Évora
| 1165/11.1TAPTM.E2 |  |
VALORAÇÃO
DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO
I - Não constando a indicação expressa, quer dos factos impugnados, quer da proposta de correção, quer das concretas provas sustentadoras da impugnação, sequer do corpo da motivação do recurso, não nos deparamos com uma situação de insuficiência apenas das conclusões, que, a existir, daria lugar à prolação de um despacho de convite ao aperfeiçoamento, nos termos estatuídos pelo artigo 417º, nº 3 do CPP. Encontramo-nos, isso sim, perante uma deficiência substancial da motivação geradora de insuficiência do próprio recurso, insuscetível de aperfeiçoamento, e que o inquina fatalmente nessa parte, inviabilizando, pois, o conhecimento da impugnação da matéria de facto pretendida pelo recorrente.
II - No âmbito das garantias de defesa, inseridas no estatuto processual do arguido, aquele beneficia do direito fundamental à não autoincriminação, que se assume como uma vertente do direito ao silêncio, e do qual decorrem duas prerrogativas: a da inexistência do dever de confessar; e a do direito a negar os factos sem que tal atitude, em si mesma, e por si só, possa ser valorada negativamente. O que vale por dizer que a lei estabelece uma assimetria legítima entre a confissão e a negação, pois que, ao contrário da confissão, que pode ser valorada positivamente, a negação dos factos não pode funcionar como circunstância agravante da pena.
III - Aliás, outra solução que propendesse para permitir a valoração autónoma da negação dos factos em prejuízo do arguido, a mais de não respeitar o direito à não autoincriminação e a um processo equitativo, com assento constitucional no artigo 32.º da CRP, revelar-se-ia paradoxal, uma vez que significaria sancionar o legítimo exercício de um direito conferido por lei. Por tal razão, a negação é juridicamente neutra, i. e., não atenua nem agrava a pena.
IV - Não se agrava a pena do arguido por negar os factos, uma vez que a negação não constitui agravante autónoma, mas pode e deve valorar-se – no âmbito dos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP – o que essa postura revela em termos de personalidade, de culpa e prognose futura, desde que tal valoração não se traduza numa agravação encapotada ou numa sanção pelo silêncio ou pela negação.
I - Relatório
Nos presentes autos de processo comum coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de … – J…, do Tribunal Judicial da Comarca de …, com o n.º1165/11.1TAPTM, por acórdão prolatado em 15.11.2012, foi o arguido AA, identificado nos autos, condenado, conjuntamente com outros arguidos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. 15/93, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
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Inconformado com tal decisão – que só decorridos quase 13 anos, foi possível notificar-lhe pessoalmente, o que sucedeu em 20.05.2025, por meio de carta rogatória – veio o arguido interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
Conclusões do recurso
“1-O presente recurso tem por objeto a decisão proferida no âmbito do processo à margem devidamente identificado onde, no que ao arguido diz respeito e interessa ver reavaliado, se decidiu:
“VI-Condenam AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº. 1 do Dec.-Lei nº 15/93. De 22.1, na pena de 7 (sete) anos de prisão;…”
Fl. 47 do douto Acórdão
2-Por acórdão datado de 15 de Novembro de 2012, notificado por carta rogatória tomou o arguido conhecimento da condenação em pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto e punido nos termos do disposto no nº. 1, do artigo 21º, do Decreto-Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro.
3-Realizada audiência de discussão, produzida a prova testemunhal e analisados os documentos juntos aos autos, os Mmºs. Senhores Juízes de Direito proferiram douto Acórdão onde, entre o mais, se constata a factualidade entendida como provada e não provada. Fls.: 1 a 23.
4-Tudo por referência ao transcrito em sede de motivações.
5-Com muito respeito pelo Colectivo de Juízes a verdade é que após análise atenta e descomprometida o arguido, aqui Recorrente discorda profundamente de um conjunto de factos dados como provados e outros tantos dados como não provados.
6-Essa discordância não decorre de interpretação distinta, resulta da análise conjugada de um conjunto de elementos constantes do processo – fazemos referência a depoimento de consumidores, depoimentos prestados pelos Senhores Agentes, vigilâncias, buscas, reportagens fotográficas, e análise do conteúdo de telemóveis, conforme adiante demonstraremos.
7-O ora Recorrente, atenta a prova produzida, não tem qualquer dúvida em afirmar que nunca poderia ter sido condenado nos termos indicados. Entende o aqui Recorrente que esta condenação não satisfaz o direito e está bem longe do que se pretende no que à justiça diz respeito.
8-Entende, assim, o aqui Recorrente que mal andou o Tribunal recorrido.
9-Tal conclusão resulta da análise de todo o processo, da reavaliação de toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e, ainda, da análise fundamentada da matéria de facto dada como provada e não provada.
10-Entende o aqui Recorrente que, tendo em atenção a “prova” produzida em sede de audiência de discussão e julgamento (que foi muito pouca ou mesmo nenhuma – nomeadamente no que diz respeito a vendas e alegados compradores), tendo em atenção a factualidade dada como provada (que ultrapassa em muito a efectivamente produzida) sem esquecer os demais elementos carreados para os autos, a conclusão de direito retirada, a pena aplicada, está em evidente contradição com a verdade material.
11-Entende o aqui Recorrente que foi claramente mal interpretado o disposto no artigo 21, nº.1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro.
12-Entende, ainda, o aqui Recorrente que se verificam imprecisões entre a matéria de facto dada como provada, a matéria de facto dada como não provada, os critérios de formação da convicção do Tribunal, e a sujeição dos factos ao direito.
13-Mais entende o aqui Recorrente que foi claramente esquecido o disposto no 71º do Código Penal, nomeadamente no que à determinação da medida da pena diz respeito, em função da culpa do agente e das reais exigências de prevenção (atente-se ao alegado número de vendas, de compradores, às quantidades vendidas, e ao período de tempo em que essa actividade decorre).
14-Foi também violado um dos princípios basilares do Direito Penal, falamos obviamente do Princípio In dubio pro réu.
15-Foi, neste processo, esquecido o direito à presunção de inocência – artigo 32º, nº. 2, da CRP, artigo 6º, 2 da CEDH e nº. 1 do artigo 48º da CDFUE.
16-Foi, ainda, mal interpretado o Princípio da livre apreciação da prova. De gramas passamos para o preenchimento do tipo previsto no artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 21/93, de 22 de Janeiro
17-Para além das disposições supra indicadas foram mal interpretadas, mal aplicadas ou mal entendidas as seguintes disposições legais: 18º, 20º, 29 e 32º todos da Constituição da República Portuguesa.
18-Entende o Recorrente que se verifica a nulidade da decisão por violação do disposto no nº. 2, do artigo 374º do Código de Processo Penal
19-O aqui Recorrente não consegue perceber, relativamente à factualidade dada como provada – supra transcrita, a forma como a mesma foi apurada e a sua fundamentação. Não consegue o aqui Recorrente perceber o raciocínio lógico, as premissas e os fundamentos que determinaram a indicação de certos factos na qualidade de factos provados. Mais não consegue alcançar, porque não foi indicado, o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
20-Esta limitação é séria e impossibilita de forma evidente a construção de uma argumentação coerente e credível e, por conseguinte o verdadeiro exercício do direito ao recurso, na sua plenitude e concretização pretendidas.
21-Atento o já referido desconhecimento das razões de ciência, das provas, dos elementos essências para a formação da convicção do Tribunal, dos fundamentos e da análise crítica dos depoimentos, para além do mais sempre se dirá que se verifica clara violação do disposto no nº. 2, do artigo 374º do Código de Processo Penal. Ilegalidade essa que configura nulidade, por violação expressa das leis do processo, que aqui se invoca por quem tem legitimidade e de forma tempestiva, com todas as consequências legais.
22-O Tribunal parte de alegada prova indirecta e depois faz funcionar a dúvida contra o arguido, ao arrepio do Princípio in dúbio pro reo. Estamos no âmbito das ilações conjecturas, conclusões e alusões à experiência comum.
23-Este posicionamento e consequente interpretação (partir da presunção de culpa, em desobediência às mais elementares garantias de defesa) é claramente inconstitucional por violação do disposto no artigo 32º, nº. 2 da CRP.
Inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais.
24-Por haver esta necessidade de perceber o legislador decidiu definir, como relevante, necessária e imprescindível a obrigatoriedade da fundamentação. Da leitura do acórdão temos que conseguir perceber que as provas A, B e C foram determinantes para a prova do facto X, exercício que tem que ser efectuado e repetido para todos os factos, ainda que se admita que, de uma só vez, e com base nas mesmas provas se entendam provados mais do que um facto.
25-Entende o Recorrente que nos presentes autos se violou o Princípio da legalidade.
26-O não respeito pelas leis do processo configura ilegalidade. Configura, também, violação ao disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais.
27-Vem o arguido, aqui Recorrente acusado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo disposto no nº. 1, do artigo 21º do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro.
28-Importa, assim, em síntese, para preenchimento do tipo que, por acção do agente, se pratique algum ou alguns dos actos previstos no artigo 21º do identificado Decreto-Lei.
29-Analisados os factos e entendendo-se que o arguido vendeu produto estupefaciente nas quantidades descritas (o que se faz por mero exercício académico) a detenção / posse e vendas preenchem, em abstracto, o tipo previsto no artigo 21º - tipo matricial.
30-Porém, como bem se pode ler no douto Acórdão proferido Venerando Tribunal da Relação de Évora, com certificação via Citius a 26/01/2021 – 1ª Subsecção – Processo nº.: 159/19. 3 T9FAR – C. E1 – Recurso Penal, com a referência 7110040, estamos perante a prática pelo arguido de um crime de menor gravidade, previsto e punido pelo disposto no artigo 25º, al. a) do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro e não do crime de tráfico do artigo 21º, nº. 1, do identificado diploma legal.
31-Sobre esta matéria podemos também analisar um outro Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 21-09-2011.
32-Assim, tendo em atenção a factualidade dada como provada a conduta do arguido preenche o tipo legal previsto na al. a), do artigo 25º, do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
33-A esse crime corresponde uma pena que vai até cinco anos pelo que nunca poderia o arguido ser condenado a uma pena de sete anos de prisão, sendo necessário enquadrar os factos e atender à moldura penal aplicável – pena até cinco anos.
34-Atenta a factualidade indiciada e a factualidade dada como provada quer no que se refere à quantidade de produto apreendido, quer no que diz respeito a alegadas vendas, quer ainda no que a eventuais proventos se refere, notório é que foi mal efectuada a qualificação jurídica, pelo que deve o acórdão proferido ser revogado e substituído por outro que realmente reflicta o entendimento do legislador.
35-Mesmo que assim não fosse se dirá que a pena aplicada é em toda a linha desproporcional à alegada conduta do agente.
36-Por a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das plantas, substancias ou preparações, a pena aplicada é absolutamente desproporcional. Veja-se no sentido indicado as penas aplicadas no âmbito do Processo nº.: 159/19. 3 T9FAR em Acórdão proferido por Tribunal Colectivo. Vejam-se também as penas aplicadas no âmbito do Processo nº.: 325/20. 9 JAFAR – Juiz 5 – Tribunal de Faro
37-Entende o Recorrente que se mostra desproporcional a pena aplicada ainda que fosse a mesma passível de preencher o tipo do 21º do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro.
38-A pena aplicada contraria o espirito do legislador que criou uma válvula de escape para situações que sendo crime não são compatíveis com a factualidade dada como provada.
39-Por essa razão deverá o acórdão objecto do presente recurso ser revogado e substituído por outro que respeite a vontade do legislador, o enquadramento legal definido, a proporcionalidade e os fins das penas.
40-Entende o Recorrente que o douto acórdão viola o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
41-A livre apreciação da prova deve incidir sobre a matéria de facto da causa, segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com vários meios de prova, com respeito pela lógica, razoabilidade e experiência comum. Ou seja, o julgador é livre a apreciar as provas, embora tal apreciação esteja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.
42-A livre convicção não pode configurar-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido de responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência.
43-Ora, do que resulta da decisão proferida, entende o ora Recorrente que estamos no âmbito da íntima convicção do julgador e da necessidade de dar à sociedade um sentimento de tranquilidade, atribuindo um castigo independentemente da prova obtida. Um dos claros exemplos é a forma como se desvalorizam depoimentos, documentos, e se valoriza tudo o que contrarie a versão apresentada pelo arguido.
44-O princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos essenciais para a decisão a proferir.
45-Por não existir um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais deve o Tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto, isto porque o princípio em referência, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 32º, nº. 2, ª parte, da CRP) comtempla e impõe uma orientação vinculativa dirigida ao Juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos, caso em que o Tribunal deverá decidir pro reo.
46-Entende o aqui Recorrente que, no acórdão, objecto do presente recurso se mostra claramente violado o disposto nos artigos 71º e 72º do Código Penal. A culpa é necessariamente o limite da pena.
47-Ora, do que resulta dos autos e, sem prejuízo do já dito no que diz respeito à não verificação de qualquer crime, é notório que a pena aplicada vai muito para além da culpa do arguido.
48-Mesmo a entender-se como certa e verdadeira toda a factualidade indicada no aliás douto acórdão, o que apenas se admite a título académico necessário seria concluir pela:
-evidente preparação do arguido para manter uma conduta licita;
-notória integração social, com respeito pelos valores, regras e Direito.
49-Por força do disposto nos nºs. 1 e 2, alíneas c) e d) do artigo 72º, deveria a pena aplicada ter sido especialmente atenuada, o que in casu não se verificou.
50-Sem surpresas, tendo em atenção o supra exposto, o aqui Recorrente discorda da pena aplicada.
51-A discordância, antes de mais, resulta do facto de não ter praticado qualquer crime Depois, também, resulta do facto de o arguido ter sido condenado a uma pena muito elevada - 7 (sete) anos de prisão.
52-Salvo o devido respeito, que é muito, entende o aqui Recorrente que muito mal andou o Tribunal a quo no que à determinação da medida da pena diz respeito.
53-Analisados os autos, recolhidos todos os meios de prova, observados todos os factos dados como provados, retirados todos os factos dados como não provados, formada a convicção do Tribunal recorrido e o acórdão produzido entente o aqui Recorrente que não foram tomados em consideração um conjunto de elementos e um conjunto de factos que se relevam de importância extrema na determinação da sua medida.
54-A verdade é que, salvo melhor e mais douta opinião, o Tribunal a quo elaborou o seu raciocínio tendo por base uma fortíssima necessidade de mostrar à sociedade uma mão dura para com os “traficantes”.
55-Já sem falar na incorrecta qualificação jurídica, sempre se dirá que: se os factos apurados são relevantes para a determinação da pena a aplicar a verdade é que para além deste episódio, existe um momento posterior e um momento anterior, ou seja, existe um indivíduo que o Tribunal também entendeu estar social, emocional e familiarmente integrado.
56-Note-se o que, sobre esta matéria, refere o acórdão objecto do presente recurso:
-o arguido tem casa;
-o arguido tem família;
.o arguido é estimado por todos com quem priva.
57-O aqui Recorrente é um bom pai de família, é tido como honesto, leal e amigo. É o elemento primordial no agregado familiar directo e na família de origem, a quem se dedica com grande cuidado e preocupação. É respeitado por amigos e demais comunidade como quem directamente lida, sendo sempre acarinhado.
58-A pena a aplicar deverá ter em atenção os elementos recolhidos e não meras suposições, abstracções ou intenções.
59-A pena é determinada em função da culpa. – artigo 71º, nº. 1, do Código de Processo Penal. Na determinação da pena devem, ainda, atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as referidas nas alíneas a) a f), do nº. 2, do artigo 71º do supra citado diploma legal.
60-In casu a pena ultrapassa em muito a culpa!
61-Deveria ter-se atendido ao facto de o arguido ser um homem que demostra vontade em prover pelo sustento da sua família. Mostra-se também integrado e tem um comportamento socialmente irrepreensível o que tem determinado a angariação de respeito de toda uma comunidade.
62-Em face destes elementos é nosso entendimento que a aplicação de uma pena de 7 (sete) anos de prisão é de forma clara e evidente excessiva, desproporcional e desadequada, não satisfazendo nem o Direito nem a Justiça!
63-Considerada a qualificação jurídica efectuada, falamos de um mínimo de 4 (quatro) e de um máximo de 12 (doze). A pena aplicada é a negação do princípio da culpa e a incorrecta avaliação da censura. A pena aplicada é claramente a negação dos fins das penas.
64-Tendo em atenção as circunstâncias descritas nos autos e, aceitando-as como verdadeiras (o que se faz por mero exercício académico), sempre seria de aplicar uma pena muito próxima dos limites mínimos suspensa na sua execução. O arguido admite a sujeição a regime de prova.
65-Se atendermos a que a classificação jurídica efectuada está incorrecta então a pena vai até aos 5 (cinco) anos e deverá ser aplicada em função da culpa do agente.
66-No caso concreto e tendo em atenção a matéria de facto dada como provada (que merece a nossa discordância) estamos perante o disposto no artigo 25º do Decreto-Lei nº.: 15/93, de 22 de Janeiro.
67-Admitindo-se, a título académico, a detenção com vista à venda a terceiros, temos que considerar que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substancias ou preparações, circunstância em que a pena a aplicar seria sempre até 5 (cinco) anos de prisão.
68-Dos autos resulta:
-diminuição considerável da ilicitude do facto.
69-Analisados que foram:
-os meios utilizados,
-a modalidade ou as circunstâncias da acção,
-a quantidade ou a qualidade do produto traficado ou a traficar.
70-Assim temos:
-modus operandi simples;
-recurso a meios sem qualquer sofisticação;
-actuação solitária, sem qualquer estrutura organizativa;
71-Sabendo que as necessidades de prevenção geral são um facto, na fixação da medida concreta da pena, pondera-se que o arguido é de condição social modesta, a viver com a mulher e filhos, julga-se adequada a aplicação de pena muito próxima dos limites mínimos, suspensa na sua execução.
72-Apesar de todo o raciocínio efectuado a verdade é que, tendo em atenção a factualidade que o arguido entende ter lugar nos factos dados como provados, não foi cometido qualquer ilícito criminal pelo que deverá o acórdão objecto do presente recurso ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido.
73-Entende o aqui Recorrente que foram violadas ou mal interpretadas as seguintes disposições legais:
-artigo 61º; 118º; 120º; 122º; 123º; 127º e 374º, todos do CPP; -artigos 21º e 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro;
-artigo 18º; 20º; 29º e, 32º todos da Constituição da República Portuguesa;
-artigo 6º da CEDH;
74-O Acórdão recorrido violou os seguintes princípios, deveres e direitos:
-Princípio In dubio pro Réu;
-Princípio da Legalidade;
-Princípio do Contraditório;
-Principio da Proporcionalidade.
-Princípio da livre apreciação da prova;
-Garantias de defesa;
-Direito a uma defesa efectiva e plena;
-Direito a intervir no processo;
-Direito a ter um juiz que ouve as razões das partes;
-Direito a uma tutela jurisdicional efectiva.
75-Mais, no Acórdão objecto do presente recurso, foi incorrectamente interpretado o espirito do julgador no que a várias disposições legais diz respeito e, por fim, não foram tidos em conta os fins das penas.
76-Assim,
-atenta a matéria dada como provada (que o arguido rejeita) deverá alterar-se a qualificação jurídica efectuada condenando-se o arguido pela prática do crime previsto e punido nos termos do disposto no artigo 25º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, em pena próxima dos limites mínimos, ainda que sujeita a regime de prova,
-atenta a matéria que no entender do arguido deverá constar da factualidade dada como provada, deverá ser proferido acórdão que o absolva da prática do crime pelo qual foi condenado.”
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O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso – com exceção da parte referente à medida da pena, que entende dever ser reduzida – e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões:
Conclusões da resposta do Ministério Público
“1. Questão prévia: «situação de duplicação ou litispendência da instância recursal»: A presente resposta reporta-se ao recurso interposto pelo arguido AA em 02/09/2025, admitido por decisão proferida em 07/11/2025 pelo Exm.º Senhor Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Évora. Com efeito, no que tange ao recurso interposto pelo arguido AA em 18/12/2012, admitido por despacho proferido em 20/09/2025, o Ministério Público apresentou a sua resposta em 21-11-2025.
2. No que tange à alegada violação do direitos de defesa por falta de concretização das datas, compradores e produtos estupefacientes efectivamente vendidos, basta atentar no teor da acusação e nos factos normativamente entendidos que aí são descritos, assim como, aqueles que constam na matéria de facto provada do acórdão sob recurso (incluindo aqueles que têm como título prévio «sem qualquer interesse para a decisão, ainda se apurou o seguinte:»), para concluir que alegação do arguido não tem o mínimo de fundamento.
3. Com efeito, da narração constante da acusação, constam por exemplo, as alegações vertidas nos pontos 33.º e 34.º que, ainda que possam não constituir a perfeição em termos de técnica descritiva, acabam por cumprir razoavelmente a exigência informativa constante do artigo 283.º, n.º 1, alínea b), do C.P.P. e, conceder a possibilidade do exercício efectivo das garantias de defesa.
4. Dissecando a motivação probatória constante do acórdão sob recurso verifica-se que, a mesma indicou os meios de prova e efectuou um exame crítico destes, assim como, indicou a razão da credibilidade dos diversos meios de prova, o que permite inferir, em razão das regras da experiência comum e de raciocínios lógicos, qual a base racional que conduziu a que o Tribunal «a quo» os tivesse valorado no sentido em que o fez, daí se obtendo de uma forma lógica e objectiva, qual o raciocínio que levou o douto colectivo a dar como provado os factos elencados na matéria de facto provada, segundo o princípio da livre apreciação da prova e as regras da experiência comum (cfr. artigo 127.º, do C.P.P.).
5. Ademais, o Tribunal «a quo» no juízo crítico que realizou dos meios de prova produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento, explicitou, por um lado, quais os motivos pelos quais não conferiu crédito às declarações prestadas pelo arguido em julgamento, que, limitou-se a refutar a prática dos factos, sendo certo que, tal negação apenas e só se ampara no referido por aquele e, bem ainda, por outro lado, indicou os meios de prova em que se baseou para alcançar a decisão no que tange à matéria de facto, tendo referido, nomeadamente, que da conjugação dos depoimentos prestados pelos agentes da PSP com o teor dos relatórios de vigilância (e as fotografias que ilustram o ali representado) e as apreensões de produtos estupefaciente e, bem assim, o teor do depoimento de BB (consumidora de substâncias estupefacientes), permitiram ao Tribunal «a quo» firmar a matéria de facto provada e a não provada.
6. Acresce que, a leitura do acórdão sob recurso, permite assinalar as razões pelas quais o que foi declarado pelas sobreditas testemunhas foi valorado, mencionando-se que na convicção do Tribunal tais depoimentos foram importantes, por terem sido isentos e sólidos, tanto mais, que foram reforçados por outros meios de prova (apreensões de estupefaciente e relatórios de vigilâncias e respectivo registo de imagem).
7. Em suma, o Tribunal «a quo» levou acabo um exame crítico do acervo probatório dos autos, clarificando os motivos que o levaram a dar por assente uns factos e a desabonar outros, raciocínio que foi feito com base em critérios objectivos, ajustada nas regras da experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, pelo que, não ocorreu a violação dos princípios e normas indicadas pelo ora recorrente e, por conseguinte, deverá ser julgada improcedente a nulidade suscitada.
8. No que tange ao recurso amplo da matéria de facto, verifica-se que, o ora recorrente não indicou concretamente as provas que impõem decisão diversa da recorrida e ou que devessem ser renovadas (cfr. artigo 412.º, n.º 3 alíneas b) e c), do C.P.P.), assim como, não transcreveu as passagens dos depoimentos em que funda a sua impugnação (cfr. artigo 412.º, n.º 4, do C.P.P.).
9. Sendo certo que, tais omissões são suficientes para que seja julgado manifestamente improcedente o recurso no que tange à impugnação alargada da matéria de facto.
10. Também não se vislumbra que o acórdão condenatório enferme de qualquer um dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., porquanto, estes nada têm que ver com a valoração que o arguido/recorrente faz da prova produzida em julgamento, sendo que, aqueles têm que ser verificáveis pelo simples exame do texto da decisão sob recurso considerado na sua globalidade, sem possibilidade de abrigo em quaisquer outros elementos exteriores àquela, ainda que constem dos autos.
11. A utilização da prova indirecta é admitida pela lei processual penal (cfr. artigos 125.º e 127.º, ambos do C.P.P.), «sempre que, de acordo com as regras da experiência comum, se verifique que o facto base é o indício seguro para concluir pelo facto acusado, porque do primeiro se retira a conclusão, firme, segura e sólida sobre a ocorrência do segundo e os demais factos provados são consonantes com a conclusão alcançada»
12. Ora, no caso em apreço o Tribunal «a quo» fundamentou os motivos pelos quais, nomeadamente, através dos relatórios de vigilâncias e do registo de imagem, conjugada com a demais prova directa (depoimentos testemunhais e apreensão de estupefacientes) alcançou a matéria de facto provada.
13. Daqui que, não há que apelar ao princípio in dubio pro reu (ou ao princípio da presunção da inocência), pois que, o mesmo, não se traduz numa valoração (a favor do arguido) das dúvidas invocadas pela defesa sobre a matéria de facto, mas antes, consiste numa exigência dirigida ao julgador no sentido de beneficiar o arguido, quando fundamentadamente não tiver a certeza sobre os factos relevantes para a boa decisão da causa.
14. Em síntese conclusiva: Da leitura do acórdão sob recurso ficou bem esclarecida, com referências à prova produzida e às regras da experiência comum, como foi formada a convicção do colectivo para julgar provada ou não provada a matéria de facto. E tal está feito de forma objectiva e adequada e, sem que se vislumbrem erros de lógica na formação da convicção e, por conseguinte, no nosso modesto entendimento, inexistiu qualquer violação das normas e princípios invocados, devendo, por isso, também nesta parte, improceder o recurso.
15. No que tange à qualificação jurídica da matéria de facto, há que ter em linha de conta os seguintes elementos:
i) Ter o arguido no período temporal compreendido entre o Verão do ano de 2011 e o término desse mesmo ano desenvolvido a actividade de tráfico de estupefacientes, a qual, só findou no dia 13/12/2011, mas cessou com a detenção do arguido e aplicação, na sequência de 1.º interrogatório judicial, da medida de coacção de PRISÃO PREVENTIVA;
ii) A natureza da substância estupefaciente detida (para venda) e vendida (cocaína, uma «droga dura», daquelas que causa maior danosidade à saúde de quem as consome);
iii) As vendas de produto estupefaciente efectuadas a diversos consumidores;
iv) A ausência de qualquer actividade profissional lícita e a detenção pelo mesmo de quantias monetárias relevantes (se considerarmos a data em que os factos foram praticados), compostas por notas de pequeno valor facial, na sua maioria, notas de 20, 10 e 5 euros, ou seja, meios vulgarmente utilizados para o pagamento das vulgares «muchas». Com efeito, a alegação apena e só em sede de motivação de recurso de que o ora recorrente exerceria a actividade de «gestor de armazéns», pela qual, auferiria o salário mensal situado entre os €900,00 e os €1000,00, não tem qualquer amparo e mostra-se totalmente infirmada pela matéria de facto provada;
v) A detenção de produtos para o embalamento das doses a comercializar, como seja, uma vela destinada ao empacotamento de estupefacientes e uma saca de caricas utilizada como doseador.
16. Ora, face ao supra exposto, conclui-se que o arguido AA no sobredito período temporal se dedicou essencialmente ao desenvolvimento da actividade de tráfico de estupefacientes e, bem assim, que a mesma constituiu o modo como obteve ganhos monetários para satisfação das necessidades próprias e do seu agregado familiar, motivos pelos quais, a conduta global daquele, não se apresenta com «um grau de ilicitude consideravelmente diminuído» e, por conseguinte, mostrou-se, no nosso modesto entendimento, inteiramente correcta a integração da matéria de facto dada como provada, na prática do crime de tráfico estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
17. No caso em apreço, relativamente aos citérios estabelecidos no artigo 71.º, do Código Penal e às elevadas exigências de prevenção especial, deve-se considerar os seguintes factores:
a) A substância detida e comercializada pelo arguido AA era a cocaína, ou seja, estupefaciente de elevado poder aditivo e danosidade para a saúde;
b) O arguido agiu sempre com dolo directo;
c) Não exercer qualquer activadade profissional e ter-se dedicado à actividade de tráfico de estupefacientes como modo de obter ganhos monetários de forma fácil;
e) O arguido AA dedicou-se à actvidade de tráfico de estupefacientes (cerca de quatro meses), a qual, só cessou com a sua detenção e a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva;
f) Não demonstrou qualquer acto de arrependimento pela sua conduta.
18. A conjugação dos referidos factores exige, pois, um maior juízo de censura, sendo certo também que, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, em virtude de a actividade de tráfico de estupefacientes causar forte repulsa na comunidade, devido à forte nocividade para a saúde e degradação humana de que o consumo daquelas substâncias é causador.
19. Acresce ainda que, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal «a quo» ponderou em favor do arguido a ausência de antecedentes criminais e a inserção familiar, sendo certo que, esta última não o impediu de dedicar-se por um período temporal relevante ao tráfico de estupefacientes.
20. Porém, considerando, por um lado, a juventude do arguido AA à data da prática dos factos e, por outro, as pouco elevadas quantidades de produto estupefaciente detidas pelo mesmo aquando da sua detenção, afigura-se-nos que a pena aplicada deverá sofrer alguma redução. Com efeito, não se podendo esquecer as fortes exigências de prevenção geral e especial que se verificam in casu , assim como, que a pena aplicada seja suficiente para admoestar fortemente aquele sobre o seu comportamento futuro, por outro lado e, ao mesmo tempo, deve deixar-lhe «escancarada a porta da reintegração na comunidade dos homens fieis ao direito.»
21. Em face do exposto, afigura-se-nos que ao arguido AA deverá ser aplicada a pena de 6 anos de prisão, a qual, não permite nos termos da lei a suspensão da sua execução (cfr. artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal).
22. Conforme já se mostrava documentado nos autos aquando da realização do 1.º interrogatório judicial de arguido detido (cfr. fls. 973 – 4.º volume – certificado do registo criminal), o arguido AA tem nacionalidade Portuguesa e, por conseguinte, não pode ao mesmo ser aplicada a pena acessória de expulsão do território nacional (cfr. artigo 33.º,n.º1, da Constituição da República Portuguesa), devendo, assim, nesta parte, ser revogado o decidido no acórdão sob recurso.
23. Termos em que, deverá ser julgado parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, por conseguinte, deverá o mesmo ser condenado na pena de 6 anos de prisão (e revogada a pena acessória de expulsão do território nacional).”
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A Exmª. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso.
Não tendo sido aduzidos novos argumentos no parecer do Ministério Público junto desta Relação, não houve lugar ao cumprimento do disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.
Procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentação
II.I Delimitação do objeto do recurso
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, são as seguintes, por ordem lógica de apreciação, as questões a analisar e a decidir:
A) Apreciar a verificação do vício de nulidade do acórdão recorrido por insuficiência do exame crítico das provas, nos termos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 374º, n.º 2, ambos do CPP.
B) Caso tenham sido cumpridos os respetivos pressupostos formais previstos no artigo 412º do CPP, verificar se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova produzida em audiência, com desrespeito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP e do princípio do in dúbio pro reo.
C) Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de direito por errada qualificação jurídica dos factos subsumidos ao crime de tráfico de estupefacientes.
D) Determinar se a pena aplicada se revela excessiva.
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II.II - A decisão recorrida
Realizada a audiência final, foi proferido acórdão que deu como provados e não provados, com relevo para a apreciação da situação do arguido recorrente, os seguintes factos:
“Desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano, os arguidos CC, DD e EE -dedicaram-se à venda de cocaína e heroína, o que faziam em …, inicialmente junto ao café da … e depois junto à churrasqueira da …, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas .com cerca de uma décima de grama, cada) por dia e a IO euros cada saqueta, continuando a arguida CC tal actividade até Março de 2012, no …; Os arguidos CC e DD, nesse período de tempo, procediam ainda à venda de sacos de cocaína com cerca de 1 grama cada, a 50 euros a unidade; Desde o Verão de 201 1 e até ao final desse ano, os arguidos FF, AA e GG e desde Outubro do mesmo ano o arguido HH, dedicaram-se à venda de cocaína, o que faziam em …, junto à churrasqueira da …, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas com cerca de uma décima de grama, cada) por dia e a. 10 euros cada saqueta; O arguido HH continuou Semelhante actividade até Março de 2012, junto ao café …; O arguido GG continuou semelhante actividade até Fevereiro de 2012; Os arguidos AA e GG desde 0 Verão de 2011 e até ao final desse ano, procederam ainda à venda de sacos de cocaína com cerca de 1 grama cada, a 50 euros a unidade; O arguido II desde o Verão de 2011 e até ao final desse ano, servia de intermediário do arguido EE que o utilizava para que procedesse a vendas de cocaína, fornecendo-lhe ás saquetas e recebendo depois o dinheiro das respectivas vendas, pelo que lhe entregava droga para seu consumo, por vezes moedas ou lhe pagava uma bebida; A arguida JJ ajudava o arguido GG na sua actividade, atendendo telefonemas de indivíduos que pretendiam comprar cocaína, transmitindo a encomenda àquele, que se deslocava ao local combinado onde tinha então lugar a transacção; Desde o início do ano de 2011 a arguida KK explora o estabelecimento comercial denominado "…", sita na Rua …, ….; Desde o Verão de 2011 e até ao dia 13 de Dezembro de 2011, concentravam-se diariamente naquele estabelecimento os arguidos CC, DD, FF, AA, EE, GG e HH, que vendiam sobretudo cocaína a indivíduos que, aí se deslocavam com o propósito exclusivo de comprar essas substâncias; Esses arguidos permaneciam no estabelecimento e muitas das vendas de drogas eram realizadas no interior do mesmo, através da sua janela e nas suas escadas de acesso, com o perfeito conhecimento e permissão da arguida KK;
Sabiam os arguidos que a venda de cocaína e heroína era proibida, todavia pretenderam levar a cabo as suas actividades, de forma livre, deliberada e consciente; No dia 28.1.2011, 0 arguido DD tinha consigo, para sua defesa, um aerossol com uma substância denominada “clorobenzalmalononitrilo"; Sabia que se tratava de arma proibida e não obstante agiu de forma livre deliberada e consciente; (…) O arguido AA nasceu em ….985 na República de Cabo Verde. Não tem antecedentes criminais. E na audiência negou os factos que praticou, designadamente que fosse sua a droga que tinha consigo; Foi criado pela progenitora e pelo avô paterno em Cabo Verde, junto de 4 irmãos. Os progenitores separaram-se quando o arguido tinha 5 anos de idade, tendo mantido contacto com o progenitor desde a separação até ao seu falecimento, há cerca de 4 anos; O agregado familiar dedicava-se à agricultura, actividade que permitia suprir as necessidades básicas; mas que hão proporcionava um estilo de vida desafogado. O progenitor, que era polícia, sempre terá contribuído para subsistência da família; O arguido recorda ambiente familiar positivo estruturado por regras e valores normativos. Concluiu o 9º ano de escolaridade, desistindo dos estudos durante a frequência do 10º ano devido a desinteresse. No percurso escolar contabiliza uma reprovação, em ano que não foi possível especificar, se registando problemas comportamentais em meio escolar. No plano laboral, o arguido AA começou a ajudar a família nas actividades agrícolas quando tinha cerca de 12 anos de idade. Com 19 anos de idade fez 15 meses de Serviço Militar, tendo chegado a 2º Cabo. Equacionou prosseguir carreira militar, mas terá abandonado esta ideia para não motivar preocupações na progenitora. Com 23 anos de idade integrou o Ministério da Agricultura de Cabo Verde, onde trabalhou como capataz, durante cerca de 2 anos, em períodos de 3 meses intercalados com períodos de inatividade. Com 25 anos de idade veio para Portugal, onde já estavam instalados os seus irmãos, na tentativa de procurar melhores condições de vida. A companheira veio consigo, tendo a filha de ambos ficado em Cabo Verde, onde ainda permanece no momento actual. Em Portugal integrou agregado do irmão, residente na …, em …. O mesmo irmão colocou o arguido e a companheira a trabalhar como empregados de mesa no restaurante do qual era proprietário. Em Junho de 2011, na sequência da redução do volume dg trabalho no restaurante, o arguido AA procurou outra ocupação, tendo-se deslocado para …; À data dos factos residia em …, num apartamento arrendado;
Em Abril de 2012 regressou a …, onde a companheira havia arrendado uma habitação para o casal, também localizada na … e onde permanecem no momento actual. A relação do casal parece estável e gratificante, destacando-se que o arguido e a companheira contraíram matrimónio em Setembro do presente ano; Em termos laborais, não tem actividade regular. Apesar da precariedade da sua situação laboral, não encetou diligências efetivas para a procura de emprego. Não está inscrito no Centro de Emprego, limitando-se a abordar amigos para auscultar sobre a possível a existência de alguma actividade profissional; Mostra a intenção de procurar trabalho fora de Portugal, mencionado a possibilidade de ir para França, onde reside um dos seus irmãos, logo que a situação jurídico-penal assim o permitir; O cônjuge, que continua a trabalhar como copeira e empregada de mesa no restaurante do irmão do arguido AA, aufere 510 euros mensais e é com este orçamento familiar que fazem face às despesas, das quais se destacam 350 euros renda da habitação, bem como cerca de 100 euros mensais que enviam para a filha em Cabo Verde; para as despesas domésticas contam com o apoio de uma tia daquela, que coabita com o casal aos fins-de-semana, não sendo referida a existência de dificuldades em fazer face aos encargos. Os tempos livres são passados no restaurante do irmão ou em cafés, onde convive com amigos. Afirma não conviver com os coarguidos do presente processo, excepto com o cunhado, que visita em meio prisional. Descreve a sua rede social actual como pessoas que não têm problemas com o Sistema de Justiça Penal, embora a zona de residência seja marcada por problemáticas de delinquência, nomeadamente estupefacientes; Não consome estupefacientes; Em termos individuais, o arguido apresenta-se como uma pessoa cordial na relação interpessoal. Mostra passividade na resolução de problemas. O arguido AA identifica como principal impacto do presente processo judicial a privação de liberdade decorrente dos 4 meses que esteve em prisão preventiva e o consequente sofrimento que sente ter provocado, quer na família de origem, quer ao cônjuge. Não obstante, continua beneficiar do seu apoio e de um relacionamento positivo com todos eles. Revela um sentido crítico ambivalente, relativizando as potenciais implicações processo judicial pelo facto de ser a primeira vez que tem problemas com o sistema de administração da justiça penal; (…) Sem qualquer interesse para a decisão, ainda se apurou o seguinte: (…)
No dia 13 de Dezembro de 2011, entre as 7 h e: 30 m e as 9 h, foi realizada busca ao domicílio do arguido AA, sito na Urbanização …, …, verificando-se que aí guardava uma embalagem de cocaína com 5,01 g (com um grau de pureza de 26,3%, três embalagens de cocaína com 2,08 g (com um grau de pureza de 27,7%), oito embalagens de cocaína com 0,85 g( com um grau de pureza de 27,2%), uma embalagem de cocaína com 0,48 g (com um grau de pureza de 26,3%), uma embalagem de cocaína com 0,10 g (com um grau de pureza de 44,0%). O arguido AA vendeu panfletos de Cocaína a BB, por 10 euros pelo menos três vezes. (…) Não se provaram outros factos, nomeadamente: Que a arguida CC fosse consumidora de heroína; Que o arguido DD consumisse drogas na altura dos factos; Que o comércio de estupefacientes fosse o único meio de subsistência do agregado familiar dos arguidos CC, DD; Que os arguidos CC, DD, FF, AA, EE, GG e HH vendessem drogas apenas a toxicodependentes; As identidades ou alcunhas de outros clientes dos arguidos AA, GG e HH, assim como as exactas datas, horas e minutos de outras das concretas vendas entre as inúmeras a que procederam durante as suas actividades; Que o arguido II fosse intermediário do arguido AA; Que o arguido AA tenha tido em … actividades pontuais como servente da construção civil, ou que desempenhe actualmente alguma ocupação útil; Que o arguido GG tivesse vindo para … para encontrar trabalho na área da construção civil; Sem o mínimo interesse para decisão, não se apura que: No início da diligência LL se tenha deslocado para junto do móvel da sala agarrado em duas carteiras e; de forma discreta, as tenha atirado para debaixo do mesmo móvel; LL tenha pedido para que a deixassem descongelar peixe para o jantar dirigindo-se à cozinha; Os arguidos se tivessem limitado a deter, ceder ou proporcionar drogas a quem quer que fosse.”
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II.III - Apreciação do mérito do recurso
De acordo com as regras da precedência lógica, aplicáveis às decisões judiciais – artigo 608.º, nº 1.º CPC, ex vi do artigo 4.º CP – cumpre apreciar, primeiramente, os vícios de procedimento e os vícios formais da decisão recorrida.
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A) Da invocada nulidade por insuficiência de exame crítico da prova
De acordo com a lei processual penal, concretamente nos termos do artigo 379.º CPP, sentença nula é aquela que se encontra inquinada por vícios decorrentes ou do seu conteúdo ou da sua elaboração. Tal nulidade, ainda que não arguida em recurso, é de conhecimento oficioso, conforme decorre do nº 2 do mesmo artigo.
A nulidade da sentença prevista no artigo 379º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 374º, n.º 2, ambos do CPP, ocorre nos casos em que a decisão não contenha a fundamentação que inclua o elenco dos factos provados e não provados, a motivação da convicção probatória realizada com o exame crítico das provas e, bem assim, os motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão.
Na situação que agora nos ocupa, o recorrente invoca uma circunstância que, a verificar-se, seria geradora da nulidade do acórdão, conquanto afirmam que nele se não contém, de modo suficiente e inteligível, a apreciação crítica da prova, desse modo tornando impossível reconstituir o modo como se formou a convicção dos julgadores relativamente aos factos constitutivos do objeto do processo que pessoalmente o afetam. Alega concretamente que:
“(…)18-Entende o Recorrente que se verifica a nulidade da decisão por violação do disposto no nº. 2, do artigo 374º do Código de Processo Penal
19-O aqui Recorrente não consegue perceber, relativamente à factualidade dada como provada – supra transcrita, a forma como a mesma foi apurada e a sua fundamentação. Não consegue o aqui Recorrente perceber o raciocínio lógico, as premissas e os fundamentos que determinaram a indicação de certos factos na qualidade de factos provados. Mais não consegue alcançar, porque não foi indicado, o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
20-Esta limitação é séria e impossibilita de forma evidente a construção de uma argumentação coerente e credível e, por conseguinte o verdadeiro exercício do direito ao recurso, na sua plenitude e concretização pretendidas.
21-Atento o já referido desconhecimento das razões de ciência, das provas, dos elementos essências para a formação da convicção do Tribunal, dos fundamentos e da análise crítica dos depoimentos, para além do mais sempre se dirá que se verifica clara violação do disposto no nº. 2, do artigo 374º do Código de Processo Penal. Ilegalidade essa que configura nulidade, por violação expressa das leis do processo, que aqui se invoca por quem tem legitimidade e de forma tempestiva, com todas as consequências legais. (…)”.
Na fundamentação da sentença deverão, efetivamente, concretizar-se as razões que estruturaram a convicção do julgador, convicção que deverá ter-se traduzido na seleção factual que o mesmo fez constar do elenco dos factos provados e não provados, com base na valoração dos meios de prova disponíveis. O exame crítico de tais provas exige, não apenas que se indiquem as mesmas, mas também que se explicitem os raciocínios que, de acordo com as regras da lógica e da expediência comum, foram racionalmente seguidos e que conduziram à convicção do tribunal. Tal explicitação deverá ser feita de forma a possibilitar aos destinatários da decisão realizarem a reconstrução do percurso mental efetuado pelo tribunal e que se apresenta como sustentador do juízo probatório, permitindo-lhes, ademais, verificar que a decisão tomada não foi arbitrária.
Atentemos, pois na fundamentação do acórdão recorrido na parte relativa à motivação da decisão de facto:
“Antes ainda de iniciar a exposição sobre os fundamentos da convicção do tribunal, há que fazer breve introdução sobre a metodologia aplicada e para ter uma panorâmica geral relativamente ao tratamento da prova.
O material probatório recolhido (neste como em qualquer outro julgamento) tem de ser articulado entre si, pois que isolado pode inclusivamente não fazer sentido, sequer.
Há pois que ter uma visão de conjunto sobre a prova produzida em relação a cada facto e ver depois quadro geral que se apresenta, à luz da normalidade das atitudes humanas e aplicando regras de experiência e senso comuns.
Nomeadamente quando, como nalguns casos sucede, inexiste prova directa ou facilmente visível atinente a factualidade penalmente relevante.
Na verdade, a prova pode ser directa ou indirecta/indiciária.
Enquanto a prova directa se refere directamente ao tema da prova, a prova indirecta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto aquele,
Daí que haja necessidade de tais ilações serem sempre motiváveis. A livre aprciação da prova é indissociável do princípio da oralidade. É que uma coisa é ouvir, ver, apreciar gestos, olhares, as hesitações ou o tom de voz e outra, bem diferente, é ler a transcrição do que foi dito de viva voz, ou mesmo e já agora, ouvir apenas oque se disse, as mais das vezes em redutor suporte magnético de baixa qualidade, como são todos os que " equipam os tribunais nacionais. Nem mesmo a anunciada captação e registo vídeo se mostra com outro tipo de virtualidade, nem tanto atendendo à sua habitual má qualidade (a que será fornecida aos tribunais), mas porque não logrará captar toda a riqueza do depoimento, mormente por ser efectuada em duas dimensões e sem possibilidade de enquadrar a totalidade de linguagem facial e gestual que constituem parte importantíssima daquele.
As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que exorbita o poder de cognição do S.T.J. enquanto tribunal de revista" (AC. do S.T.J. de 21.10.2004, em C.J. , tomo III, pag. 197), onde se ensina que "o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual Se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgado, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta por si só Conduzir à sua convicção".
E salvo o devido e elevado respeito pela posição adversa (que mesmo assim e não obstante ser claramente "contra legem", está longe de ser minoritária no universo dos chamados operadores judiciários, reunida no dogma: em processo penal não há presunções) continua aquela que em nosso entender constitui superior lição de sapiência acerca do âmago do múnus de julgar, "por isso que, em sede de apreciação, não dispensa a prova testemunhal um tratamento cognitivo por parte de restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer natureza, pode ser objecto de formulação de deduções ou induções, correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artº 125º do CPP) e o artº 349º do C. Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artº 351º),
Depois, as presunções simples ou naturais (as aqui em causa) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções"
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou "'hominis" que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência (sublinhado nosso). O juiz— valendo se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. "Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra experiência ou de uma prova de primeira aparência" (cf. v. g., Vaz Serra, "'Direito Probatório Material", BMJ, no 112 pág. 190).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado directamente, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerum que accidit) certos factos são a consequência de outros, No valor da credibilidade do "id quod" e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção e na medida desse valor está o rigor da presunção. A consequência tem de ser credível; se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou a relação entre o indicio e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção (cj. Vaz Serra, ibidem).
Deste modo, na passagem do facto Conhecido para a aquisição (prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, Ou para além de toda a dúvida razoável de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros. A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária - a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras de experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
As considerações efectuadas são essenciais porquanto dão a entender a postura do tribunal perante o que se desenrolou em audiência, o que já constava dos autos e o que para os mesmos foi trazido durante aquela, em face do que são afirmações vulgares feitas publicamente perante a comunidade, até por tribunais e que relevam da posição que criticámos, escorada em dogma que invariavelmente desemboca na genérica afirmação sobre a falta de prova factual com a consequente absolvição, escorada naquela ausência de factos que, afinal, estão cabalmente demonstrados (em boas contas, muitas das reclamações correntes acerca da existência de erros judiciários, não passam assim justamente de reivindicações dos verdadeiros erros judiciários a que corresponderia a impunidade dos penalmente responsáveis apenas por inexistência de prova directa total dos seus crimes)
"Quem comete um crime busca intencionalmente o segredo da sua actuação pelo que, evidentemente, é frequente a ausência de provas directas. Exigir a todo o custo, a existência destas provas implicaria o fracasso do processo penal ou, para evitar tal situação, haveria de forçar-se a confissão o que, como é sabido, constitui a característica mais notória do sistema de prova taxada e o seu máximo expoente: a tortura" (J. M. Asencio Melado, Presunción de Inocência y Prueba Indiciária, 1992, citado por Euclides Dâmaso Simões, in Prova Indiciária, Revista Julgar, n.º 2,2007, pág. 205),
No campo do tráfico de estupefacientes nenhuma razão existe para que nos afastemos da melhor doutrina, e desde logo porque o tipo penal é susceptível de ser entendido como demasiado aberto, já que tem a intenção de abarcar todas as condutas de que depende o tráfico de estupefacientes.
No entanto, como sucede em muitas outras matérias e porque a lei visa regular a vida real, os conceitos utilizados não são exclusivamente jurídicos, coincidindo com noções factuais correntes.
Assim se os termos ceder, por qualquer título receber, proporcionar a outrem ou ilicitamente detiver, contêm forte carga conceptual jurídica a necessitar de concretização factual para a respectiva integração (a integrar factualidade vertida na acusação), já os termos plantas, oferecer, cultivar, produzir, fabricar, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, transportar, importar, exportar ou fizer transitar, têm significado factual vulgar e inequívoco.
Não sofrerá qualquer dúvida sobre o carácter puramente factual da afirmação de que alguém se dedica como profissão, por exemplo, à importação de milho ou ao fabrico de frutos secos (até como factualidade carreada para a caracterização da respectiva personalidade e condições sociais).
Não deixa por isso mesmo de ser puro facto a afirmação de que alguém se dedica à venda dos mesmos, como à de heroína (ou de outro tipo de estupefaciente).
Trata-se, não obstante coincidência dos conceitos legal e corrente e por isso mesmo, de simples e puro facto.
Mas também de facto já por si só penalmente relevante.
Daí que convenha sempre recordar que, muito claramente, já constitui verificação em Concreto de prática de crime à luz do artº 21º da Lei da Droga, provar-se que durante meses um individuo determinado se dedicou à venda de cocaína.
Convirá, sem qualquer margem para dúvida, descrever a actividade em ordem a averiguar a correspondente responsabilidade, tão precisamente quanto possível, no que a investigação e a acusação se deverão focar.
Caberá, por prova directa, indirecta ou mesmo por posterior avaliação crítica dos factos obtidos (portanto, se necessário, no corpo da sentença destinado ao enquadramento legal) caracterizar o mais possível o volume de estupefaciente traficado ou vendido, os preços praticados e o lucro visado, a clientela envolvida e o lugar do agente na rede de traficância, por forma a se evitar a dúvida sobre semelhantes circunstâncias, cujo desconhecimento, de resto, apenas se poderá ter em favor do acusado, tomando-se pelo mínimo possível, coisa bem diversa da atitude niilista de ter como indemonstrado o facto principal, apurando-se tão somente algumas das suas manifestações — justamente as que resultam de prova directa, ou o que vai dar no mesmo, dos meios de prova "provados” normalmente coincidentes com aquelas meras manifestações.
O secretismo compreensivelmente utilizado por quem se dedica a semelhantes condutas, aliado ao muro de medo e silêncio sobre as mesmas por parte de quem delas tem o melhor conhecimento, conduziriam à obnubilação do quadro geral se o julgador apenas se focasse no que em determinada ocasião foi visível, correndo sério risco de cometer erro judiciário ao não levar em consideração a visão global de todo o material factual ao seu dispor (afirmando, por exemplo, que actividade de venda ao invés de ter como clientes pequenos traficantes, era levada a cabo na "modalidade de venda directa ao consumidor", ou que as doses vendidas eram individuais).
E perante o quadro global relevante à luz da lei, perdem virtualmente toda a utilidade os episódios visíveis por prova directa. Se podem ter alguma utilidade descritiva no caso de nada se conseguir apurar quanto à proveniência, destino e demais circunstancialismo que rodeou determinada apreensão de estupefacientes (e ainda assim, o facto será o de determinado cidadão ter consigo aquela droga e não esta ter-lhe sido apreendida...), perdem-na quando através da totalidade da investigação se consegue precisar a actividade total do agente, como sucedeu. Nestas circunstâncias, os episódios isolados não têm qualquer tipo de importância a título factual, apenas como indícios seguros daquele quadro maior, a deverem receber por isso tratamento em sede de fundamentação, apoiados nas provas. Se assim não suceder corre-se sempre o risco de perder de vista aquele quadro, como manifestamente ocorreu no recurso provido quanto à medida de coacção aplicada ao arguido Minervino Pinto, fixando-se artificialmente na caracterização de meros episódios resultantes de prova directa (e ainda assim, ignorando boa parte desta, como por exemplo com a divisão da droga apreendida) e enquadrando-se o caso em tipo penal privilegiado.
Por outro lado ainda e a levar apenas em linha de conta os factos resultantes de prova directa, nesta matéria, como de uma maneira geral, pode o intérprete ser levado a considerar o circunstancialismo "apurado" como manifestação isolada e ímpar por parte do agente, arriscando indevidamente a subsunção do caso a tipo penal menos grave, já sem qualquer correspondência com a verdade. Erro judiciário, portanto.
Erro judiciário que é altamente potenciado pela técnica usada no tipo de acusações idênticas à prolatada neste processo (e que, diga-se, vai fazendo escola) pois tende a fixar a actividade apenas em determinadas ocasiões (justamente nas que são descritas nos meios de prova a "provar").
Veja-se agora a diferença com o artº 127º do Código de Processo Penal, em consonância com o que a jurisprudência vem afirmando e há já suficientes décadas, por exemplo, sobre a problemática da prova do tráfico de droga Sem apreensão da mesma, sem qualquer sucesso, pois aquele dogma é e sempre será essencial àquele "fracasso do processo penal",
Resta apenas uma pequena explicação sobre a diversa forma de exposição dos factos, relativamente à acusação.
Tentou-se fixar com maior nitidez os que são penalmente relevantes (de acordo com o que exige a lei processual), atendendo à forma como se demonstraram e encontram descritos na acusação, sem dar importância à descrição de meios de prova referidos no corpo daquela peça (vigilâncias, buscas, apreensões e resultado de exames).
Como é sabido, os meios e prova não se confundem com os factos que visam demonstrar e só estes devem constar da acusação.
Note-se que, legalmente, os meios de obtenção de prova são: exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas (anos 171º e seguintes do Código de Processo Penal).
Assim e apenas para obstar a retrocessos processuais, acabou por se tratar dos meios de prova também no local indevido, mas sempre sem que a necessariamente diversa redacção corresponda a qualquer tipo de alteração relevante, nesta fase processual, mas que de qualquer forma e para evitar delongas, tudo se comunicou.
Em face de apuramento do quadro geral relativo à actividade de tráfico de estupefaciente dos arguidos, os episódios isolados, por si só e nestas circunstâncias, nenhuma importância têm, ao nível factual.
Se, como sucede, através das provas validamente produzidas em audiência (pericial, por apreensão e testemunhal), se consegue caracterizar com precisão aquela actividade ao longo de meses, de nula relevância se mostra a caracterização de parte de um dia daquela mesma actividade, pois será uma parcela ínfima do quadro geral, isto é, da verdade.
Diversa seria a situação, caso nada mais se soubesse, ou seja, que sem qualquer enquadramento factual mais alargado, tivesse o agente sido surpreendido numa ocasião com droga. Mas ainda aqui, os meios de prova não passariam por isso a factos, pois estes seriam constituídos pela circunstância do agente ter consigo determinada quantidade de estupefaciente (o facto) e não pelo mesmo lhe ter sido apreendido (a prova).
É que este crime não diverge, a este nível, dos demais. O crime de homicídio não é factualmente integrado pela circunstância do agente ter sido encontrado ou visto a matar, antes por ter matado. O tráfico de estupefacientes não acontece pela circunstância do agente ter sido apanhado com droga (esta é apenas a perspectiva do criminoso, não a da lei), antes por tê-la vendido, transportado, etc.
Dai que o resultado de uma apreensão, de uma busca, de um exame, de uma escuta telefónica ou de um testemunho, por exemplo, não sejam factos, mas apenas provas e como tal não tenham de ser dadas por provadas ou não, ainda que constem de peças acusatórias como factos (nem mesmo quando se confundem realidades diversas: em Lisboa como no Algarve, uma quarta equivale, "grosso modo" a um quarto de grama, uma "meia" a meia grama, as "muchas", "saquetas", "panfletos", etc., em Lisboa como no Algarve, equivalem adoses a rondar a décima da grama).
É verdade que as provas são imprescindíveis. Ninguém o disputará. Mas não são factos e o tribunal apenas está obrigado a pronunciar-se sobre estes.
Provando-se que um qualquer cidadão, durante meses se dedicou venda de cocaína a consumidores e pequenos traficantes dessa droga, o que fazia diariamente, procedendo à venda de cerca de 15 Saquetas de cocaína por dia, que interesse tem já saber se em determinado dia integrado naquele período, tinha consigo cerca de 20 saquetas de cocaína?
Nenhum.
Diferente seria se determinado cidadão tivesse consigo, em determinado dia, cerca de 20 saquetas de cocaína, nada mais se apurando relativamente à sua actividade que fosse relacionado com drogas.
Mas, repete-se, ainda aí seria esse facto que se apurava. A prova (a apreensão e posterior exame), apenas serviria para sustentar aquele, devendo por isso mesmo ser a imprescindível base da motivação de tal facto.
Daí que em acordão de 2.6.2005 divulgado e publicamente enaltecido, o Supremo Tribunal de Justiça, pela pena do Colendo Conselheiro Pereira Madeira, à margem do "thema decidendum", tenha tratado da matéria dos requisitos formais da sentença nos seguintes termos: importa afirmar com a frontalidade exigida na "jurisdicto" de um Supremo Tribunal, que o elenco da matéria de facto, tal como foi levado avante pelas instâncias, mormente pelo tribunal recorrido, não deixa de ser tecnicamente censurável; ao misturar factos com simples meios de prova, confundindo uns com outros. Com efeito, não se vê onde buscar assento legal para, em vez de se cingir à enunciação de factos que a lei exige — artº 374º, nº 2, do Código de Processo Penal - se haver adoptado uma postura algo próxima do floreado relato jornalístico, com a transcrição inútil do resultado de algumas escolhidas conversas objecto de escuta telefónica, em vez, como seria mister, desses elementos de prova se extraírem os factos e apenas os factos com relevo para a decisão da causa. São esses - e só esses que a lei manda enunciar, procedendo-se, se necessário, e na extensão tida por necessária, ao aparo ou corte do que porventura em contrário e com carácter supérfluo provenha da acusação ou mesmo da pronúncia, de que a sentença não é nem pode ser fiel serventuária. De resto, sempre ao juiz se impõe, Sob pena de ilegalidade que se abstenha da prática de actos inúteis, como esse a que se acaba de fazer menção — are 137º do diploma adjectivo subsidiário."
Nada pois que tenha que ver com a aparentemente dominante interpretação do mesmo preceito, segundo a qual a pronúncia na sentença cabe, isso sim, sobre o texto e todo o texto da acusação, subsidiária da atitude de quem no processo e à míngua de razão, busca nas divergências, leais ou aparentes e sejam elas quais forem, motivos para entorpecer a acção da justiça. Assim, transcrever na acusação (pronúncia, sentença ou acórdão) o conteúdo de autos referentes a meios de obtenção de prova é descrever provas e por mais que tal se verifique na prática judiciária, não as transforma em factos.
Tal técnica tem ainda e desde logo um lado perverso, qual seja o de se poder esquecer aquilo que realmente interessa na descrição dos factos e respectivo enquadramento, como neste caso claramente sucedeu, pois, o Ministério Público pouco mais fez do que descrever provas, rematando no corpo da acusação com enquadramento de quantidades de droga em portaria que apenas releva para a indicação médica do grau de toxicodependência de determinado consumidor (o que nunca teve que ver com tráfico de estupefacientes) alegando de forma conclusiva e confusa que um determinado número de doses equivale a um diferente número de doses.
Claro está que semelhante embrulhada nem resposta de provado ou não mereceu pois, até ver, tal não é exigível para ilações jurídicas.
A convicção do tribunal quanto aos factos provados relativamente às actividades dos arguidos CC e DD formou-se com base nas respectivas declarações, já que estes arguidos reconheceram em audiência a veracidade dos factos que lhes eram imputados na acusação.
O mais relativo à sua actividade resulta evidente das provas recolhidas (que o Ministério Público insiste em tratar como factos, omitindo boa parte destes), sobretudo das apreensões de estupefacientes em que por mais de uma ocasião estes arguidos estiveram envolvidos e das quais resultam, juntamente com a falta de ocupação útil e presença certa nos locais de venda denunciada nas vigilâncias efectuadas, a óbvia periodicidade das vendas, o seu número e os vários níveis de clientela envolvidos.
Quanto a este pormenor, importantíssimo, pois denuncia o local do traficante na correspondente rede, nada mais ocorreu a quem tem o dever primeiro de investigação criminal em Portugal, do que afirmar o seguinte enigma: “venda... a indivíduos ligados ao consumo", ficando sem se saber a que realidade se estará a referir, ou se se faz ideia do que está a mencionar.
A preocupação vai antes para o grau depurem da droga apreendida (ignorando-se o conhecimento básico e elementar sobre o necessariamente baixo grau de pureza da droga vendida nas ruas ou peão delas) e sobretudo para a sua integração despropositada em portaria legal que nada, rigorosamente nada, tem que ver com o tráfico de estupefacientes.
O resultado é, por um lado, o ignorar daqueles lugares na rede e por outro, bem mais grave, os arquivamentos de inquéritos que têm por alvo traficantes de droga, que assim encontram o caminho livre em … e proliferam até ao limite do suportável, forçando outras entidades a reagir, impulsionadas pela população justamente indignada, do que o presente processo é mais um exemplo (os "prints" do Ministério Público juntos a propósito de arquivamento de anteriores inquéritos contra vários dos aqui arguidos demonstra isso mesmo),
O Ministério Público continua a consultar tabelas, percentagens-e a calcular doses individuais para efeito de estabelecimento de graus médicos de toxicodependência, relativamente aos consumidores, Assim, considera como tráfico para consumo ou consumo de estupefacientes casos de tráfico comum, bastando para tal que os -traficantes (que bem conhecem as correspondentes decisões) se afirmem consumidores e não tragam consigo para venda mais do que as tais "doses individuais" e que, como se vê, constituem já lucrativas e consideráveis quantidades de droga adulterada (por exemplo, facilmente se afirmará que mais de 100 saquetas de Cocaína, pesando 10 gramas e visando a venda pelo total de 1.000 euros, equivalem a menos de "10 doses individuais", o mesmo valendo para 9 bolas de cocaína, pesando 9 gramas e vendidas a pequenos traficantes pelo total de 450 euros, registando os autos casos em que já as polícias desistem de proceder as mais do que devidas detenções por não se atingir o suposto limite legal).
Ao invés de se seguir o exemplo de outros locais de onde tráfico foi erradicado, ou muito condicionado (Bairro … em …, …, … e …, por exemplo, a impulso e sob corajosa orientação do correspondente Ministério Público), em … aquele continua forte e invicto, constando dos autos a informação policial, certeira, de que há crescente ocorrência de clientela ao abastecimento de drogas duras,
Como resulta evidente da fotografia das embalagens apreendidas ao arguido DD às 10.25 horas de 13.12.201 1, este trazia prontas para venda 10 pacotes (as chamadas muchas, com cerca de 0,10 gramas e a custarem nas ruas entre 10 a 20 euros) destinadas a consumidores, mas também uma bola .com o peso a rondar 1 grama, a ser vendida a 50 euros e destinada aos pequenos traficantes, que depois dividem, adicionando mais produto de corte).
Idêntica actividade é levada a cabo pela arguida CC, relativamente à qual é ainda mais esmagadora a prova reunida.
Temos pois dois traficantes que vendem consideráveis quantidades de cocaína e heroína a consumidores, mas também a pequenos traficantes, fazendo disso modo de vida durante apreciável período de tempo,
Nem sequer a maior ocupação laboral da arguida CC depois da sua primeira detenção é contraditória com a sua actividade, pois, de todo, não são incompatíveis, aparecendo a dedicação ao trabalho posterior à detenção, como compatível da outra actividade, de resto confessada pela arguida.
No que respeita aos factos relativos ao aerossol que o arguido DD tinha consigo, tal convicção assentou mais uma vez nas suas declarações, conjugadas com o auto de exame à arma.
O mais apurado relativamente a estes dois arguidos resulta dos C.R.C e dos relatórios sociais, de resto tal como em relação aos demais arguidos no que respeita aos correspondentes factos.
Também os arguidos FF e EE reconheceram em audiência a veracidade dos factos que constavam da acusação a propósito das suas intervenções e certo é que os mesmos são corroborados pelos relatórios de vigilância (bem ilustrados, por seu turno, pelas imagens que foram validamente recolhidas — e apenas estas). Tais relatórios foram confirmados em audiência pelos agentes que levaram a cabo as vigilâncias, merecendo todo o crédito.
Daí também a caracterização da actividade dos arguidos AA, GG, HH, II, JJ e KK (no caso dos dois primeiros destes, a testemunha BB confirmou em audiência ter-lhes efectuado duas ou três compras por 10 euros)
As testemunhas agentes da P.S.P. inquiridas em audiência traçaram o quadro geral da actividade dos arguidos de forma geral mas rigorosa, em termos de logo se ter ficado com a ideia precisa quanto à regularidade das vendas (em perfeita consonância de resto com as cartas dos diversos cidadãos que denunciaram situação e que se identificaram).
As apreensões de droga (pela forma de acondicionamento da mesma, aliada a algumas das vendas observadas nas vigilâncias e outras confessadas) denunciam que, com segurança, os arguidos CC, DD, AA e GG procediam a vendas a pequenos traficantes (os sacos de I grama, a custarem 50 euros - os que uma Cliente adquire ao arguido AA as bolas de heroína compradas por 50 euros à arguida CC por MM).
O alvo das vendas era em primeira-mão o consumidor, mas eram efectuadas vendas a pequenos traficantes.
Os agentes da P.S.P. caracterizaram ainda de forma clara a intervenção dos sujeitos com papel secundário, como sejam os arguidos II, mero intermediário, a arguida JJ, simples ajudante do arguido GG ou a arguida KK, dona do estabelecimento que era a base dos traficantes, que ali passavam os dias, sendo do seu conhecimento tudo o que se passava, como asseverou em audiência NN (o mesmo que procedeu à correspondente notificação da arguida, na qualidade de responsável pelo restaurante, no sentido de acabar com o seu apoio ao tráfico de droga, o que não foi acatado).
O agente OO esclareceu ainda para que local o arguido HH mudou a sua actividade, depois de Dezembro de 2011.
À excepção da arguida CC e durante parte do Verão, nenhum dos arguidos trabalhava durante o tempo que durou a sua actividade de vendas de droga, não merecendo qualquer crédito as referências a busca de trabalho em … por parte dos arguidos GG e AA (inconsequentes e incoerentes a do primeiro e totalmente indocumentadas, para além de desmentidas pela sua não inscrição no centro de emprego, quanto ao segundo). Foi isso mesmo o que referiram aqueles agentes policiais, confirmado pelos relatórios sociais (salvo nos pormenores atrás referidos e postos a claro, sendo óbvio que foram alusões dos próprios arguidos, sem qualquer confirmação),
O quadro geral está bem ao conjunto da prova reunida e à luz de elementares regras de experiência comum.
Os arguidos (salvo os três últimos), decidem dedicar-se em … à Venda intensiva e diária de cocaína e heroína a consumidores e pequenos traficantes de tais drogas, por vários meses, usando para tanto o apoio da dona de estabelecimentos comerciais, até à intervenção policial, espalhando-se os que não foram então detidos e continuando até a respectiva prisão, ajudado um nos contactos com alguns clientes e outro por um necessitado que servia de intermediário.
Que a arguida CC não consumia drogas é uma evidência em face das apreensões levadas a cabo relativamente a si mesma, constatando-se sempre a ausência da parafernália própria de quem consome heroína fumada. De resto, nem sequer a própria o afirmou em audiência, começando até por esclarecer que vendia drogas desde os seus 14 anos. Mais tarde e claramente sob instruções da sua advogada, lá tentou emendar, sem a mesma genuinidade e sem qualquer convicção, afirmando que afinal consumia desde então.
Que também o arguido DD não consumia resulta claro da seu relatório social, esclarecendo ali o próprio, circunstanciadamente, o porquê, não se entendendo (ou melhor, entendendo-se perfeitamente) a razão da sua postura ensaiada em audiência a tal propósito.
Posto que existiam outros réditos (e ainda que muito parcos) é impossível afirmar que o tráfico era a única fonte de rendimento do agregado familiar dos arguidos CC e DD, embora seja seguro, face àquela exiguidade, que os bens que tinham provinham dos réditos de tal actividade.
Quanto aos demais factos não provados e para além do que já foi adiantado, cabe dizer que tal se fica a dever à circunstância de sobre os mesmos não ter sido produzida prova, sendo totalmente despropositada, ainda que vulgar, a referência às palavras da lei no que respeita à detenção, cedência e ao proporcionar de estupefacientes pelos arguidos pois, como é claro, o seu objectivo final era a venda daqueles.”
Se há vício do qual o acórdão recorrido não padece, é, seguramente, o de insuficiência do exame crítico da prova. A clareza e a completude do excerto transcrito são, por si sós, reveladoras da inconsistência e da falta de fundamento da arguição de tal fragilidade relativamente à decisão recorrida. Não assiste, de todo, razão ao recorrente. Ao contrário do que afirma, no acórdão os julgadores expõem de forma cristalina, racional e perfeitamente compreensível, os raciocínios lógico-dedutivos subjacentes à formação da sua convicção probatória relativamente a todos os factos tidos por provados e por não provados, tendo explicitado quais os fundamentos que conferiram credibilidade a determinadas provas e não a outras. E fizeram-no depois de terem tido o cuidado de explicar, desenvolvidamente, a metodologia que iriam aplicar relativamente à análise e tratamento da prova.
A mais disso, com assinalável desassombramento, o tribunal deixou registo da sua visão sobre os meios de obtenção de prova, sobre as provas que os mesmos permitem recolher e sobre o que os distingue, a uns e a outros, relativamente aos factos que constituem o objeto do processo, num exercício ímpar de clareza e de assertividade que mantém absoluta acuidade e atualidade volvidos mais de 13 anos.
Dito isso, quanto à nulidade consubstanciada na insuficiência do exame crítico da prova, nada mais se nos oferece dizer, por nos parecer excrescente face à evidência da falta de fundamento da arguição, pelo que nos resta concluir pela sua manifesta improcedência.
***
B) Do deficiente cumprimento dos requisitos da impugnação da matéria de facto estabelecidos pelo artigo 412.º, nºs 3 e 4 do CPP
No presente recurso encontra-se impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, invocando-se a existência de um erro de julgamento. Conforme decorre do disposto no artigo 412.º, nº 3.º do CPP, o erro de julgamento ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. A este propósito, preceitua o art.º 412.º do CPP, com referência à motivação e às conclusões do recurso que: “(…) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a ) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c ) As provas que devem ser renovadas. 4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b ) e c ) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” * Na situação dos autos, veio o recorrente pôr em causa a decisão quanto à matéria de facto. Porém, analisados os termos do recurso, constatamos que o mesmo não contém uma impugnação realizada com respeito pelo disposto no artigo 412.º do CPP. Relativamente à satisfação de tais requisitos, escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação à referida norma, no Comentário do Código de Processo Penal, que “[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (…)” ; “[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento”. “(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.”1
Para a arguição de um erro de julgamento não é suficiente a invocação de mera divergência de entendimento do recorrente relativamente à convicção formada pelo julgador, uma vez que é a este que a lei atribui o poder de apreciar livremente as provas, o que deverá fazer de acordo com o disposto no artigo 127.º CPP, ou seja, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, mas segundo parâmetros racionais controláveis. Assim, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspeto da mesma foi incorretamente julgado, o recorrente deverá indicar expressamente: tal aspeto; a prova em que apoia o seu entendimento; e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. Tais indicações constarão, pois, da motivação do recurso – do seu corpo e das respetivas conclusões – que deverá ser elaborada de forma a permitir apontar ao Tribunal ad quem o que, na perspetiva do recorrente, foi mal julgado, oferecendo uma proposta de correção que possa ser avaliada pelo tribunal de recurso.
Tal claramente não sucede nos presentes autos.
De facto, o recorrente, na sua motivação e nas respetivas conclusões, alega, relativamente à decisão recorrida, que a mesma valorou erradamente toda a prova produzida em audiência de julgamento, solicitando, implicitamente2, a este tribunal que proceda à sua reapreciação e à alteração da matéria de facto. Porém, fê-lo sem invocação do erro na apreciação da prova sustentado no artigo 412º do CPP, revelando-se ostensivo o incumprimento dos requisitos estabelecidos em tal preceito. Da análise da peça recursiva decorre que o recorrente, pese embora tenha manifestado o seu entendimento no sentido de que a prova foi incorretamente apreciada, nem tão pouco indicou os factos incorretamente julgados, não tendo também cuidado de elaborar a sua motivação de forma a apontar, concretamente, o que, na sua perspetiva, foi mal julgado e porquê, oferecendo uma proposta de correção que pudesse ser avaliada por este tribunal de recurso. Na realidade, quer do corpo da motivação, quer das conclusões do recurso, avulta que no mesmo mais não se consignou do que a mera discordância relativamente à convicção dos julgadores, tendo concluído, quanto a este específico ponto, nos termos que, por clareza de exposição, novamente transcrevemos:
“(…)5-Com muito respeito pelo Colectivo de Juízes a verdade é que após análise atenta e descomprometida o arguido, aqui Recorrente discorda profundamente de um conjunto de factos dados como provados e outros tantos dados como não provados.
6-Essa discordância não decorre de interpretação distinta, resulta da análise conjugada de um conjunto de elementos constantes do processo – fazemos referência a depoimento de consumidores, depoimentos prestados pelos Senhores Agentes, vigilâncias, buscas, reportagens fotográficas, e análise do conteúdo de telemóveis, conforme adiante demonstraremos.
7-O ora Recorrente, atenta a prova produzida, não tem qualquer dúvida em afirmar que nunca poderia ter sido condenado nos termos indicados. Entende o aqui Recorrente que esta condenação não satisfaz o direito e está bem longe do que se pretende no que à justiça diz respeito.
8-Entende, assim, o aqui Recorrente que mal andou o Tribunal recorrido.
9-Tal conclusão resulta da análise de todo o processo, da reavaliação de toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e, ainda, da análise fundamentada da matéria de facto dada como provada e não provada.
(…)
14-Foi também violado um dos princípios basilares do Direito Penal, falamos obviamente do Princípio In dubio pro réu.
15-Foi, neste processo, esquecido o direito à presunção de inocência – artigo 32º, nº. 2, da CRP, artigo 6º, 2 da CEDH e nº. 1 do artigo 48º da CDFUE.
16-Foi, ainda, mal interpretado o Princípio da livre apreciação da prova. De gramas passamos para o preenchimento do tipo previsto no artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 21/93, de 22 de Janeiro
17-Para além das disposições supra indicadas foram mal interpretadas, mal aplicadas ou mal entendidas as seguintes disposições legais: 18º, 20º, 29 e 32º todos da Constituição da República Portuguesa.
(…)
22-O Tribunal parte de alegada prova indirecta e depois faz funcionar a dúvida contra o arguido, ao arrepio do Princípio in dúbio pro reo. Estamos no âmbito das ilações conjecturas, conclusões e alusões à experiência comum.
23-Este posicionamento e consequente interpretação (partir da presunção de culpa, em desobediência às mais elementares garantias de defesa) é claramente inconstitucional por violação do disposto no artigo 32º, nº. 2 da CRP.
Inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais.
(…)
40-Entende o Recorrente que o douto acórdão viola o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
41-A livre apreciação da prova deve incidir sobre a matéria de facto da causa, segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com vários meios de prova, com respeito pela lógica, razoabilidade e experiência comum. Ou seja, o julgador é livre a apreciar as provas, embora tal apreciação esteja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.
42-A livre convicção não pode configurar-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido de responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência.
43-Ora, do que resulta da decisão proferida, entende o ora Recorrente que estamos no âmbito da íntima convicção do julgador e da necessidade de dar à sociedade um sentimento de tranquilidade, atribuindo um castigo independentemente da prova obtida. Um dos claros exemplos é a forma como se desvalorizam depoimentos, documentos, e se valoriza tudo o que contrarie a versão apresentada pelo arguido.
44-O princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos essenciais para a decisão a proferir.
45-Por não existir um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais deve o Tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto, isto porque o princípio em referência, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 32º, nº. 2, ª parte, da CRP) comtempla e impõe uma orientação vinculativa dirigida ao Juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos, caso em que o Tribunal deverá decidir pro reo.(…).”
Resulta, pois, manifesto que o recorrente não deu cumprimento ao ónus de especificação estabelecido pelo artigo 412º do CPP, não tendo respeitado os requisitos mínimos para a impugnação da matéria de facto aí estabelecidos, porquanto não indicou concretamente:
- Os pontos da matéria de facto que pretendia impugnar;
- Uma proposta de correção que pudesse ser apreciada por este tribunal de recurso;
- As partes dos depoimentos e declarações que suportam o seu entendimento, pois que não concretizou, por referência aos suportes onde se encontra gravada a prova, as concretas passagens dos depoimentos e declarações que sustentariam uma decisão diversa no que concerne à matéria de facto tida por provada. Na verdade, o recorrente nada especificou quer quanto aos factos que pretendia impugnar, quer quanto às provas em que pretendia arrimar tal impugnação. Quedou-se por afirmações genéricas sobre o alegado desacerto da decisão do tribunal.
Ora, como está bom de ver, tal alegação é absolutamente inócua e inconsequente, pois que a invocação de que “mal andou o Tribunal recorrido”, só por si, nada fundamenta. Vale tal constatação por dizer que o que o recorrente fez foi apenas manifestar a sua discordância relativamente à convicção do julgador, de forma totalmente insustentada, o que, manifestamente, não basta para cumprir o ónus de especificação dos factos e das “concretas provas”, a que alude o nº 3, al. b) do artigo 412º do CPP.
Acresce que, não constando a indicação expressa, quer dos factos impugnados, quer da proposta de correção, quer das concretas provas sustentadoras da impugnação, sequer do corpo da motivação do recurso, não nos deparamos com uma situação de insuficiência apenas das conclusões, que, a existir, daria lugar à prolação de um despacho de convite ao aperfeiçoamento, nos termos estatuídos pelo artigo 417º, nº 3 do CPP. Encontramo-nos, isso sim, perante uma deficiência substancial da motivação geradora de insuficiência do próprio recurso, insuscetível de aperfeiçoamento3 e que o inquina fatalmente nessa parte, inviabilizando, pois, o conhecimento da pretendida impugnação da matéria de facto.
*
Sempre diremos, porém, que nenhuma razão assiste ao recorrente no que diz respeito ao alegado erro na apreciação da prova, pois que, ao invés do que propugna na sua motivação de recurso, os autos contêm prova bastante de todos os factos tidos por provados, conforme claramente resulta da motivação da convicção probatória constante do acórdão recorrido e que acima transcrevemos. Aí se explicita, em termos que integralmente sufragamos, que a conjugação da prova produzida nos autos não deixou margem para qualquer dúvida relativamente à autoria dos factos pelo arguido.
E tal conclusão, por si só, deita por terra a alegação do recorrente no sentido de que os princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo” foram desrespeitados pelo tribunal recorrido.
Como é sabido, o princípio da livre apreciação da prova, a que se refere o artigo 127.º CPP, constitui uma concretização do princípio da presunção de inocência – máxime na sua dimensão in dubio pro reo – que encontra referência normativa expressa no artigo 6.º, nº 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 14.º, nº 2.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. Retenhamos, porém, que «o princípio da presunção de inocência excede em significado e consequências o princípio in dubio pro reo, constituindo este apenas um critério de decisão em caso de dúvida quanto à verificação dos factos.4» ou seja, uma «regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos»5. De acordo com tal regra, que inevitavelmente se conexiona com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, determina-se que a dúvida seja resolvida a favor do réu. O seu âmbito reconduz-se, pois, à valoração pelo julgador de toda a prova produzida. Se o resultado desse processo de valoração for uma dúvida – uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos – o juiz terá que decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável. Ora, não tendo, “in casu”, o tribunal tido dúvidas relativamente à responsabilidade do recorrente, conforme manifestamente se atesta pela leitura da motivação da sua convicção probatória, nenhuma vulneração dos identificados princípios se verificou, improcedendo totalmente a alegacão de que foram violados os artigos 18º; 20º; 29º e 32º todos da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, o artigo 6º da CEDH, nenhuma inconstitucionalidade se descortinando no acórdão recorrido.
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C) Da qualificação jurídica dos factos subsumidos ao crime de tráfico de estupefacientes Atentando na factualidade apurada, que acima transcrevemos, resulta, a nosso ver, evidente que a construção jurídica exposta na decisão recorrida é a correta, não podendo deixar de conduzir à condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, nos termos ali explicitados. Escusamo-nos neste ponto do juízo decisório a analisar com maior detalhe os elementos do referido tipo legal imputado ao arguido, não só atendendo à circunstância de o acórdão recorrido conter uma adequada explanação teórica sobre o mesmo, mas também porquanto a improcedência, quer da impugnação da matéria de facto, quer da alegação de violação do princípio do “in dubio pro reo” apontada ao acórdão recorrido – que determinaram se mantivesse intocada a matéria de facto provada – fizeram soçobrar a tese do não preenchimento do tipo de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, defendida pelo arguido no recurso, conquanto a mesma assentava, no pedido (implícito, reiteramos) de alteração factual e valorativa da atividade desenvolvida, solicitação que não mereceu acolhimento. No que diz respeito ao crime de tráfico de estupefacientes, fundamentou o tribunal “a quo”, quanto à subsunção dos factos ao direito, nos termos que passamos a transcrever: “(…) Fixados os factos cumpre apreciar, aplicando o Direito. Os CC, DD, FF, AA, EE GG e HH foram acusados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo I do artº 21º do Dec.-Lei na 15/93 de 22.1. "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, vender... ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 400, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos" tal como dispõe o nu I do artº 21º do Dec.- Lei nº 15/93 de 22.1, O artigo 40º daquele diploma prevê o consumo ou a detenção para consumo próprio de estupefacientes. A cocaína consta da tabela 1-B, anexa àquele diploma e a heroína da 1-A. A factualidade apurada é enquadrável no tipo penal em apreço, pelo que dúvidas não podem restar de que aqueles arguidos cometeram o crime de que vêm acusados. Todavia, atentas as circunstâncias que rodearam o processo, questionar-se-á sem dúvida se o ilícito em causa é ou não um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. p. pelo artigo 25º do Dec.- Lei nº 15/93 de 22.1. Dispõe este preceito que "se nos casos dos artigos 210 e 229, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de... prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI..."
As quantidades de droga traficadas de cada vez pelos arguidos são necessariamente pequenas, pois que não só nisso se caracterizou de outro modo a sua actividade, como até se sabe que procediam a vendas consumidores finais. Mas não só, pois que para muitos deles eram outros traficantes o cliente alvo. O tipo penal privilegiado em causa está, entre outras realidades, desenhado para contemplar a realidade da vida correspondente ao "dealer" de rua que trafica em pequena escala, Todavia, quer o tempo decorrido naquela actividade, quer sobretudo o volume de vendas levadas a cabo pelos arguidos, impedem que se considere as suas condutas como consideravelmente menos graves. A gravidade da actividade dos arguidos impede assim o privilegiamento da conduta, por tornar impossível a conclusão sobre a sua menor ilicitude (mais a mais de forma acentuada). Em decisão cimentada (AC. de 2.4.2008, em C.J„ II tomo, pág. 183) o S.T.J. enquadrou conduta que envolvia níveis de grandeza menores naquele artº 21º. Nem mesmo a jurisprudência mais tolerante e benevolente do S.T,J. admite que casos idênticos sejam tomados como tráfico de estupefacientes de menor gravidade (AC. S.T..J. de 23.11.2011, procº 127/09.3PEFUN, publicado no sítio da D.G.S.I. e ainda que se concorde com toda a argumentação do mesmo, seriamente discutível, como se alcança da respectiva declaração de voto). Por uma simples razão: não há tráfico de rua que equivalha ao de menor gravidade, quando o agente não consome o veneno que trafica. Ora, resulta indubitável da totalidade da matéria de facto apurada (e veja-se ainda o teor dos relatórios sociais) que aqueles arguidos não consomem estupefacientes. (…)”
* A fundamentação transcrita afigura-se-nos manifestamente adequada e suficiente para atestar o acerto da decisão quanto à subsunção dos factos ao tipo penal pelo qual o recorrente foi condenado, nada de relevante se nos oferecendo acrescentar-lhe. No que tange à matéria jurídica que o recorrente autonomizou para pôr em causa a subsunção dos factos ao crime da condenação, atinente ao alegado preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de janeiro, sufragamos em absoluto a construção explicitada no acórdão, e reiterada pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso.
O recorrente discorda da subsunção da factualidade provada ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, alegando, para sustentar a sua posição, que, de acordo com os factos provados, apenas vendia pequenas quantidades de produtos estupefacientes. Não lhe assiste, porém, a nosso ver, razão. A este respeito, em síntese conclusiva, diremos, pois, que no artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro se encontram previstos os casos de tráfico de «menor gravidade», aqui se pretendendo incluir as situações em que o tráfico de substâncias estupefacientes se realiza em termos que tornam a ilicitude dos factos consideravelmente diminuída. O preceito em causa indica como critérios orientadores algumas circunstâncias suscetíveis de revelarem a diminuição acentuada da ilicitude prevista na norma. São elas: “os meios utilizados”, “a modalidade ou as circunstâncias da ação”, “a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações” objeto do tráfico. Na hermenêutica do tipo legal tem a jurisprudência delineado, de forma praticamente unânime, um critério norteador da aferição do que deverá entender-se por ilicitude “consideravelmente diminuída”, nos termos do qual deverá ponderar-se globalmente o facto, por forma a concluir-se se a ilicitude da conduta fica aquém da gravidade pressuposta na previsão legal do tipo base consagrado no artigo 21º do citado diploma legal, uma vez que no artigo 25.º se encerra um tipo legal privilegiado daquele.
Da factualidade provada, podemos retirar que:
a) O produto transacionado pelo arguido era a cocaína, produto estupefacientes que, como é de todos conhecido, se inclui entre os que geram maior dependência e produzem efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores;
b) O número de transações e a regularidade com que ocorriam assume expressão considerável;
c) A atividade criminosa desenvolveu-se durante vários meses e só cessou com a investigação criminal e com a detenção do recorrente;
d) O recorrente contactava e transacionava com diversos clientes;
e) O recorrente não era consumidor e não tinha qualquer uma atividade profissional lícita com carácter de estabilidade, pelo que o seu único objetivo era a obtenção de lucro fácil, que logrou obter e que utilizou para satisfação das suas necessidades e da sua família.
Ora, perante tal factualidade, nenhuma dúvida temos de que a atividade desenvolvida pela recorrente se revestia já de uma dimensão que a diferencia do pequeno tráfico ocasional de rua, insuscetível de a subsumir à ilicitude consideravelmente diminuída própria do tipo legal de tráfico de menor gravidade p. e p. no artigo 25º do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro. Pelas razões expostas, as alegações do recorrente, visando a alteração da qualificação jurídica dos factos, são manifestamente improcedentes.`
*
D) Da medida da pena
Subsidiariamente, o recorrente põe em causa a medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que considera desadequada por excessiva.
Analisemos então se lhe assiste razão. Conforme é amplamente aceite pela jurisprudência dos tribunais superiores, o sistema de recursos no processo penal português tem como escopo a correção dos erros ocorridos na primeira apreciação judicial dos factos e na sua subsunção ao direito. Daqui resulta que no caso dos recursos sobre a pena ou sobre a medida da pena aplicada na decisão recorrida, ao tribunal ad quem caberá verificar o respeito pelas normas e pelos princípios gerais que regulam tal matéria. E tão somente isso. Ou seja, o tribunal de recurso só deve intervir na escolha da pena e da sua medida concreta quando detetar incorreções no processo da sua determinação, quer ao nível da valoração factual, quer no que diz respeito à aplicação das normas legais que regem a matéria em causa. Tal sindicância não abrange, pois, a fiscalização do quantum exato de pena, na perspetiva da realização de uma nova determinação da mesma, devendo manter-se a pena concretamente aplicada sempre que se verifique que a sua fixação assentou numa correta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais e que, consequentemente, não se revela desajustada, nem desproporcionada. Estabelecida a margem de atuação deste tribunal da Relação, será importante recordar os princípios basilares e orientadores da matéria que temos em análise. Assim, estabelece o artigo 40º do CP que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator. A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP. Tendo como balizas a culpa – que constitui o limite máximo – e a prevenção geral – que coincide com o limite mínimo – a medida concreta da pena determinar-se-á de acordo com as necessidades de prevenção especial. Assim, dentro da moldura abstrata da pena deverá encontrar-se a medida da culpa, que fixará o seu limite máximo. Após o que, entre o mínimo legal e o limite máximo, dado pela medida da culpa, se formará a “moldura da prevenção geral de integração”6, dentro da qual a medida da pena será concretizada em função das exigências de prevenção especial: prevenção positiva ou de socialização e, excecionalmente, prevenção negativa de intimidação ou de segurança individuais7. A determinação da medida da pena deverá, pois, ser feita atentando-se na factualidade provada, na qual se descrevem as atuações do arguido, o período em que persistiram e as consequências das mesmas decorrentes, tudo sem descurar os elementos relativos às condições pessoais daquele, e tendo em conta a sua culpa, observadas as exigências de proporcionalidade entre a pena e o crime, o princípio de necessidade e dignidade penal, bem como as finalidades de prevenção específica e geral, tutelando de forma efetiva o bem jurídico. Analisemos então as circunstâncias do caso em apreço e, bem assim, o processo de determinação da pena concreta realizado pelo tribunal a quo, na perspetiva da sindicância com a abrangência acima delineada. Todas as circunstâncias acima enunciadas, designadamente as atinentes às exigências de prevenção especial e às fortes exigências de prevenção geral, foram tidas em conta no acórdão recorrido, conforme claramente se atesta pela leitura das considerações aí tecidas no que tange à determinação da medida da pena, e que passamos a transcrever: “(…) Há que apreciar, à luz do artº 71º do Código Penal, a culpa dos arguidos, bem como as suas personalidades e todas as circunstâncias que rodearam os factos, para, pesando as necessidades de prevenção geral e especial, encontrar as concretas medidas das penas, dentro daquela moldura abstracta e na medida da culpa dos arguidos. A ilicitude do crime de tráfico de estupefacientes é elevada, atendendo ao tempo da sua duração e às enormes quantidades traficadas ao longo do mesmo e ainda que os arguidos traficantes se situem num grau muito baixo da respectiva rede, certo é que traficam drogas duras e ultra-duras. Nesta conformidade, será primacial a caracterização do lugar do traficante na cadeia, evitando as diferenças meramente contingenciais, como o tempo que durou a actividade ou a droga que a cada um foi apreendida. E deste ponto de vista os crimes dos arguidos CC, DD, FF, AA, EE, GG e HH é idêntico. O dolo, directo, é muito intenso e persistente, nunca abrandando, pois apenas depois de presos pararam os arguidos traficantes a respectiva actividade (com particular incidência para os arguidos CC, DD e HH que foram detidos por estarem envolvidos neste crime e nem assim pararam a sua actividade).
A motivação do crime, o lucro fácil à custa da miséria alheia, joga no mesmo sentido. O alarme e o medo causado à comunidade é consequência do crime com enorme pendor agravante. Como é bom de ver, as agravantes que antecedem estendem-se aos arguidos que apenas respondem a título de cumplicidade, tráfico de menor gravidade de por permissão de tráfico no estabelecimento. Contra os arguidos que apresentem condenações criminais pesarão as mesmas, jogando a favor a ausência das mesmas. As condições sociais pesarão a favor e contra, consoante revelem maior ou menor capacidade de inserção. A favor dos arguidos que reconheceram a verdade dos factos que cometeram pesará com importância a sua confissão, já que revela arrependimento. Pelo mesmo motivo, os que negaram os seus crimes verão semelhante circunstância contar como agravante, pois mais demonstra do que falta de arrependimento pelo que fizeram. Ao negar o cometido, ou seja, a verdade dos factos, o que por si e já que não são obrigados a prestar qualquer declaração, denota aqueles arguidos deformação grave de personalidade (distorcida, tenazmente avessa ao direito e claramente impreparada para se conduzir de acordo com as regras mais essenciais ao convívio em sociedade ou, por outras palavras, falta de preparação para manter uma conduta lícita - alínea f do nº 2 daquele artº 71º e salvo o devido respeito por opinião adversa). Visto o facto por outro prisma, não apresentaram em audiência qualquer atitude crítica em relação aos seus actos. Tal atitude por si mesma não augura qualquer vontade de reinserção social relativamente aos seus crimes, antes revela vontade de persistirem na prática de idênticos delitos. O não arrependimento dos arguidos consubstanciado na negação dos factos perante toda a comunidade, legalmente, tem pendor agravante. Não desconhecemos corrente doutrinal e forense que afirma ser irrelevante tal circunstância, aconselhando até que se ignorem os factos em que a mesma se materializa (desconsideração que depois, à primeira vista, contraditoriamente, não estende aos casos de confissão, a funcionarem como atenuante). Diz-se então que o acusado não é obrigado a contribuir para a sua incriminação. Sem dúvida, daí que tenha o direito a manter-se em silêncio, sem que tal opção o possa desfavorecer. Mas diferente, muito diferente, de manter o silêncio é mentir perante a comunidade e a tanto equivale a negação dos factos em audiência, obviamente, desde que os mesmos tenham efectivamente ocorrido. Ali, exerce-se de forma livre um direito civilizacional inegável. Aqui, demonstra-se publicamente desprezo pela norma violada, vítima atingida e comunidade em que se integra. Daí que se a confissão normalmente significa arrependimento, devendo ser tomada como atenuante e o silêncio deva ser inócuo nesta sede, a negação, harmonicamente, tem de contar como agravante. O direito penal e por isso o processual penal, não visam a protecção do criminoso, menos ainda com a dissimulação da verdade e aquela corrente só faz sentido nesta perspectiva, que por isso é de rejeitar, em absoluto e por maior brilhantismo que se possa conceder a quem a advoga. O crime de detenção de arma proibida cometido pelo arguido DD situa-se em patamar de reduzida gravidade, ainda que com dolo directo e persistente, pesando em relação ao mesmo, sobretudo, anterior condenação por idêntico delito, a qual funciona sobretudo como impedimento à aplicação da pena de multa. -- // -- // -- Mostram-se por isso justas por adequadas e proporcionais à culpa dos arguidos as penas de: 5 anos de prisão para os arguidos CC e FF. 5 anos e 6 meses de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes dos arguidos EE e DD, a que acrescem 6 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida. 6 anos de prisão para os arguidos GG e HH. 7 anos de prisão para o arguido AA. 4 anos de prisão para o arguido II. 4 anos de prisão para a arguida JJ. 5 anos de prisão para a arguida KK. (…)” Pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, o acórdão recorrido optou pela aplicação ao recorrente da pena de sete anos de prisão, ou seja, situada abaixo do meio da moldura abstrata do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual aquele foi condenado, fixada entre 4 e 12 anos. Fê-lo, porém, utilizando um critério – entre os demais aplicados com acerto – que, a nosso ver, não encontra acolhimento nos princípios legais e constitucionais que enformam o processo determinativo da pena concreta, tendo valorado negativamente a circunstância de o arguido ter negado a prática dos factos, o que determinou a fixação de uma pena consideravelmente superior às dos restantes arguidos. Pensamos que não o poderia ter feito. No âmbito das garantias de defesa, inseridas no estatuto processual do arguido, aquele beneficia do direito fundamental à não autoincriminação, que se assume como uma vertente do direito ao silêncio, e do qual decorrem duas prerrogativas: a da inexistência do dever de confessar; e a do direito a negar os factos sem que tal atitude, em si mesma, e por si só, possa ser valorada negativamente. O que vale por dizer que a lei estabelece uma assimetria legítima entre a confissão e a negação, pois que, ao contrário da confissão, que pode ser valorada positivamente, a negação dos factos não pode funcionar como circunstância agravante da pena. Aliás, outra solução que propendesse para permitir a valoração autónoma da negação dos factos em prejuízo do arguido – como sucedeu, “in casu” – a mais de não respeitar o direito à não autoincriminação, revelar-se-ia paradoxal, uma vez que significaria sancionar o legítimo exercício de um direito conferido por lei. Na verdade, ter-se em conta como fator agravante da medida de pena, nos termos do artigo 71º, n.º 1 e 2, alínea e) do CP, o facto de o arguido se ter remetido ao silêncio, ter negado os factos ou ter apresentado versão diversa da que veio a resultar provada, constituiria uma restrição ilegítima do seu direito de defesa, por via da pressão que exerceria sobre a liberdade de escolha do modo do seu exercício. Com tais fundamentos, a jurisprudência tem vindo a confluir no sentido de que a simples negação, ou o silêncio, são inócuos para a determinação da medida da pena8. Tal não significa, porém, que a atitude do arguido em julgamento não possa ser valorada, o que deverá, naturalmente, ser feito, caso a mesma se mostre relevante para aferição do grau de culpa ou para a determinação das exigências de prevenção (por exemplo: a ausência total de arrependimento; a insensibilidade manifestada perante a vítima; a tentativa de desresponsabilização acompanhada de versões inverosímeis ou instrumentalização do processo). Não se agrava a pena do arguido por negar os factos, uma vez que a negação não constitui agravante autónoma, mas pode e deve valorar-se – no âmbito dos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP – o que essa postura revela em termos de personalidade, de culpa e prognose futura, desde que tal valoração não se traduza numa agravação encapotada ou numa sanção pelo silêncio ou pela negação.
Em suma, em processo penal o arguido não tem a seu cargo nem o dever de colaboração com a justiça, nem o dever de verdade – mesmo a mentira é admissível enquanto estratégia de defesa – pelo que a não confissão, a negação dos factos, ou mesmo a prestação de versão desconforme com a realidade apurada, constituem exercício legítimo do direito de defesa, sob pena de violação do direito à não autoincriminação e a um processo equitativo, com assento legal no artigo 61º do CPP e constitucional no artigo 32.º da CRP. Por tal razão, a negação é juridicamente neutra, i. e., não atenua nem agrava a pena.9 Estas as razões pelas quais, a nosso ver, a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal recorrido ao recorrente, peca por excesso, devendo encontrar-se uma dosimetria que a distinga das penas aplicadas aos arguidos que beneficiaram da atenuante decorrente da confissão, mas que não valore autonomamente a negação dos factos, afigurando-se-nos adequada, por justa e equitativa e respeitadora dos critérios legais, a pena de 6 anos e de prisão, propugnada pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso. * Não obstante a pena de expulsão não ter sido posta em causa pelo recorrente – pelo que não constitui objeto do recurso – deixamos quanto à mesma uma breve nota apenas para fazer notar que, em todo o caso, não procede o obstáculo invocado pelo Ministério Público relativamente à sua aplicação a este arguido, sustentado no disposto no artigo 33.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, conquanto, contrariamente ao que se refere na resposta ao recurso, no momento da condenação o mesmo não tinha nacionalidade portuguesa, mas sim cabo-verdiana, conforme resulta da documentação junta aos autos, designadamente: do TIR prestado em 13.12.2011; da identificação do arguido constante da acusação deduzida em 19.04.2012; da certidão de nascimento junta como documento n.º 2 apresentado com o primeiro recurso interposto pelo arguido, em 18.12.2012, e do qual veio a desistir; do Boletim de Registo Criminal, com a referência 98071135, junto aos autos em 28.07.2015 (do qual consta “Anular Último Boletim” e que anulou o CRC datado de 28.11.2011, junto a fls. 973 dos autos, a que alude o MP na sua resposta, no qual, certamente por lapso, se referia que o arguido tinha nacionalidade portuguesa); da carta rogatória expedida para notificação do acórdão condenatório ao arguido, devolvida em 01.08.2025, após cumprimento, na qual se faz referência ao seu documento de identificação, BI com o nº .... De todos os referidos documentos consta que o recorrente é nacional de Cabo Verde.
***
Nesta conformidade, impõe-se julgar o recurso parcialmente procedente, reduzindo-se a pena concretamente aplicada ao recorrente e mantendo-se, quanto ao mais, o acórdão recorrido.
***
III - Dispositivo
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento parcial ao recurso, decidindo, consequentemente, reduzir a pena aplicada ao recorrente, que se fixa em 6 (seis) anos de prisão, mantendo-se no mais o acórdão recorrido.
*** Sem custas.
(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelos signatários)
Évora, 21 de abril de 2026
Maria Clara Figueiredo
Francisco Moreira das Neves
Beatriz Marques Borges
Sumário
I - Não constando a indicação expressa, quer dos factos impugnados, quer da proposta de correção, quer das concretas provas sustentadoras da impugnação, sequer do corpo da motivação do recurso, não nos deparamos com uma situação de insuficiência apenas das conclusões, que, a existir, daria lugar à prolação de um despacho de convite ao aperfeiçoamento, nos termos estatuídos pelo artigo 417º, nº 3 do CPP. Encontramo-nos, isso sim, perante uma deficiência substancial da motivação geradora de insuficiência do próprio recurso, insuscetível de aperfeiçoamento, e que o inquina fatalmente nessa parte, inviabilizando, pois, o conhecimento da impugnação da matéria de facto pretendida pelo recorrente.
II - No âmbito das garantias de defesa, inseridas no estatuto processual do arguido, aquele beneficia do direito fundamental à não autoincriminação, que se assume como uma vertente do direito ao silêncio, e do qual decorrem duas prerrogativas: a da inexistência do dever de confessar; e a do direito a negar os factos sem que tal atitude, em si mesma, e por si só, possa ser valorada negativamente. O que vale por dizer que a lei estabelece uma assimetria legítima entre a confissão e a negação, pois que, ao contrário da confissão, que pode ser valorada positivamente, a negação dos factos não pode funcionar como circunstância agravante da pena.
III - Aliás, outra solução que propendesse para permitir a valoração autónoma da negação dos factos em prejuízo do arguido, a mais de não respeitar o direito à não autoincriminação e a um processo equitativo, com assento constitucional no artigo 32.º da CRP, revelar-se-ia paradoxal, uma vez que significaria sancionar o legítimo exercício de um direito conferido por lei. Por tal razão, a negação é juridicamente neutra, i. e., não atenua nem agrava a pena.
IV - Não se agrava a pena do arguido por negar os factos, uma vez que a negação não constitui agravante autónoma, mas pode e deve valorar-se – no âmbito dos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP – o que essa postura revela em termos de personalidade, de culpa e prognose futura, desde que tal valoração não se traduza numa agravação encapotada ou numa sanção pelo silêncio ou pela negação.
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1 4.ª edição, Lisboa 2018, página 1144.
2 Não o faz de forma expressa, não tendo invocado, concretamente, como sustentação da sua alegação recursiva, o disposto no artigo 412.º do CPP.
3 O convite ao aperfeiçoamento regulado pelo nº 3 do artigo 412º do CPP encontra limites desde logo na estatuição do nº 4 do mesmo preceito, que estabelece “o aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.” Ora, tal limite abrange precisamente a situação do presente recuso, pois que a deficiência da motivação revelada pelo incumprimento dos ónus impostos pelo artigo 412º do CPP, acarretando implicações gravosas ao nível substantivo, demandaria a reformulação total do recurso, por forma a lograr harmonizar as conclusões aperfeiçoadas com o corpo da motivação, necessariamente também modificado.
Neste sentido, ou seja, no sentido da inadmissibilidade de prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento em situações como a do presente recurso, ou seja, nos casos em que no corpo da motivação o recorrente não deu cumprimento ao ónus da especificação imposto pelo artigo 412º do CPP para a impugnação da matéria de facto se tem vindo a pronunciar o Supremo Tribunal de Justiça, tendo também o Tribunal Constitucional declarado já a não inconstitucionalidade de tal entendimento (vide acórdãos do TC nº 259/2002 e nº 140/2004, disponíveis no sítio do Tribunal Constitucional).
4 Helena Bolina, Razão de Ser, Significado e Consequências do Princípio da Presunção de inocência, Boletim da Faculdade de Direito, 70, 1994, pp. 433.
5 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, pp. 215.
6 Em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade, com vista ao restabelecimento da paz jurídica e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
7 Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 3.ª ed., pp. 96 e Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 114 e segs.
8 Neste sentido decidiram, entre outros, os acórdãos do STJ de 03.11.2022, relatado pelo Conselheiro António Gama e de 11.06.2025, relatado pelo Conselheiro José Carreto; os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 28.02.2024 e de 17.12.2025, relatados pelo Desembargador William Themudo Gilman e de 24.09.2025, relatado pela Desembargadora Carla Carecho.
9 Na doutrina, defendendo este entendimento, cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal II, 1968, pág. 330; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Volume I, 1981, páginas 449-452; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 255; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, 2022, 2ª edição, p. 49 e 57 e Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 5ª edição, 2023, p. 156.