Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 186-D/1999.E1 |  |
EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO
I - a tramitação adequada à execução da decisão proferida nos autos de acção declarativa – cravação de marcos de acordo com a linha divisória aí traçada -, é a execução para prestação de facto, com as adaptações necessárias, permitidas face ao princípio da adequação formal estabelecido no art. 265º-A do CPC. Para o efeito recai sobre as partes a obrigação de colaborarem ou permitirem a colocação de marcos que assinalem a demarcação declarada judicialmente (vide art. 1353º do C.C.).
II – Tendo o solicitador de execução, na sequência da falta de colaboração do executado, solicitado ao Tribunal, autorização para proceder à colocação dos marcos na presença de Força Pública e tendo sido deferido tal pedido, a impugnação do acto subsequente de cravamento dos marcos, só pode ser impugnada por meio de oposição execução, pois, por analogia com o que ocorre na execução para pagamento de quantia certa, deve admitir-se que na execução para prestação de facto o executado possa deduzir um incidente de oposição ao acto realizado quando esse acto não foi (alegadamente) realizado no local definido no título.
Proc. N.º 186-D/1999.E1
Agravo
Tribunal Judicial de Ponte de Sôr
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
I. A HERANÇA JACENTE ILÍQUIDA E INDIVISA POR ÓBITO DE SEBASTIÃO ................ intentou acção executiva para prestação de facto contra ERMELINDA................ E ANTÓNIO ...................., solicitando, na parte que ora releva, a colocação de marcos para fixação da estrema do prédio misto destes últimos, sito no Vale da Bica, no lado em que confina com o prédio da autora, em conformidade com a sentença e acórdão do TRE proferidos na acção declarativa a que a execução segue por apenso, e que, caso os executados não coloquem os aludidos marcos, no prazo de 3 dias, seja nomeado um perito que avalie o custo da prestação e efectue, sob a direcção e vigilância da exequente, a colocação dos marcos.
Os executados foram então citados, através do solicitador de execução, para no prazo de 20 dias deduzirem oposição à execução, nos termos do art. 933º, n.º 2, do CPC.
Veio então o executado António Vinagre alegar que não possui conhecimentos que lhe permitam levar a cargo a tarefa de colocação de marcos, pois que não consegue “encontrar” e definir correcta e devidamente a respectiva linha divisória e estremas entre os prédios em causa.
Conclui solicitando que se requisite ao Instituto Geográfico Português que proceda ao levantamento e fixação das estremas e inerente implantação dos marcos, ou, caso assim não se entenda, se lhe conceda o prazo de 30 dias para ele diligenciar pela ajuda de técnicos capazes procederem a tal tarefa (fls. 28 a 31).
Pelo despacho de fls. 55 foi indeferido o requerido pelo executado.
No dia 22-06-2005 o solicitador da execução requereu que fosse autorizado o auxílio da força pública no acompanhamento da diligência de colocação de marcos, com fundamento no facto de no dia 15/06 se ter deslocado ao local objecto de litígio, com a presença do mandatário da exequente e do técnico indicado, Sr. Joaquim José Carvalho Lopes, a fim de avaliar a situação e o número de marcos a implantar, tendo o executado referido não autorizar a colocação dos marcos e caso isso acontecesse sem o seu conhecimento os mesmos seriam arrancados.
Sobre essa solicitação recaiu o seguinte despacho (fls. 64):
“Atentas as razões expostas, defere-se o aí requerido, devendo lavrar-se auto da ocorrência – art. 848º, n.º 3, do CPC.
Notifique”.
Esse despacho foi comunicado apenas ao solicitador de execução.
No dia 7/07/2005 (fls. 66) este informou ter concretizado a diligência da prestação de facto, com a colocação de marcos, e juntou auto de diligência.
Deste consta que no dia 6/07/2005, com a presença de 3 elementos da autoridade policial, se procedeu à colocação dos marcos e que o executado, por não concordar com a diligência, não quis presenciar a execução da mesma nem assinar o auto de diligência (fls. 67 e 68).
Esse auto mostra-se assinado pelo agente de execução e pelos 3 elementos da autoridade policial, tendo apenas sido notificado ao ilustre mandatário da exequente.
No dia 6/03/2007 veio o executado apresentar dois requerimentos (primeiramente enviado por fax, tendo depois sido junto o original) com conteúdo semelhante (o primeiro junto a fls. 77 a 80/87 a 90 e o segundo a fls. 72 a 76/94 a 98), constando, porém, neste último a referência à instauração de um “incidente de inexistência, nulidade ou verificação de excesso da prestação do facto (art.º 936º do CPC)” e a indicação do seu valor processual de €3.750,00.
Nesses requerimentos o executado alegou, em síntese, que:
- Apenas em 2-03-2007, por consulta dos autos, teve conhecimento do conteúdo do auto que constitui fls. 66 e segs.;
- A exequente, ao instaurar a execução, requereu, e bem, para o caso dos executados não cravarem os marcos, a nomeação de um perito para:
- avaliar o custo da prestação;
- efectuar, sob a direcção e vigilância da exequente, a colocação dos marcos;
- No caso presente é realmente de todo indispensável que seja um perito a fazer proceder a essa diligência necessária de cravar os marcos, sendo o solicitador de execução incompetente para desempenhar essa função;
- A diligência levada a cabo pelo solicitador de execução desconsiderou os pressupostos do despacho de fls. 64, sendo absolutamente inexistente e falha de todo e qualquer valor ou efeitos jurídicos;
- O solicitador de execução não compreendeu as referências cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro, as quais nem constam do processo;
- O que teve por consequência que colocou erradamente os marcos em desacordo com essas Coordenadas;
- A presente execução não se encontram ainda extinta;
- O perito a nomear e ajuramentar tem de ser independente, e não o indicado pela exequente;
- Houve excesso na prestação de facto, o que pretende provar pelos 2 documentos que junta e pelo perito Paulo Vaz, a apresentar.
Termina pedindo:
a) Que se convoquem as partes, nos termos dos arts. 265º, n.º 3, e 266º do CPC;
b) Que seja declarada inexistente, ou nula e de nenhum efeito a diligência de colocação de marcos mencionada no auto constante de fls. 66 e ss. Ou subsidiariamente,
c) Que se apure se houve excesso na prestação do facto e declarar esse excesso;
d) Que, nos termos dos arts. 568º, n.º 1, 580º, n.º 2, e 581º, n.º 1, do CPC, se requisite ao Director do Instituto Geográfico Português a realização da necessária perícia, devendo o respectivo relatório indicar qual o sítio preciso onde os marcos serão cravados.
Notificada a exequente do teor desses requerimentos, veio esta opor-se, tendo alegado, em suma, que:
Quanto ao de fls. 87/90:
- O executado, o seu advogado, os agentes de autoridade e o topógrafo (técnico), Sr. Joaquim José Carvalho Lopes estiveram presentes na diligência;
- o incidente é extemporâneo, tendo a execução terminado;
- a sentença foi executada em conformidade.
Quanto ao de fls. 94/98:
- O artº 936º do CPC invocado pelo executado não permite por em causa, nem pode sustentar qualquer incidente de colocação de marcos ou demarcação;
- A nomeação de peritos não é destinada à efectiva colocação de marcos, mas apenas à apreciação e determinação do custo da prestação;
- A prestação de facto foi concluída sem recurso a qualquer perito ou avaliador e efectuada através do exequente, acompanhada de técnico, o qual prescindiu de apresentar quaisquer custos ou requerer qualquer indemnização;
- O acto praticado não enferma de nulidade;
- O presente incidente é inepto;
- A prestação de facto foi já executada e a execução concluída, sendo extemporânea a dedução do incidente;
- Os marcos foram colocados na presença de todas as partes;
- Estes foram colocados de harmonia com a sentença;
Conclui pelo indeferimento liminar do incidente, indicando, por mera cautela, prova testemunhal.
Pelo despacho de fls. 162 a 165 decidiu-se não admitir o incidente deduzido pelo executado.
Essa decisão fundou-se na seguinte argumentação:
O requerimento apresentado pelo executado é, no fundo, uma repetição do já por si alegado a fls. 28 a 31, cujo desentranhamento foi ordenado por despacho já transitado em julgado. Novamente pretende o executado "transformar" a presente execução numa acção declarativa, na qual se determine o local onde devem ser colocados os marcos em causa. Contudo, tal decisão transitou em julgado e constitui título executivo, que o exequente deu à presente execução.
(…)
Embora se diga ser de estranhar que o executado não tenha, em 2 anos e seis meses, tomado conhecimento da colocação dos marcos (os quais se situam junto ao seu estabelecimento), a verdade é que, ainda que só agora tivesse conhecimento de tal colocação, já há muito se esgotou o prazo para o mesmo se opor à presente execução, não tendo fundamento legal a realização de qualquer prova pericial, nos termos do disposto no art.º 1058°, n.º 5 do CPC (o qual foi revogado pelo DL 329-A/95, e referia-se a acção de divisão de coisa comum). Isto porque, no fundo, o que o executado contesta é a colocação dos marcos, nos termos em que foi ordenado na sentença condenatória, já transitada em julgado.
Por outro lado, o excesso na prestação de facto a que a lei se refere no art.º 936°, n.º 2 do Código de Processo Civil, nada tem a ver com a situação exposta pelo executado. Na verdade, o art.° 936° do Código de Processo Civil permite que o exequente faça, ou mande fazer sob sua direcção e vigilância, as obras necessárias para a prestação de facto, com obrigação de dar contas no tribunal da execução. O que se trata aqui é da avaliação do custo da prestação de facto por outrem, a expensas do executado. O executado é quem tem a obrigação de realizar o facto, não o fazendo, nem deduzindo oposição à execução, poderá o exequente requerer a avaliação dos custos da realização de tal prestação por outrem.
Sucede que, tendo sido pedida a prestação do facto por outrem, como refere o Prof. J. Lebre de Freitas ('in' A acção executiva à luz do código revisto, 2a ed., pág. 325), « ... A realização da prestação tem lugar extrajudicialmente, podendo ser feita pelo próprio exequente, ou por terceiros por ele contratado, fiscalizado e pago (art. 936-1), caso em que, concluída a prestação, o exequente prestará contas do seu custo, que o executado pode contestar no prazo de 30 dias (arts. 936-2 e 1018-1), seguindo-se os demais termos do processo de prestação de contas (arts. 1016, 1017 e 1018-2), que corre por apenso à execução (art. 1019, por analogia) .... ».
Daí que a contestação às contas e, consequentemente, ao custo da prestação do facto por outrem, deve ocorrer em incidente processual próprio, que já não em oposição à execução.
Ora, no caso em apreço, foi decidido, por despacho transitado, que o solicitador de execução, com o auxílio da força pública, deveria proceder à realização de tal diligência. O solicitador de execução comunicou o resultado da diligência, não tendo o exequente apresentado quaisquer contas relativas ao custo de tal prestação de facto.
Não tendo o executado cumprido o ordenado na sentença condenatória, dada à presente execução, poderá o exequente substituir-se ao executado e fazer ele próprio, ou mandar fazer sob sua direcção e vigilância, as obras e trabalhos necessários para a prestação de facto, nos termos do disposto no art.º 936° do Código de Processo Civil.
N a verdade, o executado manifestou a sua discordância a que a colocação dos marcos fosse prestada pelo exequente (cfr. fls. 28). Contudo, tal posição mereceu o despacho de fls. 55, o qual não foi objecto de recurso por parte do executado. Daí que não possa agora vir "ressuscitar" tal argumentação.
Por último, sempre se dirá que a decisão que julga extinta a execução para prestação de facto (no caso, implantação de marcos) deve ser proferida logo que seja prestado o facto indicado no título executivo. Assim, a presente execução já deveria ter sido considerada extinta, na medida em que a obrigação exequenda já foi realizada.
Ainda que os marcos não tivessem sido colocados no local indicado pela sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, o meio processual adequado para reagir contra esse facto não é o previsto no art.º 936°, n.º 2 do Código de Processo Civil. Este meio processual insere-se no incidente de prestação de contas que não teve lugar nos presentes autos.
Caso tenha sido ofendido o direito de propriedade do aqui executado, existem outros meios processuais adequados para reagir contra essa ofensa, como sejam a acção de reivindicação.
De todo o exposto conclui-se não ser processualmente admissível o "incidente" deduzido pelo executado, razão pela qual não se admite o mesmo e, em consequência, se ordena o seu desentranhamento, deixando cópia no lugar”.
Inconformado, veio o executado interpor o presente recurso de agravo, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
1ª A exequente, ao instaurar a execução, requereu assim: Caso os executados não cravem os marcos, requer desde já a nomeação de perito para a) avaliar o custo da prestação; b) efectuar, sob direcção e vigilância da exequente, a colocação dos marcos corno prestação de facto, que ora se pretende (arts. 935° e 936°).
2ª O regime do processo especial de demarcação estabelecia, quanto à sua fase executiva: "Fixada a linha divisória, se for necessário cravar marcos, os peritos farão proceder a essa diligência" (art. 1058°, n05, antes da reforma).
3a No caso presente, ainda mais, é realmente de todo indispensável que seja um perito a fazer proceder a essa acção de cravar os marcos, de acordo com a linha divisória fixada na sentença. Na verdade, a douta sentença exequenda dispôs "que os marcos incluam a faixa de terreno ( ... ) conforme as referências cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro".
4a O agente de execução é, a todos os títulos, incompetente para desempenhar as funções de perito: não tem competência técnica para fazer cravar os marcos, de harmonia com a linha divisória fixada pela sentença condenatória, "conforme as referências cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro". Trata-se de matéria de perícia, que o solicitador não domina. Nem aliás para tanto foi ajuramentado, nem ele é o "outrem" (terceiro) que pode realizar a prestação de facto. o agente de execução (embora proposto por ele) não é o exequente - art. 9360 - que realize ele próprio a prestação.
5ª Ao agente cabe executar, não prestar: não é parte nem é um terceiro - outrem. Ao solicitador não cabe efectuar prestações de facto forçadas: a prestação ou é realizada pelo devedor, ou pelo exequente ou por outrem, mas não pelo agente de execução, que não realiza prestações.
6a O acto levado a cabo pelo agente de execução desconsiderou os pressupostos do douto despacho de fls. 64, é absolutamente inexistente e falho de todo e qualquer valor ou efeito jurídico (como se o advogado ou o oficial proferissem sentença) e como tal deve ser declarado.
7a O agente de execução - além de não poder realizar a prestação - não compreendeu devidamente as referências - Coordenadas Gráficas - do Instituto de Cartografia e Cadastro. Elas nem constavam do processo .... o que teve como consequência que colocou erradamente os marcos em desacordo com essas Coordenadas e consequentemente com a linha divisória fixada pela sentença.
8ª Não estando as partes de acordo sobre o ponto da colocação dos marcos - em conformidade com a linha divisória fixada pela sentença - deverá ser o perito do Instituto Geográfico Português (designação actual do Instituto Português de Cartografia e Cadastro) a indicar o lugar onde, de acordo com a sentença, os marcos serão cravados.
9a O agravante respeita, acata, conforma-se com a douta sentença declarativa que o condenou e com os precisos termos da condenação. A acção declarativa findou e o agravante tem bem a noção do respeito pelo caso julgado: a sentença é aquela e tem por ela o devido e integral 12 respeito. O que o executado pretende é a colocação dos marcos, de acordo com a linha divisória fixada, nos termos em que foi ordenado.
10a O agente de execução não tem qualificação nem competência funcional - não está nas suas atribuições - para cumprir o ordenado ou realizar a prestação ou a conduta devida. E então não prestou conforme o ordenado: foi cravar os marcos noutro sítio que não na linha divisória ordenada pela condenação. O Solicitador de execução não se fez acompanhar de nenhum técnico ou perito e o que o executado quer é que a sentença seja cumprida tal como exactamente determinou.
11ª O executado aceita e conforma-se com a sentença que o condenou. Com o que não se conforma é que ela não seja cumprida e os marcos sejam cravados em outro local diverso do nela ordenado, por quem não possui qualificação para saber onde devem ser colocados, nem competência para isso.
12a Não provirá mal de um Perito do Instituto Geográfico Português ir marcar o sítio exacto que a sentença definiu e ordenou e nele serem cravados os marcos. Não deve subsistir a injustiça do atropelo da sentença por quem não sabe nem pode cumpri-la.
13a A pretensão do executado é de facílima concretização e permitirá com rigor o cumprimento exacto da sentença condenatória estabelecendo a pacificação necessária e, dir-se-á, mesmo, exigida pela Justiça, pois que nesta se traduz o exacto cumprimento das sentenças.
14a É certo que o exequente pode realizar, ou mandar realizar sob sua direcção a prestação de facto. A realização da prestação não cabe contudo nas funções do agente de execução (como também não é o funcionário que, exercendo as suas funções, vai espetar marcos). As funções de solicitador de execução (ou de funcionário) não se confundem com as do exequente nem eles são terceiro que pode realizar a conduta faltosa.
15a O agente de execução não tem qualificação nem competência funcional para colocar os marcos; mas mesmo se a tivesse tinha de colocá-los de acordo com o determinado e não noutro sítio. Esta situação ocorrida em 6-7-05 é portanto posterior ao alegado a fls. 28, já se vendo que não podia o douto despacho de fls. 55 tê-la apreciado e decidido. Não se trata assim de questão anterior a 6-7-05, que o agravante "pretenda agora ressuscitar".
16a No douto despacho ia perito à diligência, mas este não foi, facto que o agravante só constatou pelo auto. Foi a própria A da acção declarativa que alegou (em 2° da petição inicial) que o prédio do réu tem a área de 0,4175 hectares (ou 4.175 m2). E este veio a ser o primeiro dos factos provados na sentença e no acórdão. Pois após os marcos colocados pelo Solicitador de execução a área está em 3.072,92 m2.
17ª Do acto inexistente, ou nulo, ou excessivo, praticado pelo Solicitador de execução, divergente do título exequendo, resultam prejuízos económicos e lesões morais mortificadoras. O acto do agente de execução, porque este não tem qualificação técnica nem competência funcional para o praticar não pode deixar de ser declarado inexistente, ou nulo, ou excessivo, ou de ser sancionado por entidade oficial ou ajuramentada tecnicamente capaz e competente. O Solicitador de execução não está vinculado a essa responsabilidade e não pode - é um absurdo - realizar ele próprio a prestação. O agente de execução não é o terceiro que realiza o facto, nem é o próprio exequente.
18ª Foi deferido que o agente de execução fizesse proceder à diligência acompanhado do mandatário da exequente e do técnico Joaquim Lopes, mas o agente resolveu actuar directamente, prescindindo do técnico e desrespeitando a decisão judicial. E actuou mal. Se o exequente na prestação do facto extravasa do conteúdo do título executivo, se, por exemplo, age em lugar diferente daquele onde podia agir, a situação deve também ser tratada no âmbito do art. 936°.
19ª Tratando-se de acto inexistente ou nulo do agente de execução é nos presentes autos que o vício deve ser verificado. O mesmo tratando-se de excesso na prestação do facto, pois é claramente situação que deve ser tratada no âmbito do art. 936° do CPC.
20ª O credor de prestação de facto incumprida pode optar por uma de duas soluções: executar por indemnização pelo dano, que lhe proporcione a realização da prestação por terceiro, ou executar ele próprio. No caso destes autos o credor pediu "a nomeação de perito que avalie o custo da prestação, propondo Joaquim José Carvalho Lopes, a fim dessa avaliação e efectuar, sob direcção e vigilância da exequente, a colocação dos marcos". Portanto este perito - o perito é ajuramentado - efectuaria a colocação dos marcos.
21ª O agente exorbitou da sua competência: cabe-lhe efectuar diligências, mas não realizar prestações, seja como terceiro, seja como exequente. Se a solução de o agente de execução realizar, este próprio, as prestações incumpridas fosse admitida pela interpretação e aplicação dos arts. 808°, n° 1, 935° e 936° então é certo que tal solução, se ali comportada, enfermaria de inconstitucionalidade essas disposições por violação de direitos, liberdades e garantias (em especial o direito de propriedade) e ofende a própria estrutura do Estado de Direito Democrático, estabelecido na Constituição, cujos arts. 13°, 20° e 62° resultariam violados.
22ª No caso em que o credor realiza ele próprio a prestação, ainda que não peça a despesa ou o custo efectuado com esta, não está eximido de responder pelo "excesso na prestação do facto", nos termos do art. 936° e conforme decorre dos nºs 2 a 5 do art. 1017°, pois o excesso tem de ser justificado.
23a A diligência de colocação dos marcos pelo Solicitador de execução, mencionada no auto de fls. 66 e SS. é inexistente ou nula e de nenhum efeito e como tal deve ser declarada. Ou, subsidiariamente,
24a Deverá ser apurado se houve excesso na prestação do facto e declarado esse excesso.
25a Deverá o douto despacho agravado ser revogado, ser deferido o incidente e nos termos dos arts. 568° n01, 580°, n02 e 581° n01, fine, requisitar ao Director do Instituto Geográfico Português, Rua Artilharia Um, 107, 1099-052 Lisboa, fax 213819600, email igeo@igeo.pt, a realização da necessária perícia, devendo o respectivo relatório indicar qual o sítio preciso onde os marcos serão cravados, de acordo com a linha divisória fixada na sentença.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foi proferido despacho tabelar de sustentação da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 690º, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.As questões a decidir consistem, essencialmente, em saber.
- se a actuação do agente de execução ao cravar os marcos está coberta por despacho judicial;
- se, em caso de resposta negativa, a actuação daquele é inexistente ou nula;
- se o meio processual utilizado pelo executado/agravante – dedução de um incidente – é o meio próprio para suscitar a questão de os marcos não terem sido colocados na linha divisória fixada na sentença exequenda;
- se esse incidente tem apoio legal no estatuído no art. 936º, n.º 2, do CPC;
- se é aplicável ao caso, com as necessárias adaptações, o incidente regulado nos arts. 863º-A e 863º-B, do CPC, “ex vi” do estatuído no art. 466º, n.º 2, do referido diploma legal.
*
III. Para alem da factualidade feita constar no relatório do presente acórdão, resulta da certidão que instrui o presente recurso que por sentença proferida dia 15-07-2003 nos autos n.º 186/1999, transitada em julgado, foi decidido condenar os ora executados na fixação da estrema do prédio misto situado no Vale da Bica, com os artigos matriciais n.º 20 (rústico) e 1028 (urbano), no lado que confina com o prédio rústico da ora exequente, matriciado sob o art. 21º, de modo a que os marcos incluam a faixa de terreno que se situa além da actual linha divisória no prédio da ora exequente, conforme as referências cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro (planta junta a fls. 37 da acção declarativa).
IV. Da questão de mérito:
Perante a especificidade da acção de demarcação, a tramitação adequada à execução da decisão proferida nos autos de acção declarativa – cravação de marcos de acordo com a linha divisória aí traçada -, é a execução para prestação de facto, com as adaptações necessárias, permitidas face ao princípio da adequação formal estabelecido no art. 265º-A do CPC.
Para o efeito recai sobre as partes a obrigação de colaborarem ou permitirem a colocação de marcos que assinalem a demarcação declarada judicialmente (vide art. 1353º do C.C.).
Face à alegada, e não contestada, falta de colaboração dos executados na realização da operação de cravamento dos marcos, restava à ora exequente intentar a presente acção executiva.
No âmbito desta, a exequente requereu a fixação de prazo para os executados colocarem os marcos.
Todavia, após a citação dos executados não foi fixado qualquer prazo para o efeito, não tendo o Sr. Juiz tomado a iniciativa de determinar a prática de quaisquer actos de adaptação da tramitação processual prevista na lei às especificidades da causa.
A situação que ocorreu prendeu-se com um requerimento formulado no dia 22-06-2005 pelo agente de execução, no qual requereu que fosse autorizado o auxílio da força pública no acompanhamento da diligência de colocação de marcos, alegando que no dia 15/06 se deslocou ao local objecto de litígio, com a presença do mandatário da exequente e do técnico indicado, Sr. Joaquim José Carvalho Lopes, a fim de avaliar a situação e o número de marcos a implantar e que o executado referiu não autorizar a colocação dos marcos e caso isso acontecesse sem o seu conhecimento os mesmos seriam arrancados.
Sobre essa solicitação recaiu o seguinte despacho (fls. 64):
“Atentas as razões expostas, defere-se o aí requerido, devendo lavrar-se auto da ocorrência – art. 848º, n.º 3, do CPC.
Notifique”.
No dia 7/07/2005 (fls. 66) o agente de execução informou ter concretizado a diligência da prestação de facto, com a colocação de marcos, e juntou auto de diligência, do qual consta que no dia 6/07/2005, com a presença de 3 elementos da autoridade policial, se procedeu à colocação dos marcos e que o executado, por não concordar com a diligência, não quis presenciar a execução da mesma nem assinar o auto de diligência (esse auto foi apenas notificado ao ilustre mandatário da exequente e não ao ilustre mandatário do executado, como competia).
Após veio o executado instaurar incidente que denominou de inexistência, nulidade ou verificação de excesso da prestação de facto (artº 936º do CPC).
Neste âmbito questionou o facto da diligência de cravação de marcos não ter sido realizada por um perito, mas sim pelo agente de execução.
Ora, independentemente da questão de saber se a lei exige ou não a nomeação de um perito e se o solicitador de execução tem ou não competência para o efeito, o certo é que, pelo menos de forma implícita, na decisão judicial de fls. 64 autorizou-se que o solicitador de execução procedesse à diligência de cravação.
Dessa decisão não foi interposto recurso, tendo o solicitador de execução concretizado a diligência na presença de três elementos da GNR.
Assim, encontrando-se coberta por despacho judicial a actuação do solicitador de execução, o único meio idóneo para o executado reagir contra o facto de ser aquele a diligenciar pela cravação dos marcos, e não um perito, era requerer a reforma do despacho de fls. 64 (e não o recurso, por o mesmo não ser admissível, face ao valor dado à execução), o que o mesmo não fez no prazo legal de 10 dias – arts. 666º e 669º, n.º 2, do CPC.
Consequentemente, carece de fundamento legal a invocação pelo executado da inexistência jurídica ou da nulidade da diligência levada a cabo pelo solicitador de execução ao proceder ao cravamento dos marcos.
Questão diferente, também suscitada pelo executado no requerimento em apreciação, é a de saber se os marcos foram colocados na linha divisória dos dois prédios confinantes, definida na sentença exequenda.
Alegou aquele que os marcos foram cravados em desacordo com as coordenadas gráficas cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro, em total discordância com a sentença exequenda (arts. 12º e 15º do requerimento em apreço).
Nesta estabeleceu-se que essa linha decorre da planta de fls. 24 dos autos da acção declarativa, em conformidade com as referências cedidas pelo Instituto de Cartografia e Cadastro.
Em prol da admissibilidade do requerimento por si formulado, invocou o executado o disposto no art.º 936º, n.º 2, do CPC, onde se estabelece que “na contestação das contas é lícito ao executado alegar que houve excesso na prestação do facto, bem como, no caso previsto na última parte do número anterior, impugnar a liquidação da indemnização moratória”.
Diversamente, sustenta o Sr. Juiz na decisão recorrida que “ainda que os marcos não tivessem sido colocados no local indicado pela sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, o meio processual adequado para reagir contra esse facto não é o previsto no art.º 936°, n.º 2 do Código de Processo Civil. Este meio processual insere-se no incidente de prestação de contas que não teve lugar nos presentes autos.
Caso tenha sido ofendido o direito de propriedade do aqui executado, existem outros meios processuais adequados para reagir contra essa ofensa, como sejam a acção de reivindicação”.
Quid júris?
No que toca à aplicação ao caso do estatuído no citado art. 936º, n.º 2, acompanhamos o entendimento sufragado na decisão recorrida.
Efectivamente, tal disposição legal aplica-se às situações em que a prestação de facto é efectuada pela exequente, o que manifestamente não é o caso dos autos, não tendo aquele optado por realizar, ele próprio, a prestação ou mandá-la fazer por terceiro por ele contratado, fiscalizado e pago.
De igual modo, não foi realizada a avaliação do custo da prestação (vide art. 935º do CPC), não tendo, consequentemente, o exequente prestado contas.
O excesso de prestação a que a lei se reporta no n.º 2, do art. 936º visa os casos em que a obra ou trabalho efectuado é superior, em qualidade ou quantidade, ao que era devido (vide Lebre de Freitas, CPC anotado, vol. 3º pag. 664).
Trata-se dos casos em que o exequente, após realizar a prestação, apresenta as contas atinentes aos custos da prestação por ele suportados para efeitos de ser ressarcido dos mesmos e não de um caso como o dos autos, em que se alega que a prestação (cravamento de marcos) foi executada em desconformidade com o título, ou seja, em local errado.
Significará isto que não assiste ao executado, no âmbito da execução pendente, qualquer meio processual para defender o seu alegado direito, que não o recurso a uma nova acção declarativa, como se propugna na decisão recorrida?
Vejamos
Às execuções para prestação de facto aplicam-se as normas que lhe são próprias e subsidiariamente as normas aplicáveis à execução para pagamento de quantia certa – art. 466º, n.º 2, do CPC.
Na execução para pagamento de quantia certa, para que a obrigação se torne efectiva e o credor veja realizado o seu direito, procede-se à penhora de bens, podendo o executado deduzir oposição a esta para fazer valer a impenhorabilidade objectiva de bens que não poderiam ser atingidos pela diligência (cfr. 864º-A, do CPC).
Na execução para prestação de facto fungível, a prestação a que o devedor está adstrito efectiva-se, primacialmente, através da realização do facto.
Se esse facto não se realiza nos moldes definidos no título e ofende os direitos do executado – como este alegou no requerimento em apreciação – parece curial que se possibilite ao mesmo deduzir oposição ao acto, de forma a desfazer o (alegado) mal feito (errónea colocação dos marcos) e a realizar o direito reconhecido no título, nos termos definidos neste.
Com o devido respeito por opinião contrária, seria absurdo que, tendo o executado questionado o facto nos moldes em que foi prestado, não fosse reconhecido ao mesmo um meio processual idóneo a tal e se viesse a considerar extinta a execução, quando é controvertido nos autos a questão de saber se esta cumpriu o seu fim: a prestação de facto.
Existe, pois, uma similitude entre a oposição à penhora deduzida no âmbito de uma execução para pagamento de quantia certa e a oposição ao facto, nos moldes em que foi prestado, no âmbito de uma execução para prestação de facto.
À semelhança do que ocorre na execução para pagamento de quantia certa, deve admitir-se que na execução para prestação de facto o executado possa deduzir um incidente de oposição ao acto realizado quando esse acto não foi (alegadamente) realizado no local definido no título.
Assim, o incidente suscitado nos autos de execução, na parte em que o executado questiona a errónea colocação dos marcos, configura um incidente de oposição ao acto praticado, o qual é processualmente admissível, devendo aplicar-se ao mesmo, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 863º-A e 863º-B, do CPC.
Refira-se por último que mesmo que se entendesse diferentemente, sempre o requerimento em apreciação deveria ser valorado como uma reclamação do acto praticado pelo agente de execução, cuja apreciação é da competência do juiz de execução, em conformidade com o estatuído no art. 809º, al. c) do CPC, sendo que tal reclamação tem a estrutura de um incidente (cfr. neste sentido Lebre de Freitas, ob. cit. pag. 274).
Conclui-se, por isso, pelo provimento do recurso interposto pelo executado.
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V. Deliberação:
Pelo acima exposto, dá-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, admitindo-se o incidente suscitado nos autos, na parte em que no mesmo o executado questiona a errónea colocação dos marcos, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts. 863º-A e 863º-B, do CPC, devendo proceder-se à produção de prova.
Custas pelo agravado/exequente;
Notifique.
Évora, 21 de Maio de 2009
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(Manuel Marques - Relator)
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(Pires Robalo - 1º Adjunto)
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(Silva Rato - 2º Adjunto, em substituição; dispensei o visto)