Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1820/14.4T8CHV.G1 |  |
CONCORRÊNCIA DESLEAL
INDEMNIZAÇÃO
I – Segundo o n.º 1 do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial são pressupostos da concorrência desleal: a prática de um acto de concorrência, contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica.
II. É de concluir ter ocorrido uma situação de concorrência desleal da Autora face à Ré quando o mecanismo inicialmente fabricado e comercializado pela Autora era susceptível de ser confundido com o da Ré, dos consumidores poderem tomar um produto pelo outro e/ou de poderem pensar terem a mesma proveniência, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, e resultando ainda assente que Autora e Ré actuavam em concorrência.
III. Cremos poder afirmar-se no caso concreto ter a Autora actuado de forma contrária às normas e usos honestos, e de forma culposa, ao reproduzir a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, empresa francesa, bem como o sistema de regulação milimétrica, e ao comercializa-lo em França, pois não podia a mesma deixar de saber que, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, era susceptível de ser confundido com o da Ré, com quem actuava em concorrência.
IV. Integram a categoria de danos indemnizáveis as despesas que a Ré teve com consultores jurídicos para a análise da situação, que entendia ser de concorrência desleal, e com o envio de uma notificação judicial à Autora e que se reportam à actuação da Autora num primeiro momento em que fabricava e comercializava, designadamente em França, um produto que reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. Relatório
METAIS – FABRICO E LACAGEM, LDA., intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra H. pedindo que seja declarado que ao produzir e/ou comercializar o modelo de fixação de portões referido no artigo 11, c), da petição inicial a Autora não está a praticar um acto de concorrência desleal, relativamente à Ré e que não existe fundamento para a Ré impedir a Autora de produzir e comercializar ou exportar os seus produtos, em Portugal ou em França.
Para tanto e em síntese, alega que a Ré em Dezembro de 2013 lhe endereçou uma notificação judicial avulsa, em que declarava que, devido às semelhanças entre o seu mecanismo de fixação de portões e um outro fabricado e comercializado pela Autora esta estava a cometer actos de concorrência desleal, e a intimava a cessar o fabrico do referido mecanismo e a sua comercialização, no mercado francês.
Que na sequência desta notificação, a Autora introduziu alterações no referido mecanismo de fixação de portões, que apresenta várias diferenças face ao mecanismo da Ré e que eliminam qualquer risco de confusão.
Que no entanto, a Ré entende que, o mecanismo da Autora continua a ofender os seus direitos, opondo-se, por isso, à sua produção e comercialização.
Mais alega que o estado de incerteza assim criado acerca da licitude do fabrico e comercialização do mecanismo em causa por parte da Autora é prejudicial ao desenvolvimento da sua actividade económica, importando que seja ultrapassado.
A Ré contestou alegando em síntese que a em 2006 concebeu e desenvolveu um mecanismo de fixação para portões, com características específicas.
E que em 2013, a Autora comercializou um mecanismo para fixação de portões, que era uma cópia quase fiel do mecanismo da Ré pelo que requereu a notificação judicial avulsa da Autora para cessar o fabrico e comercialização do referido mecanismo e a autora decidiu então fazer alterações ao mecanismo, continuando, porém, o mesmo, a apresentar uma aparência estética muito semelhante à do mecanismo da Ré e a incorporar as características técnicas deste, em particular o sistema de regulação milimétrica, gerando-se assim confusão entre os produtos em causa, e consubstanciando a conduta da Autora um aproveitamento ilícito, parasitário, dos esforços de investigação, desenvolvimento e promoção do referido mecanismo, feitos pela Ré.
A Ré alega ainda que com a concepção e desenvolvimento do referido mecanismo teve despesas de €50.000,00 e que a conduta da Autora obrigou a Ré a incorrer em despesas com a protecção dos seus direitos, a investigação e a cessação da conduta da Autora no valor de €50.000,00.
A Ré deduziu reconvenção pedindo a condenação da Autora a abster-se de fabricar, promover, exportar e comercializar, directa ou indirectamente, em território português ou francês, o mecanismo de fixação para portões sub judice ou qualquer outro mecanismo de fixação para portões com as características técnicas e estéticas do mecanismo de fixação para portões da H., a destruir imediatamente, a expensas suas, todos os mecanismos de fixação para portões sub judice que tenha em stock ou armazenados nas suas instalações, a pagar-lhe uma indemnização de €50.000,00 a título de compensação pelas despesas em que incorreu com a concepção e desenvolvimento do seu mecanismo de fixação para portões, a pagar-lhe uma indemnização, correspondente aos lucros obtidos pela Autora com o fabrico, comercialização e exportação dos seus mecanismos de fixação de portões (inicial e modificado), em valor a liquidar em execução de sentença, a pagar-lhe as despesas que teve de suportar com a protecção dos seus direitos, a investigação e a cessação da conduta lesiva da Autora num montante de €50.000,00 e a pagar-lhe uma sanção pecuniária compulsória, calculada em €5.000,00 por cada dia que decorra sem que a Autora cumpra as condenações ordenadas pelo Tribunal.
A Autora replicou alegando, entre o demais, que, não gozando o produto comercializado pela Ré de qualquer direito exclusivo (por não ter sido patenteado ou registado o seu mecanismo técnico e por não ter sido objecto de registo de desenhos ou modelos o domínio estético do produto em causa) se encontra no domínio público, podendo ser livremente utilizado por todos e que não há possibilidade de confusão entre os produtos em causa, atentas as suas diferenças, acrescendo que, o produto da A. foi produzido através de um método diferente do produto da Ré, com esforço e custos próprios.
Foi designada data para realização de audiência prévia, no início da qual a Autora apresentou articulado superveniente, onde invocou que, na Foire de Paris, que decorreu entre 29/04/2016 e 08/05/2016, um representante da Ré, tendo efectuado uma visita ao stand de um distribuidor de produtos da Autora, afirmou que, os portões fabricados pela Autora eram cópias e que o sistema de fixação e de fecho era um plágio do sistema de fixação e de fecho dos portões da Ré, sistema que a Ré havia patenteado, quando tal sistema nunca foi patenteado e que a Ré enviou também pessoas a vários clientes do distribuidor da Autora reiterando a alegação de que os produtos da Autora constituíam falsificações e cópias dos seus produtos, o que é falso, tendo a actuação da Ré causado danos à imagem comercial da Autora e a perda de vendas futuras.
Concluiu, pedindo que, a Ré fosse condenada a ressarcir-lhe os danos não patrimoniais ilícita e culposamente causados pela sua conduta, no valor de €20.000,00, a ressarcir-lhe os danos patrimoniais causados, em valor a liquidar e a abster-se de afirmar factos falsos sobre a Autora ou os seus produtos, sob cominação de sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a €10.000,00 por cada vez que o fizer.
Foi realizada a audiência prévia, onde foi admitida a reconvenção, e se identificou o objecto do litígio e os temas da prova.
A Ré exerceu o contraditório relativamente ao articulado superveniente apresentado pela Autora, tendo sido admitido tal articulado superveniente e tendo-se procedido a aditamento ao objecto do litígio e dos temas da prova, com base em tal articulado superveniente.
Veio a efectivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:
“Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente, e, em consequência:
Declaro que, ao produzir e/ou comercializar o modelo de fixação de portões referido no art. 11, c), da p.i., a A. não está a praticar um acto de concorrência desleal, relativamente à R.;
Não existe fundamento para a R. impedir a A. de produzir e comercializar ou exportar os seus produtos, em Portugal ou em França;
Absolvo a R. do pedido quanto ao demais peticionado pela A.
Julgo a reconvenção parcialmente procedente, e, em consequência:
Condeno a A. a pagar à R. a quantia que esta pagou, a título de despesas em consultadoria jurídica para análise da situação e com o envio de notificação judicial à A., em montante a liquidar ulteriormente, e que não poderá ultrapassar o valor máximo de € 42.000,00 (quarenta e dois mil euros);
Absolvo a A. do pedido quanto ao demais peticionado pela R.
Custas por A. e R., na proporção dos respectivos decaimentos, que se fixam em 1/7 pela A. e 6/7 pela R. – art. 527º, do C.P.C.
Registe – art. 153º, n º 4, do C.P.C.
Notifique – art. 220º, n º 1, do C.P.C.”
Inconformada, apelou a Autora da sentença, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
A — Foram erradamente julgados os factos dados como provados sob os números 25, 30 e 31.
B — Contrariamente ao afirmado no ponto 25 da matéria de facto provada e tal como resultou do depoimento da testemunha C. S. (gravação com início na sessão de 26-01-2017, às 11:20:17) e das peças juntas aos autos, os mecanismos em causa neste litígio revestem um carácter utilitário e, devido às condicionantes técnicas e tendências estéticas, são todos muito parecidos.
C — Relativamente aos pontos 31 e 32 (custos invocados pela R., sua causa e seu montante) nenhuma prova documental foi apresentada, sendo que a única referência a estes encargos consta do depoimento da testemunha F. M. (gravação iniciada a 08-03-2017, às 16:21:05, com o excerto relevante entre as 16:33:48 e as 16:34:45), que se limitou a afirmar que a contabilidade da Ré lhe terá indicado um valor.
D — Tal depoimento não respeita a factos de que a testemunha tenha conhecimento directo, sendo que a resposta dada não estabelece qualquer relação entre os gastos e a conduta da Autora-Reconvinda. Limita-se a ser uma resposta genérica a uma pergunta vaga dada por uma testemunha cuja credibilidade, aliás, foi posta em causa na sentença recorrida.
E — Em razão da total ausência de prova documental, da ausência de conhecimento directo e da falta de respostas precisas e claras da única testemunha que mencionou o valor em causa e da sua baixa credibilidade, dever-se-ão dar como não provados os pontos 31 e 32 da matéria de facto.
F – Não existindo risco de confusão entre produtos, nem um aproveitamento sistemático da imagem de um concorrente, não ocorre Concorrência Desleal.
G — Não constando do elenco dos Factos Provados que existia um risco de confusão entre os primeiro produtos da Autora e os produtos da Ré, não há fundamento para concluir que a Apelante cometeu qualquer acto ilícito.
I — De qualquer modo, não pode afirmar-se que Autora actuou de forma contrária às normas e usos honestos, pois, perante uma situação que, na perspectiva da concorrente, seria passível de confundir o mercado, mesmo sem a tal estar obrigada tomou todas as medidas para dissipar qualquer risco de confusão.
J — A Apelante não actuou culposamente, pois não é censurável fabricar produtos com configuração semelhante a formas existentes no domínio público.
K — Acresce que os danos alegadamente sofridos pela Ré-Reconvinte não estão documentados, nem se provou a sua causa.
L — Não ficou demonstrado um nexo de causalidade entre tais despesas e o comportamento da Autora-reconvinda que permita fundamentar uma obrigação de indemnização.
M — Por fim, mesmo que a conduta da Autora fosse considerada ilícita e culposa — que não foi — nunca constituiria, nos termos do artigo 563.º do CC, causa adequada dos gastos reclamados pela Ré, sendo certo que estes custos não integram a categoria de danos indemnizáveis.
N — A sentença recorrida violou, pois, o disposto nos artigos 483.º e 563.º do Código Civil e 317.º e 338º-L/2 do Código da Propriedade Industrial.
Pugna a Recorrente pela integral procedência do recurso, e consequentemente pela alteração da matéria de facto dada como provada e não provada, nos seguintes termos: § Alterada a redacção do facto 25 da matéria assente na sentença recorrida, dando como provado que: “As semelhanças existentes entre os dois mecanismos em causa não resultam de quaisquer condicionantes normativas para este tipo de produtos” — tendo em conta os seguintes meios de prova: depoimento da testemunha C. S. (gravação com início na sessão de 26-01-2017, às 11:20:17), presunções judiciais e peças juntas aos autos; § Dada como não provada a matéria dos pontos 31 e 32 — tendo em conta os seguintes meios de prova: depoimento da testemunha F. M. (gravação iniciada a 08-03-2017 16:21:05, com o excerto relevante entre as 16:33:48 e as 16:34:45), presunção judicial e ausência de prova documental, associada às regras do ónus da prova; bem como pela revogação da sentença recorrida, na parte em que julgou parcialmente procedente a reconvenção, absolvendo-se a Autora/reconvinda.
A Ré contra alegou pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSOO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do CPC).
As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes, são as seguintes:
1 - Determinar se houve erro no julgamento da matéria de facto;
2 – Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.
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III. FUNDAMENTAÇÃO3.1. Os factos
Factos considerados provados em Primeira Instância:
1 - A Autora é uma sociedade comercial, com sede em …, Chaves, que se dedica à concepção, fabrico e venda de metais e alumínios.
2 - No âmbito da sua actividade comercial, a Autora exporta os seus produtos para vários países, nomeadamente, Espanha, França, Suíça e Alemanha.
3 - Entre os produtos que fabrica e comercializa, incluem-se mecanismos de fixação de portões, que vende essencialmente a revendedores.
4 - Estes mecanismos revestem um carácter utilitário, não estando visíveis durante a sua normal utilização.
5 - A H. é uma empresa francesa, que tem por actividade o fabrico e a comercialização de grades e portões em alumínio, que exporta, e que são reconhecidos pela sua qualidade.
6 - A H. fabrica e comercializa, desde 2006, um mecanismo de fixação para portões, que vende exclusivamente a revendedores, em conjunto com os portões, como um componente destes, com sucesso junto da sua clientela.
7 - O sucesso deste produto é consequência essencialmente do sistema de regulação milimétrica, capaz de oferecer um conforto óptimo de fixação, apresentando também o produto em causa, uma aparência estética específica.
8 - O sistema de regulação milimétrica é um elemento técnico essencial do mecanismo de fixação para portões, fabricado e comercializado pela H..
9 - Este sistema de regulação milimétrica permite ajustar com exactidão o eixo de rotação e obter um funcionamento óptimo do portão, ao mesmo tempo que oferece uma grande facilidade de montagem, sendo preciso e ajustável, tanto na fase de montagem como na de utilização, podendo adaptar-se a todas as situações e configurações do terreno.
10 - O mecanismo de fixação para portões que a H. produz e comercializa foi, e continua a ser, alvo de promoção e de marketing.
11 - Em 2013, a H. constatou que estava a ser comercializado em França, um mecanismo de fixação para portões.
12 - Esse mecanismo era fabricado pela Autora em Portugal e exportado pela mesma para França.
13 - Tal mecanismo de fixação para portões produzido e comercializado pela Autora reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, bem como o sistema de regulação milimétrica.
14 - Em face disso e por considerar que o fabrico e a comercialização do mecanismo de fixação para portões pela Autora consubstanciava a prática de actos de concorrência desleal contra si, a H. requereu, através dos seus mandatários, que a Autora fosse judicialmente notificada, para cessar o fabrico e a comercialização do referido mecanismo de fixação para portões, e, bem assim, para cessar a sua exportação para o mercado francês.
15 - Em Dezembro de 2013, a Autora foi objecto de uma notificação judicial avulsa requerida pela Ré, na qual esta declarava que, devido a semelhanças entre um dos seus produtos (um mecanismo de fixação de portões) e um produto da Ré, aquela estaria a cometer actos de concorrência desleal.
16 - Segundo declarava a Ré nessa notificação, a semelhança entre os produtos dava origem à prática de actos confusórios e parasitários, susceptíveis de ressarcimento nos termos do artigo 483.º do Código Civil e dos artigos correspondentes do Código Civil Francês.
17 – A Ré intimou então a Autora a cessar o fabrico do mecanismo de fixação infractor e bem assim a disponibilização para compra ou comercialização do referido produto no mercado francês, sob pena de acções judiciais.
18 - Na sequência desta notificação, a Autora dispôs‐se a introduzir alterações no referido dispositivo de fixação, tendo desenvolvido duas variantes do mesmo.
19 - Com o desenvolvimento desse produto, nomeadamente com desenhos técnicos, produção e afinação de moldes, a Autora incorreu em custos não inferiores a €5.000,00.
20 - O dispositivo anteriormente produzido e comercializado pela Autora é o constante das fotografias incluídas no doc. n º 1, junto com a p.i..
21 – O dispositivo agora produzido e comercializado pela Ré e que esta considera imitado pela Autora, é o constante das fotografias juntas com a p.i., como doc. n º 2.
22 – O novo modelo da Autora apresenta as seguintes diferenças, em relação ao modelo da Ré:
a) Os elementos do pivô (a base e o tronco) intersectam-se, fazendo um ângulo de 90°, enquanto que, no pivô da Ré, há uma ligação adicional em metal, de forma curvilínea;
b) O sistema de fixação (dois orifícios na base do pivô), apresenta, no caso da Autora, uma forma elíptica acentuada, enquanto no modelo da Ré esses orifícios têm a forma de uma circunferência, para além das reentrâncias do modelo da Ré (inexistentes no Modelo da Autora);
c) O pivô da Autora é constituído por planos contínuos (“é liso”); já o pivô da Ré tem vários relevos e depressões, sobretudo na parte central do tronco;
d) O pivô da Ré tem um pequena ligação em metal no topo do tronco da peça, ao contrário do da Autora, que apresenta uma continuidade;
e) O pivô da Autora é liso na parte superior (o que não sucede com o da Ré); o pivô da Ré tem em relevo símbolos (+ e ‐) e uma incisão de cada lado (o que não acontece com o da Autora);
f) O pivô da Autora apresenta dois parafusos laterais (e correspondentes orifícios) na base, que não se encontram no pivô da Ré;
g) A base do pivô da Autora tem, de cada lado, a forma definida de um paralelepípedo; já a base do pivô da Ré tem uma altura superior e uma maior curvatura;
h) A capa (ou carcaça) do modelo da Autora tem muito maior fluidez e continuidade no seu desenho, enquanto a capa do modelo da Ré acompanha o desenho do pivô, apresentando a mesma ligação de forma marcadamente curvilínea;
i) A configuração geral, vista de cima das carcaças dos dois modelos é diferente, pois o da Autora só tem uma curvatura convexa, enquanto o modelo da Ré tem uma curvatura frontal convexa, e duas laterais côncavas.
j) A Autora fez gravar, no novo modelo, de modo indelével e em local bem visível, a sua própria marca.
23 - Contudo, o mecanismo de fixação para portões fabricado e comercializado pela Autora, tal como modificado, continua a apresentar algumas aparências estéticas com o mecanismo fabricado e comercializado pela H., nomeadamente:
a) Configuração geral com um gancho e um nariz;
b) Gancho com 3 orifícios de fixação;
c) Forma recurvada do gancho;
d) Nariz longo e arredondado, apresentando uma abertura larga para a fixação do montante do portão;
e) Testas, encostos e proporções do nariz e do mecanismo de fixação do montante;
f) Presença de 2 orifícios sob o gancho, ao nível das extremidades;
g) Presença de uma caixa de cobertura;
h) Perfil da caixa de cobertura e da sua forma geral triangular e inclinada;
24 - Continua também a apresentar o sistema de regulação milimétrica.
25 - As semelhanças existentes entre os dois mecanismos de fixação de portões não resultam de quaisquer condicionantes normativas, técnicas ou de tendências estéticas dominantes para este tipo de produtos.
26 – Os dois produtos são produzidos através de métodos distintos: o pivot da R. através de injecção e o pivot da A. através de extrusão e mecanização, e o capot da R. através de plástico por injecção e o da A. através de fundição de alumínio.
27 - A Autora está consciente do reconhecimento de que beneficia o mecanismo de fixação para portões fabricado e comercializado pela H. junto dos utilizadores, em virtude essencialmente das suas características técnicas (optimização da fixação, facilidade de montagem), aliadas, de alguma forma, à sua estética.
28 - A H. não deu autorização à Autora para fabricar e comercializar qualquer mecanismo de fixação para portões com as referidas características técnicas e estéticas.
29 - O referido sistema de fixação para portões nunca foi patenteado ou registado ou objecto de quaisquer direitos de propriedade industrial.
30 – Por a Autora fabricar e comercializar o referido mecanismo de fixação de portões e a R. entender que a Autora não o podia fazer, a H. teve despesas com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora e teve despesas com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos.
31 - O valor das despesas acima indicadas é de cerca de €42.000,00.
32 - A Autora obteve lucros com o fabrico, a comercialização e a exportação, em território português e/ou francês, dos mecanismos de fixação para portões.
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Factos considerados não provados em Primeira Instância:
1 - Em 2006, a H. concebeu e desenvolveu um mecanismo de fixação para portões, nomeadamente, o sistema de regulação milimétrica que o mesmo incorpora.
2 - O mecanismo de fixação para portões que a H. produz e comercializa foi fruto de um elevado esforço de investigação e desenvolvimento por parte da H..
3 - A H. teve despesas com a concepção e desenvolvimento do mecanismo de fixação para portões, no valor de €50.000,00.
4 - Desde 2006, a H. vendeu cerca de 35700 exemplares do seu mecanismo de fixação para portões, correspondente a dois exemplares por cada um dos 17850 portões vendidos pela H. nesse período.
5 – Em consequência da conduta da Autora, a R. teve despesas no valor de €50.000,00.
6 - Durante a Foire de Paris, que decorreu entre 29-04-2016 e 08-05-2016, um representante da Ré, de nome F. A., numa visita que efectuou ao stand de um distribuidor dos produtos produzidos pela A. (FM), afirmou que, os portões fabricados pela Autora eram cópias e que o sistema de fixação e de fecho era um plágio do sistema de fixação e de fecho dos portões da Ré.
7 - Mais acrescentou que, a Ré tinha feito patentear esse sistema.
8 - Tais afirmações foram feitas com o objectivo de causar danos à imagem da Autora, desacreditando-a junto de um seu distribuidor francês.
9 - A Ré enviou também pessoas a vários clientes do distribuidor da Autora, afirmando que os produtos da Autora constituíam falsificações e cópias dos seus produtos.
10 - O que foi feito no sentido de causar danos à imagem da Autora junto dos seus clientes e de a denegrir no contexto do mercado concorrencial.
11 - A conduta da Ré causou danos na imagem comercial da Autora.
12 - A conduta da Ré é de molde a causar a perda de vendas futuras à Autora.
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3.2. Da modificabilidade da decisão de facto
O nº 5 do artigo 607º do Código de Processo Civil preceitua que o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, o que resulta também do disposto nos artigos 389º, 391º e 396º do Código Civil, respectivamente para a prova pericial, para a prova por inspecção e para a prova testemunhal; desta livre apreciação do juiz o legislador exclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que só possam ser provados por documentos ou aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes (2ª parte do referido nº 5 do artigo 607º).
Cumpre realçar que a “livre apreciação da prova” não se traduz obviamente numa “arbitrária apreciação da prova”, pelo que impõe ao juiz que identifique os concretos meios probatórios que serviram para formar a sua convicção, bem como a “menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. 655).
“É assim que o juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)” (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325).
“Destarte, o Tribunal ao expressar a sua convicção, deve indicar os fundamentos suficientes que a determinaram, para que através das regras da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (…), de modo a possibilitar a reapreciação da respectiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância” (Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, pág. 591).
De facto, dispõe o n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Sustenta a Recorrente que houve erro no julgamento da matéria de facto ao serem dados como provados sob os números 25, 30 e 31.
Vejamos.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
Incumbe à Relação, como se pode ler no acórdão deste Tribunal de 07/04/2016 (disponível em www.dgsi.pt) “enquanto tribunal de segunda instância, reapreciar, não só se a convicção do tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os outros elementos constantes dos autos revelam, mas também avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto”.
No entanto, não nos podemos aqui esquecer da aplicação dos princípios gerais da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, sendo certo que o juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.
Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª instância.
Como salienta Ana Luísa Geraldes (Ob. Cit. página 609) “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”).
No caso concreto, a Recorrente cumpriu satisfatoriamente o ónus de impugnação da matéria de facto.
Analisemos os motivos de discordância da Recorrente começando por apreciar a pretensão da mesma de ver alterada a redacção do facto 25 da matéria assente na sentença recorrida para que passe a dar-se como provado que: “As semelhanças existentes entre os dois mecanismos em causa não resultam de quaisquer condicionantes normativas para este tipo de produtos”.
Entende a Recorrente que se os mecanismos em causa “revestem um carácter utilitário” parece ilógico concluir que “as semelhanças existentes entre os dois mecanismos em causa não resultam de quaisquer condicionantes (...) técnicas”, e que resultou do depoimento da testemunha C. S. que derivado de condicionantes técnicas, os produtos no mercado “são todos muito iguais”, nada tendo sido dito em audiência em contrário.
A razão para serem todos muitos iguais é precisamente a existência de “condicionantes, técnicas e tendência estéticas dominantes” pelo que deve dar-se como não provado o que consta do ponto 25, excepto no que se refere a normas técnicas que, comprovadamente, não existem neste sector.
Da análise do ponto 25 em causa e do seu enquadramento na matéria de facto provada concluímos que tal matéria se reporta ao mecanismo de fixação de portões fabricado e comercializado pela Ré e ao mecanismo de fixação de portões fabricado e comercializado pela Autora, já como modificado (cfr. ponto 23 da matéria de facto).
Ora, a decisão proferida, que julgou parcialmente procedente a acção, declarou que, ao produzir e/ou comercializar o modelo de fixação de portões referido no artigo 11, c), da petição inicial (o novo dispositivo produzido pela Autora nas suas duas variantes) a Autora não está a praticar um acto de concorrência desleal, relativamente à Ré e que não existe fundamento para a Ré impedir a Autora de produzir e comercializar ou exportar os seus produtos, em Portugal ou em França.
Aliás, a Recorrente no presente recurso pretende ver revogada a sentença apenas na parte em que julgando parcialmente procedente a reconvenção a condenou a pagar à Ré a quantia que esta pagou a título de despesas em consultadoria jurídica para análise da situação e com o envio de notificação judicial à Autora em montante a liquidar ulteriormente; e tal condenação não tem por isso a ver com o mecanismo de fixação de portões fabricado e comercializado pela Autora, tal como modificado, isto é com o novo dispositivo produzido pela Autora (nas suas duas variantes), pois quanto a este a Autora viu a sua pretensão proceder ao ver declarado que não pratica acto de concorrência desleal, relativamente à Ré, e que não existe fundamento para a Ré a impedir de produzir e comercializar ou exportar os seus produtos, em Portugal ou em França.
Temos pois de concluir que ainda que fosse alterada a redacção do facto 25 da matéria provada como pretende a Recorrente tal nunca seria susceptível de alterar a decisão jurídica da causa relativamente à condenação da Autora a pagar à Ré a quantia que esta pagou, a título de despesas em consultadoria jurídica para análise da situação e com o envio de notificação judicial, sendo nesta parte que a Autora pretende ver revogada a decisão proferida.
Assim, apreciar a pretendida alteração à redacção do ponto 25 da matéria provada traduzir-se-ia na prática de um ato absolutamente inútil, que a lei não permite por força do disposto no artigo 130º do Código de Processo Civil (v. neste sentido os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/04/2012 e de 22/06/2012 e da Relação do Porto de 07/05/2012, todos em www.dgsi.pt.).
Não se deverá pois proceder à reapreciação da matéria de facto quando a formulação de tal matéria nos termos pretendidos pelo Recorrente, tendo em conta as específicas circunstâncias em causa, não tenha qualquer relevância jurídica, sob pena de, assim não sendo, se estarem a praticar actos inúteis, que a lei não permite.
Improcede, assim, nesta parte a pretensão da Recorrente.
Relativamente aos pontos 30 e 31 (custos invocados pela Ré, sua causa e seu montante) da matéria de facto entende a Recorrente que devem os mesmos dar-se como não provados.
Importa aqui clarificar em primeiro lugar que a Recorrente refere na conclusão “A” o erro de julgamento quanto aos pontos 25, 30 e 31 e posteriormente refere já os pontos 31 e 32 (conclusão “C” e alínea A) da parte final das suas alegações) mas reportando-se sempre aos custos invocados pela Ré, sua causa e seu montante; ora os pontos da matéria de facto onde constam tais custos, causa e montante são efectivamente os pontos 30 e 31.
De facto, do ponto 32 da matéria de facto provada consta que a Autora obteve lucros com o fabrico, a comercialização e a exportação dos mecanismos de fixação para portões, o que nada tem a ver com os aludidos custos da Ré.
Do exposto decorre tratar-se de manifesto lapso de escrita pelo que se considerará que estão em causa os pontos 30 e 31 da matéria de facto provada, em conformidade também com o que consta das alegações (cfr. página 5 das mesmas, correspondente a fls. 423 vº dos presentes autos).
Os pontos 30 e 31 têm a seguinte redacção:
“30 – Por a Autora fabricar e comercializar o referido mecanismo de fixação de portões e a R. entender que a Autora não o podia fazer, a H. teve despesas com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora e teve despesas com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos.
31 - O valor das despesas acima indicadas é de cerca de €42.000,00.”
A Recorrente entende que tais factos devem ser dados como não provados uma vez que nenhuma prova documental foi apresentada e que a única referência a estes encargos constar do depoimento da testemunha F. M. que se limitou a afirmar que a contabilidade da Ré lhe terá indicado um valor.
Da análise dos autos constata-se que efectivamente não foi junto aos autos qualquer documento de onde resultem despesas efectuadas pela Ré com consultores jurídicos; e analisados os depoimentos das testemunhas ouvidas confirma-se também que apenas a testemunha F. M. se pronunciou sobre esta matéria referindo que a contabilidade indica a quantia de €42.000,00.
No entanto, não restam dúvidas que a Ré, por considerar que os actos da Autora consubstanciavam a prática de actos de concorrência desleal contra si enviou uma notificação judicial à Autora, conforme consta dos pontos 14 e 15 dos factos provados (que a Recorrente não coloca em causa).
Aliás, a própria Autora assim o indica expressamente no artigo 6º da petição inicial, tendo aliás junto aos autos cópia dessa mesma notificação, que constitui o documento nº 1 por si junto com a petição inicial.
Assim, para além de estar assente, e até documentalmente comprovado, que a Ré através dos seus mandatários requereu a notificação judicial da Autora e que esta se reportava ao que a Ré entendia ser a prática de actos de concorrência desleal por parte da Autora, sancionados pelas leis portuguesa e francesa, resulta das declarações da referida testemunha que a Ré teve despesas com consultores jurídicos uma vez que na contabilidade consta o valor de €42.000,00 para tais despesas, o que é ainda perfeitamente compatível com as regras da experiência comum, tendo em atenção a necessidade de analisar os actos concretos praticados pela Autora e a sua configuração como actos de concorrência desleal, desde logo à luz da lei francesa e também da lei portuguesa.
Quanto ao valor de €42.000,00 foi referido pela testemunha de forma genérica ser esse o indicado pela contabilidade, não tendo descriminado em concreto valores quanto às diversas despesas.
O ponto 31 dos factos provados refere o valor global de cerca de €42.000,00, como referente a todas as despesas: com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora e teve com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos, sendo que a decisão proferida considerou que estas últimas despesas respeitando à presente acção não seriam de atender através de indemnização, por estarem compreendidas nas custas de parte, pelo que estando em causa apenas as despesas com consultores jurídicos para análise da situação e envio da notificação judicial à Autora e não resultando provado o valor concreto destas foi a fixação do seu montante relegado para posterior liquidação.
Contudo, e relativamente ao valor de cerca de €42.000,00 constante do ponto 31 dos factos provados, parece-nos que efectivamente a prova produzida (apenas a testemunha F. M. se pronunciou de forma genérica como sendo o valor indicado pela contabilidade) é insuficiente para se concluir pelo mesmo pelo que se não deverá considerar provado que o valor das despesas referidas no ponto 30 é de cerca de €42.000,00, mas que as mesmas são de valor não concretamente apurado.
Assim, deverá ser eliminado dos factos provados o ponto 31, pelo que passará o ponto 32 dos factos provados a ser o ponto 31 e o ponto 30 dos factos provados a ter a seguinte redacção: “30 – Por a Autora fabricar e comercializar o referido mecanismo de fixação de portões e a R. entender que a Autora não o podia fazer, a H. teve despesas com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora e teve despesas com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos, cujo valor não foi concretamente apurado”.
Passará, assim a matéria de facto a ter a seguinte formulação:
“I. Factos Provados
1 - A Autora é uma sociedade comercial, com sede em …, Chaves, que se dedica à concepção, fabrico e venda de metais e alumínios.
2 - No âmbito da sua actividade comercial, a Autora exporta os seus produtos para vários países, nomeadamente, Espanha, França, Suíça e Alemanha.
3 - Entre os produtos que fabrica e comercializa, incluem-se mecanismos de fixação de portões, que vende essencialmente a revendedores.
4 - Estes mecanismos revestem um carácter utilitário, não estando visíveis durante a sua normal utilização.
5 - A H. é uma empresa francesa, que tem por actividade o fabrico e a comercialização de grades e portões em alumínio, que exporta, e que são reconhecidos pela sua qualidade.
6 - A H. fabrica e comercializa, desde 2006, um mecanismo de fixação para portões, que vende exclusivamente a revendedores, em conjunto com os portões, como um componente destes, com sucesso junto da sua clientela.
7 - O sucesso deste produto é consequência essencialmente do sistema de regulação milimétrica, capaz de oferecer um conforto óptimo de fixação, apresentando também o produto em causa, uma aparência estética específica.
8 - O sistema de regulação milimétrica é um elemento técnico essencial do mecanismo de fixação para portões, fabricado e comercializado pela H..
9 - Este sistema de regulação milimétrica permite ajustar com exactidão o eixo de rotação e obter um funcionamento óptimo do portão, ao mesmo tempo que oferece uma grande facilidade de montagem, sendo preciso e ajustável, tanto na fase de montagem como na de utilização, podendo adaptar-se a todas as situações e configurações do terreno.
10 - O mecanismo de fixação para portões que a H. produz e comercializa foi, e continua a ser, alvo de promoção e de marketing.
11 - Em 2013, a H. constatou que estava a ser comercializado em França, um mecanismo de fixação para portões.
12 - Esse mecanismo era fabricado pela Autora em Portugal e exportado pela mesma para França.
13 - Tal mecanismo de fixação para portões produzido e comercializado pela Autora reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, bem como o sistema de regulação milimétrica.
14 - Em face disso e por considerar que o fabrico e a comercialização do mecanismo de fixação para portões pela Autora consubstanciava a prática de actos de concorrência desleal contra si, a H. requereu, através dos seus mandatários, que a Autora fosse judicialmente notificada, para cessar o fabrico e a comercialização do referido mecanismo de fixação para portões, e, bem assim, para cessar a sua exportação para o mercado francês.
15 - Em Dezembro de 2013, a Autora foi objecto de uma notificação judicial avulsa requerida pela Ré, na qual esta declarava que, devido a semelhanças entre um dos seus produtos (um mecanismo de fixação de portões) e um produto da Ré, aquela estaria a cometer actos de concorrência desleal.
16 - Segundo declarava a Ré nessa notificação, a semelhança entre os produtos dava origem à prática de actos confusórios e parasitários, susceptíveis de ressarcimento nos termos do artigo 483.º do Código Civil e dos artigos correspondentes do Código Civil Francês.
17 – A Ré intimou então a Autora a cessar o fabrico do mecanismo de fixação infractor e bem assim a disponibilização para compra ou comercialização do referido produto no mercado francês, sob pena de acções judiciais.18 - Na sequência desta notificação, a Autora dispôs‐se a introduzir alterações no referido dispositivo de fixação, tendo desenvolvido duas variantes do mesmo.
19 - Com o desenvolvimento desse produto, nomeadamente com desenhos técnicos, produção e afinação de moldes, a Autora incorreu em custos não inferiores a €5.000,00.
20 - O dispositivo anteriormente produzido e comercializado pela Autora é o constante das fotografias incluídas no doc. n º 1, junto com a p.i..
21 – O dispositivo agora produzido e comercializado pela Ré e que esta considera imitado pela Autora, é o constante das fotografias juntas com a p.i., como doc. n º 2.
22 – O novo modelo da Autora apresenta as seguintes diferenças, em relação ao modelo da Ré:
a) Os elementos do pivô (a base e o tronco) intersectam-se, fazendo um ângulo de 90°, enquanto que, no pivô da Ré, há uma ligação adicional em metal, de forma curvilínea;
b) O sistema de fixação (dois orifícios na base do pivô), apresenta, no caso da Autora, uma forma elíptica acentuada, enquanto no modelo da Ré esses orifícios têm a forma de uma circunferência, para além das reentrâncias do modelo da Ré (inexistentes no Modelo da Autora);
c) O pivô da Autora é constituído por planos contínuos (“é liso”); já o pivô da Ré tem vários relevos e depressões, sobretudo na parte central do tronco;
d) O pivô da Ré tem um pequena ligação em metal no topo do tronco da peça, ao contrário do da Autora, que apresenta uma continuidade;
e) O pivô da Autora é liso na parte superior (o que não sucede com o da Ré); o pivô da Ré tem em relevo símbolos (+ e ‐) e uma incisão de cada lado (o que não acontece com o da Autora);
f) O pivô da Autora apresenta dois parafusos laterais (e correspondentes orifícios) na base, que não se encontram no pivô da Ré;
g) A base do pivô da Autora tem, de cada lado, a forma definida de um paralelepípedo; já a base do pivô da Ré tem uma altura superior e uma maior curvatura;
h) A capa (ou carcaça) do modelo da Autora tem muito maior fluidez e continuidade no seu desenho, enquanto a capa do modelo da Ré acompanha o desenho do pivô, apresentando a mesma ligação de forma marcadamente curvilínea;
i) A configuração geral, vista de cima das carcaças dos dois modelos é diferente, pois o da Autora só tem uma curvatura convexa, enquanto o modelo da Ré tem uma curvatura frontal convexa, e duas laterais côncavas.
j) A Autora fez gravar, no novo modelo, de modo indelével e em local bem visível, a sua própria marca.
23 - Contudo, o mecanismo de fixação para portões fabricado e comercializado pela Autora, tal como modificado, continua a apresentar algumas aparências estéticas com o mecanismo fabricado e comercializado pela H., nomeadamente:
a) Configuração geral com um gancho e um nariz;
b) Gancho com 3 orifícios de fixação;
c) Forma recurvada do gancho;
d) Nariz longo e arredondado, apresentando uma abertura larga para a fixação do montante do portão;
e) Testas, encostos e proporções do nariz e do mecanismo de fixação do montante;
f) Presença de 2 orifícios sob o gancho, ao nível das extremidades;
g) Presença de uma caixa de cobertura;
h) Perfil da caixa de cobertura e da sua forma geral triangular e inclinada;
24 - Continua também a apresentar o sistema de regulação milimétrica.
25 - As semelhanças existentes entre os dois mecanismos de fixação de portões não resultam de quaisquer condicionantes normativas, técnicas ou de tendências estéticas dominantes para este tipo de produtos.
26 – Os dois produtos são produzidos através de métodos distintos: o pivot da R. através de injecção e o pivot da A. através de extrusão e mecanização, e o capot da R. através de plástico por injecção e o da A. através de fundição de alumínio.
27 - A Autora está consciente do reconhecimento de que beneficia o mecanismo de fixação para portões fabricado e comercializado pela H. junto dos utilizadores, em virtude essencialmente das suas características técnicas (optimização da fixação, facilidade de montagem), aliadas, de alguma forma, à sua estética.
28 - A H. não deu autorização à Autora para fabricar e comercializar qualquer mecanismo de fixação para portões com as referidas características técnicas e estéticas.
29 - O referido sistema de fixação para portões nunca foi patenteado ou registado ou objecto de quaisquer direitos de propriedade industrial.
30 – Por a Autora fabricar e comercializar o referido mecanismo de fixação de portões e a R. entender que a Autora não o podia fazer, a H. teve despesas com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora e teve despesas com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos, cujo valor não foi concretamente apurado.
31 - A Autora obteve lucros com o fabrico, a comercialização e a exportação, em território português e/ou francês, dos mecanismos de fixação para portões.
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II. Factos Não Provados
1 - Em 2006, a H. concebeu e desenvolveu um mecanismo de fixação para portões, nomeadamente, o sistema de regulação milimétrica que o mesmo incorpora.
2 - O mecanismo de fixação para portões que a H. produz e comercializa foi fruto de um elevado esforço de investigação e desenvolvimento por parte da H..
3 - A H. teve despesas com a concepção e desenvolvimento do mecanismo de fixação para portões, no valor de €50.000,00.
4 - Desde 2006, a H. vendeu cerca de 35700 exemplares do seu mecanismo de fixação para portões, correspondente a dois exemplares por cada um dos 17850 portões vendidos pela H. nesse período.
5 – Em consequência da conduta da Autora, a R. teve despesas no valor de €50.000,00.
6 - Durante a Foire de Paris, que decorreu entre 29-04-2016 e 08-05-2016, um representante da Ré, de nome F. A., numa visita que efectuou ao stand de um distribuidor dos produtos produzidos pela A. (FM Habitat), afirmou que, os portões fabricados pela Autora eram cópias e que o sistema de fixação e de fecho era um plágio do sistema de fixação e de fecho dos portões da Ré.
7 - Mais acrescentou que, a Ré tinha feito patentear esse sistema.
8 - Tais afirmações foram feitas com o objectivo de causar danos à imagem da Autora, desacreditando-a junto de um seu distribuidor francês.
9 - A Ré enviou também pessoas a vários clientes do distribuidor da Autora, afirmando que os produtos da Autora constituíam falsificações e cópias dos seus produtos.
10 - O que foi feito no sentido de causar danos à imagem da Autora junto dos seus clientes e de a denegrir no contexto do mercado concorrencial.
11 - A conduta da Ré causou danos na imagem comercial da Autora.
12 - A conduta da Ré é de molde a causar a perda de vendas futuras à Autora.
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3.3. Reapreciação da decisão de mérito da acção
No que se refere especificamente à decisão jurídica da causa, e não obstante a alteração no quadro factual julgado provado e não provado, ter-se-á de manter a decisão jurídica da causa, que em nosso entender se mostra adequada e correcta face à factualidade apurada e aos normativos aplicáveis.
Vejamos.
Temos de salientar em primeiro lugar que apenas está em causa a sentença proferida em 1ª Instância na parte que, julgando parcialmente procedente a reconvenção, condenou a Autora a pagar à Ré a quantia que esta pagou, a título de despesas em consultadoria jurídica para análise da situação e com o envio de notificação judicial à Autora.
Conforme decorre dos factos provados, e da própria alegação da Autora, a Ré por considerar que o fabrico e a comercialização do mecanismo de fixação para portões pela Autora consubstanciava a prática de actos de concorrência desleal contra si, requereu que a Autora fosse judicialmente notificada, para cessar o fabrico e a comercialização do referido mecanismo de fixação para portões, e, bem assim, para cessar a sua exportação para o mercado francês e em Dezembro de 2013, a Autora foi objecto de uma notificação judicial avulsa requerida pela Ré, na qual esta declarava que, devido a semelhanças entre um dos seus produtos (um mecanismo de fixação de portões) e um produto da Ré, aquela estaria a cometer actos de concorrência desleal. Segundo declarava a Ré nessa notificação, a semelhança entre os produtos dava origem à prática de actos confusórios e parasitários, susceptíveis de ressarcimento nos termos do artigo 483.º do Código Civil e dos artigos correspondentes do Código Civil Francês.
A Ré intimou então a Autora a cessar o fabrico do mecanismo de fixação infractor e bem assim a disponibilização para compra ou comercialização do referido produto no mercado francês, sob pena de acções judiciais e na sequência desta notificação, a Autora dispôs‐se a introduzir alterações no referido dispositivo de fixação, tendo desenvolvido duas variantes do mesmo, vindo após tais alterações instaurar a presente acção para que fosse declarado que ao produzir e/ou comercializar o novo dispositivo (modelo de fixação de portões) nas suas duas variantes a Autora não está a praticar um acto de concorrência desleal, relativamente à Ré inexistindo fundamento para a Ré impedir a Autora de produzir e comercializar ou exportar os seus produtos, em Portugal ou em França, pretensão essa que a Autora viu proceder.
É de concluir da decisão proferida em 1ª Instância que foram considerados dois momentos distintos: um primeiro momento anterior à notificação da Autora e às alterações que esta introduziu e em que o mecanismo de fixação para portões fabricado pela Autora em Portugal era exportado pela mesma para França e reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, bem como o sistema de regulação milimétrica e um segundo momento posterior às alterações introduzidas pela Autora e que deu origem a um novo dispositivo desenvolvido em duas variantes.
O tribunal a quo considerou, tendo por referência esses dois distintos momentos, que não estávamos perante uma situação de concorrência desleal relativamente ao novo dispositivo por si fabricado e comercializado, mas que o fabrico e comercialização do primeiro dispositivo (antes das alterações introduzidas e da notificação efectuada pela Ré) consubstanciaram a prática de actos de concorrência desleal por parte da Autora; pelo que, considerando, verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, entendeu assistir à Ré um direito indemnizatório relativamente às despesas que efectuou com consultores jurídicos para análise da situação e o envio da notificação judicial à Autora (despesas que se reportam ao referido primeiro momento).
A Autora entende não se encontrarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil, inexistindo da sua parte obrigação de indemnizar a Ré, desde logo por não ocorrer Concorrência Desleal e se não poder afirmar que actuou de forma contrária às normas e usos honestos, por não ter actuado culposamente e não ter cometido qualquer acto ilícito, mas também por não ter ficado demonstrado um nexo de causalidade entre tais despesas e o comportamento da Autora e porque as despesas em causa não integram a categoria de danos indemnizáveis.
Analisemos então se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual de onde decorra a obrigação da Autora indemnizar a Ré, começando por averiguar se a Autora praticou actos de concorrência desleal.
Constitui concorrência desleal, segundo o n.º 1 do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente:
a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;
c) As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios;
d) As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela;
e) As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado;
f) A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento.
Conforme bem se refere na sentença recorrida constituem assim pressupostos da concorrência desleal: a prática de um acto de concorrência, contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica.
Não podemos esquecer que a livre “concorrência” é uma realidade mercantil, presente em toda a actividade comercial e que “Num regime de livre concorrência, esta é, em princípio, lícita, só sendo ilícita quando desleal; a repressão da concorrência desleal condena o meio (a deslealdade) não o fim (o desvio da clientela) pelo que a ilicitude radica-se na deslealdade e não em qualquer direito específico (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, página 150).
A concorrência desleal integra assim aqueles actos que “violam normas de probidade, honradez e bons usos comerciais, tratando-se assim de comportamentos comercialmente reprováveis, porque susceptíveis de prejudicarem as legítimas expectativas dos agentes económicos envolvidos no mercado. Aquilo que se censura ao agente económico são os meios de que ele se serve para actuar no mercado, não os concretos resultados que derivam dessa actuação. O dano típico da concorrência desleal traduz-se, em última instância, num desvio da procura, ou seja, num desvio de clientela” (Acórdão do STJ de 26/09/2013, disponível em www.dgsi.pt.).
Como se diz no Acórdão do STJ (proferido no Processo n.º 3/05.9TYLSB.P1.S1) citado no Acórdão desta Relação 04/12/2012 (também disponível em www.dgsi.pt.) “constitui concorrência desleal qualquer acto de concorrência contrário aos usos honestos da actividade comercial ou industrial. Concretamente, cabem na concorrência desleal todos os actos que sejam susceptíveis, por qualquer meio, de estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial e comercial de um concorrente. A concorrência desleal não resulta apenas da possibilidade de confusão entre os próprios concorrentes, mas também da eventualidade dos consumidores, por via da confusão, tomarem um produto de um concorrente por outro, havendo assim um desvio da clientela, contrário aos usos honestos do comércio.”
A este propósito afirma-se na sentença recorrida que: “a primeira peça fabricada e comercializada pela A., era susceptível, pela sua imagem de conjunto e pela sua grande similitude com a peça fabricada e comercializada pela R., de ser confundida com esta, de os consumidores poderem tomar um produto pelo outro, de poderem pensar terem a mesma proveniência.
Por outro lado, A. e R. actuavam em concorrência, tratando-se de produtos similares, com idêntica função.
E assim sendo, cremos poder concluir-se ter ocorrido uma situação de concorrência desleal da A. face à R., no que diz respeito ao fabrico e comercialização da primeira peça de fixação de portões fabricada e comercializada pela A.”
Acompanhamos aqui o entendimento do tribunal a quo.
Conforme ficou apurado no caso concreto, a Autora, dedica-se à concepção, fabrico e venda de metais e alumínios e exporta os seus produtos para vários países, nomeadamente para França, onde se incluem mecanismos de fixação de portões, que vende essencialmente a revendedores.
E a Ré, empresa francesa, tem por actividade o fabrico e a comercialização de grades e portões em alumínio, que exporta, e que são reconhecidos pela sua qualidade, fabricando e comercializando desde 2006 um mecanismo de fixação para portões, que vende exclusivamente a revendedores, em conjunto com os portões, como um componente destes, com sucesso junto da sua clientela. E tal sucesso deste produto é consequência essencialmente do sistema de regulação milimétrica, capaz de oferecer um conforto óptimo de fixação, apresentando também o produto em causa, uma aparência estética específica, sendo o sistema de regulação milimétrica um elemento técnico essencial do mecanismo de fixação para portões, fabricado e comercializado pela Ré.
Ora, o mecanismo de fixação para portões produzido e comercializado pela Autora, que esta fabricava em Portugal e exportava para França, e que era aí comercializado, reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, bem como o referido sistema de regulação milimétrica.
E a Autora obteve lucros com o fabrico, a comercialização e a exportação, em território português e/ou francês, dos mecanismos de fixação para portões.
Analisando os factos apurados temos pois de concluir, conforme consta da decisão recorrida, que a primeira peça fabricada e comercializada pela Autora (e reportamo-nos ao primeiro dos momentos já referidos) era susceptível de ser confundida com a peça fabricada e comercializada pela Ré e dos consumidores poderem tomar um produto pelo outro, ou pensarem terem a mesma proveniência.
Refere a Recorrente que não consta do elenco dos factos provados que existia um risco de confusão entre o primeiro produto da Autora e os produtos da Ré, e como tal não há fundamento para concluir que a Apelante cometeu qualquer acto ilícito.
Ora, não consta expressamente do elenco dos factos provados que existia um risco de confusão entre o primeiro produto da Autora e os produtos da Ré pois tal não deve constar da matéria de facto; é que a existência desse risco de confusão é a conclusão jurídica a retirar em face dos factos concretos que resultem provados, conforme aliás resulta da decisão recorrida.
Concluindo-se assim que o mecanismo inicialmente fabricado e comercializado pela Autora era susceptível de ser confundido com o da Ré (aquele reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, bem como o referido sistema de regulação milimétrica), dos consumidores poderem tomar um produto pelo outro e/ou de poderem pensar terem a mesma proveniência, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, e resultando ainda assente que Autora e Ré actuavam em concorrência, temos por acertado concluir também ter ocorrido uma situação de concorrência desleal da Autora face à Ré quanto ao fabrico e comercialização do mecanismo inicialmente fabricado pela Autora, e como tal a prática de acto ilícito por parte da Autora.
De facto cremos poder afirmar-se no caso concreto ter a Autora actuado de forma contrária às normas e usos honestos, e de forma culposa, ao reproduzir a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, empresa francesa, bem como o referido sistema de regulação milimétrica, e ao comercializa-lo em França, pois não podia a mesma deixar de saber que, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, era susceptível de ser confundido com o da Ré, com quem actuava em concorrência, e que os consumidores poderiam tomar um produto pelo outro e/ou pensarem ter a mesma proveniência.
E se é certo que a Autora veio a tomar medidas para dissipar o risco de confusão passando a fabricar e comercializar um novo mecanismo em duas vertentes, a verdade é que apenas o fez após a notificação efectuada pela Ré, e o que aqui está em causa é a actuação da Autora até ao momento dessa notificação.
Mais se verifica a existência de dano: as despesas que a Ré teve com consultores jurídicos para a análise da situação e com o envio de uma notificação judicial à Autora; sufragamos também aqui o entendimento do tribunal a quo que considerou tais danos indemnizáveis.
Na sentença recorrida foi feita a distinção entre as despesas com o estudo, preparação e apresentação da contestação com reconvenção pelos seus mandatários, no âmbito dos presentes autos, que considerou não serem indemnizáveis, das despesas que a Ré teve com consultores jurídicos para a análise da situação, que entendia ser de concorrência desleal, e com o envio de uma notificação judicial à Autora. Estas despesas nada têm a ver com a presente acção, que nem sequer foi instaurada pela Ré, mas com a actuação da Autora num primeiro momento em que fabricava e comercializava, designadamente em França, um produto que reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, empresa francesa. Temos pois para nós como certo, tal como consta da decisão recorrida, que tais despesas integram a categoria de danos indemnizáveis.
E verifica-se também a existência de um nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano uma vez que a Ré só incorreu em tais despesas por causa da actuação da Autora (por a Autora fabricar e comercializar o referido mecanismo e a Ré entender que a Autora não o podia fazer, teve despesas com consultores jurídicos, para análise da situação e envio de uma notificação judicial à Autora); ou dito de outra forma, sem a actuação ilícita da Autora a Ré não teria incorrido em tais despesas, verificando-se pois o necessário nexo de causalidade.
Do exposto resulta ter de se concluir pela verificação in concreto dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, geradora da obrigação de indemnizar por parte da Autora (artigo 483º do Código Civil e artigo 338º L do Código da Propriedade Industrial).
O valor das despesas em causa não resultou concretamente apurado mas tal não significa que a Autora não deva ser condenada no pagamento das mesmas à Ré, pois conforme decorre do disposto no artigo 609º nº 2 do Código de Processo Civil “Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que seja líquida”. Mostra-se assim correcta a decisão proferida pelo tribunal a quo que julgando a reconvenção parcialmente procedente condenou a Autora a pagar à Ré a quantia que esta pagou, a título de despesas em consultadoria jurídica para análise da situação e com o envio de notificação judicial à Autora em montante a liquidar ulteriormente.
Em face de todo o exposto, improcede pois a apelação, sendo de confirmar a decisão recorrida.
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SUMÁRIO (artigo 663º n º7 do Código do Processo Civil):
I – Segundo o n.º 1 do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial são pressupostos da concorrência desleal: a prática de um acto de concorrência, contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica.
II. É de concluir ter ocorrido uma situação de concorrência desleal da Autora face à Ré quando o mecanismo inicialmente fabricado e comercializado pela Autora era susceptível de ser confundido com o da Ré, dos consumidores poderem tomar um produto pelo outro e/ou de poderem pensar terem a mesma proveniência, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, e resultando ainda assente que Autora e Ré actuavam em concorrência.
III. Cremos poder afirmar-se no caso concreto ter a Autora actuado de forma contrária às normas e usos honestos, e de forma culposa, ao reproduzir a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré, empresa francesa, bem como o sistema de regulação milimétrica, e ao comercializa-lo em França, pois não podia a mesma deixar de saber que, tratando-se de produtos similares e com idêntica função, era susceptível de ser confundido com o da Ré, com quem actuava em concorrência.
IV. Integram a categoria de danos indemnizáveis as despesas que a Ré teve com consultores jurídicos para a análise da situação, que entendia ser de concorrência desleal, e com o envio de uma notificação judicial à Autora e que se reportam à actuação da Autora num primeiro momento em que fabricava e comercializava, designadamente em França, um produto que reproduzia a aparência global do mecanismo fabricado e comercializado pela Ré.
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IV. DecisãoPelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Guimarães, 26 de Outubro de 2017
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
(Raquel Baptista Tavares)
(Margarida Almeida Fernandes)
(Margarida Sousa)