| 624/12.3GBBCL.G2 |  |
CRIME DE IMPORTUNAÇÃO DE CRIANÇAS
II) A conversa mantida por um arguido com menor de 14 anos, perguntando-lhe “se tinha maminhas grandes ou pequenas”, “se tinha namorado” e “se a mãe quando era nova os namorados lhe punham as mãos”, assume uma conotação sexual ou obscena, idónea a afectar o livre e adequado desenvolvimento sexual de uma criança de treze anos de idade, preenchendo, assim, a previsão da alínea b) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal.
III) Comete o crime de “importunação de crianças” do artº 170º e alínea b) do nº 3 do artº 171º do Código Penal, o arguido que coloca a mão na perna, no tronco junto ao peito e no ombro esquerdo de menor de 14 anos, perguntando-lhe se era virgem, na medida em que tal comportamento constitui um contacto de conotação ou natureza sexual inoportuno e perturbante, susceptível de afectar o adequado desenvolvimento da sexualidade da vítima.
1. No acórdão proferido nestes autos com nº 624/12.3GBBCL, o tribunal colectivo da Secção Criminal da Instância Central de Braga condenou o arguido António M., pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 do C.Penal na pena de um ano e seis meses de prisão, pelo cometimento de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. a) do C.Penal na pena de 10 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b) do C.Penal na pena de 7 meses de prisão e, em cúmulo jurídico de penas, na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
2. O arguido interpôs recurso do acórdão e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) :
“1º O arguido foi condenado pelo tribunal a quo pela pratica de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171º nº 1 do C. Penal na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171º, n.º 3, al. a) do C. Penal na pena de 10 meses de prisão; e um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171º, n.º 3, al. b) do C. Penal na pena de 7 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
2º Foi, ainda, condenado a pagar a D. M.. – representada pelo seu pai Fernandes B. – a quantia de € 5000,00 acrescidos de juros moratórios legais, desde a data da notificação do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento.
3º O tribunal a quo deu como provado que: “ O arguido agiu de modo descrito, livre, (..) de forma a satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que a D. M. era menor de 14 anos”.
4º Ora, com o devido respeito o tribunal não poderia ter dado como provado que o arguido sabia que a ofendida ainda não tinha completado 14 anos, pois que em momento algum no decurso da audiência e julgamento se fez referência, ou ficou demonstrado que o arguido soubesse que a menor tinha idade inferior a 14 anos.
5º Pelas testemunhas, ofendida ou assistente foi feita qualquer referência ou foram instados a responder sobre essa matéria.
6º Não existem elementos que permitam ao tribunal a quo dar como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha idade inferior a 14 anos.
7º Na ausência daquele facto deveria do tribunal a quo ter absolvido o arguido da pratica dos crimes de que vinha pronunciado.
8º O tribunal a quo deu como provado que numa das vezes o arguido perguntou à D. M. “ se tinha maminhas grandes ou pequenas”, “se tinha namorado” e “ se a mãe quando era nova os namorados lhe punham a mão” - ( ponto 6 da decisão).
9º Que, numa vez seguinte o arguido após ter entrado na referida casa sentou-se perto da D. M., pondo a mão na perna desta, no tronco junto ao peito e no ombro esquerdo, tendo-lhe perguntado se era virgem – ( ponto 7 da decisão).
10º Que, numa outra vez o arguido, após ter entrado na casa onde a D. M. residia, pegou na mão desta e colocou-a por cima das suas calças, junto aos órgãos genitais, sendo que acto contínuo a menor escapuliu. – ( ponto 8 da decisão).
11º Com o devido respeito, não podemos concordar, por entendermos que o “teor” da conversa não é susceptível do preenchimento do tipo legal em referência.
12º Com efeito, perguntar a uma menor de 13 anos, - que no mês seguinte à ocorrência dos factos completaria 14 anos -, se tinha namorado, se tinha maminhas grandes ou pequenas e se a mãe quando era nova os namorados lhe punham a mão, ( ou ainda se é virgem), não é instrumento idóneo a prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor.
13º A menor estava prestes a completar 14 anos. Os 14 anos de hoje ( ou os treze) não são os mesmo de antigamente,
14º É por todos sabido que hoje os jovens têm o primeiro contacto com questões relacionadas com a sexualidade, e até com a sexualidade propriamente dita, muitas vezes antes de atingiram os 14 anos.
15º Perguntamos de que forma poderiam as perguntas/ conversa ocorridas afectar a liberdade de autodeterminação sexual da ofendidaD. M.. Na verdade, não poderiam e não afectaram.
16º Trata-se de conversas que não ultrapassam, máxime, a mera imoralidade, mas sem relevância criminal – objectivamente, o acto em si não é idóneo a provocar a lesão do bem jurídico.
17º E o mesmo se diga relativamente aos factos que o tribunal a quo deu como provado no seu ponto sete – [o arguido] sentou-se perto da D. M., pondo a mão na perna desta, no tronco junto ao peito e no ombro esquerdo.
18º O arguido colocou a mão em partes do corpo da ofendida, de onde não resulta que esse contacto - nessas partes do corpo - tenha natureza/cariz sexual ou como tal conotado.
19º Não são factos susceptíveis de integral o crime importunação sexual, e consequentemente, inadequados ao preenchimento do tipo de crime do artigo 171.º nº 3 alínea a) do CP.
20º Entendeu, erradamente, o tribunal a quo que a conduta do arguido inserta no ponto oito da decisão, preenchia o tipo de ilícito p.e p. pelo art.º 171º, n.º 1 do C. Penal.
21º O arguido pegou na mão da ofendida e colocou-a por cima das suas calças, junto aos órgãos genitais – colocou, mas foi logo retirada pela ofendida.
22º Tais factos não poderão ser considerados como um acto sexual de relevo, mas sim como um mero constrangimento a contacto de natureza sexual e, por isso, enquadráveis no nº 3 alínea a) do normativo em apreço.
23º Decidiu, o tribunal a quo, condenar o arguido a indemnizar a ofendida na quantia de cinco mil euros, montante manifestamente excessivo.
24º Deu o tribunal a quo como provado que “ O arguido privou D. M. de descobri o despontar da sexualidade, de forma espontânea, natural, na idade própria e quando a sua vontade o determinasse, privando-a, ainda, de escolher livremente o seu parceiro”.
25º Os factos dados como provados não permitem, de todo, concluir que a ofendidaD. M. ficou privada de descobrir o despontar da sexualidade.
26º Não são factos idóneos a impedir o descobrir da sexualidade por parte da ofendida.
27º Em causa estão, máxime, meros toques no corpo e/ou conversas – que assumem pouco ou nenhuma relevância criminal, como se vem defendendo.
28º Os factos ocorridos não são idóneos a impedir o normal desenvolvimento da menor, de descobrir o despontar da sua sexualidade.
29º Dos factos dados como provados, também não é possível concluir que a menor tivesse passado por uma situação traumática e traumatizante, ou, ainda, que as dores no peito se ficassem a dever aos factos praticados pelo arguido.
30º Entendemos que, ainda que o recurso não seja atendido conforme se vem pugnando, sempre o montante atribuído a título de indemnização cível, é manifestamente elevado, perecendo-nos justo e razoável atribuir o montante de 2.500,00€.
31º Procedendo o recurso- na parte criminal, com a absolvição do arguido relativamente a dois dos crimes de que foi condenado, ou, ainda, absolvido pelos três crimes, uma vez que o tribunal a quo, considerou, erradamente, como provado que o arguido sabia que a ofendida tinha idade inferir a 14 anos - deverá o pedido cível ser substancialmente reduzido, ou absolvido do mesmo.
33º O tribunal deu como provados factos na ausência total de prova.
32º O Tribunal fez uma errada aplicação da lei ao enquadrar a matéria de facto que deu como provada, no artigo 171 n.º 3, alínea a) e b) do Código Penal, pois tais factos não têm relevância criminal, devendo o arguido ser absolvido quanto aos mesmos.
33º Por erro de interpretação e apreciação, tem-se por violado o disposto no artigo 171 nº 1 do C.P., pois que os factos dados como provados e descritos no ponto sete do acórdão não consubstanciam nenhum acto sexual de relevo, mas sim, uma conduta criminosa subsumível na previsão normativa, 171º nº 3º alínea a).
34º O tribunal violou o disposto no artigo 483º e 496º do C.C. ao considerar que os factos descritos no acórdão, são geradores de responsabilidade civil.”
O Ministério Público, representado pela magistrada na Instância Central de Braga apresentou resposta concluindo a final que o acórdão recorrido não merece qualquer reparo e deve ser plenamente confirmado.
O assistente Fernandes B. formulou igualmente resposta, concluindo que deverá ser negado provimento ao recurso.
Neste Tribunal da Relação de Guimarães, o Ministério Público, exarou parecer no sentido da improcedência do recurso.
Recolhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. Matéria de facto
Para a fundamentação da presente decisão, torna-se imprescindível transcrever parcialmente a sentença objecto de recurso.
O tribunal recorrido julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição):
“1. António M., à data dos factos, era dono da casa sita na Av. … em …, onde D. C. residia conjuntamente com os seus pais e irmão.
2. Entre o arguido e o pai da D. M. existia uma relação de proximidade consequência do que aquele frequentava a casa onde residia a família da menor.
3. D. C. nasceu a 8 de Maio de 1998.
4. No ano lectivo de 2011/2012 a D. M. frequentava a escola de …, B… não tendo aulas às quartas e quintas-feiras de tarde, altura em que ficava sozinha em casa.
5. Entre Março e Abril de 2012, o arguido aproveitando-se do facto da D. M. estar sozinha em casa às quartas e quintas-feiras e bem assim de ter a chave de acesso à casa onde morava dirigiu-se, pelo menos, 4 vezes à dita casa, naqueles dias da semana aí entrando e permanecendo.
6. Numa das vezes o arguido perguntou à D. M. “se tinha maminhas grandes ou pequenas”, “se tinha namorado” e “se a mãe quando era nova os namorados lhe punham as mãos”.
7. Numa vez seguinte o arguido após ter entrado na referida casa sentou-se perto da D. M. pondo a mão na perna desta, no tronco junto ao peito e no ombro esquerdo, tendo-lhe perguntado se era virgem.
8. Numa outra vez o arguido, após ter entrado na casa onde a D. M. residia, pegou na mão desta e colocou-a por cima das suas calças, junto aos órgãos genitais, sendo que acto contínuo a menor se escapuliu.
9. O arguido oferecia quantias monetárias de € 10,00 e € 20,00 à D. M. com o intuito de que esta não relatasse o ocorrido.
10. O arguido agiu do modo descrito livre, deliberada e conscientemente com o propósito concretizado de obrigar a D. M. a:
a. Manter consigo acto de natureza sexual;
b. Sofrer contacto físico de natureza sexual; e
c. Ter de conversas de cariz sexual,
De forma a satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que a D. M. era menor de 14 anos e desta forma atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual.
11. O arguido sabia que a sua conduta era, e é, proibida e punida por lei criminal.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
12. O arguido privou D. M. de descobrir o despontar da sexualidade, de forma espontânea, natural, na idade própria e quando a sua vontade o determinasse privando-a, ainda, de escolher livremente o parceiro.
13. O arguido obrigou a D. M. a manter consigo conversas e contactos de cariz sexual que esta não quis e que foi contra a sua vontade.
14. O arguido ofendeu o sentimento de adolescente e pôs em causa o salutar desenvolvimento psicológico, afectivo e da consciência sexual da D. M..
15. D. M. passou por uma situação traumática e traumatizante.
16. Ficou instável emocionalmente e perdeu a tranquilidade.
17. Sente vergonha, inferioridade e tem baixa auto-estima.
18. D. M. era alegre, extrovertida e comunicativa.
19. Consequência dos actos do arguido D. M. ficou ansiosa, triste e calada ficando mais em casa.
20. Apresenta sinais depressivos e tem crises de choro sem razão aparente.
21. Tem dificuldade em adormecer e sente dores no peito.
22. D. M. tem medo de se cruzar com o arguido.
Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido.
23. O arguido não tem antecedentes criminais.
24. Mora com a mulher em casa própria.
25. Aufere de reforma cerca de € 420,00, e a mulher € 240,00;
26. Tem terrenos de cultivo;
27. Não tem filhos a cargo nem despesas ou encargos, para além dos relativos à satisfação das necessidades básicas de alimentação, vestuário, electricidade e etc…
28. António M. é natural de …, B…, freguesia onde viveu junto dos pais e quatro irmãos, em contexto sociocultural humilde, de modestos recursos económicos, com sinais de privações, com uma dinâmica relacional e afectiva descrita como condicionada pelo precoce falecimento do progenitor, à data dos quatro anos de idade do arguido.
29. Os pais foram jornaleiros, e o núcleo familiar manteve uma dinâmica relacional que evoluiu para algum distanciamento entre eles, em virtude de durante a infância, aos sete anos de idade, o arguido ter ido servir para casa de lavradores, onde viveu até se casar.
30. O arguido não frequentou a escola em idade regular, vindo a fazê-lo em adulto, no ensino recorrente, quando aprendeu a ler e a escrever.
31. Após várias relações de namoro durante a sua juventude, casou com a atual cônjuge, a qual até à data trabalhava como empregada doméstica interna no Porto, passando a residir numa casa arrendada propriedade dos patrões, para quem continuou a trabalhar.
32. Após o nascimento da filha mais velha, emigrou para o …, onde se manteve cinco anos ininterruptos, trabalhando numa fábrica de loiça, com o objectivo de amealhar recursos para comprar um terreno e construir uma casa.
33. Algum tempo após regressar a Portugal, emigrou para França, para trabalhar na colocação de rails de protecção nas estradas, fazendo-se desta vez acompanhar pela mulher, para trabalhar num pomar, deixando as filhas aos cuidados dos avós maternos.
34. Acompanhado pela mulher regressou à sua freguesia, tinha a filha mais velha 19 anos de idade, já proprietário de casa e campos agrícolas, voltando o arguido ao trabalho de jornaleiro e de oleiro, dedicando-se em simultâneo à criação de vacas de ordenha e agricultura de subsistência.
35. As filhas regressaram ao agregado de origem até se autonomizarem, tendo o casal criado o neto mais velho, hoje com 25 anos de idade.
36. O casal reside sozinho há cerca de cinco anos.
37. Tendo por referência a data dos factos que desencadearam o presente processo, António M. partilhava o agregado constituído com o cônjuge, em casa própria em meio rural.
38. O arguido trabalhava sempre que contratado por terceiros com o seu trator e na lavoura por conta própria, praticando num seus campos, agricultura de subsistência.
39. O casal beneficia de uma situação económica estável e desafogada, decorrente dos rendimentos que aufere nos seus trabalhos de tractorista, dos proventos do cultivo das terras e das poupanças que conseguiu ao longo da vida profissional.
40. Apresenta como despesas fixas mensais, as inerentes à manutenção do imóvel e de manutenção do automóvel e do tractor, as quais não especificou devido à sua variabilidade.
41. Convive semanalmente com os netos, com quem partilha semanalmente o almoço de domingo e frequentemente com as filhas e genros, assim como com a família alargada, irmãos e cunhados. O arguido é descrito pela família como sendo uma pessoa que centra a sua atenção no trabalho e em que nada falte à família, contudo, é reservado quer na demonstração dos afectos e no relacionamento interpessoal, quer a nível profissional, pois não tem por hábito partilhar os seus problemas e preocupações.
42. Mantem um relacionamento familiar afectuoso e de entreajuda com a toda a família.
43. No meio de residência do agregado, a actual situação jurídico-penal é apenas conhecida por alguns, sendo o arguido referenciado por um estilo de vida discreto e aparentemente organizado, e pela sua atitude educada, reservada, e não geradora de conflitos.
44. Este é o primeiro processo judicial de António M., sendo encarado pelo próprio com manifesto constrangimento face à situação de arguido, e não se revendo na acusação que lhe é dirigida, situação que espera poder esclarecer.
45. Revelou uma atitude relacional pautada por uma comunicação verbal cautelosa, defensiva e até indignada, insistindo, recorrentemente, no discurso de que é alvo de calúnia e vingança.
46. O arguido quando confrontado com situação similar àquela por que se encontra acusado, em abstracto, apresenta um discurso de forte censura, percepção da ilicitude e da gravidade das consequências e danos para potenciais vítimas.
47. A existência dos presentes autos é conhecida na sua área de residência por alguns elementos, cuja notícia foi acolhida com total surpresa, sem que tenha, por enquanto, prejudicado a inserção social do arguido.
48. O arguido tem-se vitimizado perante a família e pessoas próximas, de quem continua a beneficiar de apoio e confiança, não reconhecendo a existência de qualquer problemática a nível dos comportamentos sexuais e, consequentemente, não considera a necessidade de qualquer intervenção especializada nesta área.”
3. Na motivação e conclusões do seu recurso, o arguido insurge-se com a decisão da matéria de facto afirmando que “ o tribunal não poderia ter dado como provado que o arguido sabia que a ofendida ainda não tinha completado 14 anos, pois que em momento algum no decurso da audiência e julgamento se fez referência, ou ficou demonstrado que o arguido soubesse que a menor tinha idade inferior a 14 anos”
No local próprio do acórdão recorrido consta que a convicção segura quanto ao conhecimento por parte do arguido da idade da vítima resulta manifesto não só da aparência física da vítima, mas também da realidade da mesma frequentar a escola em … e bem assim atento o conhecimento que o mesmo tinha decorrente de privar com o agregado familiar da menor.
Como é sabido, a decisão da matéria de facto pode ser impugnada em dois planos ou perspectivas.
Uma primeira forma de colocar em crise a decisão da matéria de facto em primeira instância consiste na alegação de um dos vícios do artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal, ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou o erro notório na apreciação da prova. Neste caso, também de conhecimento oficioso, o objecto de apreciação encontra-se bem delimitado: trata-se de analisar apenas a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras normais de experiência comum. Num segundo plano, este já de “verdadeiro recurso em matéria de facto”, a análise não se limita ao texto da decisão e envolve a apreciação da prova produzida ou examinada em audiência de julgamento.
Contudo, o recurso não pressupõe nem se destina a um segundo julgamento ou a uma reapreciação global de todos os elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas a uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, na avaliação das provas que impunham uma decisão diferente.
Precisamente porque o recurso constitui um remédio jurídico que se destina a uma correcção cirúrgica de erros de procedimento ou de julgamento, a lei adjectiva, no artigo 412.º n.º 3 do Código do Processo Penal, impõe ao recorrente que pretenda impugnar a decisão proferida em matéria de facto o ónus de proceder a uma tríplice especificação:
- a especificação dos «concretos pontos de facto», que se traduz necessariamente na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados;
- a especificação das «concretas provas», que só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
- Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em primeira instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.°, n.°2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.° do C.P.P.).
Tendo havido gravação das provas, as referidas especificações têm de ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.° 4 e 6 do artigo 412.° do C.P.P.).
Nestes autos, o recorrente não efectuou qualquer especificação e limita-se a afirmar a sua própria análise da prova, numa apreciação genérica e global, sem ensaiar a concretização das razões da discordância, nem indicar quais os específicos meios de prova que impõem um juízo probatório distinto.
Tal como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Março de 2006, processo 06P461, e no entendimento posteriormente retomado pelo mesmo Tribunal nos acórdãos de 31 de Outubro de 2007, processo 07P3218 e de 5 de Junho de 2008, no processo 08P1884, a omissão das indicações e especificações da prova e dos meios de prova não permite convite ao aperfeiçoamento se a omissão se verifica nas motivações e nas conclusões, conduzindo a manifesta inviabilidade do recurso de impugnação da decisão em matéria de facto: Se o recorrente se dirige à Relação limitando-se a indicar alguma prova, com referencia a suportes técnicos, mas na totalidade desses depoimentos e não qualquer segmento dos mesmos, não indica as provas que impõem uma decisão diversa quanto a questão de facto (…), pois o recurso de facto para a Relação (…) é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. 2 - Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação as especificações ordenadas pelos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP, não há lugar ao convite a correcção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite a correcção das conclusões da motivação.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre este entendimento, sustentando não ser inconstitucional a norma do artigo 412.°, n.° 3, alínea b), e 4, do C.P.P., interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne a matéria de facto, da especificação nele exigida, tem como efeito o não conhecimento dessa matéria sem que haja prévio convite ao aperfeiçoamento (neste sentido, Acórdãos do T.C. n.° 259/2002, 140/2004, 488/2004, 342/2006, decisões sumárias do T.C. 58/2005, 274/2006 e 88/2008, www.tribunalconstitucional.pt ).
Face ao exposto, o recurso do arguido não permite a reapreciação da prova gravada e, neste âmbito, revela-se manifestamente improcedente.
Sempre diremos que nada permite afirmar que o juízo probatório do tribunal colectivo seja desprovido de razoabilidade ou que alguma regra extraída da vivência comum nos imponha uma decisão diferente quanto ao efectivo conhecimento pelo arguido da idade de D. M.
4. Cumpre seguidamente apreciar o recurso no segmento referente ao enquadramento jurídico-penal dos factos provados.
Na descrição típica constante do artigo 171.º do Código Penal comete o crime de abuso sexual de crianças, quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos (n.º1) ou quem importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º do mesmo compêndio normativo (n.º 3, alínea a) ou quem actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos (n.º 3, alínea b);
Interessa ainda ter presente que no âmbito da tipicidade do art.º 170.º do Código Penal cabem dois grandes grupos de comportamentos ou de condutas : os actos de carácter exibicionista e os actos que signifiquem a imposição de um contacto de natureza sexual sobre a vítima, assim se protegendo o direito de não ter de suportar actuações sexuais indesejadas.
A doutrina e a jurisprudência coincidem no entendimento de que acto sexual de relevo será o acto dotado de conotação sexual objectiva identificável por um observador externo, que seja abstractamente idóneo à satisfação de instintos sexuais e que seja apto a ofender o adequado desenvolvimento sexual de uma criança ou jovem menor de 14 anos, e que, por isso mesmo, seja susceptível de vir a condicionar a sua liberdade e autonomia sexual. Aqui se incluem aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo,, sendo por isso de excluir do âmbito de protecção os actos insignificantes ou bagatelares, e os que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, v.g. actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, da mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima (Inês Ferreira Leite A tutela Penal da Liberdade Sexual, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 1, Janeiro-Março 2011, pp. 71-73, Simas Santos e Leal Henriques in Código Penal, II, pág. 368, Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense, I, pág. 449, Maria do Carmo Silva Dias, “Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número 8, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-12-2010 Joaquim Gomes proc. 14/08.2TACDR.P1, na Colectânea de Jurisprudência).
Como bem se exemplifica no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-06-2013, acto sexual de relevo, será todo aquele que tenha uma natureza objectiva estritamente relacionada com a actividade sexual, ou seja, que normalmente apenas seja praticado no domínio da sexualidade entre pessoas, como é manifestamente o caso de acariciar ou apalpar os seios, nádegas, coxas e boca (proc 204/10.8TASEI.C1 Maria Pilar de Oliveira, in www.dgsi.pt ).
Na previsão da norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º, podem então ser incluídos os actos ou gestos com conotação sexual e susceptíveis de afectar o adequado desenvolvimento da sexualidade da vítima menor de 14 anos de idade, que não envolvem contacto físico (pois é esta a esfera do exibicionismo) ou aqueles outros que envolvam contacto de natureza sexual mas que fiquem aquém da gravidade exigível para o preenchimento do conceito de acto sexual de relevo. Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, págs. 468-469), «o contacto de natureza sexual é a ação com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade do ato sexual de relevo. O contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objetos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima (…)”.
No âmbito da alínea b) do n.º 3 do artigo 171.º, cabem os actos com conexão sexual, aptos a afectar o adequado desenvolvimento sexual da vitima menor de 14 anos, que consistam em conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográfico. Como sabemos, “pornográfico” tem o significado de “obsceno”, “imoral” “de cariz sexual, que ofende a moral e os bons costumes”.
Aplicando estas considerações ao circunstancialismo destes autos, concordamos com o enquadramento jurídico penal constante do acórdão recorrido.
Na verdade:
1.º A conduta do arguido, ao pegar na mão da D. M. e colocá-la por cima das suas calças, junto aos órgãos genitais, constitui um acto sexual de relevo, porque é um comportamento que se relaciona com a actividade sexual, normalmente praticado no domínio da sexualidade entre pessoas. Esse procedimento é idóneo a afectar de forma grave e séria o desenvolvimento sexual de uma criança ou jovem menor de 14 anos;
2.º- A conversa que o arguido manteve com a D. M., perguntando-lhe “se tinha maminhas grandes ou pequenas”, “se tinha namorado” e “se a mãe quando era nova os namorados lhe punham as mãos”, assume uma conotação sexual ou obscena, idónea a afectar o livre e adequado desenvolvimento sexual de uma criança de treze anos de idade, assim preenchendo a previsão da alínea b) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal.
3.º- O comportamento do arguido, ao colocar a mão na perna, no tronco junto ao peito e no ombro esquerdo da D. M., perguntando-lhe se era virgem, constitui um contacto de conotação ou natureza sexual inoportuno e perturbante, susceptível de afectar o adequado desenvolvimento da sexualidade da vítima e que integra o tipo de crime de “importunação de crianças” do artigo 170.º e alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º, ambos do Código Penal.
5. Na parcial procedência da acção civil enxertada, foi o arguido-demandado condenado a pagar a D. C. a quantia de cinco mil euros, acrescidos de juros moratórios legais, desde a data da notificação do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento.
Sem oferecer qualquer argumento, afirma o arguido que o montante atribuído a título de indemnização civil é manifestamente elevado, devendo ser fixado o valor de € 2500 €.
A matéria de facto provada evidencia que em consequência dos factos cometidos pelo arguido e demandado António M., a ofendida e demandante D. M. teve de suportar conversas e contactos de cariz sexual indesejados, passou por uma situação traumática e traumatizante ficou instável emocionalmente e perdeu a tranquilidade, sente vergonha, inferioridade e tem baixa auto-estima, ficou ansiosa, triste e calada, apresenta sinais depressivos e tem crises de choro sem razão aparente, tem dificuldade em adormecer e sente dores no peito.
Estes são danos de natureza não patrimonial que pela sua gravidade merecem a tutela do direito e justificam a atribuição de indemnização, nos termos do artigo 483º n.º 1 do Código Civil.
Na ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza compensatória, pela atribuição de um montante pecuniário tendente a proporcionar à vítima prazeres ou satisfações que atenuem o dano sofrido, mas também reflecte uma ideia de reprovação ou de punição da conduta do agente, ainda que no plano do direito civil.
Na fixação do quantum indemnizatório por danos não patrimoniais devem ser observados critérios de equidade, ponderando o grau de culpabilidade do responsável, a situação económica do lesado e do demandado, os padrões de indemnização geralmente adoptados pela jurisprudência e nas flutuações do valor da moeda (cfr. Antunes Varela, in Das Obrigações em geral, 2ª ed.,Vol. I, Almedina, 1973, 488)
A indemnização deve ser adequada e proporcional à gravidade objectiva dos factos, tomando em conta todas as regras de bom senso e da justa medida das realidades da vida.
Como tem sido assinalado de forma constante na jurisprudência, a indemnização por danos não patrimoniais, se nunca poderá constituir um enriquecimento sem causa, também não pode ser meramente simbólica ou miserabilista, devendo fixar-se em montante que tendencialmente viabilize o fim a que se destina.
Sopesando em conjunto a natureza e a gravidade dos danos sofridos pela vítima, a capacidade económica do demandado e da demandante e os valores habitualmente fixados pela jurisprudência em situações semelhantes, consideramos justo e equitativo manter o valor da indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima, tal como fixado no acórdão recorrido
6. O arguido decaiu no recurso que interpôs e deve ser responsabilizado pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que deu causa (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro). De acordo com o disposto no artigo 8º nº 5 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC.
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em quatro UC.
7. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso e em confirmar na íntegra o acórdão recorrido.
Custas do recurso pelo arguido, com quatro UC de taxa de justiça.
Guimarães, 8 de Fevereiro de 2016.
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.
João Lee Ferreira
Luís Coimbra