seu depoimento não pode simplesmente resultar a prova dos factos.
Pois que factos provados têm de ser aqueles que não estão eivados de dúvidas.
O depoimento da assistente E... [Transcritus: pág. 41] também nada prova, pois ela apenas relata que quando chegou a casa a assistente estava com outro pijama.
A psicóloga, a Dra. Sónia, acrescenta: [Transcritus: pág. 61] que o arguido insistiu para que a assistente dormisse com ele e a beijou na boca, quando tal não é sequer referenciado pela assistente D..., que diz que o pai a deve ter levado para a cama. O depoimento desta testemunha entra em manifesta contradição com os depoimentos quer da D..., quer da sua mãe, mas tal contradição não foi sequer levantada ou examinada no douto acórdão recorrido, que considerou todos os depoimentos isentos e sinceros. Sendo certo que depoimentos credíveis (e verdadeiros) não se contradizem.
Esta mesma testemunha forneceu factos que não correspondem minimamente aos descritos pelas assistentes, não sendo, contudo, a sua credibilidade posta em causa. Não sendo despiciendo, nomeadamente nos presentes autos, em que matérias tão sensíveis se discutem, que a D... estivesse nua, que o arguido a tentasse beijar, ou que, pelo contrário, a D... estivesse vestida com um pijama.
O próprio arguido [Transcritus: pág. 152 e 153] nega que tenha acontecido alguma coisa na noite da passagem de ano, e que apenas mudou o pijama da assistente.
Quando ao facto de o arguido pedir à assistente que dormisse com ele, tal não encontra suporte nos diversos depoimentos, pelo que não deveria integrar a factualidade provada, pois apenas foi referido pela testemunha Dra. Sónia. O arguido refere que apenas dormiu uma vez com a assistente, numa noite de trovoada.
Quer a periodicidade, quer o momento em que ocorreram as massagens, não resultaram provados, pelo que se desconhece se ocorreram antes ou depois de a assistente atingir a maioridade. Mas a assistente afirmou que o arguido lhe fazia massagens à coluna porque tinha dores.
E andar nu em casa, à frente dos filhos, sendo eles menores ou maiores, não pode, salvo melhor entendimento, constituir prova indiciaria de qualquer desvio sexual ou comportamental, como resulta da experiência do comum dos mortais. Também aqui o Colectivo, andou mal, em nosso humilde entender, ao considerar anormal uma situação que é, actualmente, cada vez mais frequente em famílias portuguesas, nomeadamente nas que inexistem complexos a esse nível. O aumento de praias naturistas, ou com vocação naturista, que também é — ou deveria ser — do conhecimento geral, é prova bastante de tal facto.
O arguido jamais tentou passar os lábios pelos seios da D..., conforme afirmou [Transcritus: pág. 1771, nem tampouco lhe introduziu os dedos na vagina, ou sequer o tentou [Tmnscritus: pág. 158 e 1641. Tais factos deveriam ter sido considerados não provados.
Das declarações das assistentes [Transcritus: pág. 10, 43] resulta que foi a própria D... quem contou à mãe o que se estava a passar, e não a psicóloga, apesar de se considerar provado no douto acórdão que fora esta quem contou. Apenas a Dra. Sónia e a testemunha Luís M... referiram que fora a primeira. Pelo que se considerou provado um facto em contradição com o depoimento de ambas as assistentes.
LII.O facto de se desconhecer em concreto a data em que o comportamento do arguido alegadamente terá recomeçado é prova da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Pois esse momento é relevante para enquadrar a conduta do arguido, uma vez que o crime pelo qual o arguido foi condenado apenas respeita a menores. E não se vislumbra dos depoimentos das testemunhas, isentos e sinceros, a distância e a hostilidade entre o arguido e a D..., mas apenas que o arguido era um pai exigente [Transcritus: pág. 255, 266, 2731.
Diversos factos, nomeadamente os respeitantes ao estado psíquico da assistente D..., foram apoiados no depoimento da Dra. Sónia, a qual se encontrava na qualidade de testemunha e não de perita. Ainda assim, o Colectivo sorveu praticamente todo o conteúdo das suas declarações, não as sindicando, e plasmando-as na sua fundamentação de forma quase integral. Apesar dessa testemunha entrar em contradição com depoimentos das assistentes (que viveram pessoalmente as situações) e acrescentar factos que as próprias assistentes não referem. Tal depoimento, cuja credibilidade foi abalada na parte que antecede do articulado, foi, ainda assim aceite, praticamente de forma integral.
Relativamente às massagens realizadas pela assistente ao arguido, apenas se refere que ocorreram a partir de 1998, sem precisar a data. Mas a data de 1998 em que as massagens foram realizadas é relevante, pois em 13 de Fevereiro de 1998 a D... atingiu a maioridade, tendo também ingressado no ensino superior. E a periodicidade das mesmas excede manifestamente a prova produzida, devendo os factos a relativos a esta matéria ser considerados não provados.
Quanto ao controle alegadamente exercido pelo arguido quando a assistente se encontrava no Porto e ele em Vila Praia de Ancora, nada se provou: não se juntaram facturas telefónicas, nem se provou o teor das conversas. E tal preocupação será (deverá ser) até bastante normal, ainda que limitada pela distância, principalmente porque é conhecida a perigosidade da zona do Porto junto ao Hospital de S. João. Mas o arguido até assume os telefonemas, acrescentando que, mesmo assim, seria de todo impossível controlar a assistente. [Transcritus: pág. 149]
O arguido e a assistente não partilharam, apesar de ter sido considerado provado, a mesma cama nas Canárias. Nem tal foi referido por qualquer testemunha, apenas pela assistente E... (que refere o um ano, quando tal viagem ocorreu em ano diferente). O que constitui depoimento indirecto, nos termos do art. 129° do CPP, e como tal não pode servir de prova. Pelo que o Tribunal deu como provados factos sem qualquer sustentação a nível probatório.
O episódio do sabre, referido por muitas das testemunhas, e pelas próprias assistentes, como sendo consequência das recusas da D... em ceder aos avanços do arguido, resultado dos ciúmes que o arguido sentia, não corresponde ao que realmente sucedeu. Pois tal ocorreu porque a assistente comentou com o arguido que tinha tido certas intimidades com um seu namorado. A ameaça reportava-se ao namorado da assistente e não a ela própria. Apesar de o depoimento desta, neste respeitante, ir variando. [Transcritus: pág. 20, 22] Errando também aqui o douto acórdão recorrido ao dar como provado um facto em contradição com a prova produzida.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física, p. e p. pelo art. 143°, n°1, do CP, por alegadamente ter sido confrontado pela assistente E... relativamente a uns rumores que corriam no ginásio. Sucede que uma das testemunhas desta assistente, Dilara Lima, que frequentou esse mesmo ginásio durante sete anos, afirmou que jamais ouvira o que quer que fosse. No mínimo, estranho.
As testemunhas que referiram as agressões contradizem-se, são incoerentes e afirmam factos estranhos. [Transcritus: pág. 21, 49, 50, 172, 173, 174, 119, 126, 133, 185, 216, 244, 258, 2671 Não indicam acertadamente as partes do corpo em que eram visíveis os hematomas, ora afirmando que eram do lado direito, ora do lado esquerdo; dizendo que os hematomas eram em ambos os braços; ou o irmão da assistente que viu marcas no peito (e o pudor?!?); ou dizendo que as agressões eram verbais, psicológicas. Mais curioso (?) ainda: como é que tais marcas eram visíveis mais de três semanas depois de terem sido causadas e apenas para alguns? Ou como pôde atingir o olho da assistente se a mesma usava óculos? E as testemunhas que conviviam diariamente com o arguido, porque não viram quaisquer hematomas? As contradições são notórias e mais do que evidentes. Aqueles que não conviviam regularmente com a assistente viram as tais nódoas negras... Por outro lado, as testemunhas do arguido, que conviveram com a assistente durante anos, e que praticamente todos os dias a viam, nunca observaram nenhuma nódoa!
Porque não foram considerados os depoimentos das testemunhas do arguido? Porque não foram elas confrontadas com as das assistentes? Porque não se procedeu a qualquer acareação? Maquilhar-se-ia a assistente apenas para a família do seu, então, marido e aqui arguido? Ou, como nos parece mais lógico, nunca existiram tais hematomas?
O arguido refere que deu um estalo na mulher, apenas isso, e porque esta estava sob o efeito do álcool e de medicamentos e o agrediu, actuando em legítima defesa. Nenhuma das testemunhas arroladas pelas assistentes conhecia os hábitos de ingestão de álcool e de comprimidos por parte da assistente. Tal facto não consta sequer do douto acórdão. Contudo, a fls. 103 encontra-se um exame de sexologia forense, onde se refere, no que agora importa, «medicamentos que existiam no domicílio e que eram prescritos à mãe, pela especialidade de psiquiatria».
O aqui recorrente vem condenado pela prática do crime de ofensa à integridade simples, p. e p. pelo art. 143°, Código Penal. No caso vertente, não se encontra preenchido o pressuposto da ilicitude, uma vez que o arguido, no "estalo" que deu à assistente, agiu em legítima defesa. E não é ilícito o facto praticado em legítima defesa". O arguido agiu tentando repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos: a sua integridade física. Pelo que o estalo nada tem de ilícito. E não era, de forma alguma, apto a causar na assistente os danos que ela invoca e que, os poucos que viram, não viram bem, viram coisas diferentes.
O douto acórdão considerou como credíveis depoimentos em manifesta contradição, sem qualquer apoio factual (comparem-se os depoimentos constantes do documento 1), inverosímeis até. E, no concernente ao arguido, apenas aceitaram parcialmente a sua versão.
Que as declarações da assistente sejam concretas e objectivas, não se põe em causa. Todos foram unânimes em afirmar que a D... era – e é – muito inteligente... Que os revelem um nível de veracidade absoluto, já duvidamos, e com fundamentos. Pois a assistente, relativamente ao episódio do sabre, refere que o pai lhe disse que se não fizesse o que ele queria, a abria de baixo a cima. E, referindo ao mesmo acontecimento, altera o depoimento, referindo que o pai abriria com o sabre o seu então namorado! E, com tal nível de veracidade, a D... esqueceu-se de mencionar, durante o Julgamento, que contara ao pai «certas intimidades que tinha com o namorado» e que fora isso que despoletara o episódio do sabre.
E é com a mesma veracidade absoluta que a D... refere que viu a sua mãe magoada um Sábado, quando chegou de trabalhar do ginásio, quando a mãe já se encontrava magoada desde o dia 31 de Outubro de 2001, ou seja, uma quarta-feira.
A testemunha Dra. Sónia levou a que factos só por ela declarados, e alguns em clara contradição com os depoimentos de ambas assistentes, fossem considerados como provados. Testemunha que, durante praticamente todo o depoimento, forneceu, sem para tal ser solicitada, «achegas», considerações. E que conseguiu, sem nunca ter falado com o arguido, traçar o seu perfil (apesar de, enquanto psicóloga, não o poder/dever fazer).
A testemunha Luís M..., irmão da assistente, que sempre conheceu os factos, que tem formação jurídica, nada fez... No mínimo estranho... A mesma testemunha que afirmou que não acreditava nas ameaças. («porque eu não acredito – hoje não acredito, como não acreditei na altura – que ele as concretizasse»).
A testemunha M... Silva afirmou que o arguido controlava a assistente à distância. E afirmou também, em julgamento, que a D... nunca lhe dissera que o pai abusava dela, quando em sede de Inquérito afirmou precisamente o contrário.
O depoimento da Dra. LS... é nulo. O seu conhecimento advém do facto de a mesma ser advogada (cf. Procurações Forenses, juntas aos autos a fls. 19 e 20) das assistentes, estando tal conhecimento dos factos abrangido pelo sigilo profissional. Os advogados podem, nos termos do art. 135° do CPP, escusar-se a depor sobre factos abrangidos pelo segredo profissional. E, nos termos do art. 87°, n°5, do Estatuto da Ordem dos Advogados, «os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo».
A testemunha Paula Marques relata que a assistente D... lhe comentou em 1996 factos que só ocorreram em 2001 (episódio do sabre).
Os depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido, a maior parte delas família e amigos muito próximos, que frequentavam a casa do arguido, destacam o seu amor e orgulho pelos filhos, a sua boa e normal relação com os filhos. Ninguém o descreve corno uma pessoa violenta (nem as testemunhas das assistentes que o conhecem). Ninguém nunca viu a assistente E... magoada.
A fundamentação de facto do acórdão recorrido praticamente refere a testemunha Paula V..., englobando o seu depoimento no parágrafo das demais testemunhas do arguido. E, em nosso humilde entendimento, mal! Pois o seu depoimento é bastante esclarecedor. [Transcritus: pág. 301 a 307] Quer em relação ao arguido, quer em relação às assistentes. Afirmando que a relação da D... com o arguido era óptima, ao invés da relação com a sua mãe. Que a assistente E... tinha problemas de alcoolismo.
Testemunha que relata que no Verão de 2001, supostamente antes de saber que o arguido alegadamente continuava a perturbar a assistente D..., a assistente E... já considerava a hipótese daquela ir para os Açores.
LXXIV.O depoimento da Paula P... não foi sequer ponderado. E, porquê? Porque abalava todas as certezas com que se chegou a este julgamento: que o arguido era um pai que abusava da filha. O arguido sempre clamou inocência!
O princípio da inocência do arguido encontra-se consagrado no art. 32°, n°2 da Constituição da República Portuguesa e constitui uma regra de grande validade para a matéria da prova, tomando até ilegítima qualquer imposição de ónus ao arguido. Este princípio isenta o arguido de provar a sua inocência e impõe à acusação o esforço probatório de demonstrar a culpa do acusado.
E para que este princípio – presunção da inocência – seja respeitado na íntegra é fundamental que se cumpram outros princípios que lhe estão directamente ligados, dos quais importa destacar o princípio já referido "in dubio pro reo ", o qual aparece como mais uma garantia de um "justo" julgamento para o arguido, pois, partindo do pressuposto de que o juiz não pode terminar o julgamento sem uma conclusão, determina que, na dúvida sobre a prova feita, o arguido seja absolvido O princípio "in dubio pro reo" procura dar resposta à insuficiência da prova produzida pela acusação, à dúvida sobre os factos do caso criminal, e impõe respeito pelo citado n°2 do art. 32° da nossa Constituição.
Por outras palavras: De acordo com o "pro reo", o universo fáctico compõe-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo apreciativo: - o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Na melhor interpretação do princípio e segundo a nossa melhor Doutrina e Jurisprudência, os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos; para a prova dos segundos exige-se á certeza.
Ao facto de que "à luz do princípio da investigação (...) todos os factos relevantes para a decisão (...) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não devam considerar-se provados. (...) E, não olvidando que "um non liquet na questão da prova (...) tem de ser sempre valorado a favor do arguido". – FIGUEIREDO DIAS, J., RLJ, Ano 105°, n°3.474, pág. 140;
Igualmente, é "(...) absolutamente indefensável, em qualquer campo do direito penal, a velha e ultrapassada ideia de um "dolus in re ipsa" que sem mais resultaria da comprovação da simples materialidade de uma infracção." – FIGUEIREDO DIAS, J., RLJ, Ano 105° n°3.473, pág. 125.
E, "(...) é a presunção, de fure ou iuris tantum, totalmente inadmissível, repetimos, em qualquer terreno do direito penal moderno." [sublinhado nosso] – FIGUEIREDO DIAS, J., RLJ, Ano 105°, n°3.474, pág. 142.
De tudo o que foi exposto e dito, as contradições, a falta de averiguação de quem falou verdade e de quem mentiu (pois não podem todos depor com isenção e sinceridade e haver tantas contradições!!!), os factos erradamente dados como provados, sem qual sustentação a nível probatório, as irregularidades e as nulidades, o princípio da presunção de inocência, o ónus da prova que cabia à acusação, por tudo isto, não pode deixar de considerar-se que o arguido foi erradamente condenado! Não se provaram os factos dados como provados. Todos os factos contaminados por dúvidas e incertezas, que nunca gerariam uma condenação.
Qual o fundamento para o presente processo? Foi PLANEADO?
Foi para que o arguido não pudesse contactar com os seus filhos menores, como afirmou a testemunha Olívia Santos: [Transcritus: pág. 257].
Como foi citado, aquando da Reabertura da audiência, já em 2008, requerendo-se a junção de um documento, o qual reproduzia uma entrevista à Psicóloga Maria R..., publicada na revista Notícias Magazine n°787, 24 de Junho de 2007: «(...) Há quinze anos, quando estava no Tribunal de Família e Menores de Lisboa, era uma raridade haver um processo em que uma mãe acusava um pai de quem se estava a divorciar de abuso sexual de um filho. Era o lá vai um. Hoje é frequente. (...) Essa acusação é uma arma poderosa e certeira, é letal (...).»
Ou como foi dito pela própria Assistente D... Santos: [Transcritus: pág. 34]
«(...) Isto é uma razão importante para o divórcio (...). E na altura em que eu fiz a queixa foi com esse fundamento, para dar fundamento depois a pedir, para que ele não pudesse chegar perto dos ...(...)».
Quanto à medida da pena, esta não pode deixar de atender aos critérios de prevenção geral e especial. O arguido é uma pessoa educada, trabalhadora e pacífica, ficando com a suspensão da pena, devidamente acautelado o sentimento de justiça e segurança da comunidade. Pelo que a pena aplicada, conforme aos princípios da adequação e proporcionalidade, deveria aproximar-se do mínimo legal, ou seja 1 ano, quanto ao crime de abuso sexual de menor dependente, e 10 dias de multa, à taxa diária de 1 euro. Em cúmulo jurídico, deveria o arguido ter sido condenado em pena não superior a um ano e um mês de prisão.
Suspendendo-se a execução de tal pena, nos termos do art. 50° e ss. do CP, sem condicionar tal suspensão ao pagamento das indemnizações fixadas às assistentes no prazo de um ano. O dever imposto ao arguido ultrapassa os limites do razoável, e a experiência do comum dos cidadãos demonstra que será impossível cumpri-lo.
As condições da suspensão da execução da pena, atentas as concretas circunstâncias do arguido, não podem deixar de ser consideradas violadoras do art. 52° do CP. Da boa interpretação e aplicação deste artigo resultaria, para o arguido, o pagamento das quantias fixadas a título de indemnização em prazo mais dilatado, nunca menos de oito anos, de acordo com as reais possibilidades do arguido.
«As condições de suspensão da execução da pena devem ser razoáveis. Devem implicar um esforço (que é compensado pelo facto de não ter que se cumprir uma pena de prisão), mas tal esforço deve ser razoável e permitir que o arguido prossiga a sua vida em condições de alguma normalidade e que não seja posta em causa a sua sobrevivência e do seu agregado familiar. Ao princípio da razoabilidade não é alheio o padrão médio de subsistência vigente na comunidade.» – Acórdão do Tribunal da Relação de Evora, de 21/02/2006, em que foi Relator o Dr. Fernando Ribeiro Cardoso.
«O art. 51, n.° 2 do Código Penal é claro, quando limita a imposição dos deveres de que depende a suspensão da execução da pena de prisão, àqueles que razoavelmente selam de exigir ao arguido. (...) Este princípio da razoabilidade tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as "forças" dos destinatários, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida (cf., em apoio, os Acs. do STJ de 99.01.21, Proc.° n.° 1295/98-3a, da R.C. de 00.09.20, Col. Jur., XXV, 4, 51, do STJ de 00.10.11, Proc.° n.° 2102/00-3a e de 02.02.06, Proc.° n.° 4016101-3a)». – Idem.
E quanto à pena aplicada ao arguido, de referir que o Supremo Tribunal de Justiça tem aplicado penas idênticas, e até inferiores, em casos de homicídio, pelo que a mesma se releva excessiva e desproporcional.
Quanto ao pedido Não havendo ilícito, nenhum dano a indemnizar se verifica. Não havendo violação dos direitos de personalidade de qualquer das assistentes, nenhum dano existe, nenhuma indemnização é devida. Não se provou o alegado abuso. Não se provou a agressão.
Sem conceder, e por cautela de patrocínio, acrescenta-se que o valor da indemnização é manifestamente exagerado. Não está de acordo com a realidade económica do país. Nem tem atenção a situação económica, quer do arguido, quer das assistentes.
Atendendo à situação económica do arguido, e, principalmente, aos valores das indemnizações arbitradas pelos tribunais pela privação do direito à vida ("bem jurídico supremo"), ou pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima mortal no tempo que decorre entre a lesão e a morte, consideramos que as indemnizações fixadas são manifestamente exageradas. Os valores miserabilistas que habitualmente se referem, e que são de abandonar, referem-se ao dano morte, e não a alegados abusos ou agressões.
Entende-se adequada a fixação de €1500,00 para a assistente D... e €100,00 para a assistente E....
Violou o douto acórdão recorrido as normas dos art. 31°, 32°, 70°, 71°, 113°, 115°, 143°, 172°, 173° e 178°, todos do Código Penal, os art. 64°, 119°, 122°, 129°, 130°, 135°, todos do Código de Processo Penal, e o 87°, n°5, do Estatuto da Ordem dos Advogados».
Termina requerendo a absolvição.
B) As assistentes D... Santos e E... Marques também interpuseram recurso do acórdão, extraindo da correspondente motivação as seguintes conclusões:
«Quanto ao crime de coacção sexual
O acórdão recorrido entendeu não se verificar o crime de coacção sexual em virtude de não ter havido violência física, o que, de modo algum, é aceitável;
Na verdade, o preceito incriminador fala, apenas, de violência, não a qualificando de física;
Pois, se fosse essa a intenção do legislador tê-lo-ia feito, pelo que a violência psicológica também cabe no mesmo preceito;
E dos factos dados como provados e consequente fundamentação de facto do acórdão recorrido se retira que a violência psicológica foi uma constante em anos de sofrimento da assistente D... S...;
Não é, assim, legítimo restringir a violência apenas à física, já que a autodeterminação sexual da vitima, in casu, da assistente tanto pode ser afectada por aquela ou pela psicológica, como na realidade aconteceu.;
Reconhecendo o acórdão recorrido que a D... "…era controlada pelo medo, … não era capaz de dizer que não … a chantagem emocional era de …tal forma….”
Para existir violência basta que o acto seja praticado contra ou sem vontade da vítima – cfr. Acórdãos do STJ de 7110164 e 515/65 in Bol. 140°-318 e 147°-93, Rel. de Coimbra de 2/12152 in Acórdãos, 7-9 e de 17102/93 in Col. de Jurisprudência, Tomo I-70;
Verifica-se, pois, sem margem para qualquer dúvida, o primeiro elemento de coacção;
9. Entende, igualmente, não se verificar o segundo elemento de coacção, ou seja, ameaça, quando se mostra provado que o arguido .... agarrou num sabre, que usava na pesca submarina, colocou-lhe entre as pernas e disse-lhe que se insistisse naquela relação a abria de baixo a cima …";
10. Pois que a queria só para ele, ameaçando abri-la de baixo a cima se assim não fosse;
11. Verifica-se, também, o segundo elemento de coacção;
12. Relativamente ao terceiro elemento de coacção, recordemos que "na noite de passagem de ano de 1995/1996, o arguido levou a D..., então com quinze anos de idade, a ingerir bebidas alcoólicas a pretexto de festejarem a entrada no ano novo
despiu-a e deitou-a na cama estando ela nua, ele passou-lhe a língua nos seios ", tal como se encontra na fundamentação de direito do acórdão recorrido;
13. Pelo que é indubitável que, também, se verifica o mesmo;
14. Para que estejamos em presença do crime de coacção sexual tão só exige a lei a verificação de um dos referidos elementos e não dos três cumulativamente;
15. Pelo que, sem sombra de dúvida, tal crime foi cometido pelo arguido continuadamente até ao momento em que a D... S..., sacudindo o abominável jugo a que estava submetida, decidiu sair de casa e apresentar queixa, já com vinte e um anos;
16. Devendo, pois, aquele ser condenado pelo mesmo;
17. Se fosse assim, ficariam impunes os factos cometidos pelo arguido contra a assistente D... S... após os 18 anos de idade desta, o que é francamente intolerável;
Quanto ao crime de abuso sexual de menor dependente sem agravação.
18. Quanto a este crime, por que, efectivamente, condenou o acórdão recorrido o arguido, convolando o crime de coacção sexual, entendeu o mesmo não se verificar a agravação p. e p. pelo referido artigo 177º, nº 1, em virtude de a D... se encontrar "….debaixo da alçada educacional e de assistência do arguido precisamente porque este é seu pai,….", o que, de maneira nenhuma pode ser aceite;
19. Pois que, a ser assim, o dito artigo 177", n.° 1, não teria incluído no seu dispositivo o artigo 173 nada tendo a ver que a D... estivesse sob a alçada educacional e de assistência do arguido;
20. A agravação verifica-se pelo único facto de a D... S... ser descendente do arguido, parecendo-nos, com o respeito devido, realmente peregrina a tese defendida pelo acórdão recorrido com vista a afastar a agravação;
21. Se assim fosse, seria menos grave o crime praticado pelo arguido, que é o pai da ofendida, do que se não fosse, o que nos parece algo bizarro;
Quanto ao crime de ameaças
22. Não se atina como pode o arguido ter sido absolvido do crime de ameaças praticado na pessoa da D... S... quando foi dado como provado que ".... agarrou num sabre, que usava na pesca submarina, colocou-lhe entre as pernas e disse-lhe que se insistisse naquela relação a abria de baixo a cima …";
23. Pois que a queria só para ele, ameaçando abri-la de baixo a cima se assim não fosse;
24. Será que ameaçar desta forma, não só com palavras mas também com a exemplificação do que faria, não constitui o crime de ameaças, infundindo na D... tal pavor que esta acabou com o namoro, como se diz no acórdão recorrido?
25. É, também, evidente que o crime de ameaças foi cometido, devendo pelo mesmo ser o arguido condenado;
Quanto à medida da pena
26. Tanto o crime de coacção sexual como o crime de abuso sexual de menor dependente é punido com a pena de prisão de 1 a 8 anos;
27. Agravado, um e outro, de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, pela circunstância de a D... S... ser descendente do arguido – cfr. artigos 163°, 172 e 177° do Código Penal;
28. O crime de ameaças é punido com pena de prisão até 2 anos – cfr. artigo 153°, n.° 2, do mesmo Código;
29. Ao arguido, dadas as circunstâncias em que foram cometidos os crimes, deve ser aplicada pena de prisão de prisão máxima resultante do cúmulo jurídico, caso se entenda estar-se em presença de crime de coacção sexual, como pensamos que deve ser;
30. No caso de se entender, o que só por hipótese se admite, que o crime em questão é o de abuso sexual de menor dependente, deve, então, ser ao arguido aplicada pena de prisão máxima resultante do cúmulo jurídico;
31. Mas, se, de todo em todo, se entender que a medida da pena aplicada pelo acórdão recorrido está correcta, o que, mais uma vez, só por hipótese se admite, então que não seja a mesma suspensa, como foi;
32. Pois que, ponderados os pressupostos consignados no artigo 50º do Código Penal, logo se chega à conclusão que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
33. Não nos esqueçamos que o arguido cometeu o hediondo crime em causa continuadamente durante anos e que dizia que a D... tinha sorte em ter um pai como ele;
34. Já que ele não tinha tido a sorte de ter tido uns pais com a mesma mentalidade;
35. O que bem denota a propensão do arguido para cometer o mesmo crime quando se lhe depare a oportunidade;
Quanto à inibição do poder paternal e ao não estabelecimento de contacto com as assistentes
36. Foi o arguido suspenso do poder paternal no despacho de pronúncia por força do disposto no artigo 199°, al. c), do CPP, sobre os filhos menores S... Santos e Miguel S...;
37. Assim como lhe foi imposta a regra de conduta de não estabelecer qualquer tipo de contacto com nenhuma das recorrentes;
38. É nosso entendimento que ao arguido deve, agora, ser, também, imposta inibição do poder paternal sobre os referidos menores, atenta a gravidade do crime e a sua conexão com a função exercida pelo mesmo e dada a sua propensão para cometer o mesmo crime quando se lhe depare a oportunidade, como já se salientou;
39. Igualmente, deve ao mesmo ser imposta a obrigação de não estabelecimento de contacto com nenhuma das recorrentes;
40. Já que do mesmo têm pavor e é perfeitamente admissível que o arguido queira, de alguma forma, tirar das mesmas desforço;
Quanto às indemnizações fixadas
41. Entendemos que o acórdão ficou curto em demasia na fixação das indemnizações, tendo em conta os padrões jurisprudenciais, a desvalorização da moeda e a evolução da inflação;
42. Dado que se destinam a ressarcir, tanto quanto possível, os danos causados às recorrentes pelos abomináveis actos cometidos pelo arguido;
43. Pelo que longe estão de ser adequados os valores atribuídos, tal como impõem os artigos 496°, n.°1, e 5633° do Código Civil;
44. Devem às recorrentes ser concedidas indemnizações com um mínimo de dignidade;
45. Pugnando-se pela fixação de €60.000,00 para a D... S... e de €10.000,00 para a E... Anil, até porque estes valores foram peticionados já há anos, pelo que nem se mostram actualizados;
46. Foram violadas as normas dos artigos 50°, 153°, n.° 2, 163°, a.° 1, 172°, 177°, n.° 1, al. a), 173°, n.° 1 e 179° do Código Penal e 496°, n.° 1, e 563° do Código Civil.
À motivação do recurso do arguido as assistentes responderam aduzindo argumentação jurídica tendente a demonstrar a sem razão do arguido no que toca à invocada caducidade do direito de queixa.
Concluem pela improcedência do recurso do arguido.
Às motivações dos recursos do arguido e das assistentes a magistrada do Mº Pº junto da 1ª instância respondeu aduzindo bem elaborada argumentação jurídica tendente a demonstrar a razão das pretensões formuladas pelas assistentes, pugnando, assim, pela condenação do arguido pela prática dos crimes de que foi acusado e pronunciado em pena de prisão efectiva e bem assim, na sanção acessória de inibição do poder paternal em relação aos dois filhos menores.
Conclui, pois, pela procedência do recurso das assistentes e pela improcedência do recurso interposto pelo arguido.
Às motivações do recurso das assistentes o arguido respondeu reiterando, no essencial, os argumentos expendidos no seu recurso, pedindo de novo a absolvição e conclui pela improcedência do recurso interposto pelas assistentes
O Exmº Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu douto parecer batendo-se pela condenação do arguido, tal como é propugnado pelas assistentes, pela prática dos crimes que lhe vinham imputados na acusação e na pronúncia. Em seu entender deve o arguido ser condenado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela comissão em autoria material de um crime de coacção sexual dos artºs 163º, nº 1, 177º, nº 1, al. a), 30º, nº 2 e 79º todos do C. Penal. Quanto ao crime de ameaças entende que o arguido deve ser condenado na multa de 200 dias à taxa diária de 5 euros. Também não deixa de sublinhar que o exercício do direito de queixa por parte da ofendida se mostra tempestivo e obviamente o Mº Pº dotado da necessária legitimidade para o procedimento.
Defende também a aplicação ao arguido da medida de inibição do poder paternal, por um período de 2 a 15 anos, uma vez que a seu ver a gravidade do comportamento do arguido assim o justifica e tal questão que não foi objecto da decisão do Colectivo resulta da discussão da causa.
Conclui, assim, pela improcedência do recurso do arguido e pela procedência do recurso interposto pelas assistentes.
Com relevância para a decisão do presente recurso, importa que se transcreva agora a matéria de facto que foi dada como provada na 1ª instância:
O arguido é casado com E... Marques, tendo desse casamento nascido os menores Sara e Miguel e ainda a D... S..., todos de apelidos Marques Santos, de oito, sete e vinte e dois anos, respectivamente, de quem o arguido é pai.
Desde a noite da passagem de ano de 1995/1996, que o arguido, quer no interior da sua residência, sita em Caminha, quer no interior do ginásio que explora em Vila Praia de Âncora, pedia à sua filha D... que com ele mantivesse actos de índole sexual.
Na referida noite, encontrando-se a E... Ann, que é enfermeira, a trabalhar, o arguido levou a D..., então com quinze anos de idade, a ingerir bebidas alcoólicas a pretexto de festejarem a entrada no novo ano.
Talvez pela ingestão desusada de bebidas, a ofendida vomitou e sujou o pijama. Aproveitando-se desse facto, o arguido despiu-a e deitou-a na cama. Nessa altura, estando ela nua, ele passou-lhe a língua pelos seios. A D..., assustada, fingiu ter adormecido.
A partir de então, sempre que a mulher fazia o turno da noite, o arguido pedia à filha que dormisse com ele. Como ela se negava, ele procurava convencê-la da naturalidade do facto de pai e filha dormirem juntos, dizendo-lhe que ela só via maldade onde não a havia e que era salutar que ela conhecesse um corpo masculino.
Também a partir da referida data, e porque a D..., após as aulas, ia diariamente para o ginásio que o arguido explorava, este fazia questão de lhe fazer “massagens linfáticas”, dizendo que assim prevenia o aparecimento de celulite.
Tais massagens eram feitas num gabinete, ou com a ofendida integralmente despida ou apenas de camisola vestida, e tanto aconteciam diariamente, como podiam ocorrer com uma ou duas semanas de intervalo.
Para além destas massagens, o arguido começou, com a mesma regularidade, a efectuar-lhe outras, que dizia serem para relaxar, para as quais a ofendida se tinha que despir integralmente. Estas massagens divergiam das anteriores por serem feitas com as pontas dos dedos, fazendo-as ele incidir nas zonas erógenas do corpo.
Durante as massagens o arguido dizia-lhe que fechasse os olhos e “gozasse”, sendo várias as ocasiões em que lhe roçava com os lábios nos seios, fazendo-a sentir o seu hálito, percorrendo depois toda a zona do tronco até à região genital com esse tipo de carícias.
Sempre que a D... manifestava o seu desconforto, levantando-se disposta a acabar com a situação, o arguido dizia-lhe que se deixasse estar porque as massagens eram benéficas para ela, não passando de meros tratamentos estéticos e clínicos, sendo que, para ele, tocar-lhe na região genital ou num braço era absolutamente igual.
Por altura do Carnaval, desse ano, o arguido levou a D... à discoteca Sereia da Gelfa, sita em Vila Praia de Âncora. Depois de ali terem estado entre duas a três horas, ele decidiu ir para o ginásio para fazerem sauna.
Depois da sauna, que fizeram nus, tomaram banho, em simultâneo, no mesmo balneário. Durante o duche, o arguido aproximou-se da ofendida, acariciou-a e tentou introduzir-lhe os dedos na vagina. Porque ela se mostrasse visivelmente assustada, o arguido parou e pediu-lhe desculpa.
Em Março desse ano, a D..., atemorizada e confusa com o que vinha acontecendo, procurou a psicóloga da escola, a Drª S... Rodrigues, a quem contou o que se estava a passar.
Esta, por seu turno, pôs a mãe da D... ao corrente. A E... Ann ao tomar conhecimento do sucedido interpelou o marido que não só negou veementemente os factos, como discutiu com ela e chegou mesmo a agredi-la fisicamente.
Por essa ocasião, e durante algum tempo a D... frequentou as consultas de psicologia, mas, a pouco e pouco, a assiduidade foi diminuindo, até que deixou de comparecer.
A partir da altura em que a mulher o interpelou, o arguido deixou de importunar a D..., mas tornou-se distante, hostil e mais severo do que habitualmente já era com ela.
Algum tempo depois, desconhecendo-se em concreto quando, o arguido retomou, paulatinamente, o seu comportamento anterior, isto é, recomeçou a pedir-lhe para fazerem sauna e reiniciarem as massagens.
Como ela se escusasse, o arguido dizia-lhe, repetidamente, que não merecia que ela o tratasse assim, que ela não gostava dele, que a amava. Por outro lado, dizia incessantemente, que entre eles não podia haver tabus, que o relacionamento que ele queria estabelecer com ela era saudável que era uma forma de estarem unidos, e que só por preconceitos criados pela religião, que ele condena por achar que só serve para atrasar os povos, é que ela o poderia achar estranho.
A fim de a persuadir da normalidade do relacionamento que lhe queria impor o arguido repisava esses mesmos argumentos, frisando que ela e os irmãos tinham a sorte de ter um pai moderno que os iria educar sexualmente, sublinhando que esse era o seu dever, sorte que ele invejava já que não tinha tido a sorte de ter uns pais com a mesma mentalidade.
A persistência do arguido levou a D... a um estado psíquico de tal ordem confuso, de verdadeira ambivalência, que a dada altura ela começou a vacilar nos seus princípios e convicções e a questionar se não seria efectivamente ela a estar errada, como ele, insistentemente, lhe fazia crer, se o que faziam estava certo ou errado.
O arguido, aproveitando-se desse estado e da fraca resistência que ela já era capaz de opor à sua chantagem emocional, conseguiu que retomassem as sessões das massagens linfáticas, sempre justificadas por razões estéticas e clínicas, ao que ela acedeu.
Assim, a partir do ano de 1997, praticamente todos os dias, durante meses a fio, quando já não havia clientes no ginásio, o arguido fazia-lhe as ditas massagens, durante as quais lhe massajava os seios e tocava na zona genital.
Por vezes, durante essas massagens, estando a ofendida deitada de costas sobre um colchão, o arguido colocava-se, de pernas abertas, sobre a zona das coxas dela e inclinava-se sobre o seu corpo para começar a massagem a partir do pescoço. Nessas alturas, o arguido ficava sexualmente excitado, o que a ofendida notava por o corpo dele estar contra o seu.
Em data não apurada de 1998, o arguido, por alegadamente ter contraído uma pubalgia -lesão no músculo piramidal, na zona púbica-, passou a solicitar à D..., quando estavam a sós, em casa ou no ginásio, que lhe massajasse tal zona, como forma de tratamento.
Para tanto, o arguido desnudava-se, deitava-se, cobria o rosto com uma toalha, dizendo que o fazia para evitar a luz, e pedia-lhe que lhe massajasse toda a zona púbica, incluindo o pénis.
Estas massagens ocorriam praticamente todos os dias, e durante as mesmas o arguido ficava excitado, com o pénis erecto, e por vezes acabava por ejacular.
A pretexto da dita lesão, as solicitações do arguido para que ela lhe fizesse tais massagens, cujos fins lhe dizia serem meramente curativos, sucediam-se mês após mês, o que levou a D... a aconselhá-lo a procurar um médico e fazer uma ecografia, o que ele não aceitou.
O sexo era tema recorrente nas conversas que o arguido mantinha com a D.... Não perdia ocasião de lhe dizer que não devia permitir que um futuro namorado “abusasse” de si, que eram várias as maneiras de obter prazer sem cópula e que podia alcançar tais sensações com ele. Perguntava-lhe ainda se não sentia necessidade de sexo, se se masturbava, dizendo-lhe que era algo inteiramente normal e que ele próprio se masturbava, embora tal não substituísse a sensação de se ser estimulado por outrem.
Outras vezes, perguntava-lhe se sabia excitar um homem e se queria que a ensinasse a fazê-lo, já que isso era essencial para uma boa relação, de tal forma que ele já recusara várias mulheres por não o saberem excitar.
Ainda no ano de 1998 a D... entrou para a Faculdade de Medicina, o que a levou a mudar-se para o Porto. A partir de então, o arguido fazia-lhe longos telefonemas, mais do que uma vez ao dia, sempre a horas diferentes, perguntando-lhe invariavelmente se estava alguém consigo e, se acaso ouvisse algum ruído exigia uma explicação e dizia, em tom de ameaça, que ia lá.
Depois, a conversa tinha um único tema: a sua obrigação de a educar sexualmente e as experiências que tal implicava.
Quando a D... vinha a casa, o que normalmente acontecia aos fins-de-semana, o arguido ia esperá-la ao autocarro e levava-a directamente para o ginásio, onde tudo se reiniciava: a sauna, as massagens, o banho e, ultimamente, os beijos nos lábios, sendo frequente o arguido tentar fazer com que ela abrisse a boca.
No final de Setembro, início de Outubro de 1999, o arguido, a D... e um casal amigo dele, foram passar uma semana de férias para as Canárias.
Durante essa semana, partilharam o mesmo quarto e a mesma cama, pois embora estas fossem individuais estavam juntas, e o arguido pediu-lhe, por várias vezes, para lhe fazer as massagens para na zona púbica para tratamento da pubalgia, e incentivava-a a tomar bebidas alcoólicas, dizendo-lhe que notava que ela não estava a aproveitar a viagem.
Em Outubro de 2001, a D... disse em casa que tinha começado a namorar. O arguido discutiu violentamente com ela, dizendo-lhe que não aceitava o namoro e que se ia prender a alguém que não era adequado para ela, que se continuasse esse namoro podia desistir do curso e sair de casa, que ele iria ser sempre uma sombra na vida dela.
Para a castigar, tirou-lhe o telemóvel.
Em dia não apurado, na garagem da residência, agarrou num sabre, que usava na pesca submarina, colocou-lho entre as pernas e disse-lhe que se insistisse naquela relação a abria de baixo a cima e que mesmo que mudasse de ideias em relação a ela que “abria” o namorado na presença dela para que a imagem lhe ficasse presente, e que o havia de “capar”.
Receosa, a D... acabou o namoro.
No dia 31 de Outubro de 2001, a E... Ann, face à reacção do marido interpelou-o, uma vez mais, acerca dos seus sentimentos relativamente à filha, tanto mais que ouvira comentar no ginásio que ele não parecia pai mas sim marido da D.... O arguido ficou completamente fora de si e agrediu-a com murros, atingindo-a no rosto e na cabeça.
Passados alguns dias, o arguido abordou a D... no sentido de terem um outro tipo de experiência sexual, sem cópula, a qual ela não devia encarar como mero sexo, mas sim como a obrigação que sobre ele recaía de a educar sexualmente, como tantas vezes lhe tinha dito. Mais lhe disse que tal experiência lhe seria útil para quando tivesse um namorado e, por outro lado, era fundamental para que ganhasse de novo confiança nele. A D... recusou-se.
No fim-de-semana de 17/18 de Novembro, a D... foi com o arguido ao ginásio, e, depois de fazerem a limpeza do mesmo, ele pediu-lhe para ela lhe fazer a massagem para o tratamento da pubalgia, o que ela fez. Seguidamente, disse-lhe que se deitasse para ele lhe fazer uma massagem de relaxamento. Porque a massagem também incidisse na região vaginal, a ofendida levantou-se, mas o arguido persuadiu-a a deitar-se de novo. Depois, deitou-se ao lado dela, rodeou-lhe o corpo com um dos braços de modo a encostá-la a si ao mesmo tempo que lhe pedia para lhe massajar o pénis, que o excitasse, friccionado-lhe o pénis. Como ela não quisesse, o arguido disse-lhe que nada havia de diferente entre o que ele lhe estava a pedir e uma massagem na região púbica. Porém a D... não acedeu aos seus desejos.
Desgastada, a D... voltou a procurar ajuda junto da mesma psicóloga e veio denunciar a situação.
O arguido praticou todos os actos acima descritos contra a vontade da D..., a quem confundia, controlava e manobrava através do seu constante e incessante discurso manipulador, e pela chantagem emocional que exercia sobre ela.
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, movido, no que à D... concerne, pelo desejo de satisfazer os seus propósitos libidinosos, apesar de saber que com a sua conduta, reiterada, ofendia os mais elementares princípios da moral sexual e atentava contra a liberdade de determinação sexual de sua filha.
Bem sabia o arguido que ao agredir a E... Ann da forma supra descrita, a lesava na sua integridade física.
Não desconhecia o arguido que tais condutas são proibidas.
O arguido é monitor de educação física. Explorava um ginásio por conta própria, que encerrou em Agosto de 2004.
É casado com a assistente E... Ann e pai de três filhos, sendo um deles a assistente D... S... e os dois outros menores. Não contribui para o sustento destes.
Vive em casa de uma companheira.
Completou o antigo 7º ano do liceu.
É considerado trabalhador, educado e respeitador, bem inserido no meio social onde foi criado e habita.
Admitiu a prática de parte dos factos de que está acusado.
Não tem antecedentes criminais.
A D... S..., em consequência do comportamento do arguido, ficou psicologicamente traumatizada e abalada profundamente, estigmatizada para o resto da vida,
Passou por fases de depressão que, paulatinamente, foi conseguindo vencer.
Teve de recorrer a ajuda psicológica.
Ainda hoje tem receio de cruzar-se com o arguido, mesmo na rua.
Em consequência da agressão de que foi vítima, ficou com hematomas bem visíveis. Tendo podido ser vistos por colegas de trabalho e familiares da assistente, que a questionavam acerca dos mesmos. Circunstância que a fez passar por vergonha e vexame, o que representou para ela sofrimento fisico e psicológico.
Factos Não Provados:
Que o arguido ameaçou a E... Ann (seja em 1996 ou em 2001) e a D... S... de morte, bem como que mataria os outros filhos do casal.
Que o arguido disse à D... que ela não era capaz de lhe “dar nada” enquanto que a um estranho era capaz de vir a dar.
Que a repreendia durante as refeições se ela se servisse mais do que uma vez.
Que a persistência do arguido levou a D... a um esgotamento psíquico.
Que o arguido, durante as massagens, lhe acariciava, por largos minutos, os órgãos genitais
Que o arguido lhe dizia, que embora tivesse muitas pretendentes só tinha olhos para ela.
Que a ofendida, na sequência do incidente com o sabre, pedia ao arguido que abandonasse tais propósitos, retorquindo ele que até podia fazê-lo desde que ela o deixasse excitá-la e dar-lhe a conhecer o que era um orgasmo. A D..., com receio, ia-lhe dizendo que sim, mas sempre que vinha a casa evitava ficar a sós com ele.
O arguido percebeu e intimou-a a deixar o namorado, dizendo-lhe que se não o fizesse um dos dois morria. Mais lhe disse que ela o estava a empurrar para o abismo, mas que se ele caísse caíam todos, pois que ele a matava, bem como à mulher e aos outros filhos. Terminou a conversa dizendo que esperava que ela soubesse o que aquilo significava, que não queria problemas e que assim não fosse iria conversar com ela de outra maneira.
Que, no fim-de-semana de 17/18 de Novembro de 2001, a massagem incidia apenas na região vaginal, designadamente no clitóris, que depois de se deitar ao lado dela continuou com uma das mãos a friccionar-lhe a vagina e que a tenha impedido, fazendo força com o braço que lhe rodeava o corpo, de sair da sua beira.
Que o arguido subjugava a D... pelo cansaço e com discurso ameaçador.
Deixou o arguido a ofendida E... verdadeiramente em pânico ao proferir a ameaça de morte constante dos autos. A qual levou muito a sério, pois que o arguido tinha por hábito exibir um sabre que possui ao proferir ameaças semelhantes.
A queixosa foi suportando todas as investidas do arguido pois que ameaçava que, se não era como ele queria., a mataria, assim como a sua mãe e irmãos, Ameaça que deixava a queixosa terrivelmente assustada, Pelo que receava mesmo que as ameaças constantes que proferia viessem a concretizar-se, para além de as mesmas serem sempre proferidas em tom sério e ameaçador.
Fundamentação de facto:
A formação da convicção do Tribunal, no tocante à matéria de facto, fez-se com recurso à valoração crítica e conjugada:
Do depoimento do arguido, que admitiu a prática de muitos dos factos que lhe são imputados, designadamente, que faziam habitualmente sauna e tomavam banho nus; que fazia massagens à D... no corpo todo e que era natural que, por vezes, quando lhe massajava as coxas, lhe tocasse na vagina em consequência dos óleos que utilizava para massajar, que lhe faziam escorregar as mãos; que foram para as Berlengas fazer mergulho, dormiam juntos, tomavam banho ao mesmo tempo, nus, e deitavam-se desnudados em cima da cama, a descansar; que a D..., a seu pedido, lhe fazia massagens na região púbica, mais precisamente na zona das virilhas, supostamente para tratamento de uma pubalgia, e que durante essas massagens lhe tocava no pénis, ao ponto de ter admitido ter ocorrido uma ejaculação; admitiu também parte dos factos ocorridos na passagem de ano de 1995/96, da filha ter bebido demais, ter vomitado, ficou com o pijama sujo e mudou-lho.
O arguido assumiu todo esse comportamento, atitudes e relacionamento entre pai e filha como natural e normal, fazendo parte do tipo de educação que pretendia incutir à sua filha, designadamente em questões que tinham a ver com a sua sexualidade e preparação para a vida.
A D... S... fez um relato concreto, objectivo e pormenorizado de todos os episódios passados com o seu pai, que descreveu circunstanciadamente.
São declarações pungentes, confrangedoras e eivadas de uma componente emocional compreensível, que degeneraram numa crise de choro, reveladoras de um nível de veracidade absoluto.
É um quadro de um pai austero, controlador e manipulador, que procurava dominar as emoções e sentimentos da filha, que tentava condicionar. A chantagem emocional era de tal forma que a D... já não sabia como proceder, se estava a fazer bem ou mal, o que era agravado pelo facto dela gostar muito do pai e de o ter como o seu “ídolo”, como ela era também o verdadeiro “ídolo” do arguido.
Toda esta realidade é constatada pela testemunha S... Rodrigues, ao tempo psicóloga na escola que a D... frequentava, a quem esta recorreu na procura de ajuda e contou tudo o que com ela se estava a passar.
Esta testemunha acabou por contar à mãe da D..., à assistente E... Ann, o que se estava a passar para ver se esta poderia tomar alguma atitude que pusesse fim à situação. Estes contactos tiveram de ser mantidos em segredo e longe do olhar do arguido.
Voltou a ser procurada pela D... em 2001, que lhe contou que os abusos não tinham terminado e lhe relatou os demais episódios verificados entretanto, como as massagens, a cena do namorado, as esperas do autocarro e idas para o ginásio, etc.
Foi também esta testemunha que nos forneceu o quadro psicológico da D..., deu explicação para o relacionamento existente e o perdurar do mesmo (processo de isolamento da vítima, manipulação, controlo, não dar hipóteses de contacto com outras pessoas, normalização da situação, equilíbrio falso, culpabilização, ascendente, medo, relação familiar), bem como forneceu o retrato das consequências de ordem psicológica resultantes para a vítima em consequência desse mesmo relacionamento (problemas em assumir a intimidade, dificuldade em qualquer relação quando chega a momentos mais intimos, somatizações, reacções físicas, depressões, distúrbios alimentares, pudor no vestir).
Deu-nos a imagem de uma realidade de profunda intimidade entre pai e filha. Esta obedecia cegamente àquilo que o pai dizia, era controlada pelo medo e pelo afecto, verificava-se uma situação de consentimento não esclarecido, não era capaz de dizer que não, mas estabelecia limites, após ganhar consciência do que estava a suceder deparava-se com as barreiras psicológicas e tentava acima de tudo preservar a família.
A assistente E... Ann deu conta da forma tardia como veio a saber do que se estava a passar entre pai e filha, através da psicóloga, e contou a forma violenta como o arguido reagiu quando confrontado com a realidade.
Falou com a D... e esta relatou-lhe os episódios verificados. Nunca tinha desconfiado de nada, mas achava estranhas algumas atitudes assumidas pelo arguido relativamente à filha, como querer dormir com ela, chateá-la para beber álcool, obrigá-la a ir para o ginásio sempre que regressava da faculdade.
Contou o sucedido ao irmão, a testemunha L... Marques, com quem se aconselhou sobre a atitude a assumir, tendo sido aconselhada a divorciar-se.
Foi agredida pelo marido quando o voltou a confrontar com os factos que lhe tinha sido descritos pela filha.
As testemunhas M... Pereira, M... Passos; M... Soares e Teresa C... são ex-colegas de trabalho e amigas da assistente E... Ann e acompanharam o drama vivido por esta quando soube do ocorrido entre o marido e a filha, uma vez que esta desabafou com elas que a filha era assediada sexualmente pelo arguido, os episódios com a psicóloga, e viram-na magoada, com equimoses nos olhos, que procurava disfarçar dizendo que tinha caído.
A Teresa C... relatou um episódio verificado em 1996, em que encontrou as assistentes a chorar por causa dos problemas existentes. Era visita da casa e convivia com o casal, tendo constatado o relacionamento possessivo que o arguido tinha para com a filha, não a deixava namorar, usar saias, era possessivo, agressivo e ditador.
A M... Silva viveu cerca de 3 anos com a D... no Porto, relatou os actos de controlo que o arguido exercia sobre a D..., com telefonemas a toda a hora, sempre a controlar se estava em casa, não podia sair.
O António M... e a esposa LS... Mota, pessoas da confiança e amigas do avô da D..., viram a E... Ann com o olho negro na sequência da agressão de que foi vítima.
O L... Marques, irmão da E... e tio da D..., descreveu o contacto que manteve com aquela, em Março de 1996, e o relato que lhe faz após a conversa que manteve com a psicóloga a dar-lhe conta do que estava a acontecer.
Aconselhou a irmã sobre a sua intenção de deixar o marido. Porém, em Abril de 1996, noutro contacto, ficou com a ideia de que tudo estava a compor-se.
Em Nov. 2001 voltou a conversar com a irmã, que lhe voltou a contar como as coisas estavam e apresentava mazelas num braço e no peito de ter sido agredida. Aconselhou-a a apresentar a queixa crime.
A Paula M... é esposa da testemunha anterior. Tomou contacto com os factos através do marido. Falou com a D..., que lhe relatou muitos dos factos passados entre ela e o pai. Viu a cunhada ferida.
Ambos relataram o receio que a D... tem de encontrar-se com o pai.
As testemunhas Rosa V... (mãe do arguido), Olívia V...(irmã do arguido), M... Reis (prima do arguido), J... Reis (marido da anterior), Paula V... (sobrinha), Alberto V..., José S..., Gilberto L..., Arnaldo O... e Marco D... (todos amigos do arguido), abonaram o comportamento laboral, familiar e social do arguido, que conhecem bem. Todos demonstraram surpresa pelo sucedido.
Os depoimentos das testemunhas revelaram-se isentos e sinceros.
Em relação aos antecedentes criminais do arguido, valeu-se o tribunal do CRC junto aos autos.
O recurso deste arguido visa o reexame da matéria de facto e da matéria de direito.
As conclusões balizam o objecto do recurso (artº 412º, nº 1 do C.P.P.).
Da sua análise constata-se serem as questões colocadas, as seguintes:
- Caducidade do direito de queixa relativamente à assistente D... Santos, no que concerne ao crime de abuso sexual de menor dependente;
- Nulidade do debate instrutório por virtude de haver sido nomeada defensora que anteriormente tinha solicitado escusa;
- Discordância quanto ao decidido em relação à matéria de facto fixada, pois que a seu ver o Colectivo incorreu em erro de julgamento;
- Contradição insanável na fundamentação;
- Violação do princípio in dúbio pró reo;
- Da não condenação pela prática do crime de ofensa à integridade física,
- Medida da pena;
- Pedido cível.
B) RECURSO DAS ASSISTENTES
O recurso Das assistentes visa apenas o reexame da matéria de direito.
As conclusões balizam o objecto do recurso (artº 412º, nº 1 do C.P.P.).
Da sua análise constata-se serem as questões colocadas, as seguintes:
- Do errado enquadramento jurídico-legal da apurada conduta do arguido;
- Medida da pena;
- Do decretamento da sanção acessória de inibição do poder paternal e da proibição de contacto do arguido com as assistentes;
Do quantum das indemnizações fixadas.
Postas as questões entremos na sua apreciação, segundo uma ordem preclusiva.
1. Da nulidade do debate instrutório por ter sido nomeada defensora ao arguido a qual anteriormente havia solicitado escusa.
Na perspectiva do recorrente/arguido a assistência da Dra. Carla M... no Debate Instrutório, na qualidade de Defensora do arguido, não pode deixar de equivaler à ausência de Defensor, uma vez que tal advogada pediu, e viu ser-lhe deferida, dispensa de patrocínio, invocando como fundamento que não estava «em condições de exercer o patrocínio para que se encontrava nomeada, de forma imparcial, séria e isenta de sentimentos, designadamente, de revolta e intransigência com relação a tais condutas»
A seu ver, “não se considerando imparcial para todo um patrocínio, não poderia (deveria) ter sido nomeada para qualquer acto desse patrocínio. Quem não é imparcial para o todo, não pode ser imparcial para uma parte desse todo. Certamente, haveria na Comarca de Caminha outros advogados disponíveis para assistir o arguido no debate instrutório”.
Pois bem e o que desde já se dirá é que neste ponto não assiste manifestamente razão ao recorrente.
Com efeito nos termos do artº 118º, nºs 1 e 2 do CPP, a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
Ou seja, neste preceito consagra-se o princípio da legalidade no domínio das nulidades dos actos processuais. Assim para que algum acto processual relativamente ao qual tenha havido violação ou inobservância das disposições legais do processo penal, padeça do vício da nulidade é necessário que a lei processual penal o diga expressamente, sendo que, se não existir tal cominação, o acto viciado sofrerá apenas do vício da irregularidade – cfr. nº 2 do artº 118º - submetido ao regime do artº 123º do CPP.
Ora no caso dos autos o que sucede é que a defensora que pediu escusa apenas foi nomeada para o debate instrutório e como bem observa a magistrada do Mº Pº na 1ª instância, o arguido, estava presente, e não se opôs a essa nomeação. Estando presente uma defensora, ainda que nas condições descritas, tal não equivale à ausência de defensor.
Em conclusão não ocorre a invocada nulidade. Mas mesmo que se admita estarmos em presença de uma situação de irregularidade sempre se dirá que a mesma se encontra sanada por não ter sido suscitada atempadamente (artº 123º do CPP).
Improcede, pois o recurso nesta parte.
2. Da impugnação da meteria de facto.
Iremos abordar de seguida a pretensão do arguido na parte em que discorda da forma como o Colectivo apreciou a prova que foi produzida em julgamento. A nosso ver a fixação em definitivo do quadro factual apurado é decisiva para se poder apreciar a outra questão prévia, suscitada pelo arguido consistente na invocada caducidade do direito de queixa relativamente à assistente D..., no que concerne ao crime de abuso sexual de menor dependente, como adiante melhor explicaremos.
Antes de entrarmos na análise da prova produzida em audiência de julgamento importa ter presente que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes no processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias (Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160) só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.
Postas estas considerações que nos parecem pertinentes passemos então a apreciar as questões colocadas pelo recorrente neste âmbito.
a) Começa o recorrente por alegar que não existe prova segura quanto ao episódio referente à noite da passagem de ano de 1995/1996, na medida em que o depoimento da Drª Sónia é contraditório com as declarações da própria assistente, sendo que esta declarou não ter a certeza do que efectivamente aconteceu, por ter ingerido bebidas alcoólicas.
O recorrente transcreveu parte das gravações da D..., da sua mãe e da psicóloga, S... Araújo.
Sucede que da leitura das mesmas, apesar de extremamente curtas, o certo é que elas apenas confirmam, os factos dados como provados naqueles pontos.
Não são pequenas incongruências verificadas nos citados testemunhos, aliás compreensíveis em face do contexto em que os factos ocorreram que retiram credibilidade às declarações da D..., nos termos apontados pelo arguido. A verdade é que a D... apesar das confessadas perdas de memória ocorridas naquela noite é muito clara no relato que faz referente à forma como o arguido com ela se envolveu em actos íntimos: “(…) achei estranho porque ele começou a acariciar de outra maneira e a passar a mão por outras partes do meu corpo) (…) lembro-me depois de estar nua na minha cama e lembro-me de senti-lo a sugar um dos mamilos, e eu ter dor, e eu fingir-me inconsciente que era para ver se ele me largava e realmente ele depois foi embora”. Acresce que o relato que a Psicóloga S... Araújo faz destes factos que lhe foram dados a conhecer pela assistente mais não é do que a confirmação da referida factualidade. Não é, repete-se, o facto de esse relato ir mais além na descrição do comportamento do arguido, na medida em que refere ter o arguido beijado a D... na boca, que abala o suporte probatório em que se baseou o Colectivo para dar como assente o referido episódio de fim de ano.
Quanto ao facto dado como assente de que “o arguido pediu à D... que dormisse com ele” tem pleno suporte nas declarações da assistente: (…) E depois começou a dizer para a gente dormir juntos, porque tinha frio e não havia problema nenhum, porque era uma relação saudável entre pai e filha e muitas vezes nessas noites em que estávamos juntos ele começava outra vez a passar-me a mão por várias partes do corpo, desde a mama à região genital e coisas assim e eu retraía-me e ficava muito assustada, inclusivamente, às vezes começava a chorar em silêncio, ele lá se apercebia abria a luz muit “ah desculpa pensava que era a tua mãe” e fazia assim umas desculpas esfarrapadas – Cfr. fls. 8 das transcrições integrais.
E a propósito ainda das críticas que o arguido faz às declarações da assistente, importa dizer desde já, que o Colectivo não estva impedido de alicerçar a sua convicção baseada apenas em tais declarações, o que, como vimos até nem foi o caso. Foram estas declarações conjugadas com os demais meios probatórios que o Colectivo indica. Por outro lado, importa dizer ainda neste particular que compete ao Colectivo aferir da credibilidade dos veículos transmissores dos factos.
Por isso improcede o recurso neste ponto.
b) Discorda também o arguido que se tenha dado como provado quer a periodicidade quer o momento em que ocorreram as massagens. A seu ver desconhece-se se tais massagens ocorreram antes ou depois de a D... atingir a maioridade.
Também aqui não tem manifestamente razão.
Desde logo porque é a própria D... que nas suas declarações (as quais relembre-se, foram tidas pelo Colectivo como muito convincentes face ao relato concreto, objectivo e pormenorizado de todos os episódios passados como o seu pai) confirma a data do início das massagens: “(…) Em 1997, foram as massagens que se foram iniciando, sempre por razões estéticas, dizia ele, por causa da celulite”. (…) e quando em 1998 eu lhe comecei a fazer as massagens então da pubalgia, que era na região púbica que ficava ali uma hora, no mínimo, outras vezes ficava mais tempo a massajar e era quase todos os dias…) (…) entretanto em dois mil e um, na primavera ele andava muito de bicicleta e achou que se tinha magoado no selim, na região do perínio genital, parte de testículos e assim pediu-me também para lhe massajar e isso aconteceu umas três vezes no máximo, eu sentia-me muito incomodada com aquilo, eu fiz-lhe saber…).
Quanto ao facto de o arguido “andar nu em casa, à frente dos filhos” tido como indiciário dos desvios sexuais do arguido dir-se-á apenas que, obviamente, não foi só esse facto isoladamente considerado o suporte dos desvios no comportamento do recorrente. Não, foram todos os outros factos que resultam inequivocamente provados, os quais no seu conjunto permitem concluir no sentido da versão acolhida nos factos provados. A prova, como resultado, é nas palavras do Prof. Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal II, pag. 96. “a convicção formada pela entidade decidente de que os factos existiram ou não existiram, isto é que ocorreram ou não”. E as provas produzidas têm de ser apreciadas não apenas por aquilo que isoladamente valem, mas também valorizadas globalmente, isto é no sentido que assumem no conjunto de todas elas. Por isso é que não pode de modo algum pretender, como o faz o arguido/recorrente, isolar-se do conjunto dos depoimentos e da restante prova adquirida, certos segmentos de prova procurando-se por esse modo impressionar e infirmar a matéria que foi dada como assente.
Diz o arguido que não há prova de que o arguido “tentou passar os lábios pelos seios da D...”, nem tão pouco que “lhe introduziu os dedos na vagina, ou sequer o tentou”.
A verdade é que basta atentar uma vez mais no relato que a assistente faz de tais factos para desmentir esta alegação do arguido. Relembrem-se não apenas os extractos que acima se deixaram transcritos das declarações da D..., mas também o ponto em ela claramente refere que, quando estava no banho com o arguido, “houve uma altura em que ele me tenta introduzir os dedos na vagina e eu fiquei visivelmente assustada”.
Relativamente ao facto dado como assente de que foi a psicóloga S... Rodrigues que pôs a mãe da D..., E... Ann “ao corrente do sucedido”, importa dizer que embora tal facto não assuma grande relevância para o caso, o certo é que lidos o depoimentos nos segmentos que agora interessam (fls. 903, 936, 954 e 956 das transcrições) concluímos que não nos merece reserva o que o Colectivo escreveu a este propósito. O que sucedeu foi que a D... depois de aconselhada por um amigo foi falar com a S... Rodrigues (psicóloga) e esta convenceu a assistente a falar com a sua mãe, por forma a contar-lhe tudo o que se havia passado com o arguido. E efectivamente, a D... acabou por confessar à sua mão que o arguido “andava a assediá-la, que já na passagem de ano teria ido com ela para a Gelfa, mas depois foram para o ginásio fazer sauna nus, que tomaram banho nus, que inclusivamente lhe tinha apalpado os órgãos genitais, e que a partir daí sempre que possível, ou fazia-lhe massagens linfáticas que ele dizia que eram benéficas por causa da celulite, ou do relaxamento”. Todavia não é menos verdade que também a S... Rodrigues “pôs a E... ao corrente”, na medida em que numa reunião havida entre a D... a sua mãe e a referida psicóloga o assunto relacionado com o comportamento do arguido foi devidamente relatado à mãe da D... (cfr. fls 956 das transcrições). De resto, não deixa de ser significativo o facto referido aquando da confrontação que fez dos factos com o arguido: “confronto-o com o que a psicóloga me disse e pronto o que acontece é que ele nega no início” – Cfr. fls 936.
Por isso improcede igualmente o recurso nestes pontos.
c) Diz o arguido que o Colectivo não devia ter atribuído credibilidade ao depoimento da testemunha S... Rodrigues, uma vez que tal testemunho revela muitas contradições face ao testemunhado quer pela D... quer pela sua mãe. A verdade é que contrariamente ao que parece entender o recorrente, o julgador não tem que aceitar ou recusar cada um dos depoimentos na globalidade, cabendo-lhe a missão – difícil – de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece crédito. Como aliás, já há muito ensinava Altavilla “o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todos falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras” – Psicologia Judiciária, Vol. II, 3ª ed., pág. 12.
Relativamente à questão das concretas datas em que foram realizadas as massagens, não há muito a acrescentar ao que acima ficou dito sobre esta matéria. Embora concordemos com o arguido quando refere que a data em que a D... atingiu a maioridade é de particular relevância para os autos, a verdade é que a prova produzida nos autos, maxime as declarações da D..., é bastante para sustentar a factualidade concernente a esta matéria. Nada permite, assim, concluir, como pretende o arguido que a periodicidade das massagens excede manifestamente a prova produzida.
Quanto à questão do controlo exercido pelo arguido “à distância” quando a D... se encontrava já a frequentar a Universidade do Porto, o relato da assistente é deveras esclarecedor e dissipa quaisquer dúvidas a este respeito. Basta atentar no seguinte excerto: (…) sempre que eu chegava a casa, ele ligava-me e estava horas comigo ao telefone, eu ficava de tal maneira a tremer e, assustada que eu não sabia dizer mais nada.”
Também não deixa de ser significativo o que a este propósito refere a E.... Senão vejamos: (…) e disse mais que ele fazia telefonemas de horas, que a massacrava com telefonemas para o Porto, para o fixo, que era costume dele telefonar também sempre para o fixo para saber que ela estava ali a horas, porque ele não queria que ela saísse com ninguém que ficasse, que fosse para casa, mas que a massacrava com telefonemas de horas…) Cfr. fls 944 das transcrições..
Diz o arguido que não pode considerar-se provado que ele e a D... partilharam a mesma cama quando fizeram a viagem às Canárias. Mas o que é certo é que é o próprio arguido que confirma esta factualidade, ao afirmar entre outras coisas a este propósito que “e pronto foi isso que se passou na Canárias, nas Berlengas repartimos o quarto, tomávamos banho nus juntos, às vezes ficávamos deitados nas camas, na cama. Às vezes com os slips, ou nu, ela com o fato de banho, ou nua, era assim”
Razão pela qual bem andou o Colectivo em dar como provada a referida factualidade.
Relativamente ao episódio do sabre, o qual como bem observa o recorrente é sobejamente relatado por várias testemunhas e pelas próprias assistentes e, assim sendo nada há a opor a que tal incidente tenha sido dado como provado, nos exactos termos em que o foi, nos quais diga-se, não vislumbramos qualquer contradição e muito menos a que vem invocada pelo arguido.
Deste modo improcede também o recurso quanto a estas questões.
d) Discorda ainda o arguido do facto de se ter dado como provado que agrediu a assistente E... Ann, os exactos termos dados como assentes. Relembre-se que o Colectivo considerou provado que “o dia 31 de Outubro de 2001, a E... Ann, face à reacção do marido interpelou-o, uma vez mais, acerca dos seus sentimentos relativamente à filha, tanto mais que ouvira comentar no ginásio que ele não parecia pai mas sim marido da D.... O arguido ficou completamente fora de si e agrediu-a com murros, atingindo-a no rosto e na cabeça.
Em consequência da agressão de que foi vítima, ficou com hematomas bem visíveis. Tendo podido ser vistos por colegas de trabalho e familiares da assistente, que a questionavam acerca dos mesmos. Circunstância que a fez passar por vergonha e vexame, o que representou para ela sofrimento fisico e psicológico”
Também aqui não tem razão.
Na verdade as declarações da assistente E... são muito esclarecedoras e confirmam totalmente o que vem dado como assente nesta matéria. Basta atentar no que consta das transcrições a fls. 943: (…) tentei proteger-me, não é? Ao tentar proteger-me ele bateu de tal forma noutras zonas, no peito, o braço, a parte esquerda é que foi mais afectada e a perna. E aqui esta parte do olho ficou bem negra, porque ele bateu de tal forma que os óculos, não eram estes, eram outros de haste de ferro, de metal, magoou mesmo. Tinha esta zona aqui negra”. Por outro lado este relato das agressões é confirmado pela D... (Cfr. fls. 915), que também confirma de forma inequívoca a vergonha e as dores que a sua mãe sofreu.
Acresce que tal agressão foi também confirmada pela testemunha Maria A... de uma forma credível, como se pode ver pelo seu testemunho que se encontra transcrito a fls. 1019-1020.
Daí que e ao contrário do que sustenta o arguido, valorando a prova produzida à luz da lógica e da experiência comum, não podemos deixar de concluir no mesmo sentido do Colectivo, o qual teve a vantagem da imediação e da oralidade.
A matéria consubstanciadora do crime de ofensa à integridade física tem, assim pelo suporte na prova produzida.
Relativamente às críticas que o arguido dirige quanto à credibilidade que foi dada a determinados depoimentos particularmente ao da S... Rodrigues, nada temos a acrescentar a tudo aquilo que fomos observando anteriormente a propósito dos critérios legais de aferição da prova. Diremos, no entanto, que é totalmente irrelevante a invocação feita pelo recorrente sobre o que terá deposto a testemunha M... Silva, em sede de inquérito, uma vez que, percorrida a respectiva acta de audiência de julgamento, nela não se descortina que tenha sido lido, em audiência, o depoimento invocado pelo recorrente – Cfr. artº 355, nº 2, do CPP.
Relativamente ao testemunho da Drª LS..., importa dizer que dado que o mesmo não assume relevância para alicerçar a convicção relativamente aos factos considerados provados (relembre-se que também o Colectivo apenas teve em consideração este depoimento no que concerne ao episódio do “olho negro” na sequência da agressão perpetrada pelo arguido) desconsidera-se tal depoimento como meio válido de prova.
Diga-se ainda que não procedem as críticas que o arguido dirige quanto à forma como o Colectivo atribuiu credibilidade às testemunhas em que baseou a sua convicção. No entender do arguido o Colectivo deveria ter dado maior relevância ao depoimento das testemunhas oferecidas pela defesa, particularmente ao testemunho da Paula P.... Ora já anteriormente sublinhámos que o Colectivo não está impedido de formar a sua convicção com base apenas nos depoimentos das testemunhas indicadas pela acusação, visto que é aos julgadores que compete aferir da credibilidade dos veículos transmissores dos factos – e neste caso os julgadores, que usufruíram da oralidade e da imediação, consideraram mais credíveis pelas razões que indicaram os depoimentos e declarações que especificam na motivação.
Daí que improceda também o recurso neste ponto.
Invoca, ainda, o recorrente, a existência dos vícios previstos no n° 2 do art° 410° do CPP.
A verdade é que o faz fora das condições prevenidas em tal normativo.
Assim, o vício previsto na al. a) do n° 2 do citado art° 410° ocorre quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, ou para a medida concreta da pena. Porém, do texto da decisão recorrida, não se colhe a existência de qualquer facto essencial à decisão que devesse ter sido investigado e que o não tenha sido. Os factos provados são bastantes para o direito que deve e foi aplicado. Como também não se descortina a existência do vício do erro notório na apreciação da prova (art° 410°, n° 2, al. c.).
Com efeito, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não ressalta, de maneira nenhuma, que outra, como a defendida pelo recorrente, devia ter sido a decisão sobre a matéria de facto. Na verdade, nela não se descortina que se haja dado como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido. É que, como tem sido constantemente salientado pela jurisprudência, o erro notório na apreciação da prova não pode definir-se pela desconformidade entre a decisão de facto do tribunal e aquela que, no caso, teria sido a do próprio recorrente. Por isso, de nada vale ao recorrente insurgir-se contra a convicção do tribunal no sentido em que se formou, pois é ao julgador que compete apreciar da credibilidade dos veículos transmissores dos factos. A ele cabe a espinhosa missão de apreciar, em obediência ao disposto no art° 127° do CPP, quais os depoimentos que merecem credibilidade.
E também não se descortina a existência do vício prevenido na al. b) do n° 2 do art° 410° do CPP, pois a matéria de facto dada como provada está em perfeita consonância com a respectiva fundamentação.
Por último, falece a razão ao recorrente quando invoca a violação do princípio in dubio pro reo. Na verdade, só seria de invocar tal princípio se tivéssemos uma situação de dúvida e o tribunal houvesse decidido contra o arguido. Porém, in casu, o Colectivo não titubeou, não teve dúvidas sobre os factos que deu por demonstrados. Decidiu em favor de uma versão dos factos, explicando e fundamentando tal opção.
Em suma, encontrando-se a opção acolhida pelo Colectivo e posta em crise pelo recorrente/arguido, devidamente fundamentada, nenhuma razão existe para pôr em causa a decisão quanto à matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido, a qual se harmoniza com a prova produzida.
Por isso que, apesar do esforço argumentativo do arguido, o recurso não pode proceder quanto a esta matéria.
Assim há que considerar definitivamente fixada a matéria de facto atrás escrita.
3. Da caducidade do direito de queixa relativamente à assistente D... Santos, no que concerne ao crime de abuso sexual de menor dependente.
A fundamentar esta questão alega o arguido, em síntese, que tendo sido condenado por um crime de abuso sexual de menor dependente, o qual depende de queixa, nos termos do art. 178° do CP, a ser apresentada no prazo de seis meses contados da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores e, tendo a queixa sido apresentada, pela assistente D... Santos, em 22 de Novembro 2001, quando a mesma tinha 21 anos de idade, ou seja, depois de decorridos mais de dois anos sob o término do prazo para tinha ao seu dispor para o fazer, então é forçoso concluir pela extemporaneidade da referida queixa.
A esta questão responderam as assistentes alegando, em síntese, que se está em presença de um crime continuado, sendo que tal crime só se consuma com a prática do último acto, sendo a partir da data em que este ocorre e seja o mesmo do conhecimento do titular, que se conta o prazo para o exercício do direito de queixa. No caso e dado que o último acto da sequência de crimes cometidos pelo arguido teve lugar no fim da semana de 17/18 de Novembro de 2001 e tendo a queixa sido apresentada logo no mês de Dezembro seguinte, logo é evidente que o direito de queixa não se extinguiu por caducidade.
A magistrada do Mº Pº junto da 1ª instância defende, tal como as assistentes que o arguido devia ter sido condenado pelo crime de coacção sexual pelo qual foi acusado e pronunciado. Na sua perspectiva não é possível cindir dos factos provados a conduta do arguido consubstanciada nos factos ocorridos já depois de atingida a maioridade da D.... Sublinha ainda que a violência exigida pelo tipo legal terá de ser a de “pressão tenebrosa” a que se faz referência nos factos provados, sendo que no abuso sexual, seja de crianças seja de menores dependentes, não há tanto uma pressão ou imposição do agente do crime, mas um aproveitar-se da inexperiência ou dependência da vítima.
Por seu turno o Exmº PGA no seu douto parecer bate-se pela tese da tempestividade do exercício do direito de queixa por parte da assistente D..., propugnando, desde logo, a condenação do arguido pela prática do crime de coacção sexual pelo qual vinha acusado e pronunciado. Depois de dilucidar em termos doutrinais e jurisprudenciais os meios de realização típica do crime de coacção sexual, conclui baseando-se num concreto excerto do quadro factual apurado (o episódio ocorrido em Outubro de 2001 na sequência da informação dada ao arguido pela D... de que tinha começado a namorar), que se mostram plenamente verificados os elementos do crime de ameaça do artº 153º do CP. A seu ver a referida factualidade traduz uma ameaça grave, acolhendo, por essa via e ao menos a partir daí a existência de uma verdadeira situação de «violência psicológica» a que a assistente D... S... foi prolongadamente submetida.
A decisão impugnada como vimos entende que a acusação e a pronúncia operaram uma errada subsunção da conduta do arguido e conclui pela condenação do arguido pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente do artº 173º do C. Penal. No que à questão em apreço diz respeito o Colectivo argumenta no sentido de que a promoção do Mº Pº foi exercida de forma válida e eficaz à luz das exigências fixadas no tempo em que essa promoção teve lugar, e a evolução que o processo depois conheceu não se repercute sobre a validade do seu início.
Pois bem, e o que desde já se dirá quanto à questão em apreço, é que a razão não pode deixar de estar do lado do arguido.
Senão vejamos:
Temos por certo que a abordagem da matéria inerente aos elementos objectivos e subjectivos da tipicidade do imputado crime de coacção sexual poderia passar pela citação mais ou menos extensa, da pertinente doutrina e jurisprudência, elaborando-se um acórdão recheado de referências e transcrições. Porém, face à exemplar fundamentação do douto acórdão recorrido, nesta matéria entendemos adequado expor o que de essencial nos determina a manter a qualificação jurídico-penal encontrada, no que se refere ao crime de abuso sexual de menor dependente.
Com essa preocupação de síntese, logo verificamos que os elementos essenciais do crime de coacção sexual, não se verificam no caso dos autos.
Na verdade, e como bem observa o Colectivo, não consta dos factos apurados (e são esses que efectivamente relevam) que o arguido MANUEL S... ao longo dos vários anos a que se referem os factos haja abordado a sua filha D... dentro de um clima que se possa considerar de acordo com as circunstâncias concretas como de violência, entendendo-se aqui este conceito nos exactos termos em que vem abordado na decisão impugnada, isto é, não se tendo por necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, devendo no entanto em todo o caso considerar-se idónea, segundo as circunstâncias do caso a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima.
Percorrida a matéria de facto dada por assente, aqui se incluindo naturalmente o episódio ocorrido na garagem da residência do arguido em que este lançou mão de um sabre que usava na pesca submarina e ameaçou a D..., tido por essencial pelo Mº Pº para justificar a existência do crime de coacção, não vislumbramos que o comportamento do arguido traduza violência, ameaça, designadamente ameaça grave tal como não vislumbramos qualquer constrangimento da vítima.
O que verdadeiramente caracteriza o relacionamento do arguido com a sua filha D... desde o início de 1996 até ao ano de 2001 é, como bem conclui o Colectivo, um apertado controlo e uma evidente manipulação de sentimentos, “através da utilização de argumentos persuasivos e dissuasores a que não era estranha a preponderância natural de um pai sobre uma filha, mas que não parece suficiente para preencher o conceito de violência que o ilícito em causa exige”.
É preciso não esquecer, neste contexto, o quadro factual dado como não provado, já que o mesmo se revela verdadeiramente importante para uma melhor compreensão da tese que vimos afirmando.
Assim, deu-se como não provado, para além do mais que: o arguido subjugava a D... pelo cansaço e com discurso ameaçador; que deixou o arguido a ofendida E... verdadeiramente em pânico ao proferir a ameaça de morte constante dos autos. A qual levou muito a sério, pois que o arguido tinha por hábito exibir um sabre que possui ao proferir ameaças semelhantes; que a queixosa foi suportando todas as investidas do arguido pois que ameaçava que, se não era como ele queria, a mataria, assim como a sua mãe e irmãos, Ameaça que deixava a queixosa terrivelmente assustada, Pelo que receava mesmo que as ameaças constantes que proferia viessem a concretizar-se, para além de as mesmas serem sempre proferidas em tom sério e ameaçador.
De resto, há que dizer que tal factualidade dada como não provada não foi sequer posta em causa nem pelas assistentes nem pelo Mº Pº, que com ela concordaram, pois que como vimos apenas o arguido discutiu a forma como o Colectivo apreciou a prova produzida em julgamento.
Ainda no que concerne ao referido episódio do sabre importa dizer que a ameaça feita então pelo arguido se ficou a dever apenas ao facto de a sua filha D... ter começado a namorar. Tal incidente, salvo o devido respeito não pode ser retirado do seu contexto, não podendo assim servir para justificar o quadro de violência que no entender do Mº Pº caracterizou a conduta sexual do arguido.
Em suma, em nosso entender a apurada conduta do arguido MANUEL S... foi correctamente enquadrada pelo Colectivo no ilícito de abuso sexual de menor dependente do artº 173º, nº 1 do C. Penal, na sua forma continuada.
Aqui chegados, cremos poder justificar o nosso entendimento acerca da questão acima enunciada e que vai no sentido de que a ofendida D..., quando exerceu o seu direito de queixa, o prazo para o efeito já havia expirado, falecendo assim legitimidade ao Mº Pº para exercer a acção penal.
Primeiro que tudo importa observar que o essencial da argumentação desenvolvida na tese que proclama a tempestividade do exercício do direito de queixa (tese defendida por todos os intervenientes processuais à excepção do recorrente/arguido, como vimos), parte do pressuposto de que não existe alteração no tipo de crime imputado ao arguido. Assim, na perspectiva do Mº Pº e das assistentes sempre o arguido deveria ser condenado pelo crime de coacção sexual que lhe vinha imputado na acusação e na pronúncia e por isso a ser assim, a sua tese obviamente estaria correcta. Só que como vimos não foi esse o entendimento por nós sufragado e, por isso, salvo o devido respeito os seus argumentos caem, desde logo, por base. Também o colectivo nesta matéria, embora partindo do entendimento de que o arguido, afinal, praticou crime diferente daquele que lhe era imputado na acusação e na pronúncia chega à conclusão de que mesmo assim, a evolução ocorrida no processo em nada contende com a tempestividade da queixa apresentada pela D....
Ora não pode ser assim. A jurisprudência que vem citada, designadamente na decisão impugnada para sustentar a tese da tempestividade da queixa refere-se a casos em que a qualificação jurídica da conduta do arguido é a mesma, não havendo quaisquer alterações nesta matéria. O que sucede nos vários arestos citados é que as vicissitudes processuais entretanto ocorridas têm a ver com alterações da natureza de crimes, isto é, crimes que eram públicos, aquando da apresentação da queixa, passaram a ter a natureza de semi-públicos ou particulares numa fase posterior. Quer isto significar que toda a argumentação expendida nada tem a ver como o caso dos autos.
In casu, o que sucede é que, relembremo-lo, o arguido acusado e pronunciado pela prática de um crime de coacção sexual agravada, acaba por ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente.
Isto dito, vejamos:
O crime de abuso sexual de menor dependente do artº 173º, nº 1 do CP, praticado pelo arguido é considerado um crime de natureza semipública, devendo a queixa ser exercida no prazo de seis meses contados desde o momento em que a ofendida tiver conhecimento do facto ou dos seu autores – Cfr. artºs 113º, 115º, nº 1, 173º e 178º, todos do C. Penal.
A queixa foi apresentada pela D... em 22 de Novembro de 2001, sendo que a D... atingiu a maioridade em 13 de Fevereiro de 1998 (nasceu em 13.02.1980). Assim, fácil é concluir que o direito de queixa não foi exercido pela D... nos seis meses posteriores à data em que atingiu a maioridade, impondo-se, por isso, julgar extinto o procedimento criminal contra o arguido relativamente aos factos integradores do crime de abuso sexual de menor dependente, por falta de legitimidade do Mº Pº para exercer a acção penal.
Importa ainda deixar uma última nota para melhor rebater a tese defendida nos autos da tempestividade do exercício do direito de queixa por parte da D..., e que diz respeito ao absurdo a que, no limite, levaria tal tese. Suponhamos que a D... apenas apresentava queixa por factos praticados pelo arguido consubstanciadores de um crime de abuso sexual de menor dependente, quando atingisse os 30, 40 ou mesmo 50 anos, então, também seria de ter como tempestiva tal queixa?
É evidente que a resposta só poderia ser negativa.
Mas mais do que isso. Como bem salienta o arguido nas suas alegações de recurso, “A aceitar-se que a queixa validamente apresentada quanto a um crime, valida automaticamente um procedimento criminal por crime diverso, pelo qual o arguido já não poderia ser perseguido criminalmente na data da apresentação de tal queixa, está a permitir-se uma inaceitável subversão do Direito Penal e dos Princípios que o orientam!”
A aceitar-se a tese defendida no Acórdão recorrido, bastará apresentar-se queixa por crime diverso, para o qual não esteja extinto o direito de queixa, ou então relatar factos recentes (ainda que se provem que não ocorreram), assim se legitimando procedimentos manifestamente inviáveis. Com tal manipulação das regras do Direito Penal, quer seja de forma consciente ou inconsciente, se ressuscitam procedimentos irremediavelmente perecidos. O que, para além de inaceitável, é inconstitucional, por ser violador dos mais básicos direitos de defesa do arguido”.
Em conclusão não tendo o direito de queixa sido exercido pela D... nos seis meses posteriores à data em que atingiu a maioridade, impõe-se, julgar extinto o procedimento criminal contra o arguido relativamente aos factos integradores do crime de abuso sexual de menor dependente, por falta de legitimidade do Mº Pº para exercer a acção penal.
Mas se diante do quadro factual apurado não é possível concluir que, efectivamente, o arguido cometeu um crime de coacção sexual, nos exactos termos acima expostos, tal não significa que o arguido não tenha praticado o crime de ameaça do artº 153º, nºs 1 e 2 do C. Penal, que também lhe era imputado no libelo acusatório e na pronúncia.
Efectivamente, neste ponto discordamos do Colectivo quanto à qualificação jurídica dos factos apurados.
Ao considerar-se provado que “Em dia não apurado, na garagem da residência, agarrou num sabre, que usava na pesca submarina, colocou-lho entre as pernas e disse-lhe que se insistisse naquela relação a abria de baixo a cima e que mesmo que mudasse de ideias em relação a ela que “abria” o namorado na presença dela para que a imagem lhe ficasse presente, e que o havia de “capar”. Receosa, a D... acabou o namoro; que o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, movido, no que à D... concerne, pelo desejo de satisfazer os seus propósitos libidinosos, apesar de saber que com a sua conduta, reiterada, ofendia os mais elementares princípios da moral sexual e atentava contra a liberdade de determinação sexual de sua filha; e que não desconhecia o arguido que tais condutas são proibidas, constitui-se o arguido como autor de um crime de ameaça p. e p. pelo citado preceito incriminador.
Daí que o arguido haverá de ser condenado como autor material de um crime de ameaça do artº 153º, do CP e pela prática de um crime de ofensa à integridade física do Artº 143º, nº 1 do mesmo diploma legal.
4. Da medida da pena.
O Colectivo condenou o arguido na pena de 2 anos e 8 meses de prisão pela prática do crime de coacção sexual e condenou igualmente o arguido na pena de 120 dias de multa à razão diária de 5 euros, pela prática do crime de ofensa à integridade física.
Face à qualificação jurídica entretanto operada, vejamos então qual a pena a aplicar ao arguido.
A moldura penal abstracta prevista (em ambos os regimes penais) para os crimes praticados pelo arguido/recorrente é a seguinte: prisão até 12 meses ou multa até 120 dias (ameaça), prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (ofensa à integridade física simples).
A medida da pena é determinada em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção geral e especial das penas, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (Art° 71° n°s 1 e 2 CP).
E em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (Art° 40° n° 2 CP).
Como escreve Figueiredo Dias Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229., "a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso; a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível".
Assim face a todo o circunstancialismo invocado na decisão recorrida e acima transcrito, a ilicitude dos factos que é elevada, o dolo, que é directo, as necessidade de prevenção geral neste tipo de criminalidade que, infelizmente se vem acentuando preocupantemente, a ausência de factos que dêem conta de qualquer sentimento de contrição por banda do arguido face à conduta delituosa empreendida, a ausência de antecedentes criminais do arguido, a sua inserção social e profissional, tudo ponderado entende-se adequado aplicar ao arguido as seguintes penas: 120 dias de multa à razão diária de 5 Euros pela prática do crime de ofensa à integridade física; 90 dias de multa à referida taxa diária pela prática do crime de ameaça. Operando o cúmulo jurídico das penas mencionadas, vai o arguido condenado na pena unitária de 200 dias de multa à referida taxa diária, a que corresponderão, sendo caso disso, 133 dias de prisão subsidiária.
5. Do pedido cível:
O montante da indemnização por danos não patrimoniais é, nos termos dos art°s 494°, n° 3, ex vi do art° 496°, ambos do Código Civil, fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa), o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as circunstâncias do caso, com realce para a gravidade do dano.
Como escreve o Prof. Antunes Varela "Da restrição do art° 496° extrai-se indirectamente uma outra lição: a de que o montante da reparação deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. É este, como já foi observado por alguns autores, um dos domínios onde mais necessários se tornam o bom senso, o equilíbrio e a noção das proporções com que o julgador deve decidir"- vide, "Das Obrigações em Geral", 1° vol. Almedina, 9ª ed., 1998, págs. 627 e 628.
Pois bem, tendo presente os factores em causa, e sem olvidar, como ensina Antunes Varela, que a indemnização por danos não patrimoniais visa não só reparar os danos sofridos pela pessoa lesada, mas também "reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente" (ob. cit., pág. 630), e tendo presentes, por outro lado as consequências que resultaram para as demandantes, por virtude da conduta delituosa do demandado (relembre-se que em consequência da agressão de que foi vítima, a E... ficou com hematomas bem visíveis; tendo podido ser vistos por colegas de trabalho e familiares da assistente, que a questionavam acerca dos mesmos; circunstância que a fez passar por vergonha e vexame, o que representou para ela sofrimento físico e psicológico) considera-se como ajustado fixar os seguintes quantums indemnizatórios, a suportar pelo demandado: 500 (quinhentos euros) a atribuir à demandante D... e igualmente 500 (quinhentos Euros) a atribuir à demandante E... Ann. A estes valores acrescem juros, à taxa de 4% ao ano, contados desde a data da prolação da decisão, e até efectivo pagamento.
Em face de tudo o exposto se conclui que o recurso do arguido, não pode deixar de proceder parcialmente.
Resta decidir.
DECISÃO
A) Negar provimento ao recurso interposto pelas assistentes;
B) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, em consequência:
a) Alteram a decisão recorrida, condenando agora o arguido M... SANTOS: como autor material de um crime de ameaça, p. e p. pelo artº 153º do C. Penal na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 5 Euros; como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples do artº 143º do C. Penal, na pena de 120 dias de multa à referida taxa diária.
Efectuado o necessário cúmulo jurídico, vai o arguido condenado na pena unitária de 200 dias de multa à referida taxa diária, a que corresponderão, sendo caso disso, 133 dias de prisão subsidiária.
b) Condena-se o arguido/demandado a pagar à demandada D... a quantia indemnizatória de 500 (quinhentos Euros), pelos danos sofridos;
c) Condena-se o arguido/demandado a pagar à demandada E... Ann a quantia indemnizatória de 500 (quinhentos Euros), pelos danos sofridos.
Fixa-se em 3Ucs a taxa de justiça a suportar pelo arguido/recorrente.
As assistentes suportarão a taxa de justiça que se fixa em 2 Ucs.
Custas cíveis na proporção do decaimento a cargo de demandantes e demandado.
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