Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 398/09.5TALGS.E1 |  |
CONSUMAÇÃO
INÍCIO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO
CAUSAS DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO POR CONTRA-ORDENAÇÃO
1. A prescrição do procedimento criminal pelos crimes de abuso de confiança previstos nos arts. 105º e 107º do RGIT só se inicia no fim do prazo de 90 dias previsto no nº 4 – alínea a) do art. 105º do RGIT, pois, nos termos do art. 5º, nº 2 do RGIT, as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.
2. Sendo certo que as infracções tributárias se praticam na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários, cumpre distinguir entre crimes e contra-ordenações tributárias, sendo diferente o momento da respectiva consumação – na contra-ordenação, o primeiro dia após o termo do prazo legal de entrega da prestação (artigo 114°, nº 1 do RGIT), no crime, o primeiro dia após o termo do prazo de 90 dias (artigo 105°, n° 4 alínea a) do RGIT).
3. Considerando-se que a responsabilidade criminal do agente inexiste enquanto a circunstância prevista na alínea b) do nº 4 não se verificar, e que a constância do agente na omissão de entrega integra ainda o crime, o prazo prescricional nunca poderia iniciar-se antes de o agente incorrer (ter incorrido) em responsabilidade criminal.
4. As causas de suspensão e interrupção da prescrição são pessoais e incomunicáveis – a declaração de contumácia de um dos arguidos não suspende o prazo prescricional relativamente à arguida sociedade. [1]
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 398/09.5TALGS do 1º juízo Tribunal Judicial de Lagos foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido A. como autor de um crime de abuso de confiança contra a segurança social das disposições conjugadas dos art.ºs 6º, 107º, n.º 1, e 105º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 05/06, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 7 (sete), perfazendo o montante global de €1.050,00 (mil e cinquenta euros) e a arguida “B..., LDA” como autora de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, n.º 1 e 2, 105º, n.º 1 e 4, e 7º, n.º 1, todos do RGIT, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 9,00 (nove euros), o que perfaz o montante de € 2.700,00 (dois mil e setecentos euros).
Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos, concluindo que:
“I. O tribunal a quo considerou não estar verificada a invocada prescrição do procedimento criminal quanto a ambos os arguidos.
II. A posição assumida não se reflecte nos preceitos legais aplicáveis, nem na doutrina e jurisprudência maioritárias.
III. Ao decidir como o fez, a sentença a quo viola os artigos 6.°, nº 1, 7.°, nº 3, 21.°, nº 1 e 107°, com referência ao artigo 105°, n.ºs1 e 4, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, e, bem assim, os artigs118.º, n.º 1, aI.c), 119°, nº 2, alínea b) 120.°, n.º 1, aI. a) b) e c) e 121.°, n.º 1, aI. a), b) e c) todos do Código Penal.
IV. O crime de que os arguidos vêm acusados consumou-se no fim do prazo para entrega das contribuições à segurança social, nos termos do disposto no artigo 5.°, nº 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, isto é, em 15 de Janeiro de 2006, a partir daqui se iniciando a contagem do prazo prescricional.
V. O prazo de 90 dias previsto no artigo 105.°, n.º 4, aI. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias não é um elemento do tipo, não sendo de considerar para início do prazo de prescrição.
VI. Este prazo é uma condição objectiva de punibilidade, não abrangida nem pelo dolo nem pela negligência e não impede o exercício da acção penal.
VII. O que o legislador pretendeu com tal prazo de 90 dias foi, somente, conceder ao agente do crime uma benesse, permitindo-lhe evitar a punição da sua conduta omissiva.
VIII. A sentença em crise pretende infundadamente e ao arrepio da lei, converte este prazo numa causa de suspensão do decurso do prazo prescricional.
IX. Atendendo à moldura penal abstractamente aplicável, por força do disposto no n.º 1 do artigo 121.° do Regime Geral das infracções Tributárias e, bem assim, pelo disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 118.° do Código Penal, o procedimento criminal prescreve no prazo de 5 anos, com início, nos termos do disposto no artigo 119º, nº 2 alínea b) a partir da prática do último acto.
X. O procedimento criminal contra os arguidos prescreveu em 15 de Janeiro de 2011.
XI. Ocorreram duas causas de interrupção e suspensão da contagem do decurso do prazo prescricional, a declaração de contumácia do arguido A. em 3 de Março de 2011 e a constituição de ambos os arguidos e notificação a ambos da Acusação Pública em Outubro de 2011.
XII Ambas ocorreram após já ter decorrido prazo prescricional, não influindo na sua contagem”.
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1- O prazo de 90 dias previsto na alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, não sendo um elemento do tipo, tem de ser demonstrado, dado tratar-se de uma condição objectiva de punibilidade, sob pena de ser inadmissível o procedimento criminal contra os agentes do crime.
2- Ao impedir o procedimento criminal, enquadra-se na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal, que configura uma causa de suspensão da prescrição.
3- Assim, encontrando-se suspenso o procedimento criminal durante o período de 90 dias sobre o termo do prazo de legal para cumprimento da última obrigação dos arguidos, aquando a data da declaração de contumácia – em 03 de Março de 2011 – o procedimento criminal não estava prescrito.
4- A prescrição também não ocorreu posteriormente, dado que os arguidos foram notificados da acusação em 26 de Outubro de 2011 – que suspende a prescrição pelo prazo máximo de 03 (três) anos – cfr. Alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do Código Penal.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto remeteu para a resposta do Ministério Público em 1ª instância, mantendo o sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar resume-se à da contagem do prazo prescricional em processo por crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Conhecida na sentença como questão prévia, mereceu a seguinte fundamentação:
“Quanto à questão prévia da prescrição:
Os arguidos vêm acusados da prática de 1 crime de abuso de confiança contra a segurança social, com respeito a factos praticados no período compreendido entre Fevereiro de 2002 e Dezembro de 2005.
Os arguidos vieram invocar a prescrição do procedimento criminal conforme resulta da acta da audiência de discussão e julgamento. O MP pronunciou-se no sentido do indeferimento.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos previstos no artigo 119º, n.º 2, do Código Penal, “o prazo de prescrição só corre: (…) b) nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto”.
Ora, o último acto praticado pelo arguido não poderá deixar de ser a última omissão de pagamento da contribuição devida durante o período em que geriu a sociedade, o que terá sucedido em Dezembro de 2005, sendo que o prazo de pagamento expirou no dia 15 de Janeiro de 2006, sendo essa portanto a data em que se iniciou a contagem do tempo de prescrição.
Dispõe contudo o artigo 120 º, n.º 1, do Código Penal que, “A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que: a) O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se (...)”
Ora considerando que com o disposto no artigo 105 nº 4 al. b) do RGIT, se estabeleceu uma condição objectiva de punibilidade que impede que o procedimento criminal se inicie sem que tenham decorridos 90 dias desde essa data.
Assim e em face ao disposto nas normas legais atrás citadas, impõe-se considerar que o prazo de prescrição tem o seu início apenas após o decurso do prazo de 90 dias, contado desde o dia 15 do mês subsequente àquele a que se reporta a última omissão de pagamento imputável ao arguido ou seja em 15 de Janeiro de 2006 aos que acresce 90 dias o que resulta em 15 de Abril de 2006 começando aqui a contar o prazo de prescrição.
Por sua vez, estatui o artigo 21º, n.º 1, do RGIT que, “o procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos”.
Como tal, a prescrição a verificar-se não poderia ser antes de 15 de Abril de 2011.
No entanto, o artigo 121º, n.º 1, do Código Penal, refere que:
“1 - A prescrição do procedimento criminal interrompe-se: a) Com a constituição de arguido; b) Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, com a notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou com a notificação do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo; c) Com a declaração de contumácia; d) Com a notificação do despacho que designa dia para audiência na ausência do arguido. 2. Depois de cada interrupção conta-se um novo prazo de prescrição. “
Compulsados os autos, verifica-se que: Em 3 de Março de 2011, foi declarada a contumácia do arguido (cfr. fls. 361 e ss). Assim e em face ao disposto nas normas legais atrás citadas, impõe-se considerar que o prazo de prescrição se interrompeu em 3 de Março de 2011 (declaração de contumácia), contando assim um novo prazo.
Compulsados os autos, novamente verifica-se ainda que: Em 26 de Outubro de 2011, foi o arguido A. e por consequência, a arguida “B.., Lda” constituídos arguidos e notificados da dedução de acusação pública ( cfr. de fls 384 e ss.). Assim existe uma nova interrupção do prazo, neste caso com a constituição de arguido e notificação da acusação pública (26 de Outubro de 2011). Desde esta data correria um novo prazo de prescrição nos termos do artigo 121º nº 2 do Código Penal, ainda que tivesse de ter em conta o que dispõe a primeira parte do nº 3 do mesmo normativo – “ (...) a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando desde o seu inicio e ressalvando o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição (5 anos) acrescido de metade. (...)”.
Acresce ainda que desde essa data se encontra também suspenso o prazo de prescrição conforme dispõe o artigo 120º nº 1 al. b) Código Penal.
Assim por mero calculo aritmético se conclui que aquando da declaração de contumácia, verificação desta causa de interrupção e suspensão do prazo prescricional (artigo 121º nº 1 al. c) e artigo 120º nº 1 al. c) todos do Código Penal o procedimento criminal contra os arguidos não havia prescrito, sendo que desde então e considerando o supra exposto não se verificou a prescrição invocada.
Assim terá que ser julgada improcedente a excepção de prescrição invocada pelos arguidos.”
A questão suscitada em recurso – da contagem do prazo prescricional em processo por crime de abuso de confiança contra a segurança social – passa pela pronúncia sobre o início do prazo prescricional.
Assim, cumpre decidir se a contagem da prescrição de processa desde o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, ou se se inicia apenas após decurso do prazo de 90 dias sobre o termo desse prazo legal.
Como se decidiu no despacho recorrido, o prazo prescricional inicia-se apenas após o prazo de 90 dias previsto no artigo 105º nº 4 al. b) do RGIT. Mas não pelas razões que ali se alinharam.
Na verdade, contrariamente ao referido na sentença em sede de questão prévia, o prazo prescricional não decorreu ainda, não porque a situação se integre na alínea a) do art. 120º do Código Penal, mas porque o crime não é de considerar consumado para efeitos de prescrição antes de decorrido aquele período de 90 dias.
É certo que o artigo 120 º, n.º 1, alínea a) do Código Penal dispõe que a prescrição do procedimento criminal se suspende durante o tempo em que o procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se – previsão que se considerou (indevidamente) preenchida, na decisão –, e o procedimento, no caso, não pôde efectivamente iniciar-se antes de decorridos os 90 dias.
Mas sucede que o caso sub judice não configura nenhuma das situações previstas na referida alínea a), ou seja, uma falta de autorização legal, uma falta de sentença a proferir por tribunal não penal, ou uma devolução de uma questão prejudicial a juízo não penal. Nenhuma delas ocorre.
Na verdade, o procedimento não está dependente de nenhuma autorização legal (como sucede, por exemplo, no caso da efectivação da responsabilidade criminal do Presidente da República ou de um membro do Governo), nem de uma sentença ou uma decisão sobre questão prejudicial a proferir por outro tribunal não penal, e são apenas estas as situações em que a impossibilidade de o procedimento criminal se iniciar se repercute na contagem da prescrição, como causa de suspensão por via desta alínea a). Anteriores interpretações extensivas desta alínea a), a outro propósito (contumácia e prescrição), mereceram declaração de juízo de inconstitucionalidade - recorde-se o Assento nº 10/2000, o Acórdão do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral nº 183/2008 e o Acórdão de fixação de jurisprudência nº 5/2008.
Afastada a previsão da alínea a), e não se enquadrando a situação sub judice em qualquer outra das alíneas do art. 120º do Código Penal, o acerto da decisão, de não reconhecimento da excepção (de prescrição) suscitada pela defesa, fundar-se-á na compreensão do segmento normativo que a alínea b) do nº 4 aditou ao nº 1, do art. 105º do RGIT, e na relevância deste para efeitos de contagem do prazo prescricional. É aí que se situa a resposta ao problema, e a questão não é nova, encontrando-se amplamente debatida na jurisprudência.
Desse debate dá desenvolvidamente nota o acórdão do TRP de 14.11.2012, relatado pela ora adjunta (Leonor Esteves), com enunciado extenso da jurisprudência de apoio e em divergência, e em cujo sumário pode ler-se: “II – O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se em dois momentos: a) Um primeiro, verificado aquando do termo do prazo de entrega da prestação tributária, em que se dá a consumação formal; b) Um segundo, quando se esgota o prazo de 90 dias durante o qual ainda pode ocorrer o pagamento e, através dele, o agente obstar à punição em termos criminais, em que se dá a consumação material. III – Só a consumação material releva para efeitos de prazo de prescrição do procedimento criminal.”
Em sentido contrário e deste TRE, pode ver-se o acórdão de 16-04-2013 (relatado por Ana Bacelar), sumariado da forma seguinte: “I. Não existe razão para proceder à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal de forma que não respeite o disposto no n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal – o seu início coincide com o momento da consumação do crime. II. Na alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT consagra-se uma condição objectiva de punibilidade, situada fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa. III. O crime de abuso de confiança contra a Segurança Social consuma-se no momento da não entrega nos cofres do Estado das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei e que se estava legalmente obrigado a entregar”.
Cremos incontroverso que os abusos de confiança previstos nos arts. 105º e 107º do RGIT são crimes omissivos, uma vez que se traduzem numa não entrega de determinadas prestações tributárias ou de outras quantias deduzidas pelo empregador ao trabalhador e cuja entrega é devida nos termos da lei.
E cremos também incontroverso que “crime” é todo o facto ilícito, típico, culposo e punível.
O art. 107º nº 1 do RGIT pune as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social.
Acrescenta o art. 105º, nº 4 – alínea a), aplicável por força do nº 2 do art. 107º, que os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Este segmento respeita à punibilidade, pois a conduta só é punível decorrido o referido prazo de 90 dias com persistência da conduta omissiva. Ou seja, o decurso do prazo sem pagamento é que faz incorrer o agente em responsabilidade criminal. Pois essa responsabilidade criminal inexiste enquanto esta circunstância não se verificar.
Deve, pois, considerar-se que a constância do agente nessa omissão de entrega (das quantias retidas) integra o tipo legal do crime de abuso de confiança contra a segurança social – é um elemento do tipo de ilícito (como defende Taipa de Carvalho em “O Crime de Abuso de Confiança Fiscal, 2007).
Não se trata, pois, apenas, de uma condição exterior ao agente que tem de verificar-se para que a acção penal se possa iniciar; não é uma mera condição objectiva de procedibilidade.
Daí discordarmos do argumento desenvolvido no acórdão TRE já referido, em apoio da tese contrária – de que se trataria afinal de uma situação idêntica à que ocorre com o decurso do prazo de exercício do direito de queixa que, à semelhança deste prazo de 90 dias previsto no art. 105º, nº 4, alínea a) do RGIT, também não seria dedutível no prazo da prescrição.
Com todo o respeito, cremos que este argumento não é transponível para a situação presente, funcionando aliás em apoio da nossa posição. Pois sendo a prescrição a extinção de um direito pelo decurso do tempo sem que seja exercido – e, logo, uma consequência para o não exercício pelo Estado do direito de perseguir criminalmente o agente do crime –, e situando-se o prazo de exercício do direito de queixa do lado do acusador, nenhuma razão existiria para que este prazo suspendesse a prescrição e não pudesse beneficiar o arguido. Fica por explicar o paralelismo com uma circunstância que se situa afinal do lado do agente, bem como a razão por que o Estado deveria aqui suportar tal ónus.
Trata-se, na verdade e ainda, da conduta (omissiva) do agente da infracção, que persiste na omissão de entrega e que se torna, então sim, passível de pena.
Concorda-se por isso, nesta parte, com Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar quando concluem que “o prazo de prescrição só se inicia no fim daquele “prazo suplementar”, porquanto, em boa verdade, só a partir de tal momento o facto se tornou punível ou passível de pena (…). Assim, a consumação material ocorre apenas no termo do prazo suplementar a que se reporta o n.º 4 do artigo 105°” (Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. 2, págs. 469).
Mas igual solução decorreria do art. 5º, nº 2 do RGIT quando preceitua que “as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”.
Daí que Taipa de Carvalho dê nota de que “a afirmação corrente, quer na doutrina ou na jurisprudência, de que o crime de abuso de confiança fiscal se considera cometido, isto é, tem o seu “tempus delicti” no momento em que termina o prazo legal de entrega da prestação tributária, não se impõe. Pois que o n° 2 do artigo 5° (…) fala em fim dos prazos para o cumprimento dos respectivos deveres jurídicos tributários, e não em fim do prazo legal de entrega da prestação tributária” (loc. cit.).
E chama o autor pertinentemente a atenção para o facto de o artigo 5° estar inserido nas disposições comuns aos crimes e contra-ordenações tributários, da responsabilidade contra-ordenacional surgir logo no termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (artigo 114° nº 1) quando a responsabilidade penal só nasce no termo do prazo de 90 dias contados a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação (artigo 105º, nº 4).
Previne o autor serem diferentes os momentos em que se devem considerar praticados as contra-ordenações tributárias e os crimes tributários: as primeiras praticam-se no momento em que termina o prazo legal de entrega da prestação, e os segundos, quando termina o prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária.
Daí que, entre o termo do prazo legal de entrega da prestação e o termo do prazo de 90 dias não exista ainda uma infracção criminalmente punível, mas tão só uma contra-ordenação.
Para concluir, sendo embora certo que as infracções tributárias se praticam na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários, cumpre distinguir entre crimes e contra-ordenações, sendo diferente o momento da respectiva consumação – na contra-ordenação, o primeiro dia após o termo do prazo legal de entrega da prestação (artigo 114°, nº 1), no crime, o primeiro dia após o termo do prazo de 90 dias (artigo 105°, n° 4 alínea a)).
Considerando-se que a responsabilidade criminal do agente inexiste enquanto a circunstância prevista na alínea b) do nº 4 não se verificar e que essa constância do agente na omissão de entrega integra ainda o crime, o prazo prescricional nunca poderia iniciar-se antes de o agente incorrer (ter incorrido) em responsabilidade criminal.
E seria disso que se trataria, de um início do procedimento criminal antes mesmo da consumação do crime, a acolher-se a posição defendida pelo recorrente.
Por tudo, sendo a infracção tributária omissiva de considerar praticada na data em que termina o prazo para o cumprimento dos deveres tributários, nos termos legais, há que valorar como correcta a contagem do prazo prescricional efectuada na sentença, embora com diferente fundamentação e enquadramento normativo (pois o art. 120º, nº 1, alínea a) do Código Penal não é aqui aplicável).
Mostrando-se acertada tal contagem, a prescrição verificar-se-ia a 15 de Abril de 2011, por decurso do seu prazo normal (artigo 21º, n.º 1, do RGIT: “o procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos”).
E se é certo que a declaração do arguido como contumaz, ocorrida 3 de Março de 2011, interrompeu e suspendeu a prescrição, com os efeitos que ali se afirmam, tal causa interruptiva e suspensiva não se verificou em relação à arguida sociedade. Quanto a esta, não pode considerar-se que o prazo de prescrição se interrompeu em 3 de Março de 2011, já que a declaração de contumácia respeita à pessoa do arguido e é pessoal e incomunicável. E outra causa não ocorreu tempestivamente.
Assim sendo, e tendo sido os arguidos constituídos como tal e notificados da acusação apenas em 26 de Outubro de 2011, há que reconhecer que, nessa data, já se havia extinguido por prescrição a responsabilidade criminal relativamente à arguida “B..., Lda”. Pelo que, nesta parte, a decisão e, consequentemente, a condenação, serão de revogar.
4. Face ao exposto, acordam as juízas da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar procedente o recurso interposto pela recorrente B..., Lda., declarando-se extinto o procedimento criminal quanto a ela, por prescrição;
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo recorrente A., confirmando-se quanto a ele a sentença, embora com outros fundamentos.
Custas pelo recorrente, que se fixam em 4 UC.
Évora, 05.11.2013
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)
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[1] - Sumariado pela relatora.