Évora
| 415/21.0GEBNV.E1 |  |
PRESSUPOSTOS
DIREITO DE DEFESA
II - As circunstâncias de o agente do crime de tráfico ter sido detido pela polícia, a droga e outros bens relacionados com a atividade criminosa apreendidos e a apresentação do agente a juiz de instrução criminal, que lhe aplicou medidas de coação, podem ter o efeito de fazer cessar aquela atividade, tornando necessária a renovação da resolução criminosa inicial, desde que tal resulte dos factos provados.
III – Não constando tais factos da acusação, os novos factos só poderiam ser considerados pelo tribunal se os mesmos tivessem sido comunicados ao Ministério Público e ao arguido (com a indicação que eles implicaram também uma alteração da qualificação jurídica) e estes estivessem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos (artigo 359º, nº 3 do Código de Processo Penal).
Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - Relatório.
Nos presentes autos de processo comum perante tribunal coletivo que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, juízo central criminal de Santarém, juiz 1, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, com os demais sinais identificadores constantes dos autos, imputando-lhe factos que, no entender da própria acusação, integram a prática, pelo arguido, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido no artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro com referência à Tabela I - C anexa ao mesmo diploma legal.
Realizada a audiência, o tribunal proferiu sentença, cuja parte decisória é, na parte que aqui interessa considerar, a seguinte:
1. Absolver AA da prática de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40º, nº 2 do Decreto Lei 15/93, de 22.01.
2. Condenar AA pela prática em autoria material, na forma consumada e em concurso real de:
a. Um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º, nº 1, alínea a) do Decreto Lei nº 15/93, de 22.01, por referência à Tabela I-C Anexa, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
b. Um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, por referência à Tabela I-C Anexa, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
c. Um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, por referência à Tabela I-C Anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
3. Em cúmulo das penas parcelares referidas em 2., condenar o arguido na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
4. Nos termos dos artigos 1º, 2º, nº 1, 3º, nº 1 e 8º, nº 1, todos da Lei nº 38-A/2023, de 2 de agosto, 127º e 128º, ambos do Código Penal, declara-se perdoado 1 (um) ano de prisão, à pena única referida em 3, sob a condição resolutiva de o arguido não praticar infração dolosa no ano subsequente à data da entrada em vigor da presente Lei nº 38-A/2023, de 2 de agosto, isto é, entre 01.09.2023 e 01.09.2024, caso em que à pena aplicada à infração superveniente acrescerá a pena ou parte da pena ora perdoada.
Inconformado, o arguido recorreu, tendo apresentado, após a motivação, as seguintes conclusões (que não deduziu por artigos, como o impõe o artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Pena, passando nós a numerar cada uma das conclusões):
1. A comunicação tardia da alteração da qualificação jurídica apenas no dia da leitura do acórdão, após o término do julgamento e das alegações finais, impediu o arguido de exercer o seu direito de defesa, violando os princípios do contraditório e do devido processo legal, consagrados no art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e art. 358.º do Código de Processo Penal.
2. O arguido foi condenado erradamente como como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 25º, n.º 1 al. A) do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 6 anos de prisão, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 5 anos de prisão, O Tribunal considerou que cada detenção em dias diferentes constitui crime autónomo, mas nos termos do art. 30.º, n.º 2, do Código Penal, os atos praticados em condições semelhantes, da mesma natureza e próximos no tempo devem ser considerados como crime continuado, o que se verifica no presente caso, basta considerar as datas.
3. In casu, dir-se-á, quanto ao arguido, que é consumidor de produto estupefaciente e que o produto estupefaciente apreendido, atentas às quantidades e à qualidade dos estupefacientes e o tipo de droga cairá no âmbito da previsão apenas do art. 25º, o que se concorda.
4. Atento aos factos provados e descritos no douto acórdão, o arguido, era primário à data dos factos, está familiar e socialmente integrado, inclusive procurou ajuda tendo referido que deixou de ir ao centro porque estava bem sem consumir à data da sua detenção.
5. Justifica-se para além da alteração da qualificação jurídica do tipo de crime, a diminuição da pena a que o arguido veio a ser condenado, uma vez que a pena de sete anos de prisão se mostra manifestamente exagerada, desproporcional e desadequada, atendendo ao preceituado legal quanto à função repressiva e preventiva das penas de privação de liberdade.
6. Tendo ainda em consideração o que vem a ser aplicado nos nossos tribunais a título de exemplo Ac. 6733/07-7, de 1/10/2007, do Tribunal da Relação de Lisboa, condena na pena de 7 anos de prisão um individuo com 30 Kilos de cocaína, Ac. 07P3761, de 14/11/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, condena em 4 anos e 6 meses, pelo tráfico de heroína, Ac. 07P1610, de 11/07/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, aplica 6 anos e 6 meses a um tráfico de 298 Kg de cocaína com um grau de pureza de 91,86% (www.dgsi.pt).
7. No caso concreto estamos a falar de canábis, houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassado em muito a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40º, n.º 2 e 71, n.º 1 al. a), do Cód Penal;
8. No caso do artigo 21º a moldura penal situa-se entre os 4 e os 12 anos de prisão e o art. 25º de 1 a 5 ano de prisão, qualquer pena aplicada superior a 4 anos não satisfará os fins da pena de prevenção geral e especial.
9. Violaram-se: os artigos 21º, n.º 1, 25º do Dec-Lei n.º 15/93, 40º, n.º 2, 70º, 71º e 72º, do Código Penal.
10. Entende-se que os factos sejam requalificados como crime continuado e não autónomos.
11. Entende-se que pena seja reduzida, considerando a confissão integral, a culpabilidade concreta e a idade do arguido; o tipo de produto, a dimensão e área abrangente do mesmo, o número de indivíduos envolvidos( compradores), não apurados.
12. Que seja aplicado o regime especial de jovens, com eventual suspensão da execução da pena;
13. Subsidiariamente, que a pena seja reformulada de forma compatível com os princípios da proporcionalidade e justiça, para que não sejam violados os princípios constitucionais de proporcionalidade e igualdade e o estatuído no artigo 26º do C.P.
14. Contudo, entende-se que poderá recorrente ser condenado por um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º, al. a) do D.L. 15/93, de 22/1.
15. Pelo que deverá sempre alterar-se a qualificação jurídica dos factos imputados ao recorrente e ser este condenado por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º, al. a) do D.L. 15/93, de 22/1, numa pena de prisão que não ultrapasse metade da pena abstrata prevista para o crime e deve ser essa pena de prisão suspensa na sua execução por igual período, atentos os motivos anteriormente invocados.
16. Mas ainda que se considere não estar o acórdão recorrido afetado por nenhum dos vícios apontados e que a matéria de facto dada como provada em relação ao arguido não merce qualquer censura, ainda assim, entende o recorrente que deverá ser alterada a pena a pena de sete anos de prisão.
17. Entende o recorrente que esta pena de sete anos é manifestamente exagerada, na medida que ultrapassa a medida da culpa para além de não atender às necessidades de prevenção que o caso requer, nomeadamente de reassocialização, violando os artigos 40º nºs 1 e 2º e 71º do C.P..
18. A aplicação das penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade o que foi violado.
19. A droga apreendida ao recorrente foi canábis resina (haxixe) e plantas de canábis, sendo considerada esta droga como leve em termos de danosidade para a saúde pública.
20. Acresce, ainda, que nas duas buscas realizadas ao recorrente foram apreendidas quantias monetárias e por decisão no douto acórdão decidiu o tribunal devolver as mesmas ao arguido, não se provando que essas quantias tenham resultado ou sido produto da actividade relacionada com o tráfico de estupefacientes.
21. A quantidade em poder do recorrente, pode afirmar ser diminuta, atendendo ao seu grau de pureza, mas é preenchida exclusivamente por estupefaciente de baixa toxidade e de baixo potencial aditivo (o grau de pureza também é diminuto), como é o haxixe e a análise efetuada.
22. A ilicitude do arguido não atinge, assim, um grau elevado, considerando erradamente o tribunal que é mediana alta, como??
23. Pelo que, mesmo no caso de se considerar a conduta do recorrente subsumível na previsão do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22/01, deverá a pena a aplicar-se ser próxima dos limites mínimos e inferior a cinco anos.
24. Pena essa que deverá ser suspensa na sua execução por igual período por estarem reunidas as condições da suspensão: o recorrente está inserido social e familiarmente, está a frequentar um curso profissional como verbalizou em audiência de julgamento e tem apenas 22 anos.
25. Por último, não tendo ainda sido condenado em qualquer pena e muito menos em pena de prisão, permite a conclusão de que, desta vez, a censura do facto e a ameaça da pena servirão para o afastar da criminalidade.
O recorrente remata a sua peça recursiva do seguinte modo:
Termos em que, e pelo mais que V. Ex.as mui doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência, deverá ser alterado douto Acórdão nos termos peticionados, e em consequência ser aplicado o art. 25º e não os art. 21 do DL 15/93, bem como alterada a medida da pena menor, e que se ache mais adequada e proporcional ao caso concreto, e, assim, se fará a devida e já costumada Justiça!
Respondendo, o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso e a consequente manutenção da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. Da leitura artigo 358.º, n.ºs 1 e 3 do CPPenal decorre linearmente que a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação há-de eclodir “no decurso da audiência”, tendo de se entender o decurso da audiência como o período que medeia entre o início da produção da prova e o seu encerramento.
2. Destarte, não se verifica qualquer anomalia na comunicação, vertida na acta da sessão do julgamento do dia ... de ... de 2025, após o termo da produção da prova, mas antes da leitura do acórdão, de uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
3. Anómala, isso sim, é a alegação de AA, no sentido de que foram violados os seus direitos de defesa e o princípio do contraditório, quando é certo que nessa sessão requereu e obteve deferimento do prazo de (mais de) 10 dias para defesa da veiculada alteração.
4. Se AA, nesse período que lhe foi concedido, não exerceu, de modo nenhum, o seu direito de defesa, tal circunstância sibi imputet e, não obviamente, ao tribunal.
5. Dispõe o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82 de 23 de Setembro que, “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena, nos termos dos artigos 73.º e 74.º do CPenal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção do jovem condenado”.
6. Não bastam para atenuar especialmente a pena, expectativas, suposições: são necessárias razões e razões sérias.
7. Na situação sub judice, avultam as razões para não atenuar especialmente a pena: as concretas condições pessoais do arguido, vertidas no relatório social, a circunstância de ter optado por uma versão benigna, mas inverídica, dos factos e as elevadas necessidades de prevenção especial.
8. Não existem sérias razões – razões que, para além da idade do arguido, também não foram minimamente explicitadas no recurso – para crer que da atenuação da pena resultariam vantagens para a reinserção de AA.
9. Verdadeiro flagelo dos nossos dias, a droga traz associados, além dos conhecidos efeitos devastadores para a saúde de quem consome, fenómenos de delinquência geradores, por sua vez, de insegurança e de uma certa indignação social, logo, as necessidades de prevenção geral são, obviamente, de tomo.
10. As exigências de prevenção especial não são menos assinaláveis: o percurso de vida de AA é errático, sem qualquer investimento em formação ou na busca de ocupação laboral estável, a sua inserção familiar é tumultuosa, com episódios de violência para com a mãe e a irmã, a confissão “favorável” que fez dos factos patenteia falta de juízo crítico e as tentativas judiciais e policiais de o demover de continuar a cultivar canabis mostraram-se perfeitamente ineficazes.
11. Importa valorar, outrossim contra o arguido, o dolo, enquanto elemento subjectivo do ilícito que, de harmonia com os factos nessa matéria assentes no acórdão recorrido, se expressou na sua forma mais intensa e que corresponde ao dolo directo – a realização do tipo penal foi posta pelo arguido como o fim a atingir.
12. É ainda significativa a culpa do agente, porque a conduta de AA é tão mais censurável quanto é para si bem-sabido, designadamente, por virtude de sucessivas apresentações ao Juiz de Instrução Criminal, que a mesma é antijurídica e proibida e punida por lei.
13. Ao invés de os factos haverem sido executados “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, foram-no num contexto em que tal culpa se foi adensando, após cada contacto com os órgãos de polícia criminal e com a autoridade judiciária, impondo-se um forte impulso criminoso para ultrapassar as virtualidades dissuasoras das mencionadas intervenções policiais e judiciais.
14. A fixação da medida das penas parcelares e da pena única, considerando as circunstâncias do caso concreto e à luz dos critérios dos artigos 40.º, 71.º e 77.º do CPenal, foi ajustada, de molde a permitir a tutela retrospectiva dos bens jurídicos protegidos e, do mesmo passo, a “emenda” e ressocialização do arguido.
15. A pena única de 8 anos de prisão fica bastante aquém do limite máximo da moldura abstracta da pena concursal, de 12 anos e 6 meses de prisão.
16. O acórdão recorrido não violou quaisquer normas, nem está ferido de qualquer nulidade.
Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre,
A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação, pronunciou-se no sentido de dever ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
II.I Delimitação do objeto do recurso
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do Código de Processo Penal e atendendo à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, publicado no DR, I-A de 28 de dezembro de 1995, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal “ad quem”, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as questões a apreciar e a decidir consistem essencialmente em:
- Aferir se a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, no momento em que teve lugar, impediu o recorrente de exercer o seu direito de defesa (violando o princípio do contraditório e o disposto nos artigos 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa e 358º do Código de Processo Penal);
- Saber se, diversamente da condenação por três crimes, o recorrente deveria ter sido condenado por um único crime, por a sua conduta se reconduzir ao crime continuado (artigo 30º, nº 2 do Código Penal) ou por outra via;
- Saber se a conduta do arguido consubstancia um crime de tráfico de menor gravidade (artigo 25º do Decreto-Lei 15/93);
- Saber se, em qualquer cenário, a pena imposta ao arguido é exagerada, devendo ser fixada uma pena única em medida inferior a 5 anos de prisão e suspensa na sua execução (ainda que com recurso ao regime penal especial para jovens delinquentes);
II.II - A irregularidade da comunicação da alteração da qualificação jurídica
O recorrente começa por invocar que a comunicação da alteração da qualificação jurídica apenas no dia designado para a leitura do acórdão, após o término do julgamento e das alegações finais, impediu o arguido de exercer o seu direito de defesa, violando os princípios do contraditório e do devido processo legal, consagrados no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e artigo 358.º do Código de Processo Penal (1ª conclusão do recurso).
De acordo com o recorrente, se o tribunal entendia que cada intervenção policial se traduz numa nova resolução criminosa, e, por isso, a tal intervenção se segue uma nova imputação jurídica, devendo o arguido ser condenado pela prática, não de um, mas de três crimes de tráfico, então poderia o mesmo tribunal ter comunicado a alteração da qualificação jurídica em momento anterior, em ordem a permitir ao arguido organizar a sua defesa, defendendo-se de cada um dos crimes ou remetendo-se ao silencio, em vez de confessar, quase integralmente, os factos que lhe eram imputados (como veio a ocorrer).
No fundo e em rigor, o que é sustentado, a propósito, no presente recurso, é que o Tribunal "a quo" deveria ter anunciado a alteração da qualificação jurídica dos factos que constam da acusação em momento anterior ao encerramento da discussão da causa ou mesmo antes de o arguido prestar declarações. Todavia e também em rigor, o recorrente não refere em que momento deveria a comunicação ter tido lugar.
Vejamos.
Tem, hoje, mero interesse histórico saber se o tribunal pode, na fase do saneamento do processo a que se refere o artigo 311º do Código de Processo Penal, proceder a uma alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.
O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 11/2013 (publicado no DR nº 131, série I, de 10 de julho de 2013), fixou jurisprudência nos seguintes termos:
«A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artº 358º nºs 1 e 3 do CPP».
É manifesto que a doutrina emanada deste acórdão se aplica, por maioria de razão, à fase do saneamento do processo (neste sentido, os acórdãos deste Tribunal da Relação de Évora, de 30 de junho de 2015, e do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22 de junho de 2025, processo 541/13.0.GBGMR-A.G1, ambos publicados em www.dgsi.pt).
Efetivamente, a estrutura acusatória do nosso sistema jurídico-processual penal, que o citado artigo 311º encarna, impede que, na fase do saneamento do processo o tribunal possa alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação (ou na pronúncia), exceto se a acusação for manifestamente infundada por os factos nela descritos não constituírem crime [artigo 311º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea d) do Código de Processo Penal].
Assente que está vedado ao tribunal anunciar uma eventual alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação na fase do saneamento do processo, questiona-se se o poderá fazer na fase inicial da audiência, designadamente, quando conhece das questões prévias (artigo 338º e 339º do Código de Processo Penal).
A resposta é claramente negativa.
O artigo 338º, nº 1 é claro ao determinar que, na fase inicial da audiência o tribunal pode e deve conhecer e decidir “das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa.”
No presente recurso não está em causa o conhecimento de uma questão que impeça a apreciação do mérito da causa, nem sequer o conhecimento da mesma pelo tribunal onde o processo corre termos (juízo central criminal de Santarém), não se suscitando qualquer questão de competência.
Em reforço do que se acaba de dizer, dispõe o artigo 339º, nº 4 do mesmo código que “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º.”
Ou seja, durante a audiência, a discussão dos factos é feita independentemente da qualificação jurídica que deles faz o Ministério Público e o assistente nas respetivas acusações, ou o juiz de instrução criminal no despacho de pronúncia.
Isto posto e tendo presente o acórdão uniformizador de jurisprudência atrás citado, conclui-se que apenas depois de terminada a discussão, de ter sido produzida toda a prova e de os sujeitos processuais competentes terem tido a oportunidade de manifestar as conclusões, de facto e de direito, que hajam extraído da prova produzida (artigo 360º, nº 1 do Código de Processo Penal), é que o tribunal deverá comunicar ao arguido a possibilidade de vir a considerar na decisão final uma qualificação jurídica dos factos diversa da que consta da acusação ou da pronúncia.
Em causa está uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos. Esta ocorre sempre que persistam os factos descritos na acusação ou na pronúncia, mas o tribunal entende que a imputação jurídica correta é diversa (cf. Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Almedina, 2017, página 188).
Tal comunicação, feita ao abrigo do preceituado no artigo 358º, nº 1 e 3 do Código de Processo Penal, tem que ser feita antes da prolação da decisão final e pressupõe a possibilidade de o arguido dispor, a seu requerimento, do tempo estritamente necessário para preparar a sua defesa em função da comunicação que lhe foi feita.
No caso presente, retira-se da ata da audiência de ... de ... de 2025 (referência ...) que o tribunal comunicou ao arguido uma alteração da qualificação jurídica dos factos nos seguintes termos:
“Discutida a causa e produzida a prova, designadamente do teor das declarações prestadas em audiência pelo arguido, entende este Tribunal Colectivo que a factualidade provada, por referência à acusação, não se subsume, apenas, à prática pelo arguido de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto Lei 15/93, de 22.01.
Com efeito, e após deliberação, entende-se que os factos descritos na acusação subsumem-se ao cometimento de diversos crimes nos termos que seguem:
Factos 1 e 2 – um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25º da Lei 15/93, de 22.01;
Facto 3 – um crime de consumo de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 40º, nº 2 da Lei 15/93, de 22.01;
Factos 6 e 7 – um crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido pelo artigo 21º da Lei 15/93, de 22.01;
Facto 8 – um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º da Lei 15/93, de 22.01
Alteração da qualificação jurídica que se comunica nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, nºs 1 e 3 Código Processo Penal”.
Da mesma ata consta que a Ilustre defensora requereu o prazo de 10 dias para organizar a defesa, o que veio a ser a ser deferido, já que a leitura do acórdão foi marcada para ... do mesmo ano (cf. a ata com a referência ...).
Entre a data em que foi feita a comunicação ao abrigo do artigo 358º, nº 3 do Código de Processo Civil e a data da leitura do acórdão, nada foi requerido pelo arguido, o que vale dizer que o mesmo, em sua defesa, entendeu nada requerer ou fazer.
Em conclusão, o Tribunal "a quo" procedeu adequadamente, ao ter comunicado ao arguido uma possível alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação após o encerramento da discussão, concedendo ao arguido, a requerimento deste, um prazo para organizar a sua defesa.
Ao assim proceder, o tribunal não violou os direitos de defesa do arguido, designadamente, o princípio do contraditório, consagrado no artigo 35º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa. De resto, o regime que se extrai do artigo 358º, nº 3 do Código de Processo Penal consagra a evolução legislativa que se registou por pressão de jurisprudência do Tribunal Constitucional (cf. acórdãos nº 279/95, 16/97 e acórdão com força obrigatória geral nº 445/97). O nº 3 do artigo 358º foi introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto de modo a corresponder às exigências do Tribunal Constitucional feitas em homenagem ao princípio do contraditório.
Daí que se conclua que o regime vigente não viola qualquer norma constitucional.
Pelo exposto, deverá improceder o recurso na parte acabada de analisar.
II.III. - A decisão recorrida
Isto posto, passemos à análise da segunda questão suscitada no recurso: - saber se, diversamente da condenação por três crimes, o recorrente deveria ter sido condenado por um único crime de tráfico.
É o seguinte o teor da sentença recorrida no que respeita aos factos julgados provados e não provados e à qualificação jurídica dos mesmos:
FACTOS PROVADOS
Discutida a causa e produzida a prova, com relevância para a decisão, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 20 de Dezembro de 2021, pelas 21 horas e 30 minutos, na Rua ..., em ..., o arguido trazia consigo trinta notas de € 20, 00 e uma de € 10, 00, no total de € 610, 00 e, no interior de um saco com fecho “zip” guardado na sua roupa interior, 6,659 gr de canábis resina, com o grau de pureza de 15,9 %, suficiente para 21 doses.
2. No mesmo dia e hora e no interior do quarto sua habitação, sita na ..., o arguido tinha na sua posse,
a. 1,532 gr de canábis resina, com o grau de pureza de 18,1%, suficiente para 5 doses, que se encontrava guardada numa embalagem de “Pintaloras” em cima de uma secretária;
b. Uma balança de precisão que se encontrava em cima da mesa;
c. Duas porções de haxixe com o peso de 70,091 gr de canábis resina, com o grau de pureza de 16,9%, suficiente para 236 doses de canábis resina e uma balança numa gaveta de uma secretária.
3. No dia ... de ... de 2022, pelas 23 horas e 40 minutos, na Rua ..., em ... o arguido tinha consigo 9,383 gramas de canábis resina, com o grau de pureza de 24,4 %, suficiente para 45 doses, embrulhadas em prata e € 17,00 em numerário e um telemóvel.
4. No dia ... de ... de 2022, pela 1 hora, na ... o arguido encontrava-se interior do veículo de matrícula ..-..-AQ que ali se encontrava estacionado.
5. Em tais circunstâncias, o arguido guardava numa bolsa de cor preta, 1 grama de canábis (resina).
6. Em data não concretamente apurada do ano de 2023, o arguido cedeu a DD 2gr de canábis (resina) pelo preço de € 5.
7. Em datas não concretamente apuradas nos anos de 2022 a 2024, mas superior a duas, o arguido partilhou canábis (resina), com número não concretamente determinado de pessoas, mas também superior a duas.
8. No dia ... de ... de 2023, cerca das 18:20h, o arguido tinha no interior da sua residência sita na ...:
- 20 pés de plantas de canábis, com folhas e sumidades com o peso de 1927,100 gramas, com o grau de pureza de 10,4% e suficiente para 4008 doses;
- uma balança de precisão;
- Diversos autocolantes identificativos de produto estupefaciente, “Guerrilla”, “Honey Melon”, “Kush” e “Big Bud”.
e no jardim da habitação contíguo à sua residência, - um frasco com a inscrição “Honey Melon” e um frasco com a inscrição “Big Bud”536, contendo 900 gramas de folhas e sumidades de canábis, com o grau de pureza de 9,9% e suficiente para 1063 doses;
9. No dia ... de ... de 2024, cerca das 00:00h o arguido tinha na sua posse no interior da sua residência sita na ...:
a) No seu quarto,
- debaixo da cama, quatro painéis de lâmpadas “Led Grow Ligth”.
– numa gaveta da secretária, um ovo em plástico de cor laranja e amarela contendo do seu interior diversos sacos de pequenas dimensões utilizados para acondicionamento de produto estupefaciente.
– € 95 (noventa e cinco) euros em notas do Banco Central Europeu.
– Vários sacos de tamanhos distintos utilizados para acondicionamento de produto estupefaciente
– 1 (uma) PlayStation 5 e 2 (dois) comandos da mesma; 1 (uma) máquina fotográfica de marca Sony; 1 (uma) câmara GoPro 12; e 1 Drone.
– 1 (um) Microfone e respetivos cabos, 1 (um) Isolador de microfone e 1 (um) tripé.
b) Na cozinha
– 1 Balança de precisão de marca “Diamond”.
c) Na zona exterior da casa
- três frascos em vidro contendo 348,400 gramas de canábis, com o grau de pureza de 11,50 %, suficiente para 801 doses;
- uma saqueta contendo 38,715 gramas de canábis, folhas e sumidades, com o grau de pureza de 7,40 %, suficiente para 57 doses;
- um saqueta contendo 13,023 gramas de canábis, folhas e sumidades, com o grau de pureza de 17,10 %, suficiente para 44 doses.
10. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
11. Tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente da substância de resina e folhas e sumidades de canábis que tinha na sua posse.
12. Destinava o produto estupefaciente referido em 3 a 5 ao seu consumo pessoal exclusivo.
13. Destinava o produto estupefaciente referido em 1., 2, 8. e 9 ao seu consumo e à cedência e venda a terceiros.
14. Estava ciente que a sua posse para oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
15. Tal como tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente da substância de canábis que cultivava, detinha e destinava à cedência e venda a terceiros.
16. Estava ciente que o seu cultivo, detenção, guarda, transporte, oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
17. Ao actuar da forma descrita, tinha igualmente como objectivo obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
18. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
19. Nas datas supra referidas o arguido consumia cerca de 3 gr diárias de canábis.
20. Assumiu parcialmente os factos.
21. Nas datas supra referidas, o arguido vivia com a mãe e a irmã mais nova, núcleo familiar que mantinha desde os 7 anos de idade altura em que o pai emigrou para ....
22. Os pais divorciaram-se quando contava 10 anos de idade.
23. O pai constituiu nova família o que afectou negativamente a estabilidade emocional do arguido.
24. O progenitor faleceu em 2024, já em Portugal, sem ter desenvolvido com AA laços de proximidade e afecto.
25. O agregado era suportado pelos rendimentos da mãe, € 900 mensais, como auxiliar de acção educativa.
26. O arguido apresenta um percurso escolar caracterizado pela mobilidade de estabelecimentos de ensino e de áreas profissionais formativas relacionada com comportamentos desadequados e desvalorização do sucesso escolar.
27. À data da sua detenção, frequentava o 11º ano (2º ano do curso profissional de técnico de apoio social), verificando-se, também, desinteresse escolar e desajuste comportamental.
28. Desde o início da adolescência passou a adoptar comportamentos adversos e desafiadores quer com os agentes educativos quer com a mãe, com quem existia um permanente clima de tensão e conflito.
29. Nesta sequência foi internado no Lar ..., em ..., onde se manteve até 2020, ano em que pediu transferência para o Agrupamento ..., onde integrou o 10º ano (1º do curso profissional de técnico de comércio), onde continuou a manifestar desinteresse, pouco empenho e falta de assiduidade.
30. Entre 2018 e 2021 cumpriu medida tutelar de acompanhamento educativo pela prática de factos qualificados como crime contra a propriedade, durante a permanência no Lar ....
31. Durante os períodos de verão de 2023 e 2024 exerceu actividade laboral na agricultura e numa empresa de produção de tomate.
32. Apresenta repentinas mudanças de humor e alterações comportamentais que o leva a agir com agressividade em relação a pessoas e bens.
33. Antes da reclusão foi encaminhado para a Equipa de Tratamento de ..., devido aos seus hábitos aditivos, tendo tido alta ao fim de duas consultas, por motivos que se desconhecem.
34. Na sua área de residência tem uma imagem negativa, relacionada com o consumo de estupefacientes e ofensas físicas e verbais.
35. Em reclusão aina não teve visitas mas estabelece contactos telefónicos com a mãe por iniciativa própria.
36. Enquanto a mãe receia as reacções do arguido em relação a si e à irmã, o arguido reputa a relação de conflito com a mãe como normal.
37. Não revelou abertura ao diálogo ou à reflexão sobre temas relacionados com o seu trajecto de vida.
38. Demostrou dificuldade em reconhecer oportunidades para o seu desenvolvimento ou aquisição de competências pessoais e formativas visando um estilo de vida convencional.
39. Demonstrou descomprometimento para com o sistema de justiça penal, reputando de normais os comportamentos delituosos.
40. Não identifica vítimas ou danos decorrentes dos seus comportamentos.
41. Não apresenta doença mental grave ou sinais e sintomas abnormes de natureza psicótica capazes de interferir com o processamento cognitivo e de impedir, por si, a avaliação da realidade.
42. Padece de perturbação de personalidade sem outra especificação.
43. Por decisão de 15.10.2020, transitada em julgado em 20.10.2020, foi-lhe aplicada a medida de acompanhamento educativo por 6 meses, pela prática em 17.06.2018, de factos qualificados pela lei penal como furto qualificado e dano qualificado, medida declarada extinta pelo cumprimento.
44. Por decisão de 27.03.2025, transitada em julgado em 05.05.2025, foi condenado pela prática em 18.10.2023 de um crime de ofensa à integridade física na pena de 200 dias de multa.
FACTOS NÃO PROVADOS
Sem prejuízo da factualidade que resultou provada, com relevância para a decisão, não resultou demonstrado que:
A. O facto descrito em 6. aconteceu por mais de uma vez e no ano de 2022
B. O arguido destinava as substâncias referidas em 3 e 5 à cedência e venda a terceiros.
(…)
26. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Nos termos do disposto no artigo 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01 (adiante designada por Lei da Droga), pratica o crime de tráfico Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer, transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Esta é a norma de referência a partir da qual se constrói o tipo agravado previsto no artigo 24º, quer os tipos privilegiados previstos nos artigos 25º e 40º, todos da Lei da Droga.
O bem jurídico protegido com a incriminação em apreciação é a saúde pública, num sentido amplo que abarca as suas componentes física e mental em ordem a garantir um desenvolvimento são, seguro, e livre dos cidadãos e da sociedade face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de drogas atentatórios da dignidade humana (Fernando Gama Lobo, Droga, Legislação: notas, doutrina e jurisprudência, Quid Iuris Sociedade Editora, 2006, pág. 41).
Este tipo de crime põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física, e a liberdade de potenciais consumidores, afectando a vida em sociedade na medida em que dificulta a reintegração social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.
Precisamente considerando o bem jurídico protegido, o legislador construiu o tipo legal em apreço como um crime de perigo comum abstracto que se consuma logo que o agente detenha a droga, não se mostrando necessário à sua consumação a verificação de qualquer dano concreto ou resultado lesivo efectivo no bem jurídico protegido ou sequer se mostre verificado o perigo. Nos crimes de perigo a realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico (…) Nos crimes de perigo abstracto o perigo não é elemento do tipo, mas simplesmente motivo da proibição. Quer dizer, neste tipo de crimes são tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que ela precise de ser comprovada no caso concreto. (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004, pág. 292).
No fundo, a ampla e exaustiva descrição de condutas constante do artigo 21º da Lei da Droga (cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder (….)) é dirigida à máxima protecção do bem jurídico saúde pública – Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que lhes andam associadas, quer nas famílias, quer decorrentes de infracções concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico. Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.04.2007, relatado por Henriques Gaspar, sumário disponível para consulta in www.dgsi.pt..
Todavia tal elenco de condutas não é taxativo.
O crime de tráfico de substâncias estupefacientes é de trato sucessivo, em que a mera detenção de droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação para ser transaccionada.
Assim, procura punir-se todo o comportamento capaz de contribuir para o consumo, por mais leve que seja, pois, a saúde pública, e a própria segurança pública, sofrem de forma idêntica com a transmissão onerosa ou gratuita de estupefacientes.
Tratando-se de um crime de perigo abstracto, em termos processuais, não se torna necessária a prova da existência de qualquer perigo, mas tão só da conduta descrita no tipo legal.
Ao nível do tipo objectivo são 3 os pressupostos da verificação do crime previsto e punido pelo artigo 21 da Lei da Droga:
1) prática não autorizada de qualquer das actividades descritas na referida norma;
2) não verificação da detenção para consumo exclusivo pessoal;
3) existência de plantas, substâncias ou preparações, compreendidas nas tabelas I a III (ou IV no caso do artigo 21º, nº4).
Ao nível do tipo subjectivo é necessário o dolo, em qualquer das suas modalidades, exigindo-se, pois, que o agente represente e conheça a natureza e características estupefacientes do produto objecto da acção, actuando conhecedor da ilicitude da sua conduta e com intenção de realizar uma das actividades descritas no tipo.
A canábis mostra-se inscrita na Tabela I-C anexa à Lei da Droga.
Em face dos considerandos doutrinários e jurisprudenciais expostos, vejamos o caso concreto.
Resultou demonstrado que o arguido desenvolveu actividades tipicamente previstas para a consumação do crime nomeadamente o transporte, a detenção e o cultivo de produto estupefaciente.
Também se demonstrou que o arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da substância em causa e sabia que a não poderia cultivar, transportar e deter, mais sabendo que a sua conduta era, como continua a ser, proibida e punida por lei.
Aqui chegados, entende o Tribunal que a factualidade vertida na acusação, só por si, e sem qualquer prova adicional, não se subsume ao cometimento de um único crime de tráfico de estupefaciente, pois que os factos alegados convocam diferentes resoluções criminosas que acabam com cada intervenção policial, com cada de detenção de produto estupefaciente na posse do arguido.
Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça que, nos Acórdãos de 12 de junho de 2002 (proc. nº 1087/2002) e 3 de julho de 2002, (proc. nº 1533/02), in sumários STJ, 2002, decidindo: A intervenção policial, a detenção do arguido, a apreensão dos bens relacionados com a actividade criminosa, bem como a apresentação do arguido perante o juiz de instrução, provocaram como que um curto-cirtuito na actividade que o arguido vinha desenvolvendo, fazendo-a cessar, tornando necessária a renovação da resolução criminosa inicial – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.01.2021, relatado por Alcina da Costa Ribeiro, disponível para consulta in www.dgsi,pt.
É um facto que o arguido só foi sujeito a interrogatório após os factos de dia ........2021, ........2022 e em 2024, mas a verdade depois de detido e de lhe serem apreendidos diversos bens designada e mormente produto estupefaciente, como foi em todas as datas concretamente individualizadas nos autos AA teve que deliberar novamente deter/cultiva aquele tipo de substâncias, pelo que a ocorrência de uma intervenção policial anterior em nada diminui a culpa, sendo um momento volitivo autónomo e necessariamente independente do anterior.
Assim sendo, como se defende ser, cumpre apreciar cada momento volitivo individualmente nos seguintes termos: factos 1 e 2, facto 3, factos 4 e 5, factos 6 a 8 e, finalmente, facto 9.
Em relação aos factos provados em 3, 4 e 5, apurou-se que a canábis detida pelo arguido se destinava ao seu consumo pessoal exclusivo.
De acordo com o mapa a que se refere o artigo 9º da Portaria 94/96, de 26.03, o consumo médio individual diário de canabis resina é de 0.5 gr, pelo que o consumo para 10 dias, corresponde a 5 gr e, nessa medida, resulta do relatório pericial junto aos autos que a quantidade detida pelo arguido no dia ........2022 corresponde a 45 doses diárias individuais (a questão nem se coloca quanto à detenção de ........2022 – 1 gr), o que nos remete para a punição do consumo nos termos do disposto no artigo 40º, nº 2 do Decreto Lei 15/93, de 22.01
Cumpre, porém, atentar que as tabelas anexas à portaria não indicam valores máximos de consumo, de aplicação obrigatória por parte do juiz. O que elas contêm são valores de referência, gerais e abstractos, que devem ser interpretados e integrados, depois, pela prova produzida.
Os valores indicados nessa tabela podem ser afastados se se provar que são diferentes as necessidades de consumo habitual do arguido (neste sentido, João Conde Correia, «Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnostico da toxicodependência» in Revista do CEJ, n.° 1, p. 86-93 e inter alia Acordão do Tribunal da Relação do Porto de 02.10.2013, relatado por Pedro Vaz Pato, disponível para consulta in www.dgsi.pt).
Tal como se escreveu no Acórdão retro mencionado Na quantificação das necessidades de consumo médio individual durante determinado período de tempo (dez dias, quanto à questão que agora releva), a legislação vigente segue um critério que não é puramente subjetivo (isto é, não considera apenas as necessidades do indivíduo em causa), mas também não puramente objetivo (isto é, não considera apenas a média estatística da generalidade dos consumidores), mas um critério objetivo-quantitativo mitigado (isto é, parte de valores objetivos que correspondem à média dos consumos mais frequentes, mas esses valores podem ser afastados, num sentido ou noutro, no caso concreto, em função das caraterísticas específicas de um consumidor individual).
Assim sendo, convocando novamente os factos provados, temos que consumindo o arguido cerca de 3 gr. canábis/dia, a quantidade por si detida permitir-lhe-ia assegurar o seu consumo diário durante 3 dias.
Ponderando tal consumo, concluímos, pois, que o produto estupefaciente detido pelo arguido não é superior ao seu consumo médio individual diário para 10 dias.
Em face do exposto, impõe-se, a absolvição do arguido do crime de consumo de estupefacientes.
Esta conduta poderá, outrossim, integrar a prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 2º da Lei 30/2000, de 29.11 (redacção vigente à data da prática dos factos).
De acordo com o artigo 5º, n.º 1 da Lei 30/2000, de 29.11, o processamento das contra-ordenações previstas naquele diploma e a aplicação das respectivas sanções competem a uma comissão especialmente criada para o efeito.
Tal regime sancionatório não é aplicável quando o consumidor solicite a assistência de serviços de saúde, públicos ou privados. Por outro lado, a comissão tem o dever de ouvir o consumidor e este de solicitar a participação de terapeuta da sua escolha durante o procedimento. Acresce que a comissão pode suspender provisoriamente o processo sempre que o consumidor sem registo prévio de processo contra-ordenacional anterior no âmbito dessa lei, seja considerado consumidor não toxicodependente.
Nesta medida, e não obstante o disposto no artigo 77º Regime Geral das Contra-Ordenações, não pode este Tribunal fixar qualquer sanção pela prática da contra-ordenação praticada pelo arguido uma vez que não pode o Tribunal substituir-se à referida comissão na marcha do processo contra-ordenacional prevista na lei, termos em que se determina a oportuna extracção de certidão desta decisão e da documentação constante dos autos relativa ao dia ........2022, e remessa da mesma à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência.
No que tange aos factos provados em 1 e 2, entende o Tribunal que quanto a eles existe uma diferença substancial em relação aos demais (6 a 8 e 9).
Dispõe o artigo 25º que Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
O privilegiamento tipo legal de crime tráfico de estupefacientes não resulta, como se depreende da própria letra da lei, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (previsto no artigo 21º), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, que parte uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica taxativamente as circunstâncias a atender, limitando-se a referir como indicadores dessa diminuição considerável da ilicitude os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das substâncias, deixando à doutrina e à jurisprudência a densificação do conceito de menor gravidade.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas (que poderá funcionar como circunstância atenuante);
- a duração temporal da atividade;
- a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida, quando interrompida pela intervenção das autoridades;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.06.2017, relatado por Maia Costa, disponível para consulta in www.dgsi.pt).
Em face do exposto, é a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá destrinçar uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da acção é claramente inferior ao padrão consagrado no tipo fundamental de crime, o do artigo 21º.
Voltando ao caso concreto, resultou provado que no dia ........2021 foram apreendidos ao arguido 6,659 gr de canábis (21 doses individuais) e na sua residência 70,091gr (236 doses individuais).
O estupefaciente em causa é comummente classificado como droga leve, a quantidade de estupefaciente detida sendo relevante, não é particularmente elevada, não se demonstrou que a quantia que o arguido tinha consigo fosse proveniente da venda de produto estupefaciente, nem se demonstraram ganhos económicos. O arguido era consumidor de estupefaciente e, por referência àquela data, não existem elementos que nos permitam afirmar desde quando a actividade era exercida, nem ficou demonstrado qualquer grau de organização ou sequer da existência de um qualquer nível organizacional.
Todo o exposto nos inculca a conclusão de um comportamento ilícito subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25º da Lei da Droga.
Apelando aos mesmos critérios à mesma conclusão não chegamos em relação às condutas que consubstanciam o ilícito seguinte, factos 6, 7 e 8. Com efeito, não apenas resultaram demonstradas cedências e vendas a terceiros, embora em número não expressivo, como a quantidade de produto estupefaciente detido, não obstante continuar a ser uma droga leve, é substancialmente superior, um total de 2827,100 gr, suficiente para 4908 doses diárias individuais.
À quantidade soma-se a persistência criminosa, pois que não obstante detido em 2021, não obstante ter visto apreendido o produto estupefaciente que detinha e bem assim a balança de precisão, o arguido encontrou novas formas de exercer a actividade, desta feita através do cultivo, e adquiriu novos objectos com tal fim (balança de precisão).
Voltando à quantidade, e recorrendo ao relatório ICAD para o ano de 2023, disponível em https://www.icad.pt/DocumentList/GetFile?id=882&languageId=1, o preço médio do grama de liamba era de € 5,33 ou seja, em ........2023 o arguido detinha um total de € 15.052,453 em canábis (folhas e sumidades).
O mesmo se diga em relação á conduta ilícita provada em 9, que não apenas revela nova resolução criminosa, reveladora de uma persistência criminosa já começada, pelo menos, em 2021, mas em que a quantidade detida é também ela bastante expressiva – 400,128 gr – suficientes para fornecer 902 doses diárias individuais, quantidade essa que representa € 1248,39 (cfr. relatório anual 2024 da Polícia Judiciária disponível em www.policiajudiciaria.pt).
O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, ciente da proibição e punibilidade da sua conduta pelo que, não se tendo apurado causas que excluam a ilicitude ou a culpa, impõe-se a sua condenação
Assim, e resumindo, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25º da Lei da Droga e 2 crimes de tráfico previsto e punido pelo artigo 21º da mesma Lei, e absolvido da prática de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40º do mesmo diploma legal.
Tanto quanto é possível retirar da economia do recurso apresentado, a primeira questão suscitada pelo recorrente prende-se com o número de crimes de tráfico que a sua demonstrada conduta integra e, em caso de pluralidade de crimes, se os mesmos podem ser “unificados” por configurarem um crime continuado (artigo 30º do Código Penal).
Sabidamente, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (artigo 30º, nº 1 do Código Penal).
Esta regra admite exceções. Relevam, para ocaso presente, duas delas:
a. O crime continuado e
b. O crime de trato sucessivo.
O crime continuado consiste na realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (artigo 30º, nº 2 do Código Penal).
O elemento fundamental do crime continuado consiste, justamente, na diminuição considerável da culpa do agente. “Pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (Eduardo Correia, Direito Criminal, Livraria Almedina, 1992, reimpressão, II, página 209).
A atividade criminosa há de consistir na prática, por várias vezes, do mesmo ou de crimes diferentes, mas que protejam o mesmo bem jurídico.
Importante é ainda que a repetição da conduta delituosa seja facilitada por uma situação externa ao agente.
Diversamente, no crime de trato sucessivo não há uma diminuição considerável da culpa do agente, antes um progressivo agravamento da culpa, proporcional à dimensão da reiteração. O agravamento da culpa decorre da circunstância de o crime se consumar com a prática do primeiro ato típico (no caso, qualquer comportamento subsumível ao disposto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93), mas a mesma atividade delituosa perdurar no tempo com a adoção de comportamentos igualmente relevantes para a mesma incriminação e praticados sob o mesmo desígnio criminoso (cf. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de abril de 2026, publicado em stj.pt., processo 693/21.5JGLSB.L1.S1).
Se o desígnio criminoso é interrompido e, posteriormente, o agente volta a, sob novo desígnio, cometer o mesmo tipo de crime, estamos já perante um concurso de crimes.
Tendo em conta o que se acaba de expor, é inevitável concluir que o arguido apenas poderá ser condenado pela prática de um único crime continuado se o tribunal reconhecer que o seu comportamento integra a prática de vários crimes de tráfico e se verificar uma diminuição considerável da culpa nos termos acima expostos.
A questão suscitada pelo recorrente passa, pois, por aferir se o seu comportamento integra a prática de um único crime de tráfico ou vários. Apenas nesta situação é que se aferirá se a conduta do arguido poderá ser “unificada” por via do citado artigo 30º, nº 2.
Analisado o processo, verifica-se que, de acordo com a acusação, ao arguido foi imputada a prática de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93.
Naquela peça, além da descrição da generalidade dos factos que o tribunal julgou demonstrados, o Ministério Público fez constar os factos provados descritos como tal nos pontos 10 a 18 do acórdão recorrido.
Concorda-se com o acórdão recorrido quando nele se considera que a circunstância de o agente do crime de tráfico ter sido detido pela polícia, a droga e outros bens relacionados com a atividade criminosa apreendidos e a apresentação do agente a juiz de instrução criminal, que lhe aplicou medidas de coação, podem ter o efeito de fazer cessar aquela atividade, tornando necessária a renovação da resolução criminosa inicial. Para além da jurisprudência citada na decisão recorrida, cita-se também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de janeiro de 2002, processo 3036/01, publicado em https://www.stj.pt/sumario-dos-acordaos/.
Importante é, todavia, que esta conclusão encontre respaldo na matéria de facto julgada provada.
No caso dos autos, tal não ocorre.
Não se extrai de toda a factualidade que o arguido tenha sido detido, a droga e outras coisas relacionadas com a atividade de tráfico apreendidas e o arguido tenha sido presente a juiz de instrução criminal para aplicação de medidas de coação.
De resto, a acusação proferida nos autos é também omissa quanto a tais factos.
Sabe-se apenas que nos dias 20 de dezembro de 2021, ... de ... de 2023 e ... de ... de 2024, o arguido detinha produto estupefaciente, dinheiro e outros objetos relacionados com a atividade de consumo ou venda de droga. Sabe-se ainda que, em datas não apuradas ocorridas entre o ano de 2022 e 2024, o arguido vendeu 2 gramas de canábis a uma pessoa e vendeu mais de duas vezes substância da mesma natureza a mais de duas pessoas (factos provados descritos em 6 e 7).
Aqui chegados, a questão que se coloca consiste em saber se é lícito extrair daqueles factos (os descritos em 1 e 2, em 8 e em 9) a conclusão de que o arguido foi abordado pela autoridade policial, as coisas lhe foram apreendidas e o arguido foi presente a juiz de instrução criminal, que lhe aplicou medidas de coação.
A resposta é, a nosso ver, negativa.
A presunção de inocência que vigora no Código de Processo Penal (artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa) não impede que o tribunal, partindo de factos e provas conhecidas e com recurso às regras da experiência comum e da normalidade da vida, possa julgar provados factos com base em provas indiretas (cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 13 de julho de 2021, publicado em www.dgsi.pt, processo 149/19.9PBSTR.E1). As provas (e os raciocínios desenvolvidos com base nelas) têm por função a demonstração da realidade dos factos (artigo 341º do Código Civil). Estes devem ser declarados provados, passando a ficar elencados no local próprio da decisão final.
O que já não é lícito é o tribunal extrair dos factos que o tribunal julgou provados, outros factos essenciais à incriminação, mas que o tribunal "a quo" não julgou provados.
Recorde-se o que o Tribunal "a quo" fez constar do acórdão recorrido:
“É um facto que o arguido só foi sujeito a interrogatório após os factos de dia ........2021, ........2022 e em 2024, mas a verdade depois de detido e de lhe serem apreendidos diversos bens designada e mormente produto estupefaciente, como foi em todas as datas concretamente individualizadas nos autos AA teve que deliberar novamente deter/cultiva aquele tipo de substâncias, pelo que a ocorrência de uma intervenção policial anterior em nada diminui a culpa, sendo um momento volitivo autónomo e necessariamente independente do anterior.”
A sujeição do arguido a interrogatório naquelas datas não consta dos factos provados, tal como não consta a circunstância de, naquelas e noutras datas (concretamente, no dia ... de ... de 2023), o arguido ter sido detido e lhe terem sido apreendidas substâncias estupefacientes. Se o tribunal entendia serem os factos em causa relevantes para a incriminação, deveria descrevê-los nos factos provados, fundamentando a decisão. Para além disso, deveria tê-los comunicado ao arguido.
O que acaba de ser dito, remete-nos para outra questão.
Os factos atinentes à detenção do arguido, à sua apresentação a juiz de instrução criminal e à apreensão de estupefaciente e outros bens relacionados com a atividade de tráfico, apesar de não constarem da acusação, têm evidente relevância e resultaram da discussão – o que se retira do acórdão recorrido. Como tal, têm de ser havidos como factos essenciais à decisão, concretamente, à qualificação jurídico-penal da conduta do arguido tal como feita no acórdão de 1ª instância e à determinação da espécie e medida da pena.
Assente que o tribunal "a quo" não chegou a emitir juízo probatório sobre os factos acima referidos (não os incluindo no elenco dos factos provados e/ou não provados), resta saber se estamos perante algum vício da decisão e, em caso afirmativo, identificar o vício e as respetivas consequências.
Sobre a esta questão, pronunciaram-se os recentes acórdãos deste Tribunal da Relação de Évora, de 25 de fevereiro de 2025 e 27 de janeiro de 2026 (publicados em www.dgsi.pt, processos 128/22.6GESTB.E1 e 3/25.2PBPTM.E1, respetivamente). Lê-se no primeiro dos citados arestos: “neste âmbito, confrontam-se, na jurisprudência, três orientações, quais sejam: uma que entende tratar-se de omissão de pronúncia (cf. artigo 379º, n.º 1, al. c), do CPP), outra que considera estarmos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cf. artigo 410º, n.º 1, al. a), do CPP) e uma terceira que propugna existir nulidade, por inobservância do dever de fundamentação, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, do CPP, ambos do CPP. Admitindo-se existirem casos de fronteira e outros em que a omissão pode integrar qualquer um dos enunciados vícios, na concreta situação configurada nos autos, entendemos estarmos perante a nulidade do acórdão, por não ter sido observado, pelo Tribunal a quo, no segmento posto em crise pelo recorrente, o dever de fundamentação, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, do CPP, ambos do CPP.”
Entende-se que é de afastar a primeira das enunciadas soluções, por dois motivos fundamentais. Em primeiro lugar, o artigo 379º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal refere-se a questões e não a factos. Ora, questões são dissídios ou problemas (de natureza processual ou não) que estão carecidos de resolução (António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado – volume I, Almedina, 4ª Edição, 2025, página 879). Não se confundem, pois, com factos. Em segundo lugar, o mesmo artigo 379º, nº 1, alínea a) refere-se, como adiante se verá, especificamente a factos, devendo, por isso, a aplicação desta disposição preferir à anteriormente citada.
Entende-se que a situação em exame também não se pode reconduzir ao vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto julgada provada, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
Muito sinteticamente, a apreciação acerca da existência do apontado vício é restrita ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras de experiência comum. O vício ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de abril de 2000, in BMJ nº 496, página 169. A insuficiência a que se refere a alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal é, no fundo, a que decorre da omissão de pronúncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter indagado (e por isso não ter dado como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12 de setembro de 2018, publicado em www.dgsi.pt, processo 28/16.9PTCTB.C1).
No caso presente, o tribunal não deixou de averiguar os factos pertinentes para a decisão a adotar no acórdão final (factos atinentes à qualificação jurídico-penal do comportamento do recorrente e à determinação da espécie e medida da pena). O tribunal "a quo" chegou mesmo a fazer “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, como o impõe o artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal, fazendo, neste conspecto, referência a detenções do arguido e a apreensões de droga que este detinha. Simplesmente, omitiu o resultado do juízo probatório, não fazendo constar do elenco da factualidade apurada os factos em causa. Por isso se concluir que não estamos perante o vício a que alude o artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
Regressando ao argumento acima adiantado, segundo o qual, o artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal refere-se especificamente a factos.
Sob a epígrafe “requisitos da sentença”, determina o artigo 374º, nº 2 citado:
“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
Daqui resulta que da fundamentação faz parte a enumeração dos factos provados e não provados.
Dispõe, por seu turno, o artigo 379º, nº 1, alínea a), no segmento que aqui interessa considerar:
“É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º (…)”
Significa, pois, que a omissão de enumeração dos factos provados e não provados está especificamente prevista na previsão da alínea a) acabada de reproduzir, na medida em que esta remete para o nº 2 do artigo 374º. Em causa está, como já referido, não a indagação de factos relevantes (a que o tribunal "a quo" procedeu), mas a mera não enumeração de tais factos no acórdão recorrido.
Em causa poderá está, pois, uma nulidade do acórdão recorrido.
Sucede que a emissão do juízo probatório sobre factos relevantes para a decisão tem como limite o objeto do processo.
Dispõe o artigo 359º, nº 1 do Código de Processo Penal, que “uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.”
Sabidamente, a alteração substancial dos factos é a que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (artigo 1º, alínea f) do Código de Processo Penal).
O arguido está acusado da prática de um único crime de tráfico pelos factos que constam da acusação e que o tribunal, na generalidade, acolheu no acórdão final.
A consideração dos novos factos em causa (atinentes às várias detenções do arguido pela prática de atos relacionados com a atividade de tráfico, à sua apresentação a juiz de instrução criminal e eventual aplicação de medidas de coação e às circunstâncias que determinaram a apreensão de droga e outro material relacionado com o tráfico) permitiram ao tribunal condenar o arguido pela prática, não de um, mas de três crimes de tráfico. Sem esses novos factos, a qualificação jurídica do comportamento do arguido teria que reconduzir-se a apenas um crime.
Impõe-se, pois, concluir que, tendo sido a consideração dos novos factos que permitiu ao tribunal condenar o recorrente pela prática de mais dois crimes do que aquele que lhe era imputado na acusação, estamos perante uma alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Esta conclusão tem uma implicação: os novos factos só poderiam ser considerados pelo tribunal se os mesmos tivessem sido comunicados ao Ministério Público e ao arguido (com a indicação que eles implicaram também uma alteração da qualificação jurídica) e estes estivessem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos (artigo 359º, nº 3 do Código de Processo Penal).
Nada disto ocorreu.
E, de nada vale, tendo em vista suprir a nulidade que acima se deixou apontada, mandar baixar o processo à 1ª instância para reabrir a audiência e dar cumprimento ao preceituado no artigo 359º, nº 3 citado, dado que o arguido, no presente recurso, manifesta claramente o seu desacordo em que o processo prossiga nos termos enunciados.
Aqui chegados, importa reconhecer que:
a. Em causa não está uma mera convolação ou alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, pois estes não são suficientes para considerar o arguido autor material de um crime de tráfico de menor gravidade e dois crimes de tráfico (previstos, respetivamente, nos artigos 25º e 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93);
b. A qualificação jurídica dos factos cometidos pelo arguido e as consequências jurídicas da mesma hão de ser aferidas tendo em conta apenas os factos julgados provados, desconsiderando-se os demais por força do estatuído no artigo 359º, nº 3 do Código de Processo Penal;
c. Em qualquer caso, este Tribunal, em obediência ao preceituado no artigo 409º, nº 1 do Código de Processo Penal, não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido.
Certo é, tal como se retira de tudo quanto dito ficou, que o arguido apenas pode responder pela prática de um crime de tráfico e que as condutas descritas em 3. a 5. e 12 configuram a prática de uma contraordenação (tal como foi considerado no acórdão recorrido, sem que tenha merecido qualquer oposição dos sujeitos processuais).
Resta aferir de que crime de tráfico se trata: se um crime previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93, se um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, nº 1, alínea a) do mesmo diploma legal.
Sobre a epígrafe “tráfico e outras atividades ilícitas”, dispõe o artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro:
”1. Quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a nutrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
O crime de tráfico é, como resulta do artigo 13º do Código Penal, um crime doloso.
O tráfico ilícito de estupefacientes, não só pelas proporções que assumiu, mas também pelas dificuldades crescentes de investigação e combate e principalmente pela danosidade individual e social que inevitavelmente causa, justifica, por parte da lei penal, uma reação particularmente gravosa, que se extrai, desde logo, da penalidade prevista para este tipo de criminalidade.
Consciente, todavia, da enorme variedade de condutas, propósitos e motivações com que tal atividade é desenvolvida por elevadíssimo número de pessoas, a lei tipifica vários crimes ligados ao consumo e tráfico de drogas segundo um critério que tem em conta o maior ou menor grau de ilicitude do facto e da culpa do agente.
Releva para o caso presente o crime de “tráfico de menor gravidade”. Dispõe, a propósito, o artigo 25º, alínea a) do referido Decreto-lei, no segmento que aqui importa considerar que:
“1. Se, nos casos do artº 21º (...), a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;”
O quadro normativo que, no essencial, se deixou apontado é inspirado e corresponde às obrigações assumidas pelo Estado português no âmbito das Nações Unidas. Com efeito, na Convenção das Nações Unidas de 1988, adotada na 6ª sessão plenária da Conferência das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1988, aprovada para ratificação pela Resolução nº 29/91, de 6 de setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de setembro, cujo texto foi publicado no Diário da República I - A série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, depois de, no artigo 3º, nº 1, alínea a) as partes convencionarem adotar “as medidas necessárias para tipificar como infrações penais no respetivo direito interno, quando cometidas intencionalmente” as condutas hoje previstas no artigo 21º que acima se deixou reproduzido, não deixaram de prever que tais condutas sejam “passíveis de sanções proporcionais à sua gravidade, tais como pena de prisão ou outras penas privativas da liberdade, multa e perda de bens”.
A proporcionalidade a que alude a Convenção em referência reporta-se quer ao grau de ilicitude do facto, quer à culpa do agente e, apenas em casos limitados, era conseguida no artigo 24º do Decreto-lei nº 430/83 (vide, por exemplo o Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de abril de 1991, Boletim do Ministério da Justiça nº 406, página 297).
Como decorre dos preceitos que acima se deixaram reproduzidos, o tráfico de menor gravidade constitui um crime de tráfico privilegiado. O privilégio, que para o agente do crime se traduz principalmente na penalidade, assenta, para o jurista, num pressuposto dogmático fundamental: a ilicitude consideravelmente diminuída do facto.
Diversamente do que ocorre com a lei italiana, que contempla uma enumeração taxativa das circunstâncias capazes de diminuir relevantemente a ilicitude do facto (os chamados “fatti di lieve entità”), o Direito português recorre à enumeração exemplificativa, mais aberta, que deverá ser considerada caso a caso (em sentido diverso, J. Rocha, “Droga - Regime Jurídico”, Livraria Petrony, Ldª 1994, página 86). São capazes de revelar uma ilicitude consideravelmente diminuída diversos fatores, tais como (para além dos demais, de resto considerados no acórdão recorrido, em concordância com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de março de 2019, publicado em www.dgsi.pt, processo 227/17.6PALGS.S1):
- Os “meios utilizados”: os quais revelam do grau de organização e da logística do agente;
- A “qualidade”: que deve ser ponderada pelo poder aditivo ou viciante da droga, a gravidade das síndromes de privação e abstencial que a mesma provoca, os riscos de intoxicação aguda, potencialidade criminógena, etc.;
- A “quantidade”: que se afere, obviamente, pelo peso de produto estupefaciente em causa, ponderado à luz de critérios sistemáticos, tais como a relação peso/quantidade para o consumo médio individual.
É hoje pacífico na doutrina e jurisprudência nacionais que o bem jurídico protegido pela incriminação é a saúde pública.
Trata-se, tal como também se refere no acórdão recorrido, de um crime de perigo, já que a lei não exige a verificação de um dano dos bens jurídicos protegidos. Dentro dos crimes de perigo, estamos perante um crime de perigo abstrato, já que a incriminação não pressupõe sequer o risco de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação ser posto em causa. A mera perigosidade da ação justifica a antecipação da tutela penal.
Com se referiu, no confronto entre a previsão dos artigos 21º e 25º citados, avulta a circunstância de, neste último, a ilicitude dos factos ser “consideravelmente diminuída.” “Na hermenêutica do tipo legal tem a jurisprudência delineado, de forma praticamente unânime, um critério norteador da aferição do que deverá entender-se por ilicitude “consideravelmente diminuída”, nos termos do qual deverá ponderar-se globalmente o facto por forma a concluir-se se a ilicitude da conduta fica aquém da gravidade pressuposta na previsão legal do tipo base consagrado no artigo 21º do citado diploma legal, uma vez que no artigo 25.º se encerra um tipo legal privilegiado daquele” (acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22 de março de 2022, publicado em www.dgsi.pt, processo 251/21.4GBSTC-A.E1 e numerosa jurisprudência aí citada).
Quid juris no caso dos autos?
Está demonstrado que o arguido, no período compreendido entre ... de ... de 2021 e o dia ... de ... de 2024, por várias vezes, deteve resina de canábis e folhas e sumidades floridas da mesma substância. Assim:
- No dia ..., deteve 78,182 gramas de resina de canábis com um grau de pureza que variava entre os 15,9% e 18,1%, que é suficiente para 262 doses médias individuais, aferidas pelo método constante do artigo 9º da Portaria 94/96, de 26 de março e respetiva tabela anexa, para além de uma balança de precisão;
- No dia ... de ... de 2023, deteve 2 827,100 gramas de folhas e sumidades floridas de canábis, com um grau de pureza que variava entre os 9,9% e os 10,4%, que é suficiente para 5 071 doses médias individuais, aferidas pelo mesmo método, para além de uma balança de precisão;
- No dia ... de ... de 2024, deteve 400,138 gramas de folhas e sumidades floridas de canábis, com um grau de pureza que variava entre 7,4% e 17,10%, que é suficiente para 902 doses médias individuais, aferidas pelo mesmo método.
Para além disso, está provado que o recorrente, no período compreendido entre 2022 e 2024, vendeu uma vez 2 gramas de haxixe pelo preço de €5,00 a uma pessoa e cedeu a pelo menos três pessoas, por pelo menos três vezes, resina de canábis.
O período em que perdurou a atividade que o arguido desenvolveu (quase três anos) é muito longo. É elevada a quantidade de droga detida (pelo menos, ao todo, 3 307,420 gramas, o que corresponde a 6 235 doses médias individuais). Estes factos acentuam a ilicitude do facto.
Porém, apenas se demonstrou que o arguido procedeu a 10 cedências de droga (uma venda a DD e três cedências a três outras pessoas).
Há ainda a considerar que a substância que o arguido detinha e cedeu a terceiros era canábis, que, sem se pretender sequer disfarçar a sua perigosidade, é uma droga com um grau de danosidade menor do que a cocaína, heroína, MDMA e tantas outras (considerando o seu grau de toxicidade, o seu potencial aditivo e o impacto fisiológico que causa).
Os factos provados não transluzem qualquer sofisticação no desenvolvimento da atividade de tráfico.
Tendo em conta este quadro global da atuação do arguido, cremos ser ainda possível fazer-se um juízo que permite reconduzir a sua conduta à previsão do artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93, posto que a ilicitude dos factos por si praticados está abaixo da ilicitude pressuposta pelo artigo 21º, nº 1 do mesmo diploma legal e assim se considerará.
Assente que a conduta do arguido integra a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, importa determinar a pena que, em concreto, lhe deve ser aplicada.
Não releva, para o caso presente, o regime penal especial para jovens delinquentes (Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro) que estabelece, no seu artigo 4º, que “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
Aquele regime é aplicável àquele que, “à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.”
Ora, o recorrente nasceu no dia 22 de outubro de 2003. No dia correspondente do ano de 2024 completou 21 anos de idade.
Porém, a atividade delituosa a que se dedicou só cessou no dia seguinte, ... de ... de 2024, numa altura em que o regime penal especial para jovens já não lhe era aplicável (por o recorrente já ter completado 21 anos de idade). Com efeito, o crime “considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter atuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido” (artigo 3º do Código Penal), devendo considerar-se que, para o efeito de aferir da aplicabilidade do citado artigo 4º, o facto relevante é o último que integra a incriminação.
Não podendo beneficiar da atenuação especial da pena por via do citado artigo 4º e não havendo motivo para aplicar o disposto no artigo 72º do Código Penal, não deixará a idade do recorrente de ser ponderada a seu favor como critério geral de determinação da pena.
Estabelece o artigo 40º do Código Penal que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 70.º e 40.º do Código Penal, se os crimes forem puníveis alternativamente com pena privativa ou não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda, desde que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do Código Penal.
A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes (artigo 42º, nº 1 do Código Penal).
Sendo legalmente admissível, a pena de prisão deve ser substituída por outra pena aplicável ao caso concreto se for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigos 45º, nº 1, 50.º, n.º 1 e 58.º do Código Penal).
Como ensina Figueiredo Dias (Direito Penal Português, Parte Geral, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, página 198), a determinação definitiva da pena é alcançada através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira investiga-se e determina-se a moldura penal (medida abstrata da pena) aplicável ao caso; na segunda investiga-se e determina-se a medida concreta (dita também individual ou judicial); na terceira escolhe-se (de entre as penas postas à disposição pelo legislador e através dos mecanismos das penas alternativas ou das penas de substituição) a espécie de pena que, efetivamente, deve ser cumprida.
Esgotado o primeiro momento da determinação definitiva da pena, cabe, depois, proceder à fixação da respetiva medida concreta, o que se fará nos termos equacionados no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, ou seja, em função da culpa do agente, que constitui limite inultrapassável, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (Figueiredo Dias, op. cit. Página 229 e 230).
A consideração da culpa do agente satisfaz a exigência de que a vertente pessoal do crime, decorrente do respeito pela dignidade da pessoa do agente da prática do crime, limite as exigências de prevenção (Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2018, página 43). A ponderação das necessidades de prevenção satisfaz a necessidade comunitária de punir o crime e, consequentemente, de realizar as finalidades da pena.
No que diz respeito à culpa a que se refere o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, esta consiste no juízo de censura que é possível dirigir ao agente por não se ter comportado, como podia e devia, de acordo com a norma.
Acresce que, como limite que é, a medida da culpa serve para determinar o máximo da pena – que não poderá ser ultrapassado – e não para fornecer, em última análise, a medida da pena. Esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção, geral e especial (artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal).
A prevenção geral positiva ou de integração, finalidade primeira da aplicação da pena, constitui o objetivo de tutela dos bens jurídicos, que fornece um critério de necessidade da pena a avaliar no caso concreto, estabelecendo uma moldura que tem por limites a medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função de tutela do ordenamento jurídico (Maria João Antunes, ob. cit., página 45).
Dentro dos limites da moldura fornecida pela prevenção geral operam as necessidades de prevenção especial de socialização que indicam a medida exata da pena concreta (artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal).
Como dispõe o n.º 2, do referido artigo 71.º citado, na determinação da medida da pena deverão ainda ser consideradas todas as circunstâncias gerais que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, em particular o grau da ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, bem como a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando:
- A natureza da droga detida e cedida;
- As quantidades detidas (que são relevantes, especialmente as detidas em ... de ... de 2023);
- O período de tempo que mediou entre a primeira e a última detenção (quase 4 anos);
- O número de vezes que o arguido cedeu canábis (10);
- A idade do arguido (que tinha acabado de fazer 22 anos quando praticou o último facto relevante);
- A circunstância de o mesmo já contar com uma condenação pela prática de um crime de ofensa à integridade física;
e atendendo aos demais factos atinentes ao modo de vida pessoal, familiar e laboral, onde avulta:
- O facto de viver (até à sua reclusão) com a mãe e a irmã mais nova;
- O agregado era suportado pelos rendimentos da mãe, que auferia € 900,00 mensais, como auxiliar de ação educativa;
- O arguido apresenta um percurso escolar caracterizado pela mobilidade de estabelecimentos de ensino e de áreas profissionais formativas relacionada com comportamentos desadequados e desvalorização do sucesso escolar.
- À data da sua reclusão, frequentava o 11º ano (2º ano do curso profissional de técnico de apoio social), registando desinteresse escolar;
- Desde o início da adolescência passou a adotar comportamentos adversos e desafiadores quer com os agentes educativos quer com a mãe, com quem existia um permanente clima de tensão e conflito, tendo sido internado num lar, onde se manteve até 2020;
- Entre 2018 e 2021 cumpriu medida tutelar educativa de acompanhamento educativo pela prática de factos típicos e ilícitos correspondentes a um crime de furto qualificado e um crime de dano qualificado, os quais foram cometidos durante a permanência no lar;
- Durante os períodos de verão de 2023 e 2024 exerceu atividade laboral na agricultura e numa empresa de produção de tomate.
entende-se que é justa e equitativa a pena de prisão de 3 anos e 8 meses.
Resta analisar a última questão suscitada no recurso e que se prende com a substituição da pena a aplicar pela suspensão da execução da pena (posto que as demais penas de substituição não são aplicáveis em razão da pena principal a impor ao arguido).
Dispõe o artigo 50º, do Código Penal:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que da simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Como resulta deste preceito legal, a suspensão da execução da pena de prisão depende da verificação de dois pressupostos: um formal, que exige que a pena aplicada não seja superior a 5 anos de prisão; e um pressuposto material, relativo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
A este propósito, ensina Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, página 341 e seguintes: “pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. (...). Para formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto. (…) Por isso, um prognóstico favorável fundante da suspensão não está excluído - embora se devam colocar-lhe exigências acrescidas - mesmo relativamente a agentes por convicção ou por decisão de consciência.
Mas já o está decerto naqueles outros casos em que o comportamento posterior ao crime, mas anterior à condenação, conduziria obrigatoriamente, se ocorresse durante o período de suspensão, à revogação desta (...). Por outro lado, a existência de condenação ou condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão; mas compreende-se que o prognóstico favorável se torne, nestes casos, bem mais difícil e questionável - mesmo que os crimes em causa sejam de diferente natureza - e se exija para a concessão uma particular fundamentação (...).”
“Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime» (...). Já determinámos (...) que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.”.
Saliente-se que, a opção pela suspensão da pena, “não se trata (...) de uma mera “faculdade” em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta aceção, de um poder-dever” (Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas Do Crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, página 341).
Para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a ameaça de cumprimento da pena será suficiente para prosseguir os fins visados com as penas (neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, Vol. I, Rei dos Livros, 2ª edição, 1996, página 547).
Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. Convém ainda ter na devida conta, que "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise" (Figueiredo Dias, ob. cit. Página 344).
E, para além da prevenção, esta pena de substituição só pode ser aplicada se existirem razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável, sendo que, no caso de se duvidar dessa capacidade, não deverá ser concedida a suspensão.
Como referem M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio “pressuposto material é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua na sentença por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente no domínio das normas penais: uma prognose legal. Não bastam considerações ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto. O prognóstico favorável vai exclusivamente ao encontro da ideia de socialização em liberdade (prevenção especial de socialização), de afastar o delinquente, no futuro, da prática de novos crimes. A suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as finalidades da punição, portanto, de defesa do ordenamento jurídico. Não é necessário alcançar uma certeza isenta de dúvidas ou mesmo exigir um alto grau de probabilidade de que a socialização em liberdade pode ser alcançada; há que aceitar um certo risco, mas se houver razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, caso seja deixado em liberdade, o juízo de prognose deverá ser desfavorável” (vide Código Penal. Parte geral e parte especial. Almedina, Coimbra, março de 2014, página 322).
Ora, perante os factos provados, nada resulta em favor do arguido, para os efeitos agora em exame, para além da sua idade.
Apesar de viver junto da mãe e da irmã mais, nova, o relacionamento familiar do recorrente com estes seus familiares é conflituoso.
De outro lado, o recorrente regista antecedentes criminais. É certo que não são de monta. Mas não pode deixar de se atender ao facto de o crime do ofensa à integridade física pelo qual foi condenado foi cometido no período durante o qual o mesmo desenvolveu a atividade de tráfico.
Mesmo quando acolhido em lar residencial, o arguido praticou factos típicos e ilícitos, que constituiriam crime não fosse a sua inimputabilidade em razão da idade.
Acresce que o arguido não reconhece a gravidade da sua conduta, já que, tal como está provado, “demonstrou descomprometimento para com o sistema de justiça penal, reputando de normais os comportamentos delituosos.”
Como resulta do que acima se deixou dito, a suspensão da execução da pena de prisão assentará sempre na existência de uma prognose favorável ao arguido e só deverá ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e das demais circunstâncias elencadas no artigo 50º do Código Penal, ser essa pena adequada e suficiente para afastar o delinquente da criminalidade. Constitui uma advertência solene ao condenado, visando produzir um efeito positivo sobre o seu comportamento futuro, em benefício da sua reintegração social.
Perante os factos referidos e não obstante, como se disse, a idade do arguido, não é possível fazer um prognóstico favorável no que à sua reinserção social diz respeito.
Assim, e sem necessidade de outras considerações, não deverá a pena de prisão ser substituída pela pena de prisão suspensa na sua execução, impondo-se o seu cumprimento efetivo.
Não é aplicável a Lei n.º 38-A/2023, de 02 de agosto (que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude), porquanto tal lei é aplicável – no que agora interessa considerar a ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023. No caso presente, a atividade ilícita, típica e dolosa do arguido perdurou até ao dia ... de ... de 2024.
Por último, verificando-se que o arguido será condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro e punível com pena de prisão até 5 anos, não é admissível a prisão preventiva (artigo 202º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal).
Como tal, revogar-se-á a referida medida de coação, ficando o arguido a aguardar os ulteriores termos do processo mediante termo de identidade e residência.
***
III- Dispositivo.
Por tudo o exposto, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a. Revogar o acórdão recorrido, no que respeita à qualificação jurídica dos factos e penas aplicadas;
b. Substituindo tal decisão, absolver o arguido do crime de tráfico, previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de janeiro e, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, condenr o recorrente AA como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º, alínea a) do mesmo diploma legal, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, cujo cumprimento efetivo se determina;
c. Revogar a medida de coação prisão preventiva, devendo o arguido aguardar os ulteriores termos do processo sujeito às obrigações que decorrem do termo de identidade e residência;
d. Manter, no mais, o acórdão recorrido;
e. Passe, de imediato, mandados de libertação do arguido;
f. Informe, de imediato, o Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, juízo central criminal de Santarém, juiz 1.
Sem custas
Redigido com apelo ao Acordo Ortográfico (ressalvando-se os elementos reproduzidos a partir de peças processuais, nos quais se manteve a redação original).
Processado em computador pelo relator e revisto integralmente pelos signatários.
Évora, 25 de março de 2026
Henrique Pavão
Maria José Cortes
Fernando Pina