Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 16/20.0PEBJA-A.E1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
JUÍZO DE PROGNOSE
Para essa graduação da “realidade” o legislador traça parâmetros de apreciação: os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a quantidade e a qualidade do produto traficado ou a traficar.
Num cenário de vida estruturada, com companheira, tratamento voluntário, trabalho a dois níveis – como motorista da Xaxa e em escritório forense – e inscrição num curso universitário, elementos que sustentam um juízo positivo quanto ao possível afastamento da criminalidade, geradores de fundada esperança de recuperação do arguido, quer do consumo, quer do tráfico, decorre que se deva correr o risco da suspensão da respetiva pena de prisão.
Não o fazer nessas circunstâncias equivalerá a deitar por terra a janela de oportunidade que é dada por esses dados objetivos.
A - Relatório
Nos autos de processo comum supra numerado, perante tribunal colectivo do Tribunal da Comarca de Beja – Juízo Central Cível e Criminal, J3 – To…, filho de (…) e de (…), natural da freguesia de (…), concelho de Lisboa, nascido a 13 de Maio de 1996, solteiro, (…), residente na Rua (…), em (…), foi acusado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21º do DL n.º 15/93, de 22.01, por referência à Tabela I-C anexa a tal diploma.
A final foi lavrado acórdão em 12-10-2021 que julgou procedente a acusação e em consequência, condenou o arguido To… pela prática, em co-autoria material, de um crime Tráfico de Estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-C em anexo, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
*
Inconformado, recorreu o arguido do acórdão proferido, com as seguintes conclusões: 1. Deveria o Recorrente ter sido condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade.
2. Desde logo discorda-se que apenas no caso de vendas directas aos consumidores se possa aplicar o tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes p.p. art.º 25º do DL 15/93 de 22.01.
3. Com efeito, tal pressuposto levaria às desigualdades de, em abstracto, alguém que transportasse uma placa de 100 grs de haxixe fosse necessariamente condenado pelo art.º 21º mas quem vendesse directamente ao consumidor e tivesse cocaína e heroína em casa pudesse ser condenado pelo tipo privilegiado do art.º 25º daquele DL.
4. Veja-se que o tipo privilegiado do art.º 25º do DL 15/93 de 22.01 é muitas vezes aplicado no caso de vendas de cocaína e heroína. Nesse sentido a título meramente exemplificativo o Ac. 31/11.5PEVIS.C1, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23/05/2012 (em que em causa estava uma actividade de tráfico que se desenrolou durante um período de três meses, vindo identificados 10 (dez) consumidores, os quais abasteceu, parte deles diariamente, alguns com regularidade e outros esporadicamente, vendendo-lhes, na maioria das vezes e de cada vez, ao preço unitário de 20 euros cada dose de cocaína e 25 euros cada dose de heroína, numa situação em que foram ainda apreendidos 35,875 gr, de heroína, 11,865 g de cocaína e 65,825 g de haxixe), ou o Ac. 26/14.7PEBRG.S1 do STJ, de 18-02-2016 (em que estava em causa uma situação de arguidos que alimentavam um negócio de bairro de venda de heroína e cocaína).
5. Ainda que estejamos a falar de uma quantidade considerável de estupefaciente, estamos a falar de uma situação isolada de um único dia, sem que o arguido fosse sequer conhecido das autoridades policiais.
6. Por outro lado, há que atender ainda ao facto de o Recorrente ser também consumidor de haxixe, como resulta da factualidade dada como provada no que tange ao seu relatório social.
7. Pese embora a conduta não deixe de ser grave também não será de descurar o lapso temporal em que perdurou a acção delituosa, não registando o arguido quaisquer antecedentes criminais anteriores ou posteriores à prática destes factos.
8. Por tudo quanto se deixou exposto, e o concreto circunstancialismo apurado quanto à prática dos factos, aliado ao facto de o arguido ser consumidor há vários anos, entende-se que a conduta do Recorrente deverá ser subsumida ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, e não ao crime previsto no artigo 21.° do Decreto-Lei 15/93.
9. Nestes termos, entendemos que sempre o deverá ser por um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25°, alínea a) do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, pelo que nesse caso impõe-se a condenação do Recorrente pela prática de tal ilícito criminal, incorrendo em pena de 1 a 5 anos de prisão.
10. Destarte, sempre se deverá então aferir da justiça da medida e espécie da pena aplicada ao Recorrente.
11. Devemos atender à idade do recorrente, à sua ausência de antecedentes criminais, à sua condição social, económica e cultural, à sua modesta formação e fracos recursos económicos bem como devemos atender a que a medida da pena deve ser atribuída em função da culpa do agente, sob pena de se violar o disposto no 1 e 2 do art.º 40º e n.º 1 do art.º 71º, ambos do Cód. Penal, pelo que deve a pena de prisão a aplicar ao recorrente ser mais próxima dos seus limites mínimos, como adiante se argumentará.
12. O recorrente considera a pena em que foi condenado excessiva e prejudicial à sua ressocialização.
13. Nos termos do disposto no art.º 71º nº 2 do Código Penal, para a medida concreta da pena concorre por um lado a culpa e grau de ilicitude e por outro lado o escopo da ressocialização do agente.
14. Não será de esquecer que o recorrente é uma pessoa socialmente, familiarmente e profissionalmente inserida, que estava a trabalhar antes destes factos e que não regista quaisquer antecedentes criminais.
15. Acresce que o Recorrente acabou por confessar a prática do crime, pelo que ainda que a confissão do arguido não fosse tão ampla como os factos dados como provados, certo é que das declarações do arguido resultava a sua livre e consciente auto-incriminação pelo crime de tráfico de estupefacientes;
16. Tendo demonstrado juízo de auto censura e arrependimento;
17. Por todas estas razões, estamos em crer que deverá ser inferior a pena a ser imposta ao recorrente, não devendo a mesma ultrapassar o limite mínimo legal.
18. Destarte, deveria a pena do Recorrente ter sido suspensa na sua execução atendo a que o recorrente:
a. Assumiu, no essencial, a prática dos factos;
b. Actualmente revela capacidade crítica e consciência do normativo social violado;
c. O que denota interiorização da culpa pelo desvalor da acção;
d. Não regista antecedentes criminais;
e. Conta com o apoio da família;
19. Tudo ponderado, entendemos que o tribunal " a quo" podia e devia ter formulado um juízo de prognose favorável, e concluir que, mantendo-se em liberdade, não voltará a delinquir.
20. A correta interpretação do estipulado pelo legislador, (art.° 70.° do CP), deve conduzir à prevalência de considerações de prevenção especial positiva ou de socialização, sobre outras, mormente as de prevenção geral.
21. O tribunal "a quo", faz uma interpretação do art.° 50 n.° 1 do CP, segundo a qual, a aplicação de pena suspensa na respectiva execução, nomeadamente aos crimes de tráfico do art.° 21 n.° 1 do Dl. 15/93 de 22/01 é excepcional, é materialmente inconstitucional, numa dupla perspectiva.
22. Porque colide, frontalmente, pelo menos, com a letra e o espírito do art.° 27 n.° 1, 1ª parte, da CRP, que consagra, como regra, o direito à liberdade.
23. Bem como com o n.° 1 do art.° 13° da CRP, ao estabelecer uma discriminação negativa dos cidadãos condenados pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, relativamente aos condenados por outro tipo de crimes, em penas até 5 anos.
24. Tudo ponderado, à luz e atentos os critérios ínsitos no art.° 50°, do CP, deverá determinar-se a suspensão da execução da pena, a aplicar ao ora recorrente, após o abaixamento pelo qual pugnamos na al. a) da presente motivação, ou mesmo mantendo-se a pena aplicada, por período igual à mesma (art.° 50°/5 do CP), cumulada com:
i. Regime de prova, nos termos e em observância do disposto no art.° 53° n°. 1 do CP;
ii. Sujeição a outras regras de conduta de conteúdo positivo, que o plano de reinserção social reputar de necessárias e adequadas, designadamente comprovar que se encontra laboralmente activo (alínea c) do n° 1 do art.° 52° do CP);
iii. Efectuar tratamento destinado a erradicar os hábitos aditivos (al. b) do (n° 1 do art° 52 do CP).
25. O Tribunal "a quo" violou o disposto nos arts. 40° n.°s 1 e 2, 42° n.° 1, 50° n° 1, 53° 1, 43 n° 1 al. b), 70° e 71° todos do CP , 27 n° 1, 1ª parte, e 13° n° 1, ambos da CRP.
Termos em que, contando o indispensável suprimento de v.s exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, fazendo-se destarte a mais recta e sã justiça.
*
O Ministério Público junto do tribunal de Setúbal pugnou na sua resposta pela manutenção na íntegra da decisão recorrida, com as seguintes conclusões:1ª Atenta a elevada quantidade de produto estupefaciente em causa (1,5Kg de canábis resina), é de convir que se não verifica uma ilicitude reduzida.
2.º Não se afigura aplicável, tal como defendido pelo Recorrente, o artigo 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, desde logo, porque se não verifica a cláusula geral do n.º 1 deste preceito, segundo a qual “se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações(…)”.
3.º Quanto à determinação da medida da pena, é de atentar que as exigências de prevenção geral se afiguram majoradas, pois que se tem assistido a um incremento da prática do facto típico ilícito de tráfico de estupefacientes, sobretudo porque possibilita a obtenção de um “lucro fácil”.
4.º No caso dos autos, o arguido, ao se limitar a anuir o sustentado pela prova recolhida nos autos, não adoptou qualquer conduta demonstrativa de um concreto e efectivo arrependimento.
5.º O arguido agiu com dolo directo (cfr. artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal), isto é, previu e pretendeu, intencionalmente, a realização do facto criminoso, o que contribui para o incremento da medida da pena (cfr. artigo 71.º, n.º 2, al. b) do Código Penal).
6.º Revela-se adequado o quantum da pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada pelo tribunal a quo, encontrando-se o mesmo, de resto, “próximo dos limites mínimos” da moldura legal abstracta em análise.
7.º Na esteira do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Setembro de 2015, relatado por Eduarda Lobo, “Nos crimes de tráfico de estupefacientes acentuam-se as necessidades de prevenção geral. A suspensão da execução da prisão nos casos de tráfico de estupefacientes em que não se verifiquem razões muito ponderosas seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expetativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”.
8.º O arguido não interiorizou o desvalor da sua conduta, não demonstrando uma postura de autocensura, não se verificando, assim, um efectivo arrependimento que possa sustentar a formulação de um juízo de prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem, de forma adequada, as finalidades da punição.
9.º Não se encontra preenchida a exigência legal vertida na parte final do número 1 do artigo 50.º do Código Penal, rectius, o pressuposto material de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo, portanto, de afastar a aplicação do instituto sob análise, pelo que o arguido foi, e bem, sido condenado numa pena de prisão efectiva.
10.º O Tribunal a quo não violou o disposto nos artigos 40.º, n.º 1 e 2, 42.º, n.º 1, 50.º, n.º 1, 53.º, n.º 1, 43.º, n.º 1, al. b), 70.º e 71.º, todos do Código Penal, nem o disposto no proémio do artigo 27.º, n.º 1 e 13.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Por tudo isto se conclui no sentido do presente recurso ser declarado totalmente improcedente e, consequentemente, mantendo-se o Acórdão que condenou, e bem, o arguido, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C em anexo do referido diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
*
O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal.
***
B - FundamentaçãoB.1.a) – Factos provados.
1. Pelo menos no dia 22 de Setembro de 2020, o arguido juntamente com Ca… (julgado no âmbito do processo principal), em comunhão de esforços e vontades, e em execução de um plano previamente delineado, decidiu dedicar-se a actividades relacionadas com a detenção, transacção e transporte de produtos estupefacientes, designadamente, haxixe.
2. Assim, na prossecução do seu desígnio criminoso, no dia 22 de Setembro de 2020, pelas 16h30, o arguido e Ca… faziam-se transportar na viatura alugada de matrícula xx-xx-xx, no IP8, em Beja, circulando no sentido da rotunda de acesso a Lisboa.
3. O arguido To… conduzia o referido veículo, enquanto Ca… ocupava o banco dianteiro direito.
4. Nesse circunstancialismo de tempo e lugar, eram transportados no interior do referido veículo:
- 10 placas de “pólen” de haxixe, com o peso de 984.96 gramas (966,01g peso líquido), colocados no interior do compartimento destinado ao filtro de ar do veículo automóvel;
- 3 placas de “pólen” de haxixe, com o peso bruto de 297,96 gramas (292,64g peso líquido), colocadas debaixo da consola de mudanças do lado esquerdo do veículo;
- 23 bolotas de haxixe, com o peso bruto de 213,10 gramas (199,13g peso líquido), acondicionadas no interior de um saco de plástico, colocado debaixo da consola de mudanças do lado direito do veículo;
- a quantia de € 7 250,00 (sete mil duzentos e cinquenta euros) em notas de 5, 10, 20 e 50 euros, embaladas em película de plástico aderente, acondicionadas debaixo do banco do dianteiro direito, produto da actividade ilícita que desenvolviam;
- uma faca de cor verde, de marca Solognac, 5C15, com vestígios de corte de produtos estupefacientes, guardada num compartimento junto às mudanças do veículo.
5. O arguido agiu em conjugação de vontades e esforços e no desenvolvimento de um plano previamente delineado com outra pessoa, com o propósito concretizado de ter consigo e transportar o descrito produto estupefaciente, cujas características, natureza e quantidade bem conhecia, e que destinavam à venda ou cedência a qualquer título a terceiros.
6. O arguido agiu de forma concertada, deliberada e consciente e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que
7. Do registo criminal do arguido nada consta.8. Pela DGRSP foi elaborado relatório social do qual se extrai que:
«To… é filho único de um casal que se separou quando aquele tinha 3 anos de idade, ficando à guarda da mãe. Esta veio a constituir nova relação marial com o padrasto do arguido um ano depois. Entre os 13 anos e os 15 anos, o arguido ainda viveu com o pai.
Apesar da instabilidade familiar, em que o pai, empresário e já falecido, veio a cumprir pena de prisão depois da separação, o arguido manteve uma ligação muito próxima com este referindo ter sido alvo de acompanhamento educativo e afetivo adequado por parte das figuras parentais, mãe chefe de refeitório numa escola e o padrasto taxista.
Autonomizou-se quando tinha cerca de 18 anos, passando a residir sozinho numa habitação propriedade da mãe, altura em que já trabalhava como operador de “Call Center” após ter desistido dos estudos escolares quando concluiu o 9º ano de escolaridade. Posteriormente, veio a exercer atividades como pasteleiro durante um ano e depois como taxista durante cerca de quatro anos, trabalhando atualmente como condutor para a “Xaxa” e outras plataformas desta área. Ainda veio a explorar, durante um ano, uma oficina de automóveis, com o apoio do pai, experiência que não se verificou funcional e da qual ficaram dívidas bancárias.
Iniciou o consumo de haxixe a partir dos 13 anos de idade, tendo, após um período de paragem entre os 18 e os 21 anos, vindo a retomar os consumos de forma acentuada, desenvolvendo uma problemática dependente a esta substância.
O recente falecimento do pai originou no arguido, segundo o próprio, a vivência temporária de uma forte instabilidade e transtorno emocional, com aumento de consumos de haxixe que perturbou a sua vida.
Presentemente, o arguido constitui agregado familiar próprio com a companheira, há cerca de 2 anos, na morada constantes nos presentes autos, mantendo-se a trabalhar como motorista “Xaxa”, em situação de vida que atualmente considera algo deficitária socioeconomicamente, mas com perspetivas de, a muito curto prazo, de se verificar favorável pelos rendimentos que referiu vir a adquirir do seu trabalho.
A sua dependência ao haxixe, origina no arguido, segundo as suas palavras, instabilidade emocional, revelando deter perceção das consequências negativas que a mesma tem na sua vida, estando investido na realização de um tratamento à mesma em estrutura de saúde especializada. Referiu ainda exercer a atividade como funcionário forense para um advogado de onde ainda não retira rendimentos e depois de ter efectuado o exame de equivalência ao 12º ano para adultos, inscreveu-se no curso de direito numa universidade privada. Referiu também ter um projeto ligado à constituição de uma associação de apoio à habitação.
As sociabilidades são consideradas normativas e os estilos de vida, à exceção da dependência ao haxixe, convencionais.
Em termos pessoais revela-se um indivíduo com capacidade para avaliar as situações sociais por forma atingir os seus objectivos, com competências pessoais e socias para investir na sua valorização e melhoria das suas condições de vida, embora se apresente com disforia emocional derivada da existência do presente processo.
O arguido tem consciência da gravidade e ilicitude das circunstâncias constantes no presente processo, embora não se reveja nas mesmas, afirmando ser o produto estupefaciente encontrado para seu consumo.
Afirma que a presente situação jurídico-penal lhe tem trazido transtorno ao nível emocional, revelando preocupação quanto ao desfecho da mesma, sendo que tem conseguido manter uma situação de vida equilibrada ao nível familiar e profissional.»
*
B.1.b) – Factos não provados. Com relevância para a causa não há factos por provar.*
B.1.c) – Fundamentação da decisão sobre a matéria de factoDispensa-se a indicação das razões de facto adiantadas pelo tribunal recorrido na medida em que não houve recurso de facto nem se anteveem razões oficiosas para alterar essa matéria de facto.
*
B.2 – Cumpre decidir.O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95 (D.R., I-A de 28/12/95).
São, assim, questões suscitadas pelo recorrente, abarcando todos os pontos referidos nas conclusões apresentadas no seu recurso:
1) – A integração jurídica dos factos;
2) – A medida concreta da pena;
3) – A suspensão da execução da pena.
*
B.2.1 – Pode afirmar-se que o tipo penal contido no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, se apresenta como um tipo “abrangente”, descrevendo os elementos objectivos do tipo de forma a quase não deixar fora da sua previsão qualquer ligação factual a um estupefaciente previsto nas tabelas do diploma.De facto ali se dispõe que comete tal ilícito quem, sem a devida autorização legal, “cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver” comete o ilícito típico, naquilo que é a definição de um crime de perigo comum e abstracto.
E, no caso dos autos, o arguido comprou, detinha, transportou e cedeu a terceiros, pelo que preencheu o tipo legal.
Questão está em saber se a sua conduta se pode reconduzir ao tipo penal privilegiado contido no artigo 25º do diploma, o tráfico de menor gravidade.
Tem sido posição constante da jurisprudência portuguesa que no tipo contido no artigo 25º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, se prevê uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, por referência à constante do artigo 21º do diploma, através da indicação de elementos factuais inseríveis na ilicitude do facto como indicadores dessa menor ilicitude e que devem ser analisados de forma global.
Daí pretende-se que decorra, da menor gravidade do ilícito, um mais atenuado tratamento penal e um tratamento mais equitativo ou proporcional dos factos praticados, o que se concretiza no afastar da aplicabilidade do artigo 21º do diploma.
É disso exemplo o Ac. do STJ de 24-01-2007 (Proc. 06P3112 - Cons. Santos Monteiro):
I - O tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade, construído sobre o tipo matriz, ou seja sobre o tipo-base previsto no art. 21.°, n.º 1, do DL 15/93, de 22/1, procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não diversificar os campos de incidência, revelando-se, ainda, a perseguibilidade penal como um dos mais eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão.
II - A gravidade à escala assim delineada encontra tradução na conformação da acção típica, enquanto não prescinde de a ilicitude, ou seja o demérito da acção típica, na sua expressão de contrariedade à lei, ser consideravelmente reduzida, um acto de repercussão ética de menor gravidade, em função da consideração, além do mais, dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias ou preparações – al. a) daquele art. 25.º.
III - Essa ponderação, tal como este STJ tem repetidamente afirmado, não prescinde, antes exige, uma valoração global do evento, sem fazer avultar um seu elemento em detrimento do outro.
Assim, a consideração da “diminuição considerável da ilicitude do facto”, apresenta índices de ponderação assentes na consideração dos meios utilizados, da modalidade ou das circunstâncias da acção, da quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar. [1]
Ora, que revelam os factos provados relativamente ao arguido? Um quantidade razoável de haxixe, réditos elevados da actividade de venda, uma co-autoria, uma situação de consumo dessa mesma substância, uma integração familiar e social precária mas com trabalho autónomo e que permite a sua sustentabilidade, apesar de não existirem nos autos elementos de facto – nos factos provados – que permitam uma melhor caracterização da sua situação económica e social.
E será nestes factos que devemos enquadrar de forma mais concreta o conceito de “diminuição considerável da ilicitude do facto” e os índices de ponderação que lhe estão associados por imposição legal, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar. São, pois, características relativas ao facto que determinarão a resposta à questão colocada.
O legislador projecta a extrema gravidade destes ilícitos contra a saúde pública – considerado aqui em termos amplos, incluindo todos os tipos penais do diploma - numa ampla variação de molduras com máximos a equipararem-se quantitativamente aos homicídios - para o adequar à proliferação de actos ilícitos que a realidade torna possíveis.
Assim, graduar a “realidade” inicia-se pela medida da ilicitude do facto e nesta existem parâmetros de apreciação dados pelo próprio legislador no artigo 25º do diploma, quais sejam, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade e a qualidade do produto traficado ou a traficar.
E mesmo apenas nesse âmbito, excluindo as relativas à culpa e pessoais – a pertinácia, por exemplo – só é difícil fazer um juízo de diminuição “considerável” de ilicitude com os factos provados por referência regional, pois que a nível nacional a actividade do arguido distingue-se de outros casos de muito maior ilicitude, logo, gravidade.
A actividade dada como provada pode assumir uma ilicitude considerada elevada na zona da sua vivência mas reduz-se a uma ilicitude de menor relevo se compararmos com outras situações de muito maior relevo organizacional, quantidade e qualidade dos produtos transaccionados e risco para o bem jurídico tutelado.
Constatações que permitem qualificar a conduta do arguido como revelando uma “considerável diminuição da ilicitude”. Assim, essa diminuição da ilicitude permite a integração num tipo penal privilegiado, subsumindo-se a conduta ao tipo penal contido no artigo 25º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01.
Isto sem negar que os indicados parâmetros de medição da ilicitude com possibilidade de alteração de tipo penal por diminuição “considerável” da ilicitude também servem de parâmetro apreciativo para medir a maior ou menor gravidade da ilicitude dentro deste tipo penal e por referência ao caso concreto.
*
B.2.2 – Da pena concreta O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de droga, p. e p. pelo artigo 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, com uma pena concreta de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, sendo esse quantum um quase mínimo de pena, considerando a moldura penal abstracta com um mínimo de quatro anos de prisão.
Já que a moldura penal abstracta se altera e vai de um mínimo de prisão de um ano a um máximo de cinco anos, haverá que – seguindo os critérios, bem, utilizados pelo tribunal recorrido – fixar a pena concreta no ano acima do mínimo abstracto tendo presente a maior ilicitude dos factos no interior deste tipo penal, isto é, uma pena de 2 anos de prisão. O que aqui releva é que estamos perante um tipo penal onde a ilicitude diverge do tipo base, sendo a conduta do arguido integrada no sub-tipo penal mais grave, punível até 5 anos.
Se tais parâmetros da ilicitude nos são dados na possibilidade de alteração de tipo penal por diminuição da ilicitude – o que ocorre no caso dos autos – também servem de parâmetro apreciativo para medir a maior ou menor gravidade da ilicitude dentro deste tipo penal e por referência ao caso concreto.
E essa maior ilicitude no caso revela-se desde logo pela quantidade do produto e pelos réditos auferidos. A culpa é intensa, dolo directo. E estas simples constatações permitem afirmar serem já razoáveis as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial.
A favor do arguido ponderou-se o ser primário e as suas circunstâncias familiares: modesta situação sócio económica; manutenção de uma relação estável com a companheira; filho; trabalho autónomo e sustentável.
Assim, é de fixar a pena concreta nos indicados dois anos de prisão.
*
B.2.3 – Do regime de execuçãoNesta sede, como se sabe, são as necessidades de prevenção a ditar a sua lei, as de prevenção geral de tutela do bem jurídico violado e as de prevenção especial concretizadas num juízo positivo quanto à possibilidade de afastamento do arguido da criminalidade. E restará, portanto a este tribunal apurar se essas duas ideias gerais se verificam no caso concreto.
De banda das necessidades de prevenção e de reprovação da conduta estas resumem-se a responder à pergunta: revelam os autos, à data da decisão, a possibilidade de o arguido ser afastado da criminalidade ou, ao invés, essa possibilidade está ausente ou seriamente dificultada?
O arguido praticou os factos destes autos em 22 de Setembro de 2020 e é primário. Segundo o relatório social, em factos que o tribunal recorrido deu como provados, «o arguido constitui agregado familiar próprio com a companheira, há cerca de 2 anos, na morada constante nos presentes autos, mantendo-se a trabalhar como motorista “Xaxa”, em situação de vida que atualmente considera algo deficitária socioeconomicamente, mas com perspetivas de, a muito curto prazo, de se verificar favorável pelos rendimentos que referiu vir a adquirir do seu trabalho.
A sua dependência ao haxixe, origina no arguido, segundo as suas palavras, instabilidade emocional, revelando deter perceção das consequências negativas que a mesma tem na sua vida, estando investido na realização de um tratamento à mesma em estrutura de saúde especializada. Referiu ainda exercer a atividade como funcionário forense para um advogado de onde ainda não retira rendimentos e depois de ter efectuado o exame de equivalência ao 12º ano para adultos, inscreveu-se no curso de direito numa universidade privada.
(…) é «um indivíduo com capacidade para avaliar as situações sociais por forma atingir os seus objectivos, com competências pessoais e socias para investir na sua valorização e melhoria das suas condições de vida, embora se apresente com disforia emocional derivada da existência do presente processo.
…tem consciência da gravidade e ilicitude das circunstâncias constantes no presente processo, embora não se reveja nas mesmas, afirmando ser o produto estupefaciente encontrado para seu consumo.
Afirma que a presente situação jurídico-penal lhe tem trazido transtorno ao nível emocional, revelando preocupação quanto ao desfecho da mesma, sendo que tem conseguido manter uma situação de vida equilibrada ao nível familiar e profissional.»
Este cenário, vida estruturada com a companheira, tratamento voluntário, trabalho a dois níveis - na Xaxa e em escritório forense – e inscrição num curso universitário, impressiona o tribunal enquanto elementos positivos de criação de esperança de recuperação do arguido quer do consumo, quer do tráfico, pelo que se entende correr aquele risco.
Não suspender, agora, a execução da pena nos presentes autos é deitar por terra a janela de oportunidade que nos é dada por esse tratamento e esse acompanhamento, que pode ser associado a estes autos com toda a vantagem, revelando-se desta forma uma situação de facto que permite sustentar um juízo positivo quanto ao possível afastamento do arguido da criminalidade.
Por tais razões entende o Tribunal que a prognose quanto ao futuro comportamento do arguido é positiva, permitindo a suspensão da execução da pena, o que implica a procedência do recurso.
É, assim, procedente o recurso.
***
C - DispositivoAssim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência, alterar a qualificação jurídica do facto e condenar o arguido pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 25º, nº 1, al. a) do Dec-Lei nº 15/93, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período.
Notifique.
Sem tributação.
Évora, 22 de Fevereiro de 2022
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
João Gomes de Sousa
António Condesso
__________________________________________________
[1] - Da abundante jurisprudência sobre esta matéria apenas se refere, por todos, o acórdão do STJ de 21-09-2011, por ser dos mais recentes.