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REQUISITOS
NULIDADE INSANÁVEL
PREJUDICADO O CONHECIMENTO DO RECURSO DA SENTENÇA FINAL
II - Por outro lado, a Constituição (artigo 34°, nº 4) proíbe toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, pelo que, conjugando esta disposição com nº 8 do artigo 32º, que — para além de outras — declara nulas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações, chega-se à existência de um regime relativo, não impeditivo, em absoluto, da intervenção das autoridades públicas nas telecomunicações.
III – O Código contém regras sobre a admissibilidade (artigo 187°) e as formalidades das operações de intercepção e gravação e eventual transcrição em auto (artigo 188°), sendo, como dizem na Itália, são regras e formalidades conformadoras de um “rito”, de um conjunto de práticas processuais que têm de ser observadas com carácter de necessidade, pois que, prevenindo a arbitrariedade, servem para pôr travão à actividade tanto das autoridades judiciárias como das policias criminais e de quem se dispõe a investigar por conta própria, podendo, neste sentido falar-se da legalidade do método de formação das provas, já que, como observa Ferrajoli ( Luigi Ferrajoli. Derechoy razón. Teoria dei garantismo penal, . 5ª ed., 2001, p. 621 ), no modelo acusatório exige-se que as provas, mesmo sujeitas à livre apreciação, sejam adquiridas com um método legal; e que portanto se afaste a máxima “ male captum est bene retentum “ ( Cf. Isabel Alexandre. “ Provas ilícitas em processo civil “, Almedina. 1998. p. 149 ) que no modelo inquisitório postula, pelo contrário, a indiferença dos meios no que toca às finalidades da prova.
IV – Esta é uma matéria muito delicada e sensível a vários títulos, tanto de ordem legislativa como na sua aplicação prática, já que as escutas têm que ser ordenadas por despacho do juiz e são admitidas para certos tipos de crimes (crimes do catálogo: terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, etc.).
V – No que diz respeito aos pressupostos formais postos pela lei, são eles os seguintes: a elaboração de um auto de intercepção e gravação das comunicações; a sua apresentação, juntamente com os registos das gravações, imediatamente ao conhecimento do juiz, com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova; despacho do juiz ordenando a transcrição (no todo ou em parte) dos elementos recolhidos que considere relevantes em auto e a sua junção ao processo ou a sua destruição, caso os considere irrelevantes.
VI – Embora a lei não fixe prazo para o acto, limitando-se a referir a imediata apresentação ao juiz, a questão dos prazos pode tornar-se praticamente insuperável se, por ex., a conversação interceptada é numa língua completamente desconhecida, bastando para tanto imaginar-se um grupo terrorista que comunica numa das línguas ao Ásia central.
VII – De qualquer modo, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através das escutas telefónicas é garantia de que a restrição se situa em limites aceitáveis, sendo que a intervenção do juiz demanda o acompanhamento da operação, para que a decisão sobre a autorização possa ser alterada ou mantida em função das vicissitudes da diligência.
VIII – Por isso, o juiz de instrução não pode dispensar-se de analisar os elementos recolhidos e de entre eles seleccionar os que considerar com relevo para a prova, independentemente de favorecerem a tese da acusação ou a posição do arguido, contribuindo para o inocentar ou mesmo só para aliviar a sua responsabilidade (actuação à charge et à décharge).
IX – A partir destas razões, e com os olhos postos na disciplina consagrada no artigo 34°, n° 4, da CRP, que deve ser compaginada com uma exigente aplicação da regra da proporcionalidade, limitando a ingerência ao estritamente necessário à salvaguarda dos fins do processo penal, o Tribunal Constitucional elaborou a sua interpretação da norma do artigo 188°, n° 1, tendo no acórdão n° 528/03. publicado no DR II série, de 17 de Dezembro de 2003, julgado inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32°, n° 8, 34°, n°s 1 e 4, e 18°, n° 2, da Constituição, a referida norma, na redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL n° 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de “imediato”, lavrado e levado ao conhecimento do juiz.
X – Nomeadamente, entendeu-se que não integra o conceito de “imediatamente” uma situação em que os autos de intercepção e gravação, devidamente autorizadas pelo juiz, só foram levados ao seu conhecimento 38 dias depois de terem tido início.
XI – Muito menos a compressão do falado direito fundamental ao estritamente necessário se compagina com a prorrogação do período de intercepção e escuta sem que o juiz previamente tome conhecimento do conteúdo das gravações anteriores, pois que, ao assim proceder, o juiz está a delegar poderes exclusivamente seus num outro órgão, o que a lei não permite, deixando que seja essa entidade a sindicar a legalidade das conversas gravadas e a valorizar o seu conteúdo das gravações, determinando da sua relevância ou irrelevância.
XII – O posterior acórdão do TC n° 340/2004 decidiu julgar inconstitucional a indicada norma (quer na redacção anterior quer na posterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n°320-C/2000. de 15 de Dezembro), quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações.
XIII – O acórdão desta Relação, de 27 de Setembro de 2004, CJ 2004. tomo IV, p. 290, com a intervenção do relator do presente, entendeu, nomeadamente, que “mal seja dado inicio à intercepção e gravação das comunicações telefónicas, deve lavrar-se logo auto do qual se deve dar imediato conhecimento ao juiz de instrução, pois este, conquanto não tenha que controlar permanentemente as escutas, deve proceder a um controlo próximo das mesmas, por forma a poder ajuizar permanentemente da sua legalidade e necessidade; o órgão de polícia criminal que procede a intercepção e gravação das comunicações telefónicas pode tomar conhecimento das conversações interceptadas antes de apresentar as gravações ao juiz de instrução, uma vez que só desse modo pode indicar-lhe as passagens que considera relevantes para a prova; mas como é ao juiz de instrução que cabe ajuizar em definitivo dessa relevância e bem assim da legalidade e necessidade das escutas, deve ele ouvir as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal; se o não fizer e se limitar a validar a informação do órgão de polícia criminal, as provas assim obtidas são nulas”.
XIV – No caso dos presentes autos verifica-se que, na generalidade dos casos, as escutas dos autos foram autorizadas por 90 dias, tendo-se, no entanto expressamente dito que “desde que as gravações atingissem 3 horas ou 12 dias deveriam ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato da diligência”.
XV – Não obstante esses cuidados, foram autorizadas gravações por 90 dias, sem que se fizessem aquelas ou outras limitações, como no despacho de fls… que, simplesmente, prorrogou por 90 dias a autorização para o n°…, do mesmo modo, o despacho de fls… que também prorrogou por 90 dias a autorização para o nº…
XVI – Por outro lado, nem sempre houve o cuidado de cumprir o determinado para as apresentações, como aconteceu relativamente ao n°…, pois só em 9 de Abril o despacho de fls… mandou proceder à transcrição do que se gravara em 3 de Março, e já depois de proferido despacho a declarar cessada a autorização para a escuta, não se tendo pois claramente cumprido o prazo para apresentação do material interceptado.
XVII – A situação é bem pior no que respeita ao prescrito no n° 3 do artigo 188°, pois como já se acentuou, à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz as fitas gravadas ou elementos análogos com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova pois que, como também já se acentuou “a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações é do juiz, é a ele que compete sindicá-las, ouvindo pelo menos as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal para aferir da sua legalidade e interesse para o processo, ordenando as sua transcrição em auto e destruição do que é irrelevante”.
XVIII – Ora, também no presente caso, o JIC limitou-se a validar a informação dada pela Polícia Judiciária, via Ministério Público, sem aferir ele próprio da legalidade, validade, relevância ou irrelevância do conteúdo das gravações em violação do n° 3 do artigo 188°
XIX – O caso mais flagrante é o do despacho de fls….em que para além de os materiais gravados não terem sido presentes, nem de o M° Juiz ter ouvido as gravações, a intervenção deste limitou-se a um seco “proceda-se como promovido” e reporta-se às gravações, “com interesse para a prova”, segundo a promoção que o antecede, sendo que a circunstância de tal despacho ter sido proferido em plenas férias judiciais não faz com que as exigências devam ou simplesmente possam ser menores do que fora desse período.
XX – Analisando os restantes casos, em todos eles chegamos à conclusão de que a intervenção judicial se limitou à homologação formal da actividade policial, o que não basta, não se vendo, em nenhum dos caso que os materiais gravados tenham sido presentes para audição do JIC, sendo que na generalidade o material que a polícia entendeu sem interesse para a prova só em momentos posteriores, e sem regularidade, foi mandado desmagnetizar.
XXI – Podemos assim concluir que nenhum dos indicados casos dos autos foi alvo da atenção do JIC tal como ficou configurada, pelo que sendo, nos termos do artigo 189° do CPP, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187° e 188º estabelecidos sob pena de nulidade e determinando o artigo 126, n°s 1 e 3 que, ressalvados os casos previstos na lei, são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular, são nulas as provas obtidas através das intercepções telefónicas dos presentes autos por terem ocorrido em violação dos n°s 1 e 3 do artigo 188° do CPP, e não podiam nem podem ser utilizadas, por se tratar de nulidade insanável.
I. O acórdão de 11 de Novembro de 2004 do Tribunal Judicial de Barcelos absolveu os arguidos "A" e "B" do crime de tráfico de estupefacientes dos artigos 21º, n.º 1, e 24º, alíneas b) e c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que lhes era imputado pelo Ministério Público; e condenou os arguidos "C" na pena de 9 anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes dos artigos 21º, n.º 1 e 24º, alíneas b) e c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B, anexa ao mesmo diploma; "D", na pena de 6 anos de prisão, pela prática de idêntico crime de tráfico de estupefacientes, e na pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 3, pela prática do crime de detenção de arma proibida do artigo 6º, nº 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho; e "B" na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 3, pela prática do crime de detenção de arma proibida do mesmo artigo 6º, n 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho.
Foram para tanto determinantes os seguintes factos que resultaram do julgamento efectuado:
1- Pelo menos, entre Junho de 2002 e Fevereiro de 2003, que os arguidos "C" e "D", actuando de comum acordo e em conjugação de esforços com outros indivíduos cuja identificação não foi possível apurar, se vêm dedicando ao tráfico de estupefacientes, designadamente, no mercado internacional.
2- Tal actividade funcionava do seguinte modo:
3- O local de proveniência das substâncias estupefacientes era Espanha e o destino final das mesmas era, normalmente, Inglaterra, não tendo sido possível apurar a identificação do destinatário em concreto.
4- Porém, o arguido “Beto” recebia as instruções de todos os pormenores do negócio, designadamente, da data, local e quantidade do produto que teria de ser transportado desde Espanha até Inglaterra.
5- Este, por sua vez, transmitia estes “detalhes” ao arguido "D".
6- Com efeito, o transporte da “mercadoria” – normalmente 30 kg, de cada vez, em cada viagem - era levado a cabo pelo arguido "D" no camião, matrícula ...-RI, com o reboque C 61517, de que o mesmo era proprietário, a troco de € 6000 (seis mil euros) por cada viagem.
7- O carregamento e dissimulação dos produtos estupefacientes era feito em Espanha, em locais que o arguido "D" só sabia pouco tempo antes de aí chegar e destinando-se aqueles produtos a ser entregues em Inglaterra em locais e a indivíduos que o "D" só sabia também no final da viagem e que lhe eram transmitidos pelo “Beto”.
8- O arguido “Beto Taxista” acompanhou, pelo menos, numa ocasião, o "D", numa viagem a Inglaterra, conduzindo o camião desde Chaves até Madrid e, pelo menos, numa outra viagem a Inglaterra, o arguido "B" também foi – cfr. relatório dos discos de tacógrafos de fls. 1863 a 1872.
9- O "D" efectuou, pelo menos, cinco viagens, transportando produtos estupefacientes dissimulados no meio da mercadoria que licitamente transportava, desde Madrid até Inglaterra, na zona de Londres, em Junho, Outubro, Novembro e Dezembro de 2002 e em Fevereiro de 2003.
10- Nesse país, o "D" recebia os montantes correspondentes ao estupefaciente transportado.
11- Ao regressar, o "D" entregava tais montantes ao arguido "C".
12- O arguido "D" utilizava nos contactos para o transporte daquelas substâncias os telemóveis com os nºs 96 58..., 96 71... e 96 95....
13 - Os telemóveis utilizados pelo "C" nos contactos com os demais arguidos e, designada e exclusivamente, com o arguido "D", para o tráfico de estupefacientes, eram os 91 93..., 96 62..., 93 48..., 96 83... e 96 95....
14 - Os telemóveis utilizados pelo"A" para contactar com os demais arguidos eram os 93 36..., 96 79..., 96 79... e 93 62....
15 - Finalmente, o telemóvel utilizado pelo "B" era o 93 85....
16 - Em 23 de Janeiro de 2003, pelas 15h38, o "D", o “Beto” e o "B" encontraram-se junto ao pontão do IC 1, no Horto de Miramar, em Vila Nova de Gaia, onde o "D" estava a fazer uma descarga de mercadoria.
17 - Em 6 de Fevereiro de 2003, numa viagem de regresso de Inglaterra, o "D" foi detido pelas autoridades britânicas por suspeita de tráfico de estupefacientes.
18 - Porém, nenhuma substância estupefaciente lhe foi apreendida, pois o arguido apenas trazia 29.000 US dólares, que lhe foram apreendidos, e que, efectivamente lhe tinham sido entregues pelos compradores da droga.
19 - Sucede que, nessa mesma viagem, mas ainda na ida para Inglaterra, porque o preço combinado pelas viagens nunca lhe chegou a ser pago na totalidade, o arguido "D", em França, concretamente, no meio de uns arbustos de um parque da auto-estrada de Bordéus, escondeu cerca de 30 Kg. da cocaína que transportava, recolhendo-os na viagem de regresso a Portugal.
20 - Na posse de tal substância, o arguido "D" contactou, através de telemóvel, com o “Beto” no sentido deste arranjar compradores para a mesma.
21 - Combinaram, então, um encontro em Chaves para a entrega desse estupefaciente, o que veio a acontecer em 3 de Março de 2003.
22 - Com efeito, após carregar o seu camião com várias caixas nas instalações das firmas “Team ...” e “It...”, ambas sitas na...., o arguido "D" dirigiu-se para Chaves, tendo parado o camião no Lugar da Oura, cerca das 23h00 do dia 03 de Março de 2003.
23 - Pelas 23h55, chega ao local o veículo ligeiro de passageiros de matrícula XQ-..., onde viajam os arguidos “Beto” e "B".
24 - Cerca de 10 minutos depois, ou seja, já no dia 04 de Março, o arguido "D" inicia a marcha do camião em direcção a Vidago, sendo seguido pela viatura XQ.
25 - Percorridos cerca de 20 Km, o XQ ultrapassa o camião e faz-lhe sinal de paragem, parando as duas viaturas alguns metros à frente num parque à margem da estrada do lado direito da saída de Vidago.
26 - O “Beto” e o "B" abordaram o "D", mantendo todos uma curta conversa, na sequência da qual, o “Beto” toma o lugar do condutor do camião, passando o "D" para o lugar do passageiro, enquanto o "B" se dirigiu para o XQ.
27 - Retomaram a marcha, invertendo o sentido, indo a viatura XQ à frente do camião, seguida do camião.
28 - Após passarem o cruzamento de Loivos/Carrazeda de Montenegro, seguiram em direcção a Seixo, sendo que, o XQ se distanciou do camião, parando na localidade de Seixo, Vidago.
29 - Dois ou três minutos depois chegou o camião, parando do lado oposto ao do XQ, ou seja, do lado esquerdo da via.
30 - No momento em que saíram do camião foram os arguidos Beto e "D" interceptados pela P. J..
31 - Foi feita busca ao camião, pesado de mercadorias, Mercedes, modelo 1857 LS, com a matrícula ...-RI, tendo sido apreendidos, para além do referido camião e reboque: Documentos do tractor; Cópia de dois cheques devolvidos por falta de provisão e cópia de um depósito de valores; Um telemóvel, marca Nokia, modelo 5110, azul, a operar na TMN, no valor de € 5 (cinco euros), descrito e examinado nos autos de exame de fls. 874 e 2417/2418; Licenças para transporte rodoviário internacional de mercadoria por conta de outrem, relativas aos veículos ...-RI e C-61517; Um papel com vários números manuscritos; e cinco embalagens de cocaína - conforme exame laboratorial de fls. 926, substância abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01.
32 - Após autorização expressa e escrita, foi também feita uma busca à residência do arguido "D" , sita na Urbanização ..., em Barcelos, onde foram apreendidos: Cinco sacos plásticos de cocaína – cfr. exame de fls. 926, substância abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01; Sessenta e oito munições Browning, calibre 6,35 mm, descritas e examinadas no auto de exame de fls. 1502 a 1506; Uma pistola semi-automática, calibre 6,35 mm Browning, marca CESKA ZBROJOVKA (CZ), com o n.º de série B5170, com 8 munições do mesmo calibre no carregador, tudo descrito e examinado no auto de exame de fls. 1502 a 1506, não tendo o arguido "D" licença de uso e porte de arma de defesa, nem a arma estava registada e manifestada; e um contrato de arrendamento e um recibo de pagamento da renda, ambos referentes ao apartamento buscado. O peso total da cocaína apreendida (num total de 30 sacos) tinha o peso bruto de 31670,320 gramas.
33 - No mesmo dia foi apreendido ainda ao arguido "D" o seu veículo, ligeiro de passageiros, marca Peugeot, modelo 206, cinzento, matrícula ...-SN, com o valor comercial de € 9000 (nove mil euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 1052 a 1056, bem como uma declaração de registo de propriedade, dessa viatura, assinada por Maria C..., cópias do B.I. e cartão de contribuinte da mesma, o livrete desse carro, um certificado provisório de seguro em nome do arguido "D" e um impresso do imposto sobre veículos relativo ao carro em questão.
34 - Ao arguido "C" foi feita uma revista pessoal tendo-lhe sido apreendidos: Um telemóvel, marca Motorola, prateado, com o IMEI 449 281 966 844 362, a operar na TMN, no valor comercial de € 15 (quinze euros), descrito e examinado nos auto de exame de fls. 873 e 2417/2418; Um cheque do Atlântico titulado por António A...; Um talão de depósitos do Atlântico; Uma pequena agenda telefónica com nomes e números diversos, descrita e examinada no auto de exame de fls. 2417/2418; e a quantia de € 3 555,00 (três mil quinhentos e cinquenta e cinco euros) em numerário.
35 - Após autorização expressa e escrita, foi também feita uma busca à residência do arguido "C", sita na Rua de ...o, onde foram apreendidos: Uma agenda telefónica com vários números e nomes, descrita e examinada no auto de exame de fls. 2417/2418; Quatro extractos bancários; Três avisos da Companhia de Seguros Tranquilidade; Um contrato-promessa de arrendamento comercial; Uma carta da TMN; Duas facturas recibo da EDP; Uma carta-cheque dos SMS-Post Log; Dois recibos de renda referentes à habitação buscada; Três recibos de renda de uma garagem no Edifício Europa-Chaves; Dois talões de carregamento do telemóvel n.º 96 62...; e diversos papéis com anotações e números de telefone.
36 - Ao mesmo arguido (“Beto”) foram-lhe apreendidos os seus veículos, marca Mercedes, modelo E 270 CDI, cinzento, com a matrícula ...-SO, com o valor comercial de € 40 000 (quarenta mil euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 1298 a 1301 e os documentos juntos de fls. 725 a 750, incluindo a documentação do referido veículo e, marca BMW, modelo 320, cinzento, com a matrícula ...-MP.
37 - Ao arguido "B" foi feita uma revista pessoal tendo-lhe sido apreendidos: Uma agenda de números de telefone, com a inscrição “Grupo Musical Os Manos”, sem valor comercial, descrita e examinada a fls. 2417/2418; e Um telemóvel, marca Motorola, modelo V3690, da Operadora Optimus, no valor comercial de € 15 (quinze euros), descrito e examinado nos autos de exame de fls. 872 e 2417/2418.
38 - Após autorização expressa e escrita, foi também feita uma busca à residência do arguido "B", sita na Rua ..., Vidago, onde foram apreendidos: Uma pistola transformada, sendo inicialmente destinada a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a deflagrar munições com projéctil, pelo que, actualmente, é uma pistola semi-automática de calibre 6,35 mm Browning, de marca “TANFOGLIO”, modelo GT 28, tendo aposta a inscrição “ASTRA CAL 6,35”, contendo no respectivo carregador seis munições do mesmo calibre, tudo descrito e examinado no auto de exame de fls. 1502 a 1506, não tendo o arguido "B" a respectiva licença de uso e porte de arma, nem a mesma se encontrava manifestada, nem registada; Oito munições, calibre 7,65 mm Browning, descritas e examinadas no auto de exame de fls. 1502 a 1506; Treze munições de calibre 6,35 mm Browning, descritas e examinadas no auto de exame de fls. 1502 a 1506; Duas munições de calibre 22 Long Rifle, descritas e examinadas no auto de exame de fls. 1502 a 1506; Três cartuchos de caça de calibre 12 mm, descritos e examinados no auto de exame de fls. 1502 a 1506; Um cartão de carregamento de telemóvel referente ao n.º 93 8543802; e € 750 (setecentos e cinquenta euros) em numerário.
39 - Realizou-se, ainda, uma diligência de busca à discoteca denominada “V..., em Vidago, cuja exploração era levada a cabo, em sociedade, pelos arguidos "C" e "B", nada tendo sido encontrado – cfr. auto de busca de fls. 767.
40 - Finalmente, no mesmo dia foi, ainda, apreendida ao arguido "B" o seu veículo, ligeiro de passageiros, Opel Corsa, matrícula XQ-..., com o valor comercial de € 1500 (mil e quinhentos euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 1302 a 1306, bem como os respectivos documentos, um talão de carregamento multibanco do telemóvel n.º 93 85..., juntos a fls. 772 e 773 e o telemóvel, marca Nokia, modelo 3310, a operar na TMN, com o n.º 96 95.... Nesta busca foi também apreendido o telemóvel, marca Nokia, modelo 3310, no valor de € 15 (quinze euros), a operar na TMN, com o n.º 96 95..., descrito e examinado no auto de exame de fls. 2417/2418.
41 - Em 06 de Março de 2003 foi feita nova busca ao camião de arguido "D" tendo sido encontrados e apreendidos os seguintes objectos: Um telemóvel, marca Philips, azul, no valor de € 5 (cinco euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 2417/2418; Um telemóvel, marca Nokia, modelo 6510, no valor de € 25 (vinte e cinco euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 2417/2418; Uma fotocópia de um B.I., em nome de Sabino; Uma folha com vários nomes e números de telefone; Um documento oficial da República Alemã em nome de Sabino; e um cartão com o nome “Fábio” e um número de telefone estrangeiro.
42 - Os aludidos telemóveis dos apreendidos aos arguidos "C" e "D" serviram para estabelecer contactos entre eles e com terceiros no desenvolvimento daquela actividade criminosa.
43 - Os arguidos "C" e"A" actuaram de comum acordo e em conjugação de esforços na actividade de tráfico de estupefacientes, designadamente, de cocaína, adquirindo-a, transportando-a e vendendo-a, sem estarem devidamente autorizados, procurando, desta forma, obter lucros avultados, tanto mais que, a cocaína apreendida seria para distribuir por um elevado número de pessoas, já que, daria para fazer 30 000 doses.
44 - Os arguidos "D" e "B" sabiam que não podiam deter as armas que lhes foram apreendidas, nas condições em que o faziam, ou seja, sem estarem devidamente manifestadas, registadas e sem a respectiva licença de uso e porte de arma.
45 - Os arguidos "C" e "D" agiram livre e conscientemente, conhecendo a natureza e características dos produtos estupefacientes que vendiam, sabendo que a detenção, venda e transporte da cocaína é proibida.
46 - Bem sabiam que as suas condutas não eram permitidas por lei.
47 - Os arguidos têm bom comportamento anterior e posterior aos factos em referência.
48 - O arguido "C" é taxista.
49 - O arguido "D" é motorista.
50 - Todos os arguidos são pessoas socialmente inseridas e consideradas nos respectivos meios sociais.
51 - O "D" foi contactado pelo "C" para efectuar o transporte das substâncias estupefacientes.
52 - Tendo o mesmo aceite efectuar tais transportes em virtude de dificuldades económicas que na ocasião atravessava e pretender solver alguma dívidas que na ocasião tinha com os proventos obtidos no transporte dessas substâncias.
53 - Todos são de modesta condição social.
54 - Não são nem nunca foram consumidores de estupefacientes.
55 - O arguido "D" confessou os factos.
56 - E demonstrou arrependimento pela sua prática.
Do decidido vem interposto recurso pelo arguido "C", que a concluir diz o seguinte: (1) Encontra-se erradamente julgada a matéria, no que a si concerne, a como tal considerada sob os nº 1 a 11, 13, 18 a 21, 43, 45, 46 e 51. (2) Tal matéria encontra-se erradamente julgada, porquanto teve sustentáculo em prova proibida – as escutas telefónicas não efectuadas com respeito à tramitação legal – e o depoimento do co-arguido em sede das declarações para efeitos do artigo 361º, nº 1, do CPP ( cf. cassete nº 4, lado A, 1597 a 2338), e pois não passível de serem sujeitas a contraditório, sendo que, apesar disso, tal depoimento não resiste ao mínimo confronto com as regras do artigo 127º do CPP, já que: a) não tem qualquer sentido a explicação que dá para os contactos que tem em Londres com as pessoas a quem entregaria a droga; b) não tem qualquer sentido a explicação que dá para a droga que lhe é encontrada em casa; c) não tem qualquer sentido a explicação que dá para não saber quanto ganhava por cada transporte, como não tem qualquer sentido a afirmação de que os transportes efectuados não lhe foram pagos ou só lhe foram pagos parcialmente: se trazia dinheiro para entregar ao recorrente, como se deixou atrasar na recepção dos dinheiros que lhe eram devidos, em termos de quase nada lhe ter sido pago; d) atente-se como o co-arguido fala do dinheiro que lhe terá sido apreendido (cf. nº 18 da matéria apurada), quando a prova documental dos autos (fls. 927 e 1011) fala dum valor substancialmente diferente. Parece que se aceitou valer tudo quanto o arguido quis dizer. (3) Para além dessa prova, nenhuma da prova produzida ou examinada em audiência, nomeadamente a referida na decisão recorrida (fls. 2042), isto é, os depoimentos de Francisco (cassete nº 1, lado B, 1309 a 2506 e cassete 2, lado A, 1 a 1675); José A... (cassete nº 2, lado A, 1676 a 2160); José M... (mesma cassete, lado A, 2161 a 2508 e lado B 1 a 888); António M... (mesma cassete e lado, 889 a 1765); Manuel M... (mesma cassete e lado até 2513 e cassete nº 3, lado A ooo1 a 1417) e "C" (cassete 3, lado A, 1756n a 2506 e lado B até 629) podem sustentar a matéria de facto questionada por nada saberem sobre a mesma, quer directa quer indirectamente. (4) Por mera cautela, desde já se vem arguir tal inconstitucionalidade, a inconstitucionalidade do artigo 361º, nº 1 do CPP, interpretado como foi no caso da decisão recorrida, no sentido de que o depoimento prestado por co-arguido em tal sede pode ser utilizado para fundamentar matéria gravosa contra co-arguido, por violar o artigo 32º, nº 1 e 5 da CRP. Quanto à matéria de direito: (1) O acórdão recorrido é nulo porquanto em vez de fazer o exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, limitou-se a fazer a sua narração. (2) Tal nulidade ocorre face ao disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a) do CPP, nulidade que obriga à reformulação do acórdão para que a mesma seja extirpada. (3)M Não s verificam as agravantes que a decisão recorrida entende verificarem-se, face ao dado como apurado no nº 43 da matéria apurada. (4) É que, não só nos factos apurados se refere que a distribuição ocorreria por elevado número de pessoas, sendo que a norma fala em passado e não em possibilidade e, no que a lucros concerne, a decisão recorrida não tem factos que possam permitir tal subsunção (cf. a propósito João Conde Correia, Revista do CEJ, nº 1, p. 92 e 93). (5) Se se pudesse considerar correctamente subsumidos os factos que lhe são atribuídos, face aos critérios do artigo 71º do CP e às circunstâncias específicas do recorrente, adequava-se ao seu caso a pena substancialmente inferior. (6) É que o recorrente demonstra um percurso de vida pautado por hábitos de trabalho, socialmente inserido, considerado no respectivo meio social e de modesta condição social, para além disso demonstra ter bom comportamento anterior e posterior aos factos. (7) Por isso, face aos critérios legais e às circunstâncias específicas do recorrente, primário, com a vida pessoal, profissional e social estabilizadas, adequava-se pena concreta muito próximo do mínimo legal, isto é, 4 anos e 6 meses de prisão. (8) Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida o artigo 71º do CP.
Diz ademais que mantém interesse nos recurso interlocutórios retidos, “isto é, nos interpostos em 14 e 18 de Junho de 2004”.
No primeiro desses recursos (fls. 2653 e ss.), comum a outro arguido, diz-se a concluir: (1) Não correspondem ao ditado pelo signatário as palavras insertas na acta e referidas sob o nº 1, 2, 3 e 5 do requerimento de fls. 2585, apesar de sonorização parecida. (2) Só as palavras que se oferecem em substituição — para além de serem as ditadas — dão sentido às frases onde se inserem. (3) Logo que houve acesso à acta chamou-se a atenção para o lapso da transcrição do dito. (4) Onde está na acta “fortes” deve substituir-se a mesma pela palavra suficientes. (5) E isto quer porquanto corresponde à palavra que se julga ter dito, mas mesmo que por lapso o não fosse, por ser a palavra técnica — diz respeito a norma legal — que se adequa ao contexto do requerimento. (6) Os recorrentes têm o direito, constitucionalmente garantido (artigos 37º, nº 4, e 52º da CRP) de formular o pedido de rectificação-alteração. (7) Não tem qualquer sentido o considerar incidental a conduta dos recorrentes. (8) Não só por a sua pretensão estar garantida por lei. (9) Não podendo pois ser estranha ao andamento normal do processo . (10) Como, mesmo que assim não fosse, não estar justificado o quantitativo da punição. (11) Como e, finalmente, nem sequer poder ser taxado como incidente, qualquer incidente real – não virtual – perpetrado pelo recorrente "C", preso preventivamente. (12) A decisão recorrida violou os artigos 37º, nº 4, e 52º da CRP, bem como os artigos 97º, nº 4, e 522º, nº 2, ambos do CPP, e ainda o artigo 84º, nº 2, do CCJ.
No segundo desses recursos (fls. 2669 e ss.), o recorrente "C" Sousa Vitorino Rodrigues conclui do seguinte modo: (1) As escutas telefónicas dos autos não podem ser utilizadas como meio de obtenção de prova. (2) E não o podem porquanto foram autorizadas sem que se tenha justificado a sua necessidade e, para a legalidade da autorização das escutas telefónicas é necessário, para além de que as mesmas se destinem a investigar crimes de catálogo, que as mesmas se tornem fundadamente necessárias, nomeadamente, por quaisquer outros meios menos lesivos do direito das pessoas, não tornarem possível a obtenção dos elementos que se pretendem com estas. (3) São nulas ainda porquanto foram tramitadas sem acompanhamento judicial adequado, devidamente documentado nos autos. (4) Atente-se que não está documentado nos mesmos que alguma vez o juiz tenha tido sequer acesso aos suportes técnicos das mesmas e que apenas uma vez se faz referência à necessidade de eles lhe serem conclusos, não se sabendo, no entanto, se tal chegou a ocorrer. (5) As transcrições efectuadas foram-no sem que o juiz tenha escolhido a matéria transcrita e sem sequer que o mesmo tenha justificado a necessidade da transcrição por serem relevantes para a prova. (6) A justificação dos autos para as transcrições é a sua importância para o bom andamento da investigação, e segundo critério estrito da polícia. (7) Ainda hoje, não está verificada a conformidade do transcrito com aquilo que, sempre por remissão para a sugestão da polícia, foi autorizado a ser transcrito. (8) A decisão recorrida ao ter utilizado escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, violou os artigos 187º, nº 1, e 188º, ambos do CPP, o que as torna nulas, visto o disposto no artigo 189º do mesmo diploma. (9) Não podem ser utilizadas como meio de prova os registos de imagem constantes dos autos. (10) Os posteriores a fls. 224, porquanto, apesar de autorizados, ut fls. 226, não tiveram o acompanhamento que a lei impõe no nº 3 do artigo 6º do DL 5/02 de 11 de Janeiro. (11) Enfermam tais registos de mesmo vício imputado às escutas telefónicas. (12) Os anteriores a 10 de Fevereiro de 2002, porquanto tal recolha, sem justificação adequada, viola o artigo 26º da CRP e o artigo 79º do CC. (13) Assim, tais registos são nulos como meio de prova. (14) Revogando-se a decisão recorrida na parte posta em crise, determinando-se que as escutas e os registos de imagem são nulos, far-se-á justiça.
O Ministério Público pugna pela manutenção do decidido. No mesmo sentido vai o parecer do Ex.mo Procurador Geral Adjunto nesta Relação.
Colhidos os “vistos” legais, procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo.
II. O primeiro dos indicados recursos interlocutórios aparece no seguinte contexto.
Deduzida a acusação pública (fls. 2424) veio o arguido "C" requerer a abertura da instrução (fls. 2498), arguindo: I — A nulidade das escutas telefónicas como meio de prova; II — A nulidade do registo de imagem constante dos autos como meio de prova; e III — A nulidade das buscas efectuadas quando sustentadas em mandado sem fundamentação de facto e com ausência do juiz. No debate instrutório e dada a “complexidade da causa — artigo 307º, nº 3, do Código de Processo Penal”, designou-se dia para a leitura da decisão instrutória (fls. 2532). Consta da “acta de leitura de decisão instrutória” (fls. 2558) que “foi lida a decisão instrutória que antecede”. E que de seguida foi requerida a palavra pelo mandatário dos arguidos "C" e "B", “o qual no uso da mesma e enquanto mandatário do arguido "C", disse: Para tomada de posição na decisão instrutória sobre a nulidade arguida sobre o nº III do Requerimento de Abertura de Instrução, continuam sem referência a motivação de facto, obrigatória, face ao imposto pelo artº 97º nº 4 do C. P. P. Assim, vem arguir tal irregularidade”. Este nº III do Requerimento de Abertura de Instrução tinha a ver com a invocada nulidade das buscas efectuadas, dizendo-se que “como resulta de fls. 675, a busca aí efectuada foi-o com base no despacho de fls. 674. Neste, não só não são concretizados os indícios, como são vagos os objectos a procurar. Para além disso, a busca foi feita mais de quatro meses depois da autorização por um juiz sem competência territorial para o local. Não pode, pois, ser válida tal busca”. Ainda da mesma acta, consta a fls. 2559 que “Seguidamente, o Sr. Dr. João Peres, enquanto mandatário do arguido "B" disse: A pronúncia fundamenta-se, segundo o seu próprio teor, na realidade de se “encontrar-se minimamente indiciada a prática”. “Seguidamente, continuou no uso da palavra o Sr. Dr. João Peres que no uso da mesma disse: Nesta altura pelo mandatário do arguido "B", foi por uma questão de rigor solicitado que lhe fosse permitido acesso à decisão lida para, ipsis verbis, transcrever as palavras que se seguiam a “minimamente indiciada a prática”, o que lhe não foi permitido pela Srª Juíz. Porquanto tais palavras foram explicitamente lidas e a Sr. Juiz não permitiu o acesso às cópias lidas e iniciou manobras no computador, muito provavelmente atinente à alteração do que se seguia às palavras lidas … “minimamente indiciada”, vem, desde já, arguir a falsidade da decisão instrutória no caso de tais palavras aí não se encontarrem insertas, sendo certo que o original foi entretanto lançado ao lixo. Continuando a arguição da irregularidade com que se iniciou o presente requerimento acrescenta-se: a pronúncia, como a acusação, defendem da existência de fortes indícios dos factos imputados. Constando da leitura da decisão instrutória que a actividade do arguido "B" se encontrava minimamente indiciada veio arguir a nulidade de tal decisão por a indiciação mínima não permitir a pronúncia. Para o caso de na cópia a fornecer da decisão instrutória não constar a expressão “minimamente indiciada”… e ser necessário proceder à prova da falsidade de tal peça processual desde já se indicam testemunhas todos os presentes à leitura da decisão”. Usou então da palavra o MP e foi dada a apalavra ao defensor nomeado, após o que foi proferido o seguinte despacho: “Quanto à invocada falsidade de decisão referida importa referir que relativamente à frase referida na parte final da decisão constatei que havendo erro de escrita na mesma referia que eram todos os arguidos requerentes da abertura da instrução quando na realidade apenas havia um arguido requerente da abertura de instrução, com tal, e aquando tal facto apenas foi constatado aquando da leitura da decisão e no momento corrigido de imediato, conforme se constata pelo risco sublinhado a preto por cima das palavras da Abertura de instrução e dois riscos paralelos sublinhados na parte lateral direita da referida página bem como constatei aquando da leitura da decisão que na parte final quando é referido os nomes de todos os arguidos encontra-se a expressão “identificada a fls. 2424” tendo efectuado essa correcção no decurso da leitura da decisão e sublinhando tal facto com uma seta feita a esferográfica preta junto à referida frase na parte lateral direita, correcções essas de língua portuguesa que de imediato e após a leitura da referida decisão efectuei no computador pessoal e assim junto aos autos a decisão com tais pontos sublinhados bem como a correcção que efectuei no computador quanto às páginas em causa que implicaram a subsequente alteração no texto, daí juntar as páginas subsequentes. Relativamente às nulidades invocadas e irregularidades, o poder jurisdicional do juiz de instrução esgotou-se com a prolação da presente decisão, nada mais havendo a apreciar”.
Foi na sequência disto que "B" veio, a fls. 2584, “reiterar a arguição da falsidade da decisão instrutória”, e, por documento entrado em 21 de Maio de 2004 (fls. 2585), "C" e "B" disseram que “tendo, através de um dos seus mandatários, lido o teor da acta de fls. 2558 e seguintes, encontrando-se na mesma palavras de sonorização parecida, mas que não foram as proferidas e termo técnico que não se adequa à situação, vêm requerer se altere o teor da acta na parte correspondente”. Menciona em seguida, com referência às linhas de folhas 2559, os termos da pretendida alteração. Quanto ao primeiro requerimento, disse o despacho de fls. 2587 (fls. 26 do apenso de “Recurso em separado”) que “o ora requerido já se encontra decidido, conforme consta da acta de fls. 2558 a 2561, nada mais havendo a apreciar. Custas do incidente a cargo do requerente, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC – artigo 84º, nº 2, do Código das Custas Judiciais”. Quanto ao requerimento de fls. 2585, disse o mesmo despacho que “a acta em causa foi redigida e reproduz fielmente o que efectivamente se passou na diligência em causa, não havendo lugar a qualquer alteração a efectuar à mesma. Pelo exposto, indefiro o requerido. Custas do incidente a cargo dos requerentes, fixando-se a taxa de justiça em 1 Uc – artigo 84º, nº 2, do Código das Custas Judiciais”.
Respondeu o MP (fls. 2742, 37 do apenso; e 2746, 41 do apenso) ao recurso de "C" e "B" do referido despacho, com as “conclusões” que acima transcrevemos (“1- Não correspondem ao ditado pelo signatário as palavras insertas, etc.”) e ao recurso de "B" (fls. 2658; 32 do apenso) do mesmo despacho. Conclui o MP pela improcedência do de "B" e pelo provimento parcial do outro “apenas no que à condenação nas custas” diz respeito. O Mº Juiz sustentou o seu despacho (fls. 47 do apenso). Nesta Relação, o parecer do MP consta de fls. 52, o que suscitou nova intervenção do interessado (fls. 56 do apenso). O acórdão desta Relação de 6 de Outubro de 2004, decidiu atribuir aos recursos o regime de subida diferida, ou seja, “com o que vier a ser interposto da decisão que ponha termo ao processo”.
Como se viu, a acompanhar o recurso da decisão final faz-se referência ao interesse no recurso, retido, de fls. 2585, pelo que dele se passará a conhecer. Não manifestam as “partes” qualquer interesse no recurso interlocutório de fls. 2584, pelo que temos o despacho de fls. 2587, primeira parte, como transitado em julgado. A questão da “falsidade da acta” tinha sido esclarecida pelo despacho de fls. 2560, pelo que neste contexto não há lugar a qualquer intervenção desta Relação. Nomeadamente, não há elementos que, oficiosamente, imponham ou sequer permitam a declaração da falsidade da acta, já que não se demonstra minimamente que houvesse uma “versão original” que devesse ser reposta. Houve, é certo, alterações ao escrito a cuja leitura se procedeu, mas a acta, tal como resulta dos autos, corresponde ao juízo da Mª Juiz de instrução relativamente às questões que este tinha para apreciar. As alterações acomodam o escrito ao pensamento do seu autor, enquanto documento in fieri. Não deparamos com qualquer falsidade material: esta só seria possível depois da elaboração da acta, já com ela revista e devidamente assinada. Também não se nos afigura possível uma falsidade intelectual, pois o escrito coincide em toda a linha com o juízo da Mª Juíz, o qual, até nas suas palavras, foi o expendido. Para a falsidade intelectual seria sempre necessária a intervenção de um terceiro, que redigisse o escrito em desconformidade com o pensamento expresso pelo autor do despacho — e não foi o caso, mesmo nas palavras de quem argui a falsidade.
O objecto do recurso está assim circunscrito à questão levantada em torno do nº III do requerimento de abertura de instrução (as quatro primeiras linhas de fls. 2559; 21 do apenso). Ora, dando razão ao recorrente, é para nós manifesto que aí se devia ler “Pela tomada de posição (…) continua-se sem referência (…)” e não o que lá acabou por ficar, sabe-se lá por que desígnios. Trata-se de um requerimento de “parte”, do tipo que na teoria dos actos processuais se designa por postulativo (um acto através do qual se pede alguma coisa). No caso, pedia-se ao juiz de instrução uma decisão perante a arguição de irregularidade. Vê-se que o requerimento foi ditado para a acta, a anteceder outro requerimento, aliás já atrás reproduzido. A acta, tanto a acta do despacho instrutório, como a da audiência de julgamento, enquanto “documento”, tem um efectivo valor, inclusivamente para efeitos de recurso (veja-se, a propósito, Damião da Cunha, O caso julgado parcial, p. 559). Acontece no entanto que ao requerimento se seguiu logo o despacho judicial. Para este, também ditado, não foi necessária a intermediação do texto escrito. Dizendo de forma mais clara: a Mª Juiz percepcionou o que se lhe requeria, não a partir do texto que acabou por ficar documentado, mas a partir das palavras do ilustre advogado. Como entretanto este já teve oportunidade de esclarecer que onde está “para” disse “pela” e onde está “continuam” ditou “continua-se”, restará determinar que oportunamente, se vier a ser caso disso, se corrija o escrito. Nestes termos, não há lugar a custas, já que nenhum incidente se vê como tributável, enquanto se pretendia que o acto se exprimisse com o indispensável rigor.
III. Agora quanto às escutas.
A acusação (e por remissão a pronúncia) refere os telemóveis utilizados. E faz o apanhado, de fls. 2428 a 2430, dos contactos relativos ao tráfico de estupefacientes, indicando, “na coluna da esquerda, as folhas onde constam as transcrições, na coluna do meio, os intervenientes nas conversas telefónicas, e na coluna da direita” o resumo.
Fazendo o cotejo com o que consta do volume de transcrições, designado por apenso I, vemos que o que aí se refere como constando de fls. 112 a 121 e de fls. 165 a 167 diz respeito ao telefone 9662..., referido como sendo utilizado pelo recorrente "C" (Beto) “nos contactos com os outros arguidos”, e que em todas essas conversas terá intervindo o mesmo "C" (Beto). O que aí se refere como constando de fls. 132 a 135 diz respeito ao telefone 9679..., mencionado como sendo utilizado pelo"A" nos mesmos contactos, e que na conversa havida terá intervindo o mesmo "C" (Beto), ora recorrente. O que aí se refere como constando de fls. 219a 265 diz respeito ao telefone 9658..., mencionado como sendo utilizado pelo arguido "D" nesses contactos, e que nas conversas havidas interveio o mesmo "C" (Beto). O que aí se refere como constando de fls. 294 a 297 e de 308 a 311 diz respeito ao telefone 9695..., igualmente utilizado pelo "D" , e que nas conversas havidas interveio o mesmo "C" (Beto). Finalmente, o que aí se refere como constando de fls. 317 diz respeito ao telefone 9683..., também utilizado pelo arguido "C" (Beto) que terá intervindo na conversa resumida.
Olhando agora aos elementos que nos autos têm a ver com estes telefones, torna-se para nós claro que em todos os casos o despacho que autorizou as escutas se reconduziu aos anteriores elementos indiciários colhidos, pelo que se tem como suficientemente justificada a necessidade das escutas, tanto mais que se não vê como poderia ter avançado a investigação sem elas. Na verdade, não descortinamos como poderiam tais despachos remeter os investigadores para outros meios menos lesivos do direito das pessoas em substituição de tais diligências. Desde logo, as intercepções telefónicas como meio de obtenção de prova aparecem pela primeira vez mencionadas a fls. 57 e envolviam elementos pertencentes à Brigada Fiscal de Chaves. Eram aí propostas diligências quanto aos telefones 91985..., 9195... e 9199..., bem como a intercepção dos respectivos IMEI, por um período não inferior a 90 dias. O despacho judicial de fls. 60 assentou “nos indícios existentes” e no princípio da verdade material e autorizou a intercepção e gravação das comunicações efectuadas por 90 dias, incluindo a utilização desses telefones como fax. Houve o cuidado de especificar que “quando as gravações realizadas atinjam cinco horas ou no período máximo de 30 dias, devem ser presentes, ou desde logo quando no interesse imediato para diligência de prova”. No que se lhe seguiu, não vemos como se possa neste aspecto concordar com o recorrente, pelo que passaremos a analisar os restantes fundamentos do recurso.
Trata-se, no fundo, de averiguar se foi violado o artigo 188º do CPP.
Como se sabe, com as escutas, a intromissão afecta não só a pessoa perseguida, mas também a que, no outro extremo da linha, se dispõe confiadamente a encetar ou a prosseguir um diálogo. De modo que qualquer limitação da liberdade e do segredo das conversações telefónicas envolve-se tanto com o direito à palavra como com o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26°, nº 1, da CRP). Por outro lado, a Constituição (artigo 34º, nº 4) proíbe toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. Conjugando esta disposição com nº 8 do artigo 32º, que — para além de outras — declara nulas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações, chega-se à existência de um regime relativo, não impeditivo, em absoluto, da intervenção das autoridades públicas nas telecomunicações.
O Código contém regras sobre a admissibilidade (artigo 187º) e as formalidades das operações de intercepção e gravação e eventual transcrição em auto (artigo 188º). Como dizem na Itália, são regras e formalidades conformadoras de um rito, de um conjunto de práticas processuais que têm de ser observadas com carácter de necessidade. Prevenindo a arbitrariedade, servem para pôr travão à actividade tanto das autoridades judiciárias como das polícias criminais e de quem se dispõe a investigar por conta própria. Neste sentido poderá falar-se da legalidade do método de formação das provas. Como observa Ferrajoli ( Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 5ª ed., 2001, p. 621.), no modelo acusatório exige-se que as provas, mesmo sujeitas à livre apreciação, sejam adquiridas com um método legal; e que portanto se afaste a máxima male captum est bene retentum ( Deste ditado se servem os que rejeitam a aplicação do regime das nulidades aos actos de aquisição probatória. Numa tal perspectiva, ocorrendo, por ex., uma busca ilegal, desde que os objectos apreendidos sejam, em abstracto, susceptíveis de apreensão, ficam, não obstante a ilegalidade cometida, à ordem do processo. Cf. Isabel Alexandre, Provas ilícitas em processo civil, Almedina, 1998, p. 149.) que no modelo inquisitório postula, pelo contrário, a indiferença dos meios no que toca às finalidades da prova.
É uma matéria muito delicada e sensível a vários títulos, tanto de ordem legislativa como na sua aplicação prática. As escutas têm que ser ordenadas por despacho do juiz; só são admitidas para certos tipos de crimes (crimes do catálogo: terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, etc.). Nestes momento, interessam-nos sobretudo os pressupostos formais postos pela lei, que são os seguintes: a elaboração de um auto de intercepção e gravação das comunicações; a sua apresentação, juntamente com os registos das gravações, imediatamente ao conhecimento do juiz, com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova; despacho do juiz ordenando a transcrição (no todo ou em parte) dos elementos recolhidos que considere relevantes em auto e a sua junção ao processo ou a sua destruição, caso os considere irrelevantes. A lei não fixa o prazo para o acto, limita-se a referir a imediata apresentação ao juiz, mas a questão dos prazos pode tornar-se praticamente insuperável se, por ex., a conversação interceptada é numa língua completamente desconhecida. Imagine-se um grupo terrorista que comunica numa das línguas da Ásia central.
De qualquer modo, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através das escutas telefónicas é garantia de que a restrição se situa em limites aceitáveis. A intervenção do juiz demanda o acompanhamento da operação, para que a decisão sobre a autorização possa ser alterada ou mantida em função das vicissitudes da diligência. O juiz de instrução não pode dispensar-se de analisar os elementos recolhidos e de entre eles seleccionar os que considerar com relevo para a prova, independentemente de favorecerem a tese da acusação ou a posição do arguido, contribuindo para o inocentar ou mesmo só para aliviar a sua responsabilidade (actuação à charge et à décharge).
A partir destas razões, e com os olhos postos na disciplina consagrada no artigo 34º, nº 4, da CRP, que deve ser compaginada com uma exigente aplicação da regra da proporcionalidade, limitando a ingerência ao estritamente necessário à salvaguarda dos fins do processo penal, o Tribunal Constitucional elaborou a sua interpretação da norma do artigo 188º, nº 1. No acórdão nº 528/03, publicado no DR II série, de 17 de Dezembro de 2003, o TC julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, nº 8, 34º, nºs 1 e 4, e 18º, nº 2, da Constituição, a referida norma, na redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL nº 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz.
Nomeadamente, entendeu-se que não integra o conceito de “imediatamente” uma situação em que os autos de intercepção e gravação, devidamente autorizadas pelo juiz, só foram levados ao seu conhecimento 38 dias depois de terem tido início. Muito menos a compressão do falado direito fundamental ao estritamente necessário se compagina com a prorrogação do período de intercepção e escuta sem que o juiz previamente tome conhecimento do conteúdo das gravações anteriores. Ao assim proceder, o juiz está a delegar poderes exclusivamente seus num outro órgão, o que a lei não permite, deixando que seja essa entidade a sindicar a legalidade das conversas gravadas e a valorizar o seu conteúdo das gravações, determinando da sua relevância ou irrelevância. ( A anotação de José Manuel Damião da Cunha ao “conteúdo essencial e comum” a esta e a outras decisões do TC pode ler-se na Jurisprudência Constitucional, nº 1 (2004), p. 50. O posterior acórdão do TC n° 340/2004 decidiu julgar inconstitucional a indicada norma (quer na redacção anterior quer na posterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n°320-C/2000, de 15 de Dezembro), quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações. Outras referências à jurisprudência do TC e do TEDH podem ver-se em Cristina M..., “As novas tecnologias da informação e o sigilo das comunicações”, RMP nº 99, 2004, p. 89 e ss.)
O acórdão desta Relação, de 27 de Setembro de 2004, CJ 2004, tomo IV, p. 290, com a intervenção do relator do presente, entendeu, nomeadamente, que “mal seja dado início à intercepção e gravação das comunicações telefónicas, deve lavrar-se logo auto do qual se deve dar imediato conhecimento ao juiz de instrução, pois este, conquanto não tenha que controlar permanentemente as escutas, deve proceder a um controlo próximo das mesmas, por forma a poder ajuizar permanentemente da sua legalidade e necessidade; o órgão de polícia criminal que procede a intercepção e gravação das comunicações telefónicas pode tomar conhecimento das conversações interceptadas antes de apresentar as gravações ao juiz de instrução, uma vez que só desse modo pode indicar-lhe as passagens que considera relevantes para a prova; mas como é ao juiz de instrução que cabe ajuizar em definitivo dessa relevância e bem assim da legalidade e necessidade das escutas, deve ele ouvir as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal; se o não fizer e se limitar a validar a informação do órgão de polícia criminal, as provas assim obtidas são nulas”. ( Em Espanha, da circunstância de a medida ser decretada pelo juiz de instrução conclui-se que lhe corresponde a execução da mesma. Ainda assim, há razões práticas a aconselhar que a actividade física das escutas e da gravação seja entregue à polícia judicial, logo se observando que esta actua sob as ordens directas do juiz. Não se trata pois de o juiz controlar a polícia que leva a cabo uma actividade própria, mas de o juiz se fazer auxiliar pela polícia. Este auxílio supõe, entre outras coisas, que o juiz deve dar as instruções necessárias quanto ao modo de realizar a intervenção e, sobretudo, que a polícia deve entregar ao juiz as fitas ou elementos análogos originais, ou seja, todos os suportes físicos em que se gravaram as conversações. Cf. Juan-Luis Gómez Colomer, in Juan Montero Aroca et al., Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, 9ª ed., Valencia, 2000, p. 169.)
Vejamos então o que os autos revelam relativamente à sucessão de escutas dos indicados telefones.
1. O início de intercepção telefónica do nº 9662... deu-se em 24 de Janeiro de 2002 (fls. 176). “Cartão utilizado pelo Beto” (fls. 193).
O auto de intercepção de fls. 193 refere as sessões 4 (em 24 de Janeiro de 2002), 209, 235 e 239 (em 29 de Janeiro de 2002).
Entretanto, o despacho de fls. 198 declarou nulas tais gravações e determinou a destruição dos elementos colhidos.
O despacho de fls. 241 de 19 de Junho de 2002 autorizou a escuta do mesmo nº 966231640, por 90 dias, com as limitações de 5 horas ou 30 dias.
Consta o dia 25 de Junho de 2002 como do início de intercepção do 966231640, “tendo sido atribuído o código 11371” (fls. 250).
O auto de intercepção do nº 9662.. até 25 de Julho de 2002 está a fls. 261, e refere um total de 954 sessões contidas num CD-R e a relevância para a prova das sessões 399, 425, 469 e 473.
O auto de intercepção do nº 9662... até 25 de Agosto de 2002 está a fls. 322, e refere um total de 965 sessões contidas num CD-R e a relevância para a prova das sessões 1345, 1346 e 1453. O despacho de fls. 328 (“proceda-se como promovido”) reporta-se a estas gravações, “com interesse para a prova”, segundo a promoção que o antecede.
O auto de intercepção do nº 9662... consta de fls. 358, refere gravações até 25 de Setembro de 2002 em dois CD-R, sendo relevantes para a prova as sessões 2051, 2104 e 2920.
O despacho de fls. 372, de 24 de Outubro de 2002, determinou a transcrição do material das sessões 2051, 2104 e 2920, anteriormente referidas, e a desmagnetização do 2º CD-R.
O auto de intercepção do nº 9662... consta de fls. 379, refere as gravações até 25 de Outubro de 2002, com relevo apara as sessões nºs 4227 e 4256 e problemas técnicos apara aceder às sessões 3178 a 3721, “em virtude de remodelação do sistema de intercepções”. O despacho de fls. 454, de 6 de Janeiro de 2003, mandou proceder à desmagnetização.
O despacho de fls. 387, de 7 de Novembro de 2002 autorizou a transcrição das gravações 4227 e 4256, anteriormente referidas.
O despacho de fls. 410, de 2 de Dezembro de 2002 prorrogou por 90 dias a autorização para o nº 9662....
A fls. 415 consta o auto de intercepção do nº 9662... com gravações até 25 de Novembro de 2002 e sem elementos relevantes para a prova.
A fls. 472 consta o auto de intercepção com gravações até 25 de Dezembro de 2002, sem interesse para a prova. Mandado desmagnetizar por despacho de fls. 521.
Auto de intercepção a fls. 544 com gravações de 26 de Dezembro de 2002 a 25 de Janeiro de 2003, sem interesse para a prova.
Sob promoção, o despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003, ordenou o cancelamento.
Auto de intercepção a fls. 852 com gravações de 26 de Janeiro a 27 de Fevereiro de 2003, sem elementos de interesse para a prova. Desmagnetizado (despacho de fls. 866).
2. O despacho de fls. 241 de 19 de Junho de 2002 autorizou a escuta do IMEI nº 520007519341970 por 90 dias com as restrições já referidas de 5 horas e 30 dias. Um auto de intercepção do IMEI 520007519341970, através do cartão nº 9679... está a fls. 259 e refere gravações até 26 de Julho de 2002 num total de 678 sessões contidas num CD-R e a relevância para a prova das seguintes: 56, 227, 259, 324, 330, 521, 530 e 532. Outro auto de intercepção do IMEI 520007519341970, através do mesmo cartão nº 9679... está a fls. 306 com conteúdo em CD-R até 26 de Agosto de 2002, e com relevo para as seguintes sessões: 685, 802, 841, 844, 647, 880, 881, 1010, 1023, 1074, 1085, 1087, 1149 e 1199. O despacho de fls. 328 (“proceda-se como promovido”) reporta-se a estas gravações, “com interesse para a prova”, segundo a promoção que o antecede. Um outro auto de intercepção do IMEI 520007519341970, através do cartão nº 9679... está a fls.357 referindo “sem interesse para a prova”. O despacho de fls. 388, de 11 de Novembro de 2002 determina a destruição do CD. O auto de intercepção do IMEI 520007519341970, através do cartão nº 9679... está a fls. 385, refere gravações até 26 de Outubro de 2002, sem interesse para a prova, ressalvando-se sessões a que não foi possível aceder por problemas técnicos, ligados à remodelação do sistema de intercepções (referido a fls. 451 como sem interesse para a prova). O despacho de fls. 454, de 6 de Janeiro de 2003, mandou proceder à desmagnetização. O despacho de fls. 410, de 2 de Dezembro de 2002 prorrogou por 90 dias a autorização para o nº 520007519341970. O auto de intercepção do IMEI 520007519341970, através do cartão nº 9679... está a fls. 418 e refere gravações até 26 de Novembro de 2002, sem elementos de relevo. Mandado desmagnetizar por despacho de fls. 521.
3. O despacho de fls. 423, de 2 de Dezembro de 2002 autorizou a escuta do nº 9658... por 90 dias, mas disse-se expressamente que desde que as gravações atingissem 3 horas ou 12 dias deveriam ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato da diligência.
Auto de início de intercepção do 9658... a fls. 435, em 10 de Dezembro de 2002.
O auto de intercepção de fls. 462 refere gravações até 22 de Dezembro de 2002, com interesse nas sessões 149, 178, 191, 192, 196, 223, 228, 232 e 247.
O auto de intercepção de fls. 470 refere gravações até 22 de Dezembro de 2002 sem relevo para a prova. Autorizada a desmagnetização por despacho de fls. 553.
O auto de intercepção do nº 9658... está a fls. 476 , com gravações desde 23 de Dezembro de 2002 até 3 de Janeiro de 2003 (12 dias) com interesse nas sessões 352 e 395.
Auto de intercepção de fls. 500, com gravações desde 4 de Janeiro de 2003 até 15 de janeiro de 2003, com relevo para as sessões 399 e 567.
As sessões 149, 178, 191, 192, 196, 223, 228, 232 e 247, anteriormente referidas, foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003.
As sessões 352 e 395, acima referidas, foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003.
As sessões 399 e 567, acima referidas, foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003: “Fls. 518 – 1ª parte. Nos termos do artº 188 – 3 do CPP, ordeno a transcrição das sessões 149 (…) e 1459, Código 17599”.
Auto de intercepção a fls. 544 com gravações de 16 de Janeiro a 27 de Janeiro de 2003, sem interesse para a prova.
Auto de intercepção a fls. 569 com gravações de 28 de Janeiro a 8 de Fevereiro de 2003, sem relevo para a prova. O despacho de fls. 585 de 19 de Fevereiro de 2003 autorizou a desmagnetização.
Auto de intercepção a fls. 600 com gravações de 9 de Fevereiro a 20 de Fevereiro sem elementos de relevo. Ordenada a desmagnetização (despacho de fls. 973 verso).
Sob promoção, o despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003, ordenou o cancelamento.
Auto de intercepção a fls. 853 com gravações de 21 de Fevereiro “até à cessação”, sem interesse para a prova. Desmagnetizado (despacho de fls. 866).
4. O despacho de fls. 609 de 26 de Fevereiro de 2003 autorizou escutas ao nº 9695..., por 90 dias com os limites de 3 horas ou 12 dias.
Início de intercepção (fls. 618) em 27 de Fevereiro de 2003.
O auto de gravação telefónica (entre 2 de Março e 3 de Março de 2003) consta de fls. 803 e sugere a transcrição de elementos da sessão 7.
O despacho de fls. 973 de 9 de Abril de 2003 mandou proceder à transcrição das sessões discriminadas a fls. 799; “Ordeno a transcrição, nos termos do artº 188 nº 3 do CPP, das sessões discriminadas a fls. 799, 803, 858, 3 904”.
O despacho de fls. 867, de 19 de Março de 2003, declara cessada a gravação da escuta ao nº (96)95....
5. O despacho de fls. 408, de 26 de Novembro de 2002 autorizou a escuta do nº 9683... por 90 dias, mas disse-se expressamente que desde que as gravações atingissem 3 horas ou 12 dias deveriam ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato da diligência.
Auto de início de intercepção do 9683... a fls. 426, em 28 de Novembro de 2002.
Auto de intercepção a fls. 436, com gravações pelo período de 12 dias até 10 de Dezembro de 2002, com interesse nas sessões 4, 5, 8 e 113, em CD-R.
Auto de intercepção a fls. 479 com gravações desde 23 de Dezembro de 2002 até 3 de Janeiro de 2003, com interesse para as sessões nº 387 e 458.
Auto de intercepção a fls. 503, com gravações de 4 de Janeiro a 15 de Janeiro de 2003, com interesse para a prova nas sessões 472, 579, 597, 602, 605, 611, 614, 619, 620 e 621.
As sessões 387 e 458, anteriormente referidas, foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003. As sessões 472, 579, 597, 602, 605, 611, 614, 619, 620 e 621, acima referidas, foram também mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003. “Fls. 518 – 1ª parte. Nos termos do artº 188 – 3 do CPP ordeno a transcrição das sessões 149 (…) e 1459, Código 17 599”. A anterior promoção, de fls. 518, referia “Por terem interesse para a investigação promovo também ao Mº Juiz que, nos termos do disposto no art. 188, nº 3 do CPP ordene a transcrição das seguintes sessões: (…)”.
Auto de intercepção a fls. 544 com gravações de 16 de Janeiro a 27 de Janeiro de 2003, com relevo para a sessão 702. O despacho de fls. 585 de 19 de Fevereiro de 2003 autorizou a desmagnetização.
Auto de intercepção a fls. 567 com gravações de 28 de Janeiro a 8 de Fevereiro de 2003, com relevo para a sessão 1096.
Prorrogação por 90 por despacho de fls. 584, de 19 de Fevereiro de 2003.
O despacho de fls. 585, de 19 de Fevereiro de 2003 (“1ª parte de fls. 583. Deferido nos termos do artº 188-3 do CPP”) refere-se a promoção anterior que requer se ordene a transcrição das sessões discriminadas a fls. 436 (supra 4, 5, 8 e 113) e outras.
Auto de fls. 601, com gravações de 9 de Fevereiro de 2003 a 20 de Fevereiro de 2003 sem relevo para a prova. Ordenada a desmagnetização (despacho de fls. 973 verso).
O despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003, ordenou a prorrogação por 90 dias.
O despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003, ordenou a transcrição da sessão 1334, alvo nº 18602, cf. fls. 607, na sequência de promoção que atendera à informação de serviço da PJ (fls. 605): “Ordeno a transcrição da sessão 1334, alvo nº 18602, cfr, fls. 607”. A transcrição encontra-se agora a fls. 308 e ss. do apenso I. Refere a data de 22 de Fevereiro de 2003, às 20h44.
Auto de intercepção a fls. 799 com gravações de 21 de Fevereiro a 5 de Março de 2003, com interesse para as sessões 1404, 1413 e 1432.
Cessada a autorização por despacho de fls. 867, em 19 de Março de 2003.
O despacho de fls. 973 de 9 de Abril de 2003 mandou proceder à transcrição das sessões discriminadas a fls. 799; “Ordeno a transcrição, nos termos do artº 188 nº 3 do CPP, das sessões discriminadas a fls. 799, 803, 858, 3 904”.
Auto de intercepção a fls. 1018 com gravações desde 5 de Março de 2003 “até à cessação”.
O despacho de fls. 1119 ordenou a destruição das gravações de fls. 1018.
Ora, na generalidade dos casos, vê-se que as escutas foram autorizadas por 90 dias, mas disse-se expressamente que “desde que as gravações atingissem 3 horas ou 12 dias deveriam ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato da diligência”.
Não obstante esses cuidados, foram autorizadas gravações por 90 dias, sem que se fizessem aquelas ou outras limitações, como no despacho de fls. 410, de 2 de Dezembro de 2002, que, simplesmente, prorrogou por 90 dias a autorização para o nº 9662.... Do mesmo modo, o despacho de fls. 410, de 2 de Dezembro de 2002 prorrogou por 90 dias a autorização para o nº 520007519341970, que tem a ver com o cartão nº 9679....
Por outro lado, nem sempre houve o cuidado de cumprir o determinado para as apresentações, como aconteceu relativamente ao nº 9695..., pois só em 9 de Abril o despacho de fls. 973 mandou proceder à transcrição do que se gravara em 3 de Março, e já depois de proferido despacho a declarar cessada a autorização para a escuta. Não se cumpriu claramente o prazo para apresentação do material interceptado.
A situação é bem pior no que respeita ao prescrito no nº 3 do artigo 188º. Como já se acentuou, à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz as fitas gravadas ou elementos análogos com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova. Mas como também já se acentuou “a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações é do juiz, é a ele que compete sindicá-las, ouvindo pelo menos as passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal para aferir da sua legalidade e interesse para o processo, ordenando as sua transcrição em auto e destruição do que é irrelevante”.
Ora, também no presente caso, o JIC limitou-se a validar a informação dada pela Polícia Judiciária, via Ministério Público, sem aferir ele próprio da legalidade, validade, relevância ou irrelevância do conteúdo das gravações, em violação do nº 3 do artigo 188º.
O caso mais flagrante é o do despacho de fls. 328, que interessa tanto ao telefone com o nº 9662... como ao IMEI nº 520007519341970, de que houve intercepções através do cartão nº 9679.... Para além de os materiais gravados não terem sido presentes, nem de o Mº Juiz ter ouvido as gravações, a intervenção deste limitou-se a um seco “proceda-se como promovido” e reporta-se às gravações, “com interesse para a prova”, segundo a promoção que o antecede. A circunstância de o despacho ter sido proferido em plenas férias judiciais não faz com que as exigências devam ou simplesmente possam ser menores do que fora desse período.
Analisando os restantes casos, em todos eles chegamos à conclusão de que a intervenção judicial se limitou à homologação formal da actividade policial, o que não basta. Haja em vista, ainda assim, quanto ao telefone nº 9658..., que as sessões 149, 178, 191, 192, 196, 223, 228, 232 e 247 foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003. As sessões 352 e 395 foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003.E as sessões 399 e 567 foram mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003, e que todos eles são reveladores do mesmo modo de proceder. O último, de resto, contenta-se com uma banal remissão para “fls. 518 – 1ª parte”, e conclui: “nos termos do artº 188 – 3 do CPP, ordeno a transcrição das sessões 149 (…) e 1459, Código 17599”, sempre no culminar de uma promoção do MP que já vinha na sequência do proposto pela Polícia Judiciária. O próprio cancelamento das escutas deste último número (despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003), foi feito pelo mesmo processo. De resto, em nenhum dos casos se vê que os materiais gravados tenham sido presentes para audição do JIC, sendo que na generalidade o material que a polícia entendeu sem interesse para a prova só em momentos posteriores, e sem regularidade, foi mandado desmagnetizar.
Ainda no caso do nº 9695..., de que já se falou, o despacho de fls. 973 de 9 de Abril de 2003 mandou proceder à transcrição das sessões discriminadas a fls. 799, referindo, simplesmente: “Ordeno a transcrição, nos termos do artº 188 nº 3 do CPP, das sessões discriminadas a fls. 799, 803, 858, 3 904”.
Por último, e relativamente às escutas do nº 9683..., o panorama é idêntico. Reduziram-se os termos da apresentação, mas as sessões 472, 579, 597, 602, 605, 611, 614, 619, 620 e 621 foram também mandadas transcrever pelo despacho de fls. 524, de 22 de Janeiro de 2003, já analisado, “Fls. 518 – 1ª parte. Nos termos do artº 188 – 3 do CPP ordeno a transcrição das sessões 149 (…) e 1459, Código 17 599”. A anterior promoção, de fls. 518, referia “Por terem interesse para a investigação promovo também ao Mº Juiz que, nos termos do disposto no art. 188, nº 3 do CPP ordene a transcrição das seguintes sessões: (…)”. O despacho de fls. 585, de 19 de Fevereiro de 2003, limita-se a um lacónico: “1ª parte de fls. 583. Deferido nos termos do artº 188-3 do CPP”) e refere-se à promoção anterior que requer se ordene a transcrição das sessões discriminadas a fls. 436 (supra 4, 5, 8 e 113) e outras. O despacho de fls. 608, de 26 de Fevereiro de 2003, ordenou a transcrição da sessão 1334, alvo nº 18602, cf. fls. 607, na sequência de promoção que atendera à informação de serviço da PJ (fls. 605): “Ordeno a transcrição da sessão 1334, alvo nº 18602, cfr. fls. 607”. A transcrição encontra-se agora a fls. 308 e ss. do apenso I. Refere a data de 22 de Fevereiro de 2003, às 20h44. O despacho de fls. 973 de 9 de Abril de 2003 mandou proceder à transcrição das sessões discriminadas a fls. 799; “Ordeno a transcrição, nos termos do artº 188 nº 3 do CPP, das sessões discriminadas a fls. 799, 803, 858, 3 904”.
Podemos assim concluir que nenhum desses indicados casos foi alvo da atenção do JIC tal como ficou configurada.
Ora, nos termos do artigo 189º do CPP, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade e o artigo 126, nºs 1 e 3, determina que, ressalvados os casos previstos na lei, são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
É assim manifesto que, no presente processo, as provas obtidas através das intercepções dos nºs 9662..., 9679..., 9658..., 9695... e 9683..., por terem ocorrido em violação dos nºs 1 e 3 do artigo 188º do CPP, são nulas e não podiam nem podem ser utilizadas, por se tratar de nulidade insanável.
IV. Quanto aos registos de imagem constantes dos autos, diz o recorrente que os mesmos não podem ser utilizados como meio de prova. Os posteriores a fls. 224, porquanto, apesar de autorizados, ut fls. 226, não tiveram o acompanhamento que a lei impõe no nº 3 do artigo 6º do DL 5/02 de 11 de Janeiro, enfermam tais registos de mesmo vício imputado às escutas telefónicas. Os anteriores a 10 de Fevereiro de 2002, porquanto tal recolha, sem justificação adequada, viola o artigo 26º da CRP e o artigo 79º do CC.
Quanto a isto, os autos revelam o seguinte:
A fls. 224, a PJ sugere que se solicite autorização para a recolha e registo de imagem e som dos suspeitos em investigação e outros que com eles possam vir a relacionar-se durante o desenrolar do presente inquérito. O despacho judicial de fls. 226, de 26 de Março de 2002, na sequência de promoção do MP autoriza “a recolha e registo de imagem e som dos suspeitos em averiguação, e de outras pessoas que possam vir a relacionar-se com eles, por qualquer meio e sem o consentimento dos visados — artigos 1º, nº 1, alínea a), e 6º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, por tal diligência se afigurar um meio igualmente adequado de recolha de prova daqueles mesmos factos criminosos”.
Na sequência disso, o relato de diligência externa
—de fls. 285 (16 de Agosto de2002) fez-se acompanhar das fotografias de fls. 286 e 287;
—o de fls. 289 (20 de Agosto de 2002) das fotos de fls. 292 a 299;
—o de fls. 529 (3 de Janeiro de 2003) menciona a efectivação de reportagem fotográfica (juntas a fls. 572 e 573);
—o de fls. 574 (23 de Janeiro de 2003), com imagens até fls. 578;
—o de fls. 579 (4 de Fevereiro de 2003), sem imagens.
—o de fls. 626 (3 de Março de 2003), sem imagens.
Em 17 de Fevereiro de 2003, por iniciativa da PJ (fls. 581), o MP requereu (fls. 583) a validação dos registos de imagem juntos a fls. 572 e 573. Por mais que se procure, não se vê despacho a recair sobre esse mesmo ponto concreto. A promoção foi atendida no que respeita às transcrições, à destruição de CD e à prorrogação do prazo para intercepção de dois telemóveis, também pedidos, mas a pretendida validação dos registos de imagem ficou esquecida e não consta que mais adiante tenha sido objecto de atenção judicial.
A Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, entrou em vigor 30 dias após a publicação (artigo 16º) e no artigo 6º tem como admissível, quando necessário para a investigação de crimes como o dos autos (respectivo artigo 1º), o registo de voz e de imagem por qualquer meio, sem consentimento do titular. Um dos requisitos é a prévia autorização do juiz e esta foi dada, nos termos anteriormente analisados. Todavia, aos registos obtidos são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188º do CPP. No caso, a validação dos registos de imagem não chegou a ocorrer, pelo que a identificada recolha de imagens é nula e não podia nem pode ser utilizada. Isto, quer se considere aplicável ao caso o artigo 189º do CPP, na sequência programática dos requisitos e condições estabelecidos no artigo 188º, quer pela via do nº 3 do artigo 126º do mesmo CPP.
Anteriormente ao despacho de fls. 226, proferido na sequência da entrada em vigor da Lei nº 5/2002, já tinham sido levadas a efeito diligências externas com recolha de imagens, como se pode ver de fls. 27 e ss., 95 e ss., 158 e ss., 169 e ss., 178 e ss., e 207 e ss. Nesse contexto temporal, dir-se-ia tratar-se de prova atípica, por não estar regulada nem no Código nem em lei avulsa, e que por isso mesmo seria prova admissível, por não estar directamente proibida por lei. O artigo 167º, nº 1, contém, é certo, um regime de gravações não resultantes de uma escuta telefónica: as reproduções cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas, só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. De modo que o preceito deveria ler-se no confronto, primeiro, do artigo 199º, nº 2, do CP (crime de gravações e fotografias ilícitas), que pune o acto de fotografar ou filmar outra pessoa, mas só se for contra a vontade; depois, do artigo 79º do Código Civil, onde prevalece a desnecessidade do consentimento do titular do direito à imagem quando em causa estiverem as exigências de polícia e de justiça.
Foi assim que, por exemplo, o acórdão da Relação de Coimbra, de 22 de Janeiro de 2003, CJ 2003, tomo I, p. 40, entendeu que a vigilância da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida ao ar livre, em pleno parque público, pode ser registada em imagem, não consistindo em intromissão da vida privada nem estando dependente de prévia autorização do juiz.
É uma visão das coisas que todavia não convence “face ao novo modelo processual, com as exigências de uma muito maior densidade das normas processuais penais”; o artigo 79º do CC “não podia, manifestamente, assumir a virtualidade de legitimar a actuação das forças policiais. A inexistência de qualquer norma que possibilitasse às autoridades policiais a utilização desse meio de recolha de prova, conjugada com o regime estabelecido no artigo 167º do CPP, conduziam à genérica proibição dos meios de prova obtidos por essa via” (cf. Carlos Ferreira de Almeida, “Registo de voz e imagem”, in Medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, CEJ, 2004, p. 109).
Dando também aqui razão ao recorrente, tem-se assim por incapaz de justificar as diligências policiais de recolha de imagem a “vaga referência que o artigo 79º do Código Civil fazia à desnecessidade do consentimento do titular do direito à imagem quando em causa estivessem as exigências de polícia ou de justiça”.
V. Há pois que determinar a nulidade do despacho recorrido, que pronunciou o recorrente "C", por serem nulas as escutas dos indicados telefones e os registos de imagem efectuados, ficando do mesmo modo anulado, quanto a ele, o processado posterior. Do mesmo passo, considera-se prejudicado o conhecimento do recurso da decisão final. Nesta, diz-se expressamente que “as escutas efectuadas no âmbito da investigação inequivocamente corroboram e sustentam [as aludidas] declarações do arguido "D" com relação à sua e à participação do arguido "C" nos factos. Na verdade, da análise dessas escutas constata-se assumirem relevância para o esclarecimento da materialidade em apreço as seguintes passagens, relativas a conversas havidas entre os arguidos "D" e "C" que a seguir, e por súmula, se reproduzem e referem”. Ora, como o recorrente "C" se encontra preventivamente preso à ordem destes autos desde 4 de Março de 2003, é imperioso libertá-lo imediatamente, dado o disposto no artigo 215º, nº 1, do CPP, pois não pode considerar-se que tenha sido proferida decisão instrutória e em tal caso e prazo máximo é de doze meses, já decorridos (artigo 215º, cit., nºs 2 e 3).
Como decorre do artigo 402º, nº 2, alínea a), do CPP, em regra, o recurso interposto por um dos arguidos em caso de comparticipação, aproveita aos restantes. No presente caso, é evidente a comparticipação entre os arguidos "C" e "D", pelo que tudo o que se analisou e concluiu relativamente ao primeiro aproveita a este outro. Ainda assim, é patente que na imputação e posterior condenação do arguido "D" esteve presente e ganhou relevo a droga que lhe foi apreendida no interior do camião e os depoimentos dos agentes que estiveram presentes nessa apreensão. Quer isto dizer que só limitadamente as escutas relevam nessa mesma imputação e condenação, pelo que tanto a pronúncia (que deverá ser amputada da referência às escutas e aos registos fotográficos no que toca também a este arguido, com reflexos correspondentes nos passos processuais seguintes) como a condenação se deverão manter, embora haja que reformular a decisão, quer de facto quer de direito, introduzindo-lhe essas mesmas alterações.
Nestes termos, acordam:
1) Em conceder provimento aos identificados recursos interlocutórios de "C", nos termos expostos, pelo que, o despacho que o pronunciou deverá ser substituído por outro que julgue nulas as escutas aos telefones nºs 9662..., 9679..., 9658..., 9695... e 9683... e os registos e imagem recolhidos, tal como antes se disse, por não serem utilizáveis como meio de prova, e terem por consequência a anulação de todo o processado posterior.
2) Em declarar prejudicado o conhecimento do recurso interposto da sentença final.
3) Em mandar que o mesmo Tribunal proceda à reformulação da decisão final quanto ao arguido "D", introduzindo-lhe as alterações identificadas quanto às escutas e aos registos fotográficos e concluindo em conformidade, podendo para o efeito reabrir a audiência.
Passe mandados para imediata libertação do arguido "C", fazendo-se as necessárias comunicações por fax.
Não são devidas custas.
Não obstante o decidido quanto ao arguido "D", em reexame da sua situação de preso preventivo (artigo 213º do CPP), não se vê motivo para alterar a medida coactiva anteriormente decretada, face aos pressupostos, de facto e de direito, em que assenta, e designadamente a condenação decretada em 1ª instância.
Guimarães, 14 de Março de 2005