Évora
| 1117/20.0GBLLE |  |
PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DE CONTACTOS
VIGILÂNCIA ELECTRÓNICA
2 - A referida Lei alterou também o artº 35º, nº 1, da Lei 112/2009 de 16/9, igualmente substituindo a palavra “pode” pela palavra “deve” no que diz respeito ao mesmo referido controlo por meios técnicos à distância.
3 - Apesar dessas alterações, deve entender-se que aquele tipo de controlo não passou a revestir natureza obrigatória sempre que se aplique a referida pena acessória, uma vez que o segmento do indicado artº 35º, nº 1, “sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima” manteve-se inalterado e a proposta inicial de eliminação do artº 36º da referida L. 112/2009 de 16/9 (disposição referente aos necessários consentimentos) não foi aprovada, tendo, ao invés, sido acrescentado o nº 7, prevendo (de certa forma em reiteração do juízo de que é necessário fazer nos termos do nº 1) que a dispensa dos necessários consentimentos possa ocorrer “sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.“
RELATÓRIO
No âmbito do processo 1117/20.0GBLLE o arguido AF foi submetido a julgamento, no âmbito do qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo (na parte que interessa):
“VIII – DECISÃO
Pelo exposto e de harmonia com as disposições legais supracitadas, julgo procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público, por provada, nos termos sobreditos e, em consequência:
a) condeno o arguido AF pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, a contar da data do trânsito em julgado da sentença com regime de prova, assente num plano de reinserção social elaborado e vigiado pelos serviços da DGRSP, nos termos previstos nos artigos 53.º e 54.º do mesmo diploma legal [plano vocacionado para a temática do crime perpetrado, nos termos supraexpostos].
b) aplico ainda ao arguido AF a pena acessória de proibição de contactos, por qualquer meio, com a ofendida SS, com recurso a fiscalização pela DGRSP por meios de controlo à distância [caso a ofendida consinta na fiscalização] durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, nos termos permitidos pelo n.º 4 e 5 do artigo 152.º do Código Penal, com base nas razões supra aduzidas a respeito.
c) aplico ainda ao arguido AF a pena acessória de proibição de uso e porte de arma durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, nos termos permitidos pelo n.º 4 e 5 do artigo 152.º do Código Penal, com base nas razões supra aduzidas a respeito.
d) Ao abrigo do disposto nos artigos 21.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro e 82.º-A, n.º 1 do Código do Processo Penal, arbitro a favor da ofendida SS para compensação dos danos por ela sofridos em consequência da conduta criminosa do arguido, uma quantia no valor de € 1 000,00 [mil euros], a suportar pelo arguido.”
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Inconformado com tal sentença, dela recorreu o arguido, tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“1. O tribunal “a quo” na presente sentença, dá como provados factos, que resultando da simples leitura da sentença, bastando a análise do respectivo texto, sem recurso a outros elementos processuais, se constata um erro notório na apreciação da prova, vício previsto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do C.P.P.
2. Refere a douta sentença como factos provados, " O arguido manteve uma relação de namoro com a ofendida SS entre agosto de 2020 e o dia 9 de dezembro de 2020".
3. O Tribunal "a quo" refere na sua douta senteça que, "A mesma(ofendida) esclareceu que teve pena do arguido e que mesmo assim tentou perceber se poderia dar uma nova oportunidade ao arguido para continuarem com a relação – reconheceu que passava fins de semana com ele e que em agosto de 2021 teve relações sexuais com o mesmo (o que implica, ter retirado o aparelho de vigilância para que o mesmo não alertasse as autoridades).
4. Por um lado, na sentença, do Tribunal de julgamento, dá como provado que "O arguido pegou então numa garrafa de gin em vidro e embateu com a mesma contra a nuca da ofendida, partindo aquela garrafa".
5. Por outro lado, o Tribunal " a quo" transcreve as declarações da ofendida, nestes termos, " A garrafa partiu-se com esse impacto (a assistente admite que pode ter esbracejado e a garrafa se ter partido) e, depois, entornou a garrafa pela assistente abaixo."
6. Pela simples leitura da sentença, verifica-se a existência de um erro notório na apreciação da prova, assim, destes dois factos dados como provados, deveriam ter tido outra interpretação, por um lado a relação amorosa, durou pelo menos até Agosto de 2021, e o arguido não partiu a garrafa de gin na cabeça da ofendida,
7. E se dúvidas subsistissem, o relatório médico junto aos autos, vem dissipá-las quando refere que "A examinada apresenta as seguintes lesões com o evento: - Crânio: sem alterações (sublinhado nosso).
8. Finalmente, o tribunal considera como provado o seguinte facto: "e dirigiu-se ao roupeiro, regressando junto da ofendida com uma arma de ar comprimido".
9. Quando a ofendida nas suas declarações refere: Ficheiro n.º 20210906144959_4200520_2870836, minutos 56.35 a 56.41 conforme se transcreve: " Eu não vi honestamente onde ele foi buscar a arma".
10. O tribunal " a quo" ao decidir, decidiu "contra reum", fazendo tábua raza ao príncipio do "IN DÚBIO PRO REO".
11. O tribunal "a quo" considerou como provados factos, apenas pelas declarações prestadas pela ofendida, esta situação não levantaria dúvidas se a ofendida ao prestar declarações, não tivesse mentido em tribunal, prestando assim falsas declarações no seu primeiro depoimento, havendo a necessidade de a ouvir novamente.
12. Também foi dado como provado na presente sentença o seguinte facto: "O arguido introduziu o cano da arma na boca da ofendida, z “ ninguém p p ?”
13. A ofendida no que respeita à arma, por um lado disse que o arguido colocou a arma na sua boca e na boca dele, e também veio referir mais tarde o seguinte: sessão 06-09-2021, ficheiro n.º 20210906144959_4200520_2870836, minutos 35.12 a 35.36: "Ele quando foi buscar a arma, só me disse, eu vou acabar já com esta merda toda, eu mato-te a ti, e depois mato-me a mim e andou com a pistola para trás e para a frente entre mim e ele e pronto e entretanto recebeu uma chamada telefonica e foi aí que...(juiz faz outra pergunta)."
14. Onde a arma foi deixada, a ofendida declarou que a arma estava em cima da cama, e quando as amigas entraram no quarto, viram a arma, esse facto foi desmentido pelo testemunho da amiga e pelo testemunho do GNR, que referiu que a vítima lhe tinha dito que havia uma arma debaixo da cama.
15. Havendo contradição entre os testemunhos e as declarações da ofendida, as provas que têm por função a demonstração da realidade dos factos, e não meros indícios sobre os mesmos, deveriam todos estes factos terem sido dados como não provados , o que conduziria a outras soluções na questão de direito.
16. Não havendo prova bastante e suficiente no que respeita a autoria dos factos, estes factos não deveriam ter sido considerados provados, aplicando-se assim o príncipio in dubio pro reo;
17. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação – art.º 32.º n.º 2 da Constituição. O tribunal “a quo” têm, obrigatoriamente, de militar um sentido favorável ao arguido, que se presume inocente até prova em contrário.
18. O comportamento da ofendida não se enquadra no esteriótipo de uma vítima de violência doméstica, como o tribunal "a quo" entendeu, mas sim numa pessoa manipuladora, controladora, aproveitando o facto do recorrente gostar dela, e assim usar o recorrente, senão vejamos:
a. No dia em que o recorrente saiu do estabelecimento prisional de Olhão, para a colocação dos meios de vigilância à distância, a ofendida esteve e conversou com o arguido;
b. Foi a ofendida que arranjou 2 cartões de telemóvel para os dois se poderem comunicar sem problemas, pois sabia das restições de contacto do arguido para com ela;
c. Como foi transcrito anteriormente, a testemunha PG, afirmou que passados 3 ou 4 dias de o arguido estar em sua casa, a ofendida começou a ir para lá, ficando praticamente todos os fins de semana, e até por vezes aparecia durante a semana;
d. A ofendida tratava da roupa do recorrente, lavava a sus roupa suja, para não sobrecarregar a dona da casa;
e. A ofendida quando estava com o arguido, deixava conscientemente o aparelho da vigilância à distância na sua casa, para que o aparelho não fosse accionado nos serviços da DGRSP;
f. Quando o recorrente mudou de casa, foi a ofendida que o ajudou a fazer a mudança, para a nova casa em …;
g. A ofendida continuou a se encontrar com o recorrente na sua nova casa em …;
h. A ofendida em Março fez um interregno na relação, mas voltou a contactar com o recorrente em Agosto, tanto mais que referiu que no dia 24 de Agosto tiveram relações sexuais;
i. E apesar de ter sido avisada pelo Tribunal, no dia 6 de Setembro de 2021, que não se devia aproximar do arguido, a ofendida no dia 20 de Outubro, no seu depoimento disse que tinha se encontrado com o recorrente no dia 6 de Setembro, data da 1ª sessão de julgamento.
19- Pelo exposto deverá o recorrente ser absolvido do crime de violência doméstica, pois não se preencheu os elementos subjectivos e objectivos deste tipo de crime, quanto muito deveria o recorrente ser condenado pelo crime de injúrias e de ofensas à integridade física.
20-A pena aplicada ao recorrente é excessiva, contudo e apenas por mera hipótese académica, deverá ser aplicada ao recorrente uma pena de prisão suspensa sem a aplicação da medida de controle técnico à distância.
21- A medida acessória foi aplicada sem que a decisão proferida pelo tribunal "a quo" tenha o devido fundamento da imprescindibilidade do uso dos meios técnicos de controlo à distância, não bastando a remissão para a ocorrência de episódios integrantes daquele tipo, dado que restringe direitos, liberdades e garantias do arguido
22 - A medida acessória de controle à distância deverá ser revogada.
Face ao exposto deverá o recorrente ser absolvido do crime de violência doméstica, não obstante, e como foram preenchidos os elementos típicos de um crime de injúrias e de ofensas à integridade física, são estes os crimes pelos quais o arguido deveria ter ser punido.
Sem prescindir, e caso V. Exas Venerandos Desembergadores, assim o não entenderem, a douta sentença deverá ser revogada, quanto à medida da pena principal bem como a acessória por ser manifestamente excessivam, e acrescendo o facto de a medida acessória, não estar devidamente fundamentada a imprescindibilidade do uso dos meios técnicos de controlo à distância, dado que restringe direitos, liberdades e garantias do arguido devendo assim ser revogada.
VOSSAS EXCELÊNCIAS,
VENERANDOS DESEMBARGADORES
FARÃO, NO ENTANTO A TÃO COSTUMADA JUSTIÇA,”
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O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta sem conclusões e pugnando pela improcedência do recurso.
Neste tribunal da relação, a Exmª P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P. não foi apresentada qualquer resposta.
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APRECIAÇÃO
As questões que importa resolver são as seguintes:
- erro notório na apreciação da prova relativamente aos pontos 1, 5, 10 e 11 da matéria considerada provada;
- violação do princípio in dúbio pro reo;
- qualificação jurídica dos factos – violência doméstica ou ofensa à integridade física e injúrias?:
- duração da pena principal;
- aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a vítima com vigilância electrónica.
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A decisão de facto contida na sentença recorrida é do seguinte teor:
“III.A. Factos Provados
Da prova produzida em sede de audiência de julgamento, com relevância para a boa decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação pública em especial:
1. O arguido manteve uma relação de namoro com a ofendida SS entre agosto de 2020 e o dia 9 de dezembro de 2020, tendo vivido em comunhão de cama, mesa, e habitação, na residência sita na Rua …, em …, desde o início de novembro de 2020 ateì ao final da relação.
2. Entre a 00h00 e as 02:00h do dia 9 de dezembro de 2020, em …, no interior do veículo automóvel em que circulavam quando o casal regressava aÌ habitação, o arguido começou a acusar a ofendida de ter estado a falar com outro homem, e dirigiu-lhe expressões como “não passas de uma puta”.
3. Na mesma ocasião, o arguido desferiu um soco no peito da ofendida, e saiu do automóvel, tendo a ofendida acabado por se dirigir para casa sozinha.
4. Pelas 03:00h o arguido chegou aÌ habitação do casal, onde já se encontrava a ofendida.
5. O arguido pegou então numa garrafa de gin em vidro e embateu com a mesma contra a nuca da ofendida, partindo aquela garrafa, após o que despejou o respetivo conteúdo sobre o corpo da ofendida, dizendo “agora tens o que mereces, puta”.
6. O arguido foi então buscar uma faca aÌ cozinha, e utilizando a respectiva lâmina desferiu um golpe na mão esquerda da ofendida, provocando-lhe um corte, após o que encostou a faca ao pescoço da ofendida, provocando-lhe outro corte, enquanto dizia “Não vou ser cornudo outra vez! Já te avisei sua puta, não sou nenhum palhaço”.
7. Após, a assistente tenta fugir para o quarto, tendo o arguido a agarrado e empurrado, provocando a sua queda e consequente embate do corpo contra o solo.
8. Após, o arguido agarrou novamente a ofendida pela parte de trás do pescoço, e arrastou-a ateì ao quarto, atirando-a para cima da cama.
9. De seguida, o arguido colocou-se sobre a ofendida, imobilizando-a, e apertou-lhe o pescoço pelo menos uma vez com ambas as mãos, apenas afrouxando a pressão quando a ofendida se encontrava quase a desmaiar.
10. Como a ofendida pediu ao arguido que parasse com aquela conduta, este perguntou-lhe “queres que pare, eì?”, e dirigiu-se ao roupeiro, regressando junto da ofendida com uma arma de ar comprimido, calibre 4,5 mm, com a aparência de uma arma de fogo de tipo pistola.
11. O arguido introduziu o cano da arma na boca da ofendida, dizendo “comigo ningueìm brinca, sua puta, dou cabo de ti, estás a perceber, caralho?”.
12. CT, SF, e MV dirigiram-se de imediato aÌ habitação do casal, e quando o arguido se apercebeu da presença dos mesmos gritou aÌ ofendida “Sua puta, chamaste os teus amigos, eì? São todas umas putas. Comigo ninguém brinca, sua puta. Sua puta, não vales nada”, e tentou aproximar-se novamente daquela, tendo sido impedido pelos referidos indivíduos.
13. Em consequência direta e necessária da conduta do arguido, a ofendida sofreu uma escoriação no pescoço, uma equimose no membro superior esquerdo, uma escoriação no punho esquerdo, e duas equimoses no membro inferior esquerdo, que demandaram tratamento médico, e que provocaram 8 dias de doença, sem afetação da capacidade de trabalho e sem consequências permanentes.
14. O arguido agiu com o propósito concretizado de lesar a ofendida, sua companheira, na honra, na integridade física, e na dignidade enquanto pessoa humana, atingindo-a fisicamente no seu corpo e na sua saúde, e também emocional e psicologicamente através de maus tratos, bem sabendo que as suas expressões, gestos, e comportamentos, eram adequados a provocar-lhe sentimentos de insegurança, intranquilidade e receio pela sua vida e pela sua integridade física.
15. Bem sabia que, praticando tais atos no interior da habitação da ofendida, a privava do auxílio de terceiros, deixando-a vulnerável no interior do próprio lar.
16. Em tudo o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Das condições pessoais, familiares e económico-sociais do arguido e seus antecedentes criminais em especial:
17. O arguido reside sozinho, em habitação arrendada, pagando mensalmente a título de renda a quantia de € 325,00.
18. O arguido é … e aufere mensalmente a quantia de € 685,00.
19. A título de despesas com eletricidade, água, gás e telecomunicações, o arguido despende a quantia mensal de € 75,00.
20. O arguido tem o 12.º ano de escolaridade.
21. O arguido tem dois filhos de 11 anos, a quem paga pensão de alimentos no valor de € 175,00.
22. O arguido regista o seguinte antecedente criminal averbado no seu certificado de registo criminal: Por sentença datada de 04.03.2020, no âmbito do processo comum n.º 1049/18.2GBABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira – Juiz 2, transitada em julgado em 30.06.2020, por factos cometidos em 22.06.2018, o arguido foi condenado pela prática de um crime de dano simples, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
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III.B. Factos Não Provados
Com relevância para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos não compagináveis com os acima indicados, designadamente:
A) Entre a 00h00 e as 02:00h do dia 9 de dezembro de 2020, em …, no interior do veículo automóvel em que circulavam quando o casal regressava aÌ habitação, o arguido dirigiu-lhe a seguinte expressão “não vou ser encornado, já aviso”.
B) Quando chegou à habitação, o arguido proferiu a seguinte expressão: Quem pensas tu que és! Deixaste-me em … e eu tive de vir ateì … a pé”.
C) O arguido saiu então do quarto, tendo a ofendida telefonado a uma amiga, pedindo que fosse de imediato a sua casa.
D) Após mostrar á arguida a arma de ar comprimido, calibre 4,5 mm, oi arguido gritou: “abre a boca, caralho”.
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Não se consideraram os demais «factos» insuscetíveis de prova pela sua natureza conclusiva, probatória ou de direito.
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III.C. Convicção sobre a matéria de Facto
III.C.1. Meios de prova determinantes para a convicção do tribunal
Resultaram fundamentais para a formação da convicção do tribunal, a apreciação conjunta dos seguintes meios de prova:
A) – DECLARAÇÕES
Declarações prestadas pelo arguido em Audiência de Julgamento.
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B) – PERICIAL Relatório de exame pericial de avaliação de dano corporal, a fls. 220 e ss..
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C) – DOCUMENTAL
Auto de notícia a fls. 12 e seguintes;
Fotografias de fls. 20.
Auto de busca e apreensão de fl. 48 e ss..
Relatório de fls. 145 e ss..
Certificado do Registo Criminal do arguido;
Informação das bases de dados da Segurança Social e da Autoridade Tributária.
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D) – TESTEMUNHAL SS [testemunha arrolada pelo Ministério Público]; CT [testemunha arrolada pelo Ministério Público]; MV [testemunha arrolada pelo Ministério Público]; SF [testemunha arrolada pelo Ministério Público]; AF [testemunha arrolada pela assistente]; NL [testemunha arrolada pela assistente]; VM [testemunha arrolada pela assistente]; TM [testemunha arrolada pelo arguido]; AG [testemunha arrolada pelo arguido].
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III.C.2. Exame Crítico da Prova Produzida
Relativamente aos factos, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como do teor dos documentos constantes dos autos, tendo em consideração as regras da experiência, da normalidade da vida, do senso comum e da livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código do Processo Penal).
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Tendo em consideração a factualidade constante da acusação pública, entendemos ser relevante expor o que considerámos essencial nas declarações/ depoimento de cada um dos intervenientes processuais [a prova encontra-se gravada; ainda assim, atendendo à vasta prova que foi feita, entendemos que o nosso raciocínio ficará mais compreensível se fizermos um resumo mais pormenorizado do que foi dito, ainda que com a necessária análise crítica].
Caber-nos-á agora esclarecer em pormenor a factualidade dada como provada e não provada, tendo ainda em consideração toda esta análise da prova produzida em Audiência de Julgamento.
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Relativamente aos factos elencados nos pontos 1. a 13., o tribunal colheu a sua demonstração positiva com base nas declarações do arguido e da assistente, nos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e na prova pericial e documental carreadas para os autos.
O arguido remeteu-se ao silêncio.
A assistente contou que a relação teve início em agosto de 2020 – entende que a relação começou de forma muito intensa em termos de sentimentos – já teria sentido algum controlo e obsessão (sentia que tinha de escolher entre o arguido e os próprios filhos) mas achou que era apenas um período de adaptação. Em novembro de 2020, o casal decidiu viver juntos na casa da assistente. Em 08.12.2020, foi a primeira vez que saírem em público. Foram a um bar com amigos e o arguido começou a tornar-se agressivo [posteriormente, o arguido contou-lhe que teria exagerado nas bebidas]. Por volta da meia noite, decidiram ir para casa e, no carro, o arguido começou logo com insultos: ‘Tu eìs uma puta, ´eìs uma vaca do caralho’. O arguido conduz com bastante velocidade e, numas lombas ao pé de uma bomba de gasolina em …, bate com o carro. A assistente chama o arguido aÌ atenção e o arguido responde: ‘deixa-me da mão porque és uma galdérias, uma puta. Tu gostas eì de falar com velhos. Vadia’. Dá-lhe um murro no peito e sai do carro. Deixa o carro no meio da estrada – a assistente ainda dá umas voltas para tentar apanhar o arguido e liga-lhe de forma a acalmar a situação. O arguido atende e responde: ‘cala-te puta, vai para o caralho, eìs uma vadia’. Entretanto o telemóvel fica sem bateria e liga a uma amiga sua de …, a testemunha CT, e conta o que se está a passar. Pouco tempo depois, o arguido chega a casa, com os ténis na mão (possivelmente porque veio a pé desde … até …), enquanto a assistente ainda se encontrava a falar da C e disse: ‘puta, vaca, vim a peì a …’. O arguido dá uma ‘cacetada’ no telemóvel e disse: ‘deves estar a falar com os teus amantes. Tu lá sabes. Eles passam por ti e cumprimentam-te’ [a assistente entende que o arguido deve estar-se a referir ao facto de as pessoas terem-na cumprimentado na festa]. O telemóvel partiu-se e a C apercebeu-se que as coisas não estavam bem. Pegou na garrafa de gin e dá na cabeça da assistente (parte do meio). A garrafa partiu-se com esse impacto (a assistente admite que pode ter esbracejado e a garrafa se ter partido) e, depois, entornou a garrafa pela assistente abaixo, ao mesmo tempo que a chamava de puta – na altura, ficou com a cabeça a doer. Após, o arguido puxa a assistente pelos cabelos e dirigiu-se à cozinha (agarra pelos braços), pega numa faca (que estava num íman na parede), corta-lhe a mão e o pescoço [a assistente refere que na altura não se apercebeu do corte no pescoço – só posteriormente o militar da GNR lhe disse; recorda-se apenas de o arguido ter encostado a faca ao pescoço – embora não lhe tenha doído, ficou com cicatriz]. A assistente tenta fugir para o quarto, quando o arguido a agarra (corpo todo) e a manda contra o chão do corredor (bate entre a parede e o chão – daí ter ficado toda negra) – a assistente tenta levantar-se e acalmá-lo (nunca viu uma pessoa com tanto descontrolo). O arguido manda-a para cima da cama e começa a apertar-lhe o pescoço com as duas mãos [só se lembra de naquele momento pedir a Deus para cuidar dos filhos – o arguido não largava o pescoço, estava quase sem ar). Acha que o arguido desistiu quando se lembrou que tinha uma arma]. O arguido depois apareceu com uma pistola [desconhecia que o arguido tinha aquilo em casa; tinha levado as coisas há pouco tempo; sabia que o arguido tinha sido segurança, embora não imaginasse que tinha aquilo com ele] e confirmou que o arguido teria dito ‘comigo ningueìm brinca, achas que sou palhaço’. Com a arma na boca o arguido ameaça-a [‘vou-te matar, porque tu és uma puta; vocês mulheres são todas putas’. Depois tira a arma da boca e diz: ‘primeiro mato-te a ti e depois mato-me a mim’ [no momento achou que a arma era verdadeira; os próprios guardar também lhe disseram que acharam que a arma era verdadeira]. Naquele momento, a amiga D estava a ligar e a assistente achou que a única salvação era se atendesse e se se percebesse que estava em apuros. O arguido atende e a assistente ainda disse para ele ter calma, de forma a que a pessoa ouvisse. Após, a assistente começou com falta de ar (tem bronquite nervosa) e foi para a varanda da sala. A campainha tocou e o arguido foi abrir a porta e entram pessoas que se encontravam na festa (acha que entraram a D, o M, a C, o S e a sua esposa). O arguido ainda continuava a dizer: ‘são tudo umas putas. Ela eì uma puta. Eu não nasci para ser corno’. Entretanto a polícia chega, e isolam a assistente na cozinha e perdeu a noção de onde se encontrava o arguido. Ficou negras nos ombros e nas pernas.
Uma vez que a assistente prestou declarações sem a presença do arguido, após o término das declarações, foi feito um resumo ao arguido do que teria sido dito pela assistente.
Nesse momento, o arguido transmitiu que pretendia prestar declarações. Referiu que não está habituado a beber e que, na festa, viu um homem a agarrar a cintura da assistente. Não gostou e disse à assistente para irem embora. Reconhece que passou rápido pela lomba e que sentiu um embate, tendo a assistente chamado à atenção. O arguido regressou a pé para casa e viu que a S lhe teria ligado umas vinte vezes, tendo recusado as chamadas. Na casa, admite ter empurrado e a assistente ter caído. Houve exaltação a nível de palavreado e de voz. Não bateu com a garrafa de gin na S,, mas admite ter despejado a garrafa para cima dela. É segurança desde 1997 e não se revê nas coisas que a assistente lhe contou – nunca teve problemas com ninguém. Não sabe o que aconteceu. Possivelmente no calor da discussão chamou nomes. Não se recorda de ter apertado o pescoço à ofendida. Não se recorda de a ofendida ter qualquer corte no corpo. Chegou a pedir desculpas pelo que aconteceu e ‘assume o que tiver para assumir’.
MV referiu que estavam no … quando a C recebeu chamada – notava-se que a S estava transtornada. Perguntaram o que se passava, mas a assistente estava demasiado enervada para conseguir falar. Disse apenas que precisava de ajuda e que o arguido lhe estava a fazer mal. Levou o arguido para o quarto para acalmá-lo.
CT contou que no dia dos factos, a S ligou-lhe a dizer que o arguido teria saído do carro e que não sabia dele. A seguir, a D ligou para o arguido e percebeu que a assistente encontrava-se aflita. A S estava na cozinha toda molhada. Não chegou a ver o arguido. A Ofendida estava a tremer, nervosa. Disse que o arguido estava descontrolado. Chegou a ver os cortes na mão e no pescoço da ofendida. Recorda-se de o arguido gritar: ‘vocês são todas umas putas’.
SF [amigo da assistente há cinco anos] referiu que foi lá ter à casa onde já se encontravam o M, a C e a D e que a ofendida estava em pânico, aterrorizada. Acha que ainda ouviu o arguido a chamá-la de puta.
VM [melhor amiga da assistente] referiu que não presenciou os factos mas que esteve com a assistente no dia a seguir, encontrando-se a mesma muito magoada. Tinha cortes visíveis na mão e no pescoço. Estava muito dorida a nível muscular e com dificuldades em andar.
NL [militar da GNR] referiu que quando se deslocaram à habitação ainda conseguiu ouvir a assistente a gritar: ‘ajudem-me que ele me quer matar’. A ofendida encontrava-se bastante abalada e a chorar. O arguido encontrava-se no quarto, mostrando-se não colaborante e agressivo. Verificaram que a assistente tinha ferimentos no pescoço, encontrava-se molhada e tinha corte na mão. A ofendida contou que os cortes teriam sido feitos com uma faca de cerâmica – verificaram que a faca se encontrava na cozinha, isolada em cima do balcão. No quarto foram apreendidos objetos: algemas, navalhas e uma arma (no início pensaram que era de fogo mas afinal era arma de pressão de ar) – mais disse que a ofendida desconhecia que a arma não era verdadeira.
AF, corroborou os factos já transmitidos por NL, tendo ainda referido que, do preìdio, conseguiu ouvir o arguido a dizer aÌ ofendida: ‘és uma puta, quando te apanhar não sei o que te faço’.
E esta foi a prova feita em Audiência de Julgamento relativamente aos factos constantes do libelo acusatório. É certo que a maior parte dos factos apenas foi presenciado pelo arguido e pela ofendida. O arguido não negou a prática dos factos – corrobora os momentos descritos pela ofendida, mas apenas reconheceu que a empurrou e que a mesma caiu no chão. Admite poder ter dito algumas expressões mais desagradáveis no ‘calor do momento’, mas não se revê nos atos que a ofendida descreve (a mesma já lhe teria contado). Certo é que se entende que a ofendida descreveu os factos com bastante precisão – ainda que em algumas situações, tenha existido troca no encadeamento da situação, cotejando os factos elencados no libelo acusatório e as suas declarações – entendemos que a mesma foi bastante precisa e minuciosa – saber se o arguido apertou primeiro o pescoço ou atirou com a garrafa de gin poderá não ser totalmente relevante uma vez que a própria ofendida referiu que a situação teria sido bastante rápida e entendemos que as descrições que a mesma fez em Audiência de Julgamento foram bastante precisas e deram ao seu discurso genuinidade (por exemplo, ao referir que até nem reparou que teria corte no pescoço embora se recorde que o arguido pressionou a faca; não ter reparado que a arma não era verdadeira, sendo que tal facto foi corroborado pelos senhores militares; a agonia e o medo que sentiu ao sofrer tais atos por parte do arguido). E a acrescer, não nos podemos olvidar que existe um relatório pericial que atesta várias lesões detetadas na ofendida e que são adequadas aos factos por ela descritos (ou seja, ainda que o arguido negue/ não se recorde de ter agredido, certo é que tal se mostra provado por prova pericial). Os próprios militares da GNR confirmaram que a ofendida estava em pânico e muito assustada e que tinha lesões. As pessoas que chegaram ao local após os factos, verificaram que o arguido se encontrava bastante exaltado – entendemos assim que foi uma situação de impulsividade pelos ciúmes que sentia – o arguido não se conseguiu controlar e praticou atos que, no seu conjunto, são graves e suscetíveis de fazer a ofendida sentir que não iria sobreviver. Entendemos assim que não podem restar dúvidas de que as declarações da assistente foram suficientemente convincentes para que se pudesse afirmar que, efetivamente, estes factos ocorreram (e se ainda dúvidas restassem, sempre ter-se-ia em conta o relatório pericial).
Foram tidas ainda em consideração o Auto de notícia a fls. 12 e seguintes; Fotografias de fls. 20; o Auto de busca e apreensão de fl. 48 e ss.; o Relatório de fls. 145 e ss..
Ainda assim não se deram como provados algumas das expressões proferidas uma vez que a ofendida não as relatou – alíneas A) a D).
Entendemos ainda que deverá ser dada uma apreciação relativamente aos encontros entre o arguido e a ofendida após a prática dos factos. O arguido referiu que sempre esteve
com a ofendida após a prática dos factos, bem sabendo que isso poderia implicar uma agravação das medidas de coação (proibição de contatos com vigilância eletrónica). Nas primeiras declarações que prestou, a assistente confirmou que efetivamente teria estado com o arguido após ele ter saído da prisão, de forma a tentar perceber porque motivo o mesmo teria agido de tal forma – refere que até janeiro de 2021, teve relações sexuais com o arguido, mas que depois disso nunca mais se viram, ainda que tenham trocado mensagens. Sucede que o arguido veio juntar aos autos mensagens que comprovam que os mesmos tiveram juntos até agosto de 2021, mensagens essas com teor romântico onde a ofendida expressava que o amava e o arguido dizia que queria casar com a mesma.
Em face de tais mensagens, que foram corroboradas pelas testemunhas TM e AG, foi a assistente convocada para prestar novas declarações. A mesma esclareceu que teve pena do arguido e que mesmo assim tentou perceber se poderia dar uma nova oportunidade ao arguido para continuarem com a relação – reconheceu que passava fins de semana com ele e que em agosto de 2021 teve relações sexuais com o mesmo (o que implica, ter retirado o aparelho de vigilância para que o mesmo não alertasse as autoridades).
É certo que a ofendida faltou com a verdade na primeira sessão de Audiência de Julgamento. Ainda assim, entendemos que, se o fez, foi por poder ter vergonha de admitir que efetivamente continuou a tentar ter uma relação amorosa com uma pessoa que, numa noite, a agrediu, injuriou e ameaçou. Como a mesma refere: estava com um ‘grande trambolhão de sentimentos’ e, ainda que reconheça que o arguido eì uma excelente pessoa, meiga e gentil, também reconhece nele um comportamento instável, agressivo – por esse motivo, entende que não poderá ter qualquer tipo de relação com o mesmo e já não estabelecem qualquer tipo de contato. Mais referiu que se sente segura com a fiscalização eletrónica.
Ainda que se tenha verificado um comportamento ambíguo por parte da ofendida, entendemos que decorre das regras da experiência comum e da normalidade da vida que, por vezes, nestas situações, as vítimas ainda tentem compreender os agressores e encontrar uma justificação plausível para os atos praticados de forma a conseguirem perdoar e continuar com relações amorosas. Consideramos assim que esta contradição não abala a narração dos factos constantes do libelo acusatório – efetivamente os mesmos aconteceram e, ainda assim, a ofendida ponderou continuar com o relacionamento amoroso (não é a primeira vez que uma situação destas acontece – quantos processos terminam por falta de prova por a vítima não querer prestar declarações e comunicar que reatou a relação com o arguido…). É certo que se verifica uma volatilidade no comportamento da ofendida e que o tribunal não ficou com a convicção de que esta relação entre ambos já terminou. Mas também é preciso ter em consideração que foi o arguido que estava sujeito às medidas de coação, independentemente de receber mensagens ou pedidos por parte da vítima – denota-se assim impulsividade no seu comportamento que é necessário acautelar.
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Por outro lado, da materialidade objetiva dada como provada, do circunstancialismo e do modo de execução dos factos materiais pelo arguido, e tendo em conta as regras da lógica e da experiência comum, depreende-se que o arguido atuou com conhecimento e vontade ao injuriar, agredir e ameaçar a ofendida, sua companheira. Sabia ainda que estaria a ferir a sua dignidade, debilitando-a psicologicamente, fazendo-a recear pela sua integridade física, liberdade pessoal, prejudicando o seu bem-estar psicossocial e ofendendo-a na sua honra e dignidade humana. Assim, tinha conhecimento que estas condutas eram erradas e passíveis de responsabilidade criminal e mesmo assim decidiu atuar ao arrepio do direito.
Dão-se assim como provados os pontos 14. a 16. da matéria de facto.
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As condições pessoais, familiares e económicas do arguido (pontos 18. a 21.) foram dadas como provadas através das declarações prestadas pelo arguido e da informação constante das bases de dados da Segurança Social e da Autoridade Tributária.
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No que concerne ao antecedente criminal do arguido, constante no ponto 22., a mesma resultou provada, tendo em conta a informação consignada no seu certificado de registo criminal.”
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Quanto ao erro notório na apreciação da prova relativamente aos pontos 1, 5, 10 e 11 da matéria considerada provada
Para melhor se compreender o enquadramento legal no que diz respeito ao recurso relativo à matéria de facto, importa tecer as seguintes considerações:
Como os tribunais superiores têm referido à saciedade (sem grande sucesso, diga-se de passagem), os vícios têm que ver com “deficiências” da decisão e não com erros do julgamento. Para estes últimos, prevê o nº 3 do artº 412º do C.P.P..
E as duas situações são completamente distintas.
Os vícios previstos no nº 2 do artº 410º do C.P.P. têm que resultar da própria sentença, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não pode ser feito apelo à prova que foi produzida, porque se assim se fizer está a sair-se do campo de aplicação do nº 2 do artº 410º do C.P.P. e a enquadrar-se no nº 3 do artº 412º do mesmo Código.
Com efeito, uma vez que as relações conhecem de facto e de direito (artº 428º do C.P.P.), o recurso pode ter como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo, nesse caso, o recorrente dar cumprimento ao disposto no artº 412º, nº 3, do C.P.P..
Sendo utilizada tal forma de pôr em crise a matéria de facto, o tribunal poderá modificar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do artº 431º, al. b), do C.P.P..
Significa isto que o tribunal, reapreciando a prova produzida, na parte concretamente indicada pelo recorrente (als. a) e b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.), e sem prejuízo de poder ouvir outras passagens que não as concretamente indicadas, caso se trate de depoimentos gravados (nº 6 do artº 412º do C.P.P.), vai averiguar se perante a prova produzida, o tribunal procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.
E na análise dessa adequação o que importa é verificar se existem provas concretas que imponham diversa decisão da que foi tomada, como claramente consta na al. b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.. Não basta, pois, que o recorrente indique prova que torne possível outra decisão, é necessário que essa outra decisão seja imposta pelas provas indicadas, isto é, a decisão de facto tomada pelo tribunal recorrido não pode de forma alguma persistir.
Outra forma de colocar em crise a decisão sobre a matéria de facto é invocando qualquer dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do C.P.P., sem prejuízo de os mesmos deverem ser conhecidos, mesmo que não tenham sido invocados (ac. de fixação de jurisprudência 7/95, d.r. de 28/12/95).
Neste caso, o que está em causa é a apreciação da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, como, repete-se, expressamente se prevê no indicado nº 2 do artº 410º do C.P.P..
Do que se trata, neste caso, é apenas de analisar a decisão recorrida e nada mais.
É preciso é não confundir as duas situações que são bem distintas:
Na impugnação da decisão sobre a mateìria de facto, o tribunal de recurso pode “sair” da decisão recorrida e indagar se a prova produzida deveria ter levado a conclusão contrária; na apreciação dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P., o tribunal analisa apenas a decisão recorrida.
Assim, para a apreciação dos referidos vícios, o tribunal deverá ter em conta apenas a decisão recorrida, por si, ou conjugada com as regras da experiência comum e não tecer considerações acerca da eventual modificação da matéria de facto provada/não provada, tendo em conta a prova produzida.
Está, assim, no dizer de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 339, “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer outros elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida”.
Quanto ao alegado vício de erro notório na apreciação da prova, como bem se refere no ac. da rel. de Coimbra de 11/10/2017, relatado pelo Exmº Desembargador Heitor Osório:
“(…) existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valora contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Edição, 2000, Editorial Verbo, pág. 341). Dizendo de outro modo, trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, 2007, Editora Rei dos Livros, pág. 74).”
A este propósito referem também Simas Santos e Leal-Henriques, em Recursos Penais, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 77, que é referido vício é uma «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível para o cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se tirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis.»
Ainda:
Ac. do S.T.J. de 6/4/94, C.J., II, 186:
“O conceito de erro notório na apreciação das provas tem de ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generosidade dos cidadãos, adquire carácter notório.”
Ac. do S.T.J. de 15/7/04, procº nº 2150/04-5ª
“São realidades diferentes o erro de julgamento por insuficiência de prova ou incorrecta valoração desta e o erro notório na apreciação da prova.
O erro de julgamento pressupõe que a prova produzida, analisada e valorada, não podia conduzir à fixação da matéria de facto provada e não provada, nos termos em que o foi.
O erro notório na apreciação da prova, para além de ser ostensivo, prescinde da análise da prova produzida, para se ater tão-somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos, ainda que constantes do processo.”
Mais recentemente o Ac. do S.T.J. de 6/12/2018:
“O vício do erro notório na apreciação da prova trata-se de um vício caracterizado por uma incompatibilidade evidente e manifesta entre o facto e a realidade, vício de tal modo patente, ostensivo ou clamoroso, que não escapa à observação de um homem de formação média, de tal forma que resulte para o tribunal de recurso que a prova foi mal apreciada, erro esse que deve resultar do próprio texto da decisão (2.ª parte do n.º 2 do art. 410.º do CPP) e não da apreciação da prova recolhida (…)”.
Vejamos então em concreto a discordância do recorrente:
O ponto 1 da matéria provada é do seguinte teor:
1. O arguido manteve uma relação de namoro com a o ofendida SS entre agosto de 2020 e o dia 9 de dezembro de 2020, tendo vivido em comunhão de cama, mesa, e habitação, na residência sita na Rua …, em …, desde o início de novembro de 2020 até ao final da relação.
Entende o recorrente que o referido facto no segmento “O arguido manteve uma relação de namoro com a ofendida SS entre agosto de 2020 e o dia 9 de dezembro de 2020” não deveria ser dado como provado porque na fundamentação de facto a sentença recorrida refere que "A mesma(ofendida) esclareceu que teve pena do arguido e que mesmo assim tentou perceber se poderia dar uma nova oportunidade ao arguido para continuarem com a relação – reconheceu que passava fins de semana com ele e que em agosto de 2021 teve relações sexuais com o mesmo (o que implica, ter retirado o aparelho de vigilância para que o mesmo não alertasse as autoridades).”
Ora, não se vislumbra qualquer erro notório na apreciação da prova por se ter dado como provado o ponto 1 nos termos em que se deu.
Aliás, a existir algum vício (de conhecimento oficioso) sempre seria o de contradição entre a decisão (de facto) e a fundamentação (de facto), pois que se teria dado como provado determinada circunstância em contradição com a fundamentação.
O que o recorrente pretende que se dê como não provado (fim da relação de namoro em 9 de Dezembro de 2020 – data dos factos em causa nestes autos) e como provado (embora não o refira expressamente, resulta que seria o fim da “relação amorosa” em Agosto de 2021), tem um relevância muito escassa, pois o que está aqui em causa são os factos ocorridos em 9/12/2020.
Mas apesar disso sempre se dirá que não se vislumbra qualquer questão relativamente à matéria em causa, como resulta bem do depoimento da assistente que tem que ser considerado na sua totalidade.
É que uma coisa é uma relação de namoro assumido por ambos os membros do casal e com perspectivas de continuidade, e quanto a isso a própria assistente declarou que no dia dos factos terminou esse tipo de relação (sendo certo que 15 dias antes tinham decidido que o arguido iria viver com a assistente para a casa desta), outra coisa é depois disso terem-se encontrado algumas vezes, incluindo terem tido relações sexuais.
Como nos parece claro, encontros e relações sexuais esporádicas não significam necessariamente que exista uma relação de namoro. Hoje em dia, como se sabe, os tipos de relacionamento entre um casal revestem naturezas muito diferentes, não existem apenas amizade, namoro, com ou sem co-habitação, casamento.
Há quem viva em comum apenas aos fins-de-semana, há membros do casal que permanecem na casa do outro membro alguns dias por semana, há diferentes “graus” para as chamadas situações análogas aos dos cônjuges, há quem resida debaixo do mesmo tecto sem qualquer tipo de relacionamento, etc., etc..
E muitas vezes as relações vão assumindo sucessivamente diferentes naturezas nem sempre facilmente enquadráveis em estereótipos há muito desactualizados.
A própria fundamentação, que segundo o recorrente deveria levar a conclusão diferente, refere expressamente que a assistente “tentou perceber se poderia dar uma nova oportunidade ao arguido para continuarem com a relação”.
O que resulta, pois, é que a assistente o que pretendia era saber se o tipo de relação anterior a 9/12/2020 (essa sim de namoro) poderia ser retomada e por isso, e só por isso, resolveu encontrar-se por vezes com o arguido, incluindo mantendo relações sexuais com ele.
Face ao exposto, entende-se ser de manter o facto 1 tal como provado se considerou.
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O fato provado sob o nº 5 é do seguinte teor:
5. O arguido pegou então numa garrafa de gin em vidro e embateu com a mesma contra a nuca da ofendida, partindo aquela garrafa, após o que despejou o respetivo conteúdo sobre o corpo da ofendida, dizendo “agora tens o que mereces, puta”.
Entende o recorrente que o segmento do referido artº 5 “O arguido pegou então numa garrafa de gin em vidro e embateu com a mesma contra a nuca da ofendida, partindo aquela garrafa” não pode ser considerado provado porque na sentença recorrida transcreve-se o depoimento da assistente nos seguintes termos: "A garrafa partiu-se com esse impacto (a assistente admite que pode ter esbracejado e a garrafa se ter partido) e, depois, entornou a garrafa pela assistente abaixo."
Ora, ao minuto 13.34 das declarações prestadas pela assistente em 6/9/2021, a mesma refere que o arguido “partiu a garrafa de gin pela cabeça”.
E posteriormente a assistente não admite poder ter sido ela a partir a garrafa quando bracejou.
Em resposta a pergunta da Ilustre Defensora respondeu que a pancada com a garrafa foi desferida pelo arguido no meio da cabeça e que na altura ficou com a cabeça a doer (cfr. a transcrição do depoimento feito pelo recorrente).
Por outro lado, a referência feita pelo recorrente ao que consta no relatório da perícia de avaliação do dano corporal em direito penal de fls. 100 a 102, quando aí se refere “crânio sem alterações” é completamente irrelevante.
Tal relatório resulta do exame feito à assistente em 14/12/2020, ou seja, 35 dias depois dos factos em causa nos autos, o que o torna inconsequente para os fins pretendidos.
Assim sendo, entende-se dever manter na totalidade o facto provado sob o nº 5.
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O facto provado sob o nº 10 é do seguinte teor:
“10. Como a ofendida pediu ao arguido que parasse com aquela conduta, este perguntou-lhe “queres que pare, é?”, e dirigiu-se ao roupeiro, regressando junto da ofendida com uma arma de ar comprimido, calibre 4,5 mm, com a aparência de uma arma de fogo de tipo pistola.”
Deduz-se que o recorrente não concorda com a consideração de provado do segmento “dirigiu-se ao roupeiro” porque a assistente declarou que "Eu não vi honestamente onde ele foi buscar a arma".
Saber onde é que o arguido foi buscar a arma é circunstância completamente irrelevante para o que está em causa no presente recurso e se discutiu no julgamento.
Que interessa saber se arma estava no roupeiro ou em qualquer outro sítio? É completamente irrelevante.
Quanto a este facto, o recorrente já não o enquadra no vício de erro notório na apreciação da prova e faz bem, uma vez que já se está apelar à prova que foi produzida e não apenas ao que consta na sentença recorrida.
Seja como for, e sendo certo que a assistente não demonstrou saber onde é que o arguido foi buscar a arma e que este nada declarou quanto a isso, a final determinar-se-á a alteração do ponto 10 que passará a ter a seguinte redacção:
“10. Como a ofendida pediu ao arguido que parasse com aquela conduta, este perguntou-lhe “queres que pare, é?”, e dirigiu-se a local não apurado, regressando junto da ofendida com uma arma de ar comprimido, calibre 4,5 mm, com a aparência de uma arma de fogo de tipo pistola.”
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O facto provado sob o nº 11 é do seguinte teor:
“11. O arguido introduziu o cano da arma na boca da ofendida, dizendo “comigo ninguém brinca, sua puta, dou cabo de ti, estás a perceber, caralho?”.”
Também se trata de impugnação da matéria de facto nos termos do artº 412º do C.P.P. já que o recorrente apela ao que a assistente declarou, designadamente: "Ele quando foi buscar a arma, só me disse, eu vou acabar já com esta merda toda, eu mato-te a ti, e depois mato-me a mim e andou com a pistola para trás e para a frente entre mim e ele e pronto e entretanto recebeu uma chamada telefonica e foi aí que...(juiz faz outra pergunta)."
Ora, para além do acima declarado, a assistente declarou também ao minuto 17.17 das declarações prestadas em 6/9/2021 “ele mete-me a arma dentro da boca”, declarações que o recorrente omite na sua motivação de recurso.
Sendo certo que o arguido “andar com a pistola para trás e para a frente” não eì impeditivo de, em momento diferente, a ter colocado na boca da assistente, deverá o referido facto ser mantido.
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Alega também o recorrente que o tribunal terá violado o princípio in dúbio pro reu ao considerar provados os factos 1 e 5 nos termos em que o fez.
Não tem razão.
Com efeito, o tribunal recorrido não demonstrou ter tido qualquer dúvida quanto à realidade de um facto, tendo-a decidido em prejuízo do arguido.
Só nesse caso deve operar o referido princípio, em obediência à presunção de inocência prevista no artº 32º, nº 2, da C.R.P..
Na verdade, o referido princípio apenas actua em caso de dúvida quanto à verificação de determinado facto: existindo essa dúvida, deve o tribunal decidir em benefício do arguido.
Como se refere no acórdão do S.T.J. de 6/12/2018: “O princípio in dubio por reo, além de constituir uma garantia subjectiva, é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.”
Também como refere Heinrich Jescheck, em Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., pág. 127, tal princípio “serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta”.
Se o tribunal recorrido não teve quaisquer dúvidas, como resulta claramente da decisão recorrida, mas o recorrente acha que deveria ter tido, é questão que ultrapassa completamente o referido princípio in dúbio pro reo.
Como bem se refere de forma lapidar no Acórdão do S.T.J. de 14/4/11 (relatado pelo Exmº Cons. Souto de Moura):
“A situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido.”
Quem demonstra ter dúvidas é o recorrente, não o tribunal.
Assim sendo, também por aqui não há razões para alterar a decisão de facto.
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Quanto à qualificação jurídica dos factos
O recorrente entende que não estão verificados os pressupostos do crime de violência doméstica mas sim os dos crimes de ofensa à integridade física e de injúrias.
Alegou o recorrente na motivação de recurso que:
“O comportamento da ofendida não se enquadra no esteriótipo de uma vítima de violência doméstica, como o tribunal "a quo" entendeu, mas sim numa pessoa manipuladora, controladora, aproveitando o facto do recorrente gostar dela, e assim o usar, senão vejamos em resumo:
1. No dia que o recorrente saiu do estabelecimento prisional de Olhão, para a colocação dos meios de vigilância à distância a ofendida esteve e conversou com o arguido;
2. Foi a ofendida que arranjou 2 cartões de telemóvel para os dois se poderem comunicar sem problemas, pois sabia das restições de contacto do arguido para com ela;
3. Como foi transcrito anteriormente, a testemunha PG, afirmou que passados 3 ou 4 dias de o arguido estar em sua casa, a ofendida começou a ir para lá, ficando praticamente todos os fins de semana, e até por vezes aparecia durante a semana, passaram o fim de ano juntos,
4. A ofendida tratava da roupa do recorrente, lavava a sus roupa suja, para não sobrecarregar a PG;
5. A ofendida quando estava com o arguido, deixava conscientemente o aparelho da vigilância à distância na sua casa, para que o aparelho não fosse accionado nos serviços da DGRSP;
6. Quando o recorrente mudou de casa, foi a ofendida que o ajudou a fazer a mudança, para a nova casa em …;
7. A ofendida continuou a se encontrar com o recorrente na sua nova casa em …;
8. A ofendida em Março fez um interregno na relação, mas voltou a contactar com o recorrente em Agosto, tanto mais que referiu que no dia 24 de Agosto tiveram relações sexuais;
9. E apesar de ter sido avisada pelo Tribunal, no dia 6 de Setembro de 2021, que não se devia aproximar do arguido, a ofendida no dia 20 de Outubro, no seu depoimento disse que tinha se encontrado com o recorrente no dia 6 de Setembro, data da 1ª sessão de julgamento
(…)
É necessário, para a existência do crime de violência doméstica que os factos praticados: afectem de modo grave e saúde física, psíquica ou emocional da vítima; essa afectação comprometa de igual modo gravemente o desenvolvimento (ou a revelação / manifestação), da sua personalidade (e da sua maneira de ser), e com isso ponha em causa (ou seja susceptível de pôr em causa), a dignidade da pessoa humana (ser livre e responsável), o que como ficou alegado, não se verificou no caso presente.
(…) os factos praticados pelo recorrente no dia 9 de Dezembro de 2020, não afectaram a saúde física e psiquica da ofendida, de igual modo não comprometeu o desenvolvimento da personalidade e maneira de ser da ofendida, nem tão pouco foram susceptiveis de por em causa a dignidade da pessoa humana, assim e nestes termos deverá o arguido ser absolvido do crime de violência doméstica.”
Como se vê, recorrente apela ao comportamento da assistente posterior aos factos para fundamentar a sua pretensão da falta dos elementos consubstanciadores do crime de violência doméstica.
Quanto a isto importa referir em primeiro lugar que o recorrente faz apelo não a factos que se tenham considerado provados, mas sim a declarações de vários intervenientes (principalmente da assistente e da testemunha PG) relativamente à convivência entre a assistente e o arguido depois da prática dos factos.
Mas nada disso está reflectido nos factos considerados provados, nem o recorrente pugnou pela sua inclusão na matéria de facto provada, nada tendo sido alegado na contestação apresentada a fls. 281 e 281 quanto a isso.
Em segundo lugar, mais relevante do que os termos do convívio entre a assistente e o arguido depois dos factos, é o convívio anterior. Esse sim poderia ter relevância para se apreciar do enquadramento jurídico dos factos, designadamente que tipo de relacionamento tinham um com o outro, de modo a concluir-se se os factos ocorridos no dia 9/12/2020 se enquadravam, ou não, no padrão desse relacionamento. E o que sabemos, porque está provado, é apenas que a relação se iniciou em Agosto de 2020 e que no início de Novembro de 2020 passaram a viver juntos na casa da assistente.
Continuando:
Dispõe o artº 152º, nº 1, a) do Cód. Penal que pratica o crime de violência doméstica quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais ao cônjuge.
Trata-se de proteger a saúde do cônjuge (neste caso) quer do ponto de vista físico, quer do ponto vista psíquico, centrando-se igualmente na protecção da dignidade humana.
Como bem se refere no Código Penal Anotado e Comentado de Vítor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, pág. 404, em anotação ao artº 152º do Cód. Penal: “O nº 1 estabelecia, no Projecto e na Proposta de Lei referidos, supra, em 3., um elemento redutor, exigindo que os maus tratos ocorressem «de modo intenso e reiterado». (…). As dificuldades oriundas da redução em causa, entretanto, foram superadas na redacção em último termo adoptado para o nº 1. De facto, não se exige mais «modo intenso e reiterado». Cura-se, realmente, dum mais vasto, e não reduzido ou limitado, «modo reiterado ou não».
Se é certo que actualmente não se exige a reiteração, quando se trata de apenas um acto não eì menos certo que, como refere Nuno Brandão, “A tutela especial reforçada da violência domeìstica”, Revista Julgar n.º 12, pág. 22, “o comportamento violento, visto em toda a sua amplitude, seja um tal que, pela sua brutalidade ou intensidade ou pela motivação ou estado de espírito que o anima, seja de molde a ressentir-se de modo indelével na saúde física ou psíquica da vítima”.
Temos, portanto, que actualmente para que esteja preenchido o elemento objectivo do crime de violência doméstica para um acto, o mesmo tem que revestir alguma gravidade, sob pena de tudo poder ser violência doméstica, o que não foi pretendido pelo legislador.
Como bem se refere no ac. deste tribunal da Relação de 14/1/2014, relatado pela agora Juiz Conselheira Ana Brito:
“Plácido Conde Fernandes recorda que o presidente da Unidade de Missão encarregue da reforma de 2007 ao Código Penal, em diversas conferências sobre essa revisão, esclareceu que “não se pretendia transformar qualquer ofensa e ameaça – crime de natureza semipública – em crime de maus tratos com moldura penal reforçada e natureza pública, apenas pelo facto de ocorrerem no âmbito de uma relação afectiva. Mantinha-se a situação em vigor, apenas com a clarificação de que a reiteração não é exigida desde que a conduta maltratante seja especialmente intensa” (Revista do CEJ, nº 8).
Assim, o tipo abrange as situações de violência familiar reveladoras de um abuso de poder nas relações afectivas, degradante da integridade pessoal da vítima.
Tutela-se a integridade da pessoa em determinada relação afectiva, no caso, a dignidade da pessoa no casal conjugal.
Esta necessidade de protecção perdura (e intensifica-se mesmo) nas situações de ruptura do casamento ou da relação.
A ratio do tipo não reside, porém, na protecção da comunidade familiar ou conjugal, mas na protecção da pessoa individual que a integra, na tutela da sua dignidade humana.
Protege-se o bem jurídico “saúde”, e não apenas a integridade física.
O bem jurídico (saúde) abrange a saúde física, psíquica e mental (assim, Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2012, p. 512).”
Os factos em causa neste processo ocorreram todos na mesma ocasião, embora se tenham iniciado no interior do veículo automóvel (“não passas de uma puta” e desferimento de um soco no peito da assistente) e tenham continuado no interior da residência da assistente (garrafa partida na nuca e despejo do seu conteúdo pelo corpo da assistente; “agora tens o que mereces, puta”; dois golpes com a faca; empurrão da assistente quando tentava fugir para o quarto; arrastamento da assistente até ao quarto; apertão do pescoço da assistente; introdução da arma na boca da assistente ao mesmo tempo que se proclamava ”comigo ninguém brinca, sua puta, dou cabo de ti, está a perceber, caralho?”; “sua puta, chamaste os teus amigos, é? São todas umas putas. Comigo ninguém brinca, sua puta. Sua puta, não vales nada”).
Pode-se dizer que os factos ocorreram todos na mesma ocasião, o que, como já se referiu, não impede que se considere verificado o elemento objectivo do crime de violência doméstica.
Não temos dúvidas que os factos revestem especial gravidade de modo a que, apesar de terem sido todos praticados na mesma ocasião, se deve concluir como se concluiu na decisão recorrida, na qual, a este propósito se escreveu:
“No caso em apreço está provado que de forma o arguido agrediu, ameaçou e injuriou a ofendida na casa desta quando ambos teriam uma relação.
Ora, nesta situação não restam dúvidas que o arguido quis infligir maus-tratos psíquicos e físicos na ofendida, agredindo-a, ameaçando-a e proferindo-lhe expressões injuriosas. Existe assim a prática de atos de gravidade considerável que debilitaram a ofendida física e psicologicamente, cerceando assim a sua liberdade pessoal, prejudicando o seu bem-estar psicossocial e ofendendo-a na sua honra e dignidade humana. Ora, se é certo que se pode considerar que algumas das ações levadas a cabo pelo arguido, singularmente consideradas, não assumem a especial gravidade do tipo de violência doméstica, não é menos certo que a reiteração de atos de agressão (física e psíquica), inegavelmente, consubstancia a prática desse ilícito penal. O arguido perpetrou tais ofensas na casa que ambos viviam enquanto casal.”
Nem venha o recorrente dizer que a assistente não ficou nada debilitada, de tal modo que continuou a relacionar-se com o arguido.
É uma visão deturpada das consequências dos factos.
O que importa é que naquele momento a assistente ficou perturbada e com a sua dignidade francamente afectada.
Terá recuperado? Ainda bem que assim foi, mas isso não “atenua” o que ocorreu no dia 9/12/2020.
Não se tratou de um simples acto de empurrão ou de uma mera injúria num momento de discussão (sem com isto se pretender menorizar tais condutas, pretendendo-se apenas realçar o que deve ser considerado violência doméstica).
O acto de despejar o conteúdo de uma garrafa de gin e o acto de introduzir uma arma na boca da assistente, são bem reveladores do pretendido “achincalhamento” por parte do arguido. Para já não falar no uso da faca e da garrafa partida, condutas altamente perigosas.
Por tudo o referido, não temos quaisquer dúvidas de que a matéria de facto considerada provada preenche todos os elementos do crime de violência doméstica.
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Duração da pena principal
Alega o recorrente (conclusão 20) que “a pena aplicada ao recorrente é excessiva, contudo e apenas por mera hipótese académica, deverá ser aplicada ao recorrente uma pena de prisão suspensa sem a aplicação de controle técnico à distância”.
Ora, do exposto resulta que parece que o arguido considera a pena excessiva não porque foi fixada em dois anos e seis meses prisão, mas porque foi aplicada a pena acessória de proibição de contracto com a vítima com controlo por meios técnicos à distância.
Tanto assim é que mesmo no corpo da motivação nada se alude quanto à duração de dois anos e seis meses da pena de prisão, não se indicando qualquer norma jurídica que tenha sido violada a esse propósito.
Quanto à aplicação da suspensão da execução a pena nada há a referir, uma vez que tal medida de substituição foi aplicada.
Para que não restem quaisquer dúvidas, sempre se dirá o seguinte:
Escreveu-se na sentença recorrida:
“No caso em apreço, mostra-se importante que o arguido perceba que não pode voltar a praticar o crime em apreço. Caso não se aplique uma pena que incuta em si a gravidade da sua conduta, correr-se-á o risco de continuação de atividade criminosa, tendo assim de se ponderar o que é suficiente para que caminhe na ‘veste do bom cidadão’.
Contra o arguido pesam o dolo direto com que praticou a conduta; os vários bens jurídicos violados; o antecedente criminal embora por crime da diferente natureza.
A favor do arguido está o facto de não ter antecedentes criminais pela prática do mesmo crime; o facto de estar inserido socialmente.
Todos estes fatores ponderados, julga-se adequado aplicar ao arguido, pelo crime praticado, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.”
Concorda-se inteiramente com a duração da pena que foi aplicada, nada mais de relevante se afigurando dever acrescentar.
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Quanto à pena acessória de proibição de contactos com a vítima e seu controlo
Não se percebe bem se o recorrente se insurge quanto à aplicação da pena acessória ou se contesta apenas que a mesma seja controlada por meios técnicos à distância.
Com efeito, alega-se no corpo da motivação e na conclusão 21 do recurso o seguinte:
“(…)deverá ser aplicada ao recorrente uma pena de prisão suspensa sem a aplicação da medida de controle técnico à distância, pois a medida acessória foi aplicada sem que a decisão proferida pelo tribunal "a quo" tenha o devido fundamento da imprescindibilidade do uso dos meios técnicos de controlo à distância, não bastando a remissão para a ocorrência de episódios integrantes daquele tipo, dado que restringe direitos, liberdades e garantias do arguido”
Por outro lado, na conclusão 22 alega-se: “A medida acessória de controle à distância deverá ser revogada.”
E na parte final da motivação:
“(…) a douta sentença deverá ser revogada, quanto à medida da pena principal bem como a acessória por ser manifestamente excessivam, e acrescendo o facto de a medida acessória, não estar devidamente fundamentada a imprescindibilidade do uso dos meios técnicos de controlo à distância, dado que restringe direitos, liberdades e garantias do arguido devendo assim ser revogada.”
Ora, a pena acessória não é o controlo à distância com meios técnicos, mas sim a proibição de contactos com a vítima (nº 4 do artº 152º do Cód. Penal). A chamada vigilância electrónica é apenas um meio de controlar a aplicação da referida pena (nº 5 do artº 152º do Cód. Penal), não é a pena em si.
E o que parece é que o recorrente se conforma com a proibição de contactos com a vítima, mas não com aquela forma de a controlar.
Seja como for, e também para que não restem dúvidas, apreciar-se-ão as duas questões, sem que antes se refira que apesar de agora se insurgir contra o controlo por meios técnicos, na acta da sessão de julgamento de 20/10/2021 consta que o arguido aceitou tal controlo.
Adiante.
A este propósito, escreveu-se na sentença recorrida:
“A aplicação de pena acessória visa complementar e reforçar a aplicação da sanção penal principal (de prisão ou, quando legalmente prevista, de multa), tendo em vista assegurar a efetiva tutela disponibilizada pela lei.
Sendo que na aplicação de tais penas acessórias este tribunal está vinculado aos mesmos critérios e elementos de ponderação utilizados aquando da determinação concreta da sanção penal principal, designadamente tal sanção acessória terá de se conformar em função da gravidade da infracção (censurabilidade do facto) e da culpa (censurabilidade do agente), fazendo com que a sua aplicação não seja automática, mas sim gizada por critérios legais de necessidade, adequação e proporcionalidade.
Concretizando. Nos presentes autos, resultaram provados os factos que vinham imputados ao arguido, configurando os mesmos a prática de um crime de violência doméstica. Entende-se que pela gravidade dos factos (ainda que os mesmos se cinjam a uma única situação), mostra-se justificada, adequada e proporcional a aplicação de uma sanção acessória de proibição, por qualquer meio, de contato do arguido com a ofendida.
Nesta conformidade e tendo em consideração os elementos supra aduzidos, este tribunal julga necessário, adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de contatos, por qualquer meio, com a ofendida SS, durante o período de 2 anos e 6 (seis) meses, a contar da data do trânsito em julgado desta sentença.
De acordo com o n.º 5 do mesmo artigo, “A pena acessória de proibição de contato com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
É ainda relevante o disposto no artigo 35.º, n.º 1 da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro: “O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
O artigo 36.º do mesmo diploma legal estipula ainda no seu n.º 1 que “A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta”. Por sua vez o n.º 7 da mesma disposição legal refere que “Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima”.
Tendo em consideração a factualidade dada como provada [a prática de agressões físicas e psíquicas, a sua personalidade instável e pautada pelos traços impulsivos], entendemos que o juízo de prognose favorável deverá ser temperado com a adoção de meios técnicos de controlo à distância – ainda que se entenda dever ser dada ao arguido uma oportunidade de se redimir das condutas praticadas que não envolva, por ora, a restrição da sua liberdade, a gravidade dos atos por si praticados exigem uma proteção adicional da vítima.
Uma vez que encontra-se demonstrado que o arguido praticou os factos com recurso a arma (ainda que a arma encontrada não revista a prática de um crime), deve ao mesmo ser aplicada a pena acessória de proibição de uso e porte de arma, durante o período da suspensão.
No caso em apreço, o arguido consentiu na utilização de meios técnicos à distância. Deverá assim a DGRSP encetar as necessárias diligências prevista no artigo 35.º, n.º 4 da Lei n.º 112/2009 e obter o necessário consentimento da vítima para utilização dos meios técnicos de controlo à distância.”
Em primeiro lugar importa referir que se concorda inteiramente com a aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a vítima, pelas razões referidas na sentença recorrida e que acabam de se transcrever, sendo ainda certo que há que ter em conta o disposto no artº 34º-B, nº 1, da L. 112/2009 de 16/9.
Já quanto ao controlo por meios técnicos a situação é diferente.
Vejamos:
O actual nº 5 do artº 152º do Cód. Penal dispõe que “A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos à distância”. (realce nosso)
Esta redacção foi introduzida pela L. 19/2013 de 21/2, sendo que a anterior era a seguinte: “A pena acessória de proibição de contacto com a vítima pode incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento pode ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.” (realce nosso)
Desta substituição do “pode” pelo “deve”, no que diz respeito à fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (única questão que agora está em causa), parece resultar que se pretendeu que esse tipo de fiscalização teria que existir sempre.
E isso mesmo resulta da discussão que ocorreu na Assembleia da República a propósito do projecto de lei 194/XII, apresentado pelo Bloco de Esquerda (com discussão e votação conjunta com a proposta de lei 19/2013 que visava alterar, entre o mais, outros artigos do Código Penal) e do qual veio a resultar a referida alteração do artº 152º do Cód. Penal (na exposição de motivos do referido projecto de lei, refere-se que: “Neste sentido, a presente iniciativa legislativa do Bloco de Esquerda visa reforçar a aplicação de pulseiras eletrónicas, quer como medida de coação, quer no contexto da pena acessória de proibição de contacto com a vítima.”).
Aí, e no seguimento da anunciada intenção de reforçar a aplicação de pulseiras electrónicas, a Srª Deputada do Bloco de Esquerda, Cecília Honório, declarou (conforme consulta feita no site no Parlamento):
“ Por isso, fazemos alterações pontuais quer ao Código Penal quer à Lei n.º 112, preservando a autonomia do juiz quando decide a pena acessória, no sentido de que a decisão da pena acessória de proibição de contacto do agressor com a vítima se faça acompanhar da obrigatoriedade da utilização deste meio de controlo à distância, vulgarmente conhecido por «pulseira electrónica»”.
No fundo era isto: o juiz pode, ou não, aplicar a sanção acessória, mas se a aplicar tem que a fazer acompanhar obrigatoriamente de fiscalização por meios técnicos à distância (a possibilidade de o juiz aplicar, ou não, a medida de afastamento do arguido da vítima, no caso de suspensão da execução da pena de prisão, foi entretanto afastada pela introdução do artº 34º-B na L. 112/2009 de 16/9, operada pela Lei 129/2015 de 3/9, passando tal medida a ser condição obrigatória no caso de suspensão da execução da pena de prisão).
Por aqui estaria a questão resolvida: a pretensão do recorrente nunca poderia ser satisfeita, porque aquele tipo de controlo é obrigatório.
Acontece que a L. 19/2013 de 21/2, ao mesmo tempo que alterou o referido nº 5 do artº 152º do Cód. Penal, alterou também a redacção do nº 1 do artº 35º da L. 112/2009 de 16/9 (regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas), a qual é a seguinte (depois da declaração de rectificação 15/2013 de 19/3):
“1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.” (realce nosso)
A anterior redacção do referido nº 1 do artº 35º era a seguinte:
“1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, pode, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.” (realce nosso)
Novamente a substituição do “pode” pelo “deve”, mas continua a referir-se “… sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima …”.
Parece que, apesar da alteração ao nº 5 do artº 152º do Cód. Penal (e do que foi declarado pela Srª Deputada Cecília Honório, uma das autoras da proposta de alteração), continua a ter que se fazer um juízo sobre a necessidade da “protecção da vítima”, ou seja, nem sempre será obrigatório o controlo da pena acessória por meios técnicos à distância.
Mas há mais: como também se refere no ac. da Rel. de Guimarães de 6/2/17, www.dgsi.pt, a proposta inicial previa a eliminação do artº 36º da L. 112/2009 de 16/9, o qual diz respeito ao consentimento que é necessário ser dado por várias pessoas com vista à instalação dos meios electrónicos.
Acontece que tal artº 36º acabou por não ser eliminado e foi-lhe foi acrescentado o nº 7.
Com efeito, o referido artº 36º passou a ter a seguinte redacção:
“1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.
2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.
4 - Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento.
5 - As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.
6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.
7 - Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.“
A anterior redacção era a seguinte:
“1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.
2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.
4 - Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento.
5 - As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.
6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.”
Ao acrescentar-se o acima referido nº 7, parece que o controlo à distância não é de facto automático, havendo necessidade, para serem dispensados os consentimentos, que o juiz fundamente a imprescindibilidade da utilização de meios técnicos de controlo à distância para a proteção dos direitos da vítima.
Aliás, tal como também se refere no acima indicado acórdão da relação de Guimarães, parece ter sido a intervenção nesse sentido feita pelo Professor Germano Marques da Silva, na Assembleia da República aquando da discussão do acima referido Projecto de Lei 194/XII, que levou à não eliminação do artº 36º também acima referido e à introdução do seu novo nº 7, como “válvula de escape” para se dispensarem os consentimentos necessários.
Com efeito, não na intervenção verbal que fez na Assembleia da República, mas numas notas escritas que entregou aos Srs. Deputados aquando dessa intervenção (as quais constam igualmente no site no Parlamento), o Professor Germano Marques da Silva escreveu o seguinte:
“1. PROJECTO DE LEI NO 194/M1/1ª (REFORÇA AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
A) Artigo 152º, nº 5 (pena acessória no crime de violência doméstica)
A alteração que no projecto se propõe consiste em substituir "pode" por "deve" na aplicação da pena acessória de afastamento da residência ou do local de trabalho da vítima e a fiscalização do seu cumprimento por meios técnicos de controlo à distância.
A alteração significa essencialmente que a pena acessória é substituída por uma pena complementar ou efeito necessário da condenação uma vez que mão se dá margem ao tribunal para apreciar da necessidade da medida e dos seus termos. E uma opção de política criminal possível mas que se afasta da orientação geral do Código em matéria de penas acessórias. Acresce que os casos de violência doméstica não são todos de igual gravidade a exigirem a mesma pena acessória.
Deve ainda ponderar-se que a pena de afastamento do local de trabalho da vítima pode ser muito gravosa por poder significar o desemprego do agente do crime. Acresce ainda que uma pena acessória não pode ter duração ilimitada não só por uma pena ilimitada ser proibida pela Constituição mas também pelos encargos que representa para o erário público.
B) Artigo 35º da lei nº 112/2009 (vigilância electrónica)
A alteração proposta para o nº 1 do artº. 35º consiste também na substituição da palavra "pode" por "deve". A nosso ver não faz sentido a alteração. A palavra "pode" está usado em sentido forte e significa que a media de controlo à distância é admissível e a palavra "deve", agora proposta no projecto é usada em sentido fraco porque fica condicionada à apreciação da imprescindibilidade da medida por parte do Tribunal.
Não nos parece que se justifique a alteração por entendermos que nada acrescenta à lei vigente.
C) Revogação do artigo 36º da lei nº 112, de 16 de setembro
O consentimento para a utilização de meios técnicos de controlo à distância não respeita apenas ao arguido, mas também à própria vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima. Não é razoável impor medidas restritivas da liberdade à própria vítima ou a terceiros inocentes sem o seu consentimento. Também a necessidade de consentimento do arguido pressupõe que na falta de consentimento são aplicáveis medidas alternativas mais gravosas.
Parece-me de todo inaceitável a revogação deste artigo 36º porque a medida seria então inconstitucional por imposição de uma medida restritiva de liberdade à própria vítima ou a terceiros inocentes. No que respeita ao arguido poder-se-ia prescindir do seu consentimento, considerando que a imposição da medida constitui uma pena, mas a experiência da vigilância eletrónica mostra a ineficácia da medida quando não é aceite pelo arguido.
Se a medida de vigilância controlada for imposta sem consentimento é necessário prever a sanção para o seu incumprimento, sanção que há-de ser equivalente à que seria aplicável na falta de consentimento. Por isso que também relativamente ao arguido não pareça justificar-se a revogação do art. 36º, embora neste caso não se suscitem questões de inconstitucionalidade.”
Temos, portanto, que apesar da alteração da redacção do nº 5 do artº 152º do C.P., a utilização dos meios técnicos de controlo à distância não é automática, devendo ter-se em conta o que passaram a dispor os artºs 35º e 36º da L. 112/2009 de 16/9 (com novas alterações introduzidas, repete-se, ao mesmo tempo em que foi introduzida a alteração ao nº 5 do artº 152º do C.P., ficando certamente a dever-se estas aparentes incongruências à referida circunstância de a proposta inicial prever a eliminação do artº 36º daquela Lei que afinal não foi eliminado, não se tendo “adaptado” a isso a proposta de alteração do nº 5 do artº 152º do C.P. que, no fundo, deveria também ter sido eliminada).
Ora, a fundamentação que é utilizada na sentença recorrida serve apenas quanto à aplicação em geral das duas sanções acessórias decididas.
Nada se referiu de substancial quanto à efectiva necessidade de a medida acessória de proibição de contacto com a vítima, incluindo o afastamento da residência ou do local de trabalho desta, dever ser controlado por meios técnicos à distância, medida que, como se sabe, constitui uma forte limitação à liberdade não só do arguido, como também da vítima e, se for caso disso, de terceiros.
A sentença recorrida contém uma incongruência: por um lado alude-se ao nº 7 do artº 36º da L. 112/2009 de 16/9 (dispensa dos consentimentos) mas por outro lado, refere-se que o arguido deu o seu consentimento e solicita-se que a D.G.R.S.P. obtenha o consentimento da vítima.
O certo é que tal questão relativa a consentimentos não foi posta à discussão por este tribunal.
Basta pensar no seguinte: e se a vítima agora não desse o seu consentimento? Ainda assim poderia aplicar-se o controlo por meios técnicos ao abrigo do nº 7 do artº 36º da L. 112/2009 de 16/9? Certamente que não, pois que não foi assim que se decidiu na sentença recorrida e se assim fosse então tinha logo sido aplicada tal forma de controlo sem a necessidade de qualquer consentimento.
Seja como for, o que é certo é que a sentença recorrida não explicita as razões concretas pelas quais entende que a protecção da vítima exige que o controlo seja feito por meios técnicos, limitando-se a referir que “a gravidade dos atos por si praticados exigem uma proteção adicional da vítima”.
Mas será que isso basta para se concluir que é imprescindível para a protecção da vítima o controlo por meios técnicos?
Não nos parece, pelo menos sem ser acompanhado da análise de outras circunstâncias.
O que era deveras relevante era saber que tipo de relacionamento tinha o casal, antes dos factos e que tipo de conduta tem tido o arguido depois dos factos, no que diz respeito à vítima.
Como já acima se referiu, na matéria de facto que se considerou provada não se incluiu muito do que foi declarado a esse propósito, mas o que é certo é que também não resulta que o arguido tenha por qualquer forma tentado aproximar-se da vítima contra a vontade desta e, muito menos, que a tenha “perseguido”, seja porque forma for.
Como se sabe, o controlo por meios técnicos é uma acentuadíssima restrição para a liberdade de movimentos dos intervenientes e se ouvirmos a gravação das declarações do arguido relativamente à prestação do consentimento, o que resulta é que o mesmo anuiu mas perante a previsível decisão do tribunal nesse sentido.
Por outro lado, sejamos francos: conforme resulta dos vários depoimentos, e mesmo não se tendo considerado ter continuado a existir uma relação de namoro, o que é certo é que por livre vontade dos dois, arguido e assistente encontraram-se várias vezes desde a prática dos factos até à realização do julgamento, sem que se tenha verificado, ao que se sabe, o mínimo indício de violência por parte do arguido.
Face ao tudo o exposto, entende-se revogar a sentença recorrida na parte em que determinou que a pena acessória de proibição de contactos com a vítima seja controlada por meios técnicos à distância.
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O exposto quanto à questão do controlo à distância, pode, então, resumir-se da seguinte forma:
- A Lei 19/2013 de 21/2 alterou o nº 5 do artº 152º do Cód. Penal, substituindo a palavra “pode” pela palavra “deve”, entre o mais, no que se refere aÌ fiscalização por meios técnicos de controlo à distância da pena acessória de proibição de contacto com a vítima.
- A referida Lei alterou também o artº 35º, nº 1, da Lei 112/2009 de 16/9, igualmente substituindo a palavra “pode” pela palavra “deve” no que diz respeito ao mesmo referido controlo por meios técnicos à distância.
- Apesar dessas alterações, deve entender-se que aquele tipo de controlo não passou a revestir natureza obrigatória sempre que se aplique a referida pena acessória, uma vez que o segmento do indicado artº 35º, nº 1, “sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima” manteve-se inalterado e a proposta inicial de eliminação do artº 36º da referida L. 112/2009 de 16/9 (disposição referente aos necessários consentimentos) não foi aprovada, tendo, ao invés, sido acrescentado o nº 7, prevendo (de certa forma em reiteração do juízo de que é necessário fazer nos termos do nº 1) que a dispensa dos necessários consentimentos possa ocorrer “sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.“
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DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, decidem:
- alterar a redacção do ponto 10 da matéria considerada provada, a qual passará a ser a seguinte:
“10. Como a ofendida pediu ao arguido que parasse com aquela conduta, este perguntou-lhe “queres que pare, é?”, e dirigiu-se a local não apurado, regressando junto da ofendida com uma arma de ar comprimido, calibre 4,5 mm, com a aparência de uma arma de fogo de tipo pistola.”
- revogar a sentença recorrida na parte em que determinou que a pena acessória de proibição de contactos com a vítima seja controlada por meios técnicos à distância.
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Sem custas, uma vez que o decaimento no recurso não é total.
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Évora, 22 de Fevereiro de 2022
Nuno Garcia
Edgar Valente