Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 145/10.9EAEVR.E1 |  |
MODALIDADES AFINS
I - O jogo em que a intervenção do jogador se limita à aquisição de uma senha pelo preço de 0,25€ e à posterior confrontação da numeração nela constante com o cartaz de prémios, os quais estão pré-determinados e podem ir de um valor mínimo de vales de 5€ a um valor máximo de vales de 60€, deve ser qualificado como modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
O M. P. junto do Tribunal Judicial de Beja deduziu acusação contra os arguidos AF e AP, imputando-lhes a prática, como co-autores materiais, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção conferida pelo DL nº 10/95, de 19 de Janeiro.
Imputou, ainda, ao arguido AP a prática, em concurso efectivo real, de uma contra-ordenação, p. e p. pelos arts. 21.º, nº 1, alínea b) e 24.º, nº 1, do DL nº 234/2007, de 19 de Junho.
Inconformado com tal acusação veio o arguido AF requerer a abertura de instrução, nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 1, alínea a), do Cód. Proc. Pen., pugnando pela sua não pronúncia.
Alegando não ter praticado o crime que lhe é imputado na medida em que o material apreendido nos autos e que se encontrava no estabelecimento comercial do co-arguido AP, não pode ser considerado como jogo de fortuna ou azar, antes como modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, e, para além disso, que não comercializou o referido material.
Foi admitida a abertura da instrução e ordenada a realização de várias diligências de prova.
Teve lugar a realização do debate instrutório, com observância de todas as formalidades legais.
Finda a instrução veio a M.ma. Juiz de Instrução do 2.º Juízo de Instrução Criminal da Comarca de Beja a não pronunciar os arguidos AF e AP pelo crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção conferida pelo DL nº 10/95, de 19 de Janeiro.
Por ter concluído pela inexistência de indícios suficientes da prática, pelos arguidos, de um crime de exploração ilícita de jogo.
Subsistindo, porém, matéria de natureza contra-ordenacional, pelo que, atento o disposto nos artigos 38.º, nº 3, do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas e 164.º, nº 2, do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, se iria remeter, oportunamente, certidão de todo o processado à autoridade policial autuante para conhecer de tal matéria contra-ordenacional.
Inconformada com o assim decidido traz a Magistrada do Ministério Público o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
1. Indiciam os autos a seguinte matéria de facto constante da acusação pública, a qual configura a prática de crime de exploração ilícita de jogo:
«O arguido AP explorava a taberna «C», sita..., em Aljustrel, no ano 2010.
No dia 12 de Fevereiro de 2010, o arguido AF vendeu ao arguido AP duas caixas com o «Kit Passatempo Catástrofes», no valor total de 150€.
Assim, o referido «Passatempo» foi colocado na taberna «C» para utilização dos respectivos clientes.
O referido passatempo, que na verdade é um jogo, é composto por uma caixa acondicionando um número indeterminado de senhas com o número de série AA-039, um cartaz com o nome “GRANDES CATÁSTROFES”, uma caderneta e um bloco com vales de desconto.
O Cartaz tem como título “GRANDES CATÁSTROFES”, na parte superior e ao centro do cartaz pode ler-se “O,25€” e frases tais como “FAZ A TUA COLEÇÃO DE FICHAS DAS GRANDES CATÁSTROFES E DAS GRAVURAS EM PRATA LAMINADA DOS ANIMAIS EM VIAS DE EXTINÇÃO “e no lado esquerdo e direito, visualiza-se o plano de prémios a atribuir:
• 1 vale de desconto de 60€;
• 2 vales de desconto de 50€;
• 5 vales de desconto de 25€;
• 5 vales de desconto de 20€;
• 7 vales de desconto de 10€; e
• 30 vales de desconto de 5€.
Ao centro do cartaz existem cinquenta losangos cujos contornos se encontram picotados, no interior de cada um deles, encontra-se um número de 3 dígitos e após retirado o picotado surge um segundo número que corresponde ao prémio a atribuir.
O jogo funciona do seguinte modo: o jogador compra cada senha a 0,25€ e cada uma delas apresenta uma figura alusiva a uma grande catástrofe da história e uma inscrição, outras tem a figura de um bonsai e na base um número de 3 dígitos e o número de série AA - 039.
Abertas as senhas, temos três resultados possíveis:
• A senha contém, apenas uma figura e uma inscrição alusiva a uma grande catástrofe, pelo que o jogador não tem direito a prémio;
• o número da senha não coincide com qualquer um dos números do cartaz de prémios e o jogador não tem direito ao prémio;
• o número da senha coincide com um dos números do cartaz, seguidamente retira-se o losango pelo picotado, ficando a descoberto um outro número, que irá corresponder ao prémio monetário ganho pelo jogador, este prémio pode ir de um valor mínimo de vales de 5€ a um valor máximo de vales de 60€.
Analisando o plano de prémios, este corresponde a 1 prémio de 60€, 2 prémios de 50€; 5 prémios de 25€; 5 prémios de 20€; 7 prémios de 10€ e 30 prémios de 5€.
Verifica-se, assim, que o funcionamento do jogo implica que o jogador aposte dinheiro na esperança de ganhar um prémio em dinheiro, dependendo o resultado exclusivamente da sorte e não da perícia ou destreza do jogador, já que a sua intervenção no decorrer do jogo se limita à aquisição de uma senha e à posterior confrontação da numeração nela constante com o cartaz de prémios.
O referido jogo foi utilizado pelos clientes da taberna «C», até ao dia 27 de Outubro de 2010, pelas 17.00 horas, altura em que foi apreendida pela ASAE.
Naquela ocasião, o arguido AP tinha numa gaveta uma caderneta completa, com 50 vales de desconto, correspondentes ao anunciado na caixa e no cartaz, e uma caderneta de cromos completa.
Da análise do cartaz de prémios verificava-se que faltavam sair 10 losangos, ou sejam, faltavam atribuir dez prémios, no entanto, sendo o bloco constituído por cinquenta vales de desconto, constata-se que nenhum foi entregue aos jogadores premiados.
Assim, os vales de desconto não foram entregues aos jogadores premiados, verificando-se que os referidos vales de desconto têm como única finalidade escamotear a verdadeira natureza do jogo, dado que não eram entregues aos jogadores.
Afixada na parede estava uma fotocópia de ofício do Governo Civil de Lisboa, no qual se autorizava a exploração de um concurso publicitário, denominado “As Grandes Catástrofes”, cuja promotora é a empresa Luck Star Business Portugal Ldª, ao qual foi dado o número de autorização 133/2009.
Existiu de facto um concurso aprovado com a mesma designação e com este número, mas cujo funcionamento e desenvolvimento nada tem a ver com o jogo explorado pelos arguidos.
Por outro lado, o referido concurso aprovado pelo Governo Civil de Lisboa foi suspenso a 1 de Outubro de 2009.
O jogo supra descrito destinava-se ao uso dos clientes do estabelecimento onde se encontrava, recebendo os arguidos as quantias pagas pelos clientes pela aquisição das senhas.
Os arguidos conheciam as características do jogo de fortuna e azar supra descrito, o qual apenas é permitido nos casinos e zonas de jogo autorizadas, tendo pretendido obter lucros através da sua exploração, sabendo que tal não lhes era permitido.
Na data da apreensão do jogo e estando a taberna «C» em pleno funcionamento, o arguido AP não tinha efectuado a declaração prévia do registo dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas à DGAE, a que alude o art. 17º, nº2 do Dec. Lei nº234/2007, de 19/6.
Os arguidos actuaram por acordo, em conjugação de esforços, de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo o carácter reprovável das suas condutas.
2. Assim, foram os arguidos AF e AP acusados pela prática, em co-autoria, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108º do Dec. Lei nº422/89, de 2/12, na redacção conferida pelo Dec. Lei nº10/95, de 19/1; e de uma contra-ordenação p. e p. pelos arts. 21º, nº1, al. b) e 24º, nº1 do Dec. Lei nº234/2007, de 19/6, esta por parte do arguido AP.
3. Finda a instrução, foi decidido não pronunciar os arguidos pela prática do crime de exploração ilícita de jogo, por se ter concluído pela inexistência de indícios suficientes da prática de crime de exploração ilícita de jogo. Entendeu-se, antes e por referência ao Acórdão STJ nº4/2010, estarmos perante uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar.
4. Considerou-se na decisão recorrida que «...embora o resultado do jogo dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, a verdade é que o mesmo não desenvolve temas próprios dos jogos de fortuna ou azar nem paga directamente prémios em fichas ou moedas, pelo que se conclui pela falta dos elementos típicos caracterizadores dos jogos de fortuna ou azar...»
5. Verifica-se que, atento o teor do relatório do Serviço de Inspecção de Jogos, de fls. 96 e segs., o modo de funcionamento do jogo não é o avaliado pelo Acórdão STJ nº4/2010, pois que nos autos se invoca tratar-se de uma colecção de fichas (ou cromos) sobre catástrofes, que se anunciava estar autorizada, mas não correspondia à verdade, acabando por desenvolver um jogo, com pagamento de prémios monetários.
6. No caso dos presentes autos, atento o constante no auto de notícia e apreensão de fls. 17 e segs. e o relatório de fls. 96 e segs., verifica-se que apesar de se indicar que os prémios seriam pagos em vales de descontos, os prémios eram, na verdade, pagos em dinheiro, já que, no dia da apreensão por parte da ASAE, o arguido AP tinha numa gaveta uma caderneta completa, com 50 vales de desconto, correspondentes ao anunciado na caixa e no cartaz, e uma caderneta de cromos completa.
7. Da análise do cartaz de prémios verifica-se que faltavam sair dez losangos, ou sejam, faltavam atribuir dez prémios, no entanto, sendo o bloco constituído por cinquenta vales de desconto, constata-se que nenhum foi entregue aos jogadores premiados. Assim, os vales de desconto não eram entregues aos jogadores premiados, verificando-se que os referidos vales de desconto têm como única finalidade escamotear a verdadeira natureza do jogo.
8. Na verdade, decorre do material apreendido e do exame pericial efectuado pela Inspecção de Jogos, a fls. 96 e segs., que o jogo incluiu um plano de prémios, que integra 1 prémio de 60€, 2 prémios de 50€; 5 prémios de 25€; 5 prémios de 20€; 7 prémios de 10€ e 30 prémios de 5€.
9. É referido na indicada perícia que o funcionamento do jogo implica que o jogador aposte dinheiro na esperança aleatória de ganhar um prémio maior em dinheiro, dependendo o resultado exclusivamente da sorte e não da perícia ou destreza do jogador, já que a sua intervenção no decorrer do jogo se limita à aquisição de uma senha e à posterior confrontação da numeração nela constante com o cartaz de prémios.
10. Sucede, por outro lado, que o jogo dos autos “as Grandes Catástrofes” foi já objecto de decisão por parte dos Tribunais superiores, no caso o Acórdão da Relação de Coimbra, de 21/3/2012, in www.dgsi.pt, no qual se decidiu que a utilização do referido jogo preenche o tipo de crime de exploração ilícita de jogo.
11. Seguindo o entendimento defendido no referido acórdão «Qualquer jogo cujo resultado dependa exclusiva ou parcialmente da sorte e cujo prémio seja em dinheiro, desenvolva ou não tema característico de jogo de fortuna ou azar, integra o conceito de jogo de fortuna ou azar e, logo, a sua exploração (fora dos locais legalmente autorizados) integra a prática do crime de exploração ilícita de jogo, previsto no artigo 108°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Constituem também este crime as condutas violadoras do artigo 161°, n.º 3, do mesmo Diploma Legal, consistentes na exploração de jogos que desenvolvam temas característicos dos jogos de fortuna ou azar ou que, não desenvolvendo esses temas, substituam os prémios devidos por dinheiro ou fichas.»
12. Pelo exposto, ao não pronunciar os arguidos pela prática do crime de exploração ilícita de jogo, a Mmª JIC, incorreu em violação do disposto no art. 108º do Dec. Lei nº422/89, de 2/12, na redacção conferida pelo Dec. Lei nº10/95, de 19/1, pelo que deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que pronuncie os arguidos pela prática do referido ilícito.
Responderam ao recurso os arguidos AF e AP, dizendo:
A. No douto despacho de não pronúncia recorrido a Digníssima Juiz de Instrução fez uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais em vigor, pelo que, se está em crer que não assistirá razão à Ilustre Procuradora-Adjunta, devendo, por isso, ser improcedente o recurso pela mesma apresentado.
B. Na verdade, e no que se refere à subsunção da conduta que se imputa aos Arguidas na Acusação Pública deduzida, e sobre a qual incidiu o aludido douto Despacho de não pronúncia, entende-se modestamente que, uma tal conduta não preenche o elemento objectivo do tipo de ilícito penal que se lhes imputa, ou mesmo de qualquer outro.
C. Sendo certo que, e ao contrário do vertido pela Ilustre Procuradora-Adjunta, sempre se entende, com todo o devido e merecido respeito, que a aludida Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça tem aplicação ao caso concreto nestes autos, independentemente de estarmos perante um jogo que se desenvolve sem recurso a uma qualquer máquina e que, eventualmente, possa atribuir prémios em dinheiro.
D. Pois que, atendendo ao modo de funcionamento, objectivos do jogo e, essencialmente, as suas “limitações”, como seja, o número de prémios pré-determinados e do conhecimento de todos, pois que surgem presentes no denominado Plano de Prémios, que se encontra presente no cartaz associados a tal jogo, do qual resultam, irrefutavelmente, o número efectivo de prémios e o seu quantitativo, sempre será de concluir que o jogo dos autos é em tudo similar àquele outro jogo pelo qual foi fixada a identificada Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
E. No caso dos autos, também temos um jogo que, apesar de em nada depender da perícia ou destreza do jogador, não é um qualquer jogo de casino, e a única diferença que existe para aquele outro jogo, objecto de jurisprudência, é o facto de o jogo dos autos não se desenvolver por recurso a uma qualquer máquina, o que, modestamente se entende até servirá, ao invés do pretendido pela Ilustre Procuradora-Adjunta, para “desqualificar” o jogo dos autos como um qualquer jogo de fortuna ou azar.
F. De qualquer modo, uma tal diferença é absolutamente irrelevante e formal, no que à aplicação do dito Acórdão do STJ n.º 4/2010 se refere, até porque, se tratam de jogos substancialmente idênticos e não reconduzíveis aos temas de jogos de fortuna e azar descriminados no art. 4º do referido D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro.
G. Nos denominados jogos de casino, os que ali existem, os que ali poderiam existir, e, os que ali ainda virão a existir, em todos eles, existe um denominador comum, o qual não existe no jogo dos autos, que se resume ao simples facto de, não existir um qualquer valor “padrão” de aposta, antes sim, o valor apostado, jogado, pago, depende, apenas e só, da vontade do jogador/utilizador e, naturalmente, da capacidade da “banca”,
H. Sendo certo que, é esse mesmo valor que vai inferir directa e proporcionalmente no prémio a que se habilita o dito jogador em cada jogada, além do que, e ainda que numa primeira “instância”, num primeiro momento, tudo se possa ganhar, a verdade é que, na jogada/aposta seguinte tudo se poderá perder, na ânsia de conseguir uma “dobra” de valores, que todo e qualquer jogo de casino permite.
I. Donde, se conclui que o jogo ora em causa pura e simplesmente não poderia existir em casinos ou zonas de jogo, porque não propicia à prática, precisamente, do jogo, do tudo ganhar ou tudo perder”, do “enriquecer ou empobrecer”, sendo que, para além dos prémios já previamente determinados, em número e qualidade, sempre uma qualquer jogada tem o seu preço previamente definido, de € 0,25 (vinte e cinco cêntimos).
J. Na verdade, entende-se que não será de limitar a exploração do jogo ora em causa aos casinos existentes nas referidas zonas de jogo, pois que, não será de entender um tal jogo como um qualquer desses jogos nefastos cuja exploração a tais zonas se limita, ainda que mais não seja por não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão simples e mesmo algo rudimentar, a que acresce o facto de os valores despendidos com o mesmo serem de pouca relevância e não susceptíveis de lesarem uma qualquer família ou património.
K. O jogo ora em causa nos autos não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, sendo que o valor “apostado”, gasto, não influi por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, sendo o prémio máximo sempre apenas aquele que no próprio jogo, no respectivo cartaz, se encontra devidamente e previamente determinado (Tabela de Prémios) – Cfr- neste sentido douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.07.1999, proferido no Proc. 9910385, e, douto Acórdão desta Relação de Évora de 06.11.1990),
L. Sendo certo que, no jogo dos autos não é possível uma qualquer multiplicação ou mesmo duplicação de apostas, não existindo sequer uma qualquer aposta específica/concreta tal qual existe num qualquer jogo de casino, sendo irrelevante, ao “arrepio” do que afirma a Ilustre Procuradora-Adjunta, o facto de poderem, ou não, ser atribuídos prémios em dinheiro, porquanto, a lei, em caso algum, se refere a tal critério para distinguir os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins.
M. Sendo aqui de referir a posição já anteriormente expressa pelo Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, quanto à matéria ora em causa, e que melhor resulta dos seus doutos Arestos de 28.11.2007 e 27.02.2008 (proferidos, respectivamente, no Proc. n.º 3186/07-3 e Proc. n.º 293/08-3 – e acessível in www.dgsi.pt), relativamente ao correcto enquadramento jurídico a dar a material similar ao ora em causa, e mesmo no que concerne à possibilidade de prémios pecuniários.
N. Sendo que, no primeiro daqueles doutos Arestos, datado de 28.11.2007, dispõe o Supremo Tribunal de Justiça: «Verifica-se, assim, que os jogos que as referidas máquinas proporcionavam, embora os resultados dependessem da sorte e não da perícia do utilizador, não exploravam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nem pagavam directamente prémios em fichas ou moedas. Faltam, deste modo, as características essenciais que permitam qualificar um jogo como sendo de fortuna ou azar, nos termos descritos e definidos no artigo 4º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro. Tanto basta para que as referidas máquinas não possam ser consideradas como «material ou utensílios» «caracterizadamente» destinados à prática de jogos de fortuna ou azar.» (negrito e sublinhado nossos).
O. Pelo que, conclui relativamente ao funcionamento dos jogos aí em causa, em tudo similares ao dos presentes autos, que «As características e os elementos dos jogos proporcionados revertem antes para as modalidades afins referidas no artigo 159º do referido diploma; no rigor, constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas com o sentido e a natureza de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar. Mesmo a circunstância de no jogo “Titanic” os prémios serem em dinheiro ou em coisas com valor económico, não lhe retira a natureza de modalidade afim, uma vez que a atribuição de prémios em dinheiro, por si só, se não é permitida nos termos do artigo 161º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 422/89, também não integra a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento directo em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar. Os factos provados não integram, pois, o crime p. no art. 115º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro. O recurso merece, assim, provimento.» (negrito e sublinhado nossos).
P. Não obstante, e sem descurar do exposto, apraz referir que, após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt ), concluiu que, sendo devidamente analisado o conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos.»,
Q. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto Acórdão, mesmo «às modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra-ordenação, conforme preceituado no art. 163º,
R. Pois que, conclui então aquele Venerando Tribunal da Relação de Coimbra «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da Constituição da República.».
S. Ademais, de referir ainda o decidido por este Venerando Tribunal da Relação de Évora, no seu douto Acórdão de 31.05.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 100/07.6TACCH.E1 e disponível in www.dgsi.pt ), igualmente após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido no aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010,
T. Designadamente que, «…não integra o crime de exploração ilícita de jogo a exploração de uma modalidade afim quando nesta corra uma temática própria dos jogos de fortuna ou azar ou seja trocado por dinheiro ou fichas o prémio que atribua, pois que então estamos perante uma contra-ordenação. É, portanto, o princípio da legalidade que nos impõe essa conclusão.».
U. Concluindo então, o Venerando Tribunal da Relação de Évora, que, naquele caso, como no presente, atendendo à predeterminação dos prémios (que nunca se verifica nos jogos de fortuna ou azar) e ao pouco que o jogador arrisca (seja, os € 0,50 do preço da jogada), «… estamos perante um jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogado é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava logo à partida predeterminado, devendo, por consequência, ser qualificado como modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar. Pelo que a exploração da máquina por onde o jogo corria não constituía um crime de exploração ilícita de jogo.».
V. Ademais, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n. 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos arts. 1º, 3º, 4º e 108º da “Lei do Jogo”,
W. Pois que, para se concluir pela exploração de um qualquer jogo de fortuna ou azar terão que se ter por verificados os 3 (três) pressupostos elencados na lei, como seja, a dependência da sorte, o desenvolvimento de temas próprios dos jogos de fortuna ou azar e, bem assim, o pagamento feito directamente em fichas ou moedas, na medida em que, esse é o pagamento efectuado nos “jogos de casino” – Cfr. arts. 1º e 4º, n.º 1, als. f) e g).
X. Isto sem descurar do facto de a própria “Lei do Jogo” (arts. 1º e 4º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na redacção do D.L. n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combinar uma fórmula generalizadora (art. 1º) com a técnica exemplificativa (art. 4º), donde resulta que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, e não outros,
Y. Pois que, não obstante exemplificativa, a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sempre tal especificação é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia,
Z. Ao que acresce o facto de, nem mesmo pelas Portarias actualmente em vigor (nºs 817/2005, de 13 de Setembro e 217/2007, de 26 de Fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados, e, em máquinas electrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.
AA. Pois que, tal como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 (Diário da República, 1.ª série — N.º 46 — 8 de Março de 2010), tendo o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime,
BB. Sempre os jogos de fortuna ou azar serão aqueles que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, e, como tal, nunca o jogo dos autos poderá ser enquadrado nesses jogos, pois que, relativamente a ele, está totalmente afastado o preceituado na al. f) do n.º 1 daquele art. 4º, na medida em que, não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, mas tão só apresentava pontuações, as quais dependiam então da sorte e poderiam, alegadamente, ser convertíveis posteriormente em numerário,
CC. No entanto, sempre se diga que, nem essa possibilidade de conversão das aludidas pontuações em numerário poderá, por si só, fazer precludir a sua “integração” enquanto mera modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, mas tão só, poderá consubstanciar, ela própria, uma distinta contra-ordenação.
DD. Por fim, de referir que, temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos nºs 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como o pretende a Ilustre Procuradora-Adjunta) no sentido de que um qualquer jogo, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir estejam já previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,
EE. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, da norma constante no art. 18º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, logo, por violação do disposto no art. 29º da Constituição da República Portuguesa (Neste sentido, cfr. Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt).
FF. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça n. 4/2010 e em toda a demais Jurisprudência existente quanto a uma tal matéria, mormente, a supra indicada e transcrita, estão em crer modestamente os Arguidos ora Recorridos que o jogo dos autos não poderá ser entendido como um qualquer jogo de fortuna ou azar.
GG. De modo que, não se vislumbra um qualquer reparo ao douto Despacho recorrido, que bem andou ao decidir pela não pronúncia dos Arguidos dos autos, rejeição da acusação pública deduzida nos autos, porquanto o jogo em causa numa tal Acusação não consubstancia a prática de um qualquer ilícito penal, designadamente, a prática do crime de exploração ilícita de jogo que em co-autoria se imputava aos Arguidos.
HH. Devendo, por isso, ser negado provimento ao recurso interposto pela Ilustre Procuradora-Adjunta e, consequentemente, ser a douta Decisão Instrutória confirmada nos seus precisos termos.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá o recurso interposto ser julgado improcedente e, em consequência, confirmada a douta Decisão Instrutória recorrida, de não pronúncia, com o que V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.
Nesta Instância, o Ex.mo Procurador Geral-Adjunto apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Como consabido, são as conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação que definem o âmbito do recurso.
A aqui recorrente veio reagir contra o despacho de não pronuncia prolatado trazendo o presente recurso, por entender haver nos autos elementos fácticos bastantes para que se conclua no sentido de os arguidos, de forma intencional, terem cometido, em co-autoria, um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108º do Dec. Lei nº422/89, de 2/12, na redacção conferida pelo Dec. Lei nº10/95, de 19/1.
Porquanto, o funcionamento do jogo implicar que o jogador aposte dinheiro na esperança de ganhar um prémio em dinheiro, dependendo o resultado exclusivamente da sorte e não da perícia ou destreza do jogador, já que a sua intervenção no decorrer do jogo se limita à aquisição de uma senha e à posterior confrontação da numeração nela constante com o cartaz de prémios.
E que apesar de se indicar que os prémios seriam pagos em vales de descontos, os prémios eram, na verdade, pagos em dinheiro, já que, no dia da apreensão por parte da ASAE, o arguido AP tinha numa gaveta uma caderneta completa, com 50 vales de desconto, correspondentes ao anunciado na caixa e no cartaz, e uma caderneta de cromos completa.
Da análise do cartaz de prémios verifica-se que faltavam sair dez losangos, ou sejam, faltavam atribuir dez prémios, no entanto, sendo o bloco constituído por cinquenta vales de desconto, constata-se que nenhum foi entregue aos jogadores premiados. Assim, os vales de desconto não eram entregues aos jogadores premiados, verificando-se que os referidos vales de desconto têm como única finalidade escamotear a verdadeira natureza do jogo.
Para lá de o jogo incluir um plano de prémios que integra 1 prémio de 60€; 2 prémios de 50€; 5 prémios de 25€; 5 prémios de 20€; 7 prémios de 10€ e 30 prémios de 5€.
Como consabido, a instrução é formada pelo conjunto de actos de instrução (art.º 289.º,n.º1, do Cód. Proc. Pen.) tendentes á comprovação judicial da decisão de deduzir a acusação ou arquivar o inquérito, conforme decorre do disposto no art.º 268.º, do mesmo diploma adjectivo.
Só sendo de proferir despacho de pronúncia caso se tenham recolhido indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, cfr. art.º 308.ºn.º1, do Cód. Proc. Pen.
A lei define o que se deve considerar por indícios suficientes, considerando-se, como tal, aqueles de que resulte “uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança”, ver art.º 283.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen.
No ensinamento do Prof. Germano Marques da Silva, a respeito, refere-se que nas fases preliminares do processo não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos e antes e tão só indícios, sinais de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido.
Na pronúncia o Juiz não julga a causa; verifica se se justifica, com as provas recolhidas no inquérito e na instrução, que o arguido seja submetido a julgamento (…).
A lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulta uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força delas, uma pena ou uma medida de segurança (art.º 283.º, n.º2), não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgador a final[1].
No mesmo sentido, vemos o Ac. Relação do Porto[2], de 20.01.1993, onde se escreveu que para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige que a prova, no sentido de certeza moral, da existência do crime, bastando-se com a exigência de indícios, de sinais, dessa ocorrência.
Isto, porém, não significa que a lei confira aos mencionados despachos um estatuto de ligeireza.
E prossegue o dito aresto, a simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final se salde pela absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências, morais, quer jurídicas; submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo se não mesmo um vexame.
É por isso que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm entendendo que aquela possibilidade razoável de “condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa”: o Juiz só deve pronunciar quando, por elementos de prova recolhidos nos autos, forma a convicção no sentido de que é provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido ou “os indícios são suficientes quando haja uma lata probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição”.
Como refere a Prof. Fernanda Palma, a relação entre os indícios e a possibilidade de condenação é que caracteriza os indícios.
Com efeito, os indícios de que resulta a possibilidade de condenação são indícios suficientes para a condenação, o que significa que revelam uma espécie de causalidade para aquele resultado, mas tal qualificação não se refere directamente á natureza dos indícios, nomeadamente a sua caracterização como fortes, fracos ou de média intensidade. Na lógica do Código de Processo Penal, os indícios que justificam a acusação (ou a pronúncia) são, segundo me parece, necessariamente graves ou fortes, no sentido de serem factos que permitem uma inferência do tipo probabilístico da prática do crime (enquanto facto) de elevada intensidade, permitindo estabelecer uma conexão com aquela prática altamente provável.
E é, assim, porque só os indícios de elevada intensidade são suficientes, isto é, justificam um juízo normativo de “possibilidade razoável” da condenação[3].
No ensinamento de Jorge Noronha e Silveira, para a suficiência dos indícios não deve bastar uma maior possibilidade de condenação do que de absolvição. Só uma forte ou alta possibilidade pode justificar a dedução da acusação ou a prolação de um despacho de pronúncia. Não apenas por ser esta a solução que melhor se adapta á particular estrutura do processo penal, como também por ser a única que consegue a imprescindível harmonização entre o critério normativo presente no juízo de afirmação da suficiência dos indícios e as exigências do principio da presunção de inocência do arguido.
E prossegue, por todas estas razões, afirmar a suficiência dos indícios de pressupor a formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de futura condenação. Não logrando atingir essa convicção o M.P. deve arquivar o inquérito e o Juiz de Instrução deve lavrar despacho de não pronúncia[4].
No fundo, a indicação suficiente é, no dizer do Supremo Tribunal, a verificação suficiente de um conjunto de fatos que, relacionados e conjugados, componham a convicção de que, com a discussão ampla em julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos do crime/da infracção porque os agentes virão a responder.[5]
Ou como referia Luís Osório, por indícios suficientes se devem ter aqueles que fazem nascer em quem os aprecia a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado.[6]
Com base nos ensinamentos expostos vejamos, pois, se é, ou não, de manter o despacho de não pronúncia prolatado e aqui posto em crise com o presente recurso.
O que se cura de saber é se o jogo em causa nos autos desenvolve jogo a classificar como de fortuna ou azar ou antes como modalidade afim de fortuna ou azar.
Na óptica do aqui recorrente, a Sentença revidenda erra no tocante à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.
A questão a decidir não tem tido acolhimento e tratamento uniforme por banda da jurisprudência, encontrando-se esta dividida.
A razão para tal divergência deve encontrar-se na falta de clareza conceptual na actual legislação que regula tal matéria. Se hoje a falta de clareza é ponto assente, o mesmo não sucedia no âmbito do Dec. Lei n.º 48912, de 18 de Março de 1969, onde era clara a distinção entre jogo de fortuna ou azar e modalidade afim.
Enquanto o jogo de fortuna ou azar era caracterizado em face da contingência do resultado, por depender exclusivamente da sorte; já as modalidades afins eram definidas como “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte”.
Com a publicação e entrada em vigor do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, deixou de ser clara a diferenciação entre os dois conceitos.
No n.º1 definiram-se jogos de fortuna e azar como “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. A exclusividade do elemento sorte para a caracterização do jogo de fortuna ou azar deixa de existir com esta nova conceitualização do jogo. Desaparecendo, também, aquele que era o traço distintivo da modalidade afim.
Mais e maiores dificuldades interpretativas surgem com a redacção conferida ao art.º159.º, por banda do Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Vindo-se, ora, definir modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar com “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte e que atribuem como prémio coisas com valor económico”.
Segundo o n.º 2, consideram-se “(…) aqui abrangidos, nomeadamente rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos”.
O art.º 4.º vem – de modo meramente exemplificativo – enumerar o que são jogos de fortuna ou azar, dizendo que “nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar (…):
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O art.º 161.º, n.º 3 estipula que as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no art.º 159.º não podem desenvolver temas característicos do jogo de fortuna ou azar, nomeadamente póquer, frutos, campainhas, roletas, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola ou totoloto, nem substituir dinheiro ou fichas, os prémios atribuídos.
Constituindo contra-ordenação a violação do disposto no art.º 161.º, n.º3, - cfr. art.º 163.º, n.º1.
A jurisprudência tem-se mostrado bem dividida quanto à distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins.
Para o Acórdão da Relação do Porto, de 8 de Julho, de 1998, no Processo n.º 9840524, a distinção deve encontrar-se na natureza dos prémios distribuídos. Quando fossem em dinheiro estar-se-ia perante jogos de fortuna ou azar, ao passo que a atribuição de prémios de outra natureza caracterizariam a modalidade afim.
Já para ao Acórdão da mesma Relação, de 14de Julho de 1999, proferido no Processo n.º 9910385, o que distingue os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins é o facto de, no primeiro, o jogador poder auferir uma vantagem de valor determinado, em função da aposta, que pode multiplicar, de uma única vez, por forma a que entra em certo risco, auferindo uma vantagem em proporção não controlável por si; enquanto que no jogo afim, o jogador praticamente nada arrisca, a sua entrada não se reveste da característica da aposta, mas apenas do preço da jogada, que é simples, sem possibilidade de ela mesmo se multiplicar e o prémio que pode obter é fixo e pré-determinado.
Para o Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de Outubro de 2005, no Processo n.º 76107/05-3, não existe distinção entre os conceitos de jogos de fortuna ou azar e modalidade afim, defendendo que a distinção tem de ser formal. Pelo que seriam considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos do art.º 4.º, n.ºs 1 e 3, seja autorizada em casinos, donde o campo de aplicação do ilícito criminal se restringe à exploração e outras actividades ilícitas que tenham por objecto esses jogos de fortuna ou azar.
Em diversos arestos a Relação do Porto vem firmando entendimento no sentido de que as modalidades afins supõem sempre a procura e oferta ao público por parte dos respectivos promotores e não a mera colocação dos jogos em estabelecimentos onde o público se dirige para a sua prática[7].
Esta Relação, por Acórdão datado de 13 de Fevereiro de 2007, na C.J., Tomo1, págs. 258, veio firmar entendimento no sentido de que os elementos de distinção que a lei utiliza no que respeita aos jogos afins são, por um lado, o tema do jogo que não pode coincidir com tema de jogo de fortuna ou azar e, por outro lado, a natureza do prémio que não pode consistir em dinheiro.
Para concluir que qualquer jogo cujo resultado dependa exclusiva ou parcialmente da sorte e cujo prémio seja em dinheiro, desenvolva ou não tema de fortuna ou azar, integra o conceito de jogo de fortuna ou azar.
O Acórdão da Relação do Porto, de 26 de Setembro de 2007, no Processo n.º 0740742168, veio defender que do confronto da definição de jogo de fortuna ou azar contida no n.º 1 – aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte -, com a norma contida no art.º 159.º, resulta serem elementos essenciais do conceito de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar:
- o facto de serem operações de oferta ao público;
- o facto de ter de existir esperança de ganho;
- o facto de os resultados terem de depender conjuntamente da sorte e perícia do jogador ou só da sorte; e
- o facto de os prémios terem de consistir em coisas de valor económico.
Conjugando tal critério com a proibição contida no art.º 161.º, n.º3 – atinente à utilização pelas modalidades afins de temas característicos dos jogos de fortuna ou azar e de substituição dos prémios por dinheiro ou fichas -, veio-se firmar entendimento no sentido de que o legislador quis que o material reportado a jogos que tenham resultados dependentes essencialmente do acaso tenham o seu uso restrito às zonas de jogos autorizados e que os jogos proporcionados pelas mesmas sejam considerados de fortuna ou azar, quer paguem quer não paguem directamente prémios em dinheiro ou fichas.
Firmando-se, desta via, entendimento que vai no sentido de que o legislador optou por uma definição ampla de jogo de fortuna ou de azar, podendo-se surpreender com elementos diferenciadores entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins, num aspecto formal, o facto de “as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, as operações serem oferecidas ao público” e, por outro lado, numa perspectiva material, o facto de o resultado nos jogos de fortuna ou azar se fundar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Isto, independentemente ad presença ou não de prémios e da sua qualidade, em dinheiro ou em espécie, prémios que nas modalidades afins, não podem ser em dinheiro, nem trocados por dinheiro ou fichas.
Para concluir, que a linha de fronteira entre os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins não se pode traçar pela existência ou não de prémios previamente fixados, nem pela participação, à partida, de um número indeterminado de pessoas, nem do factor potenciação da viciação.
Sendo que os jogos que defendem essencialmente do acaso e da sorte são aqueles em que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o resultado do respectivo jogo.[8]
Afigura-se-nos que teremos de procurar uma leitura mais restritiva da lei e, dessa via, melhor proceder a um enquadramento do espírito do legislador ao estabelecer as diferenças entre máquinas de fortuna e de azar e respectivos jogos por elas desenvolvidos, das modalidades afins.
Entendendo que os jogos que exploram temas próprios dos jogos de fortuna ou azar se mostram reservadas aos casinos e desta forma se entendendo o inciso normativo contido no art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro. Todos os demais jogos devem ser integrados nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, a que alude o art.º 159.º, do citado Dec. Lei n.º 422/89.
Assim o entendeu o Acórdão desta Relação de 11 de Julho de 2006, no Processo n.º 1254/06, ao dar nota de que jogo de fortuna ou de azar são apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.ºs 1 e 3, do art.º 4.º, da actual redacção do Dec.- Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizado nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005, de 19 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas – regras que se encontram dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/01, 1364/01 e 849/02, de, respectivamente, 29.11, 8.05, 6.12 e 29.07.
No mesmo sentido, vemos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Novembro de 2007, no Processo n.º 3186/07, onde se deu nota que os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte (art.º 1.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), e que estão tipificados no art.º 4.º, n.º1, do mesmo diploma.
Com base nestes ensinamentos, vejamos o caso dos autos.
Dizem-nos os autos que o jogo em causa é composto por uma caixa acondicionando um número indeterminado de senhas com o número de série AA-039, um cartaz com o nome “GRANDES CATÁSTROFES”, uma caderneta e um bloco com vales de desconto.
O Cartaz tem como título “GRANDES CATÁSTROFES”, na parte superior e ao centro do cartaz pode ler-se “O,25€” e frases tais como “FAZ A TUA COLEÇÃO DE FICHAS DAS GRANDES CATÁSTROFES E DAS GRAVURAS EM PRATA LAMINADA DOS ANIMAIS EM VIAS DE EXTINÇÃO “e no lado esquerdo e direito, visualiza-se o plano de prémios a atribuir:
• 1 vale de desconto de 60€;
• 2 vales de desconto de 50€;
• 5 vales de desconto de 25€;
• 5 vales de desconto de 20€;
• 7 vales de desconto de 10€; e
• 30 vales de desconto de 5€.
Ao centro do cartaz existem cinquenta losangos cujos contornos se encontram picotados, no interior de cada um deles, encontra-se um número de 3 dígitos e após retirado o picotado surge um segundo número que corresponde ao prémio a atribuir.
O jogo funciona do seguinte modo: o jogador compra cada senha a 0,25€ e cada uma delas apresenta uma figura alusiva a uma grande catástrofe da história e uma inscrição, outras tem a figura de um bonsai e na base um número de 3 dígitos e o número de série AA - 039.
Abertas as senhas, temos três resultados possíveis:
• A senha contém, apenas uma figura e uma inscrição alusiva a uma grande catástrofe, pelo que o jogador não tem direito a prémio;
• o número da senha não coincide com qualquer um dos números do cartaz de prémios e o jogador não tem direito ao prémio;
• o número da senha coincide com um dos números do cartaz, seguidamente retira-se o losango pelo picotado, ficando a descoberto um outro número, que irá corresponder ao prémio monetário ganho pelo jogador, este prémio pode ir de um valor mínimo de vales de 5€ a um valor máximo de vales de 60€.
Analisando o plano de prémios, este corresponde a 1 prémio de 60€, 2 prémios de 50€; 5 prémios de 25€; 5 prémios de 20€; 7 prémios de 10€ e 30 prémios de 5€.
E que o funcionamento do jogo implica que o jogador aposte dinheiro na esperança de ganhar um prémio em dinheiro, dependendo o resultado exclusivamente da sorte e não da perícia ou destreza do jogador, já que a sua intervenção no decorrer do jogo se limita à aquisição de uma senha e à posterior confrontação da numeração nela constante com o cartaz de prémios.
Ora, atento o que se vem tecendo e as características apresentadas pelo predito jogo, bem andou o Tribunal recorrido ao concluir pela não pronúncia dos arguidos, uma vez que se não está perante o cometimento de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção conferida pelo DL nº 10/95, de 19 de Janeiro, antes da prática de uma contra-ordenação prevista nos arts. 161º e 163º da Lei do Jogo.
Não se desconhece o Acórdão da Relação de Coimbra, de 21 de Março, de 2012, no Processo n.º 354/10.0GCACB.C1, mas do qual, com vénia, dissentimos.
Não se podendo anuir, face ao que vem sendo exposto, com a argumentação aduzida ao referir que o elemento aleatório que possibilita a entrega de uma senha que coincide com os números inscritos nos losangos e proporcionam um outro número existente neste que dá um prémio em dinheiro, não é substancialmente diferente da álea inerente à entrega de uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público (...)», a verdade é que o prémio no caso em apreço não era uma «coisa com valor económico» a que alude a lei, mas dinheiro, o que, como atrás se referiu, não é permitido, mesmo nos jogos afins. Até por uma razão evidente: a ser o prémio dinheiro, estar-se-ia a abrir as portas a que cafés, restaurantes, clubes, etc., se pudessem transformar em verdadeiros casinos, com os perigos inerentes a esse tipo de jogos: exploração de fragilidades emocionais, aproveitamento da adictividade de certas pessoas, etc.; enfim, estar-se-ia a abrir as portas a uma perigosa e imprevisível liberalização do que o legislador quer manter no interior de um sistema de segurança e controle apertados.
Desde logo, por estarmos perante uma espécie de rifa ou sorteio, a inscrever nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.
Depois, há que ter em linha de conta qual o bem jurídico tutelado pelo crime de exploração de jogos de fortuna ou azar- seu bem jurídico imediato. Como se vem entendendo o que se visou foi acautelar a integridade das zonas de concessão dos casinos para exploração exclusivas dos jogos.
Daí que seja de perguntar se qualquer um dos casinos que exercem actividade em Portugal estaria disposto a desenvolver um jogo como o dos presentes autos. Sendo que a resposta a tal pergunta, como é bom de ver, só poder ser uma: não!
O bastante para que se reafirme a conclusão já supra retirada e se venha confirmar o despacho revidendo.
Termos em que Acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se, em consequência, o despacho recorrido.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 24 de Setembro de 2013
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(José Proença da Costa)
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(Sénio Alves)
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[1] Ver, Curso de Processo Penal, Vol. II, págs. 182 e segs..
[2] Na C.J., ano XXIII, tomo IV, págs. 261.
[3] Cfr. Da Acusação e Pronúncia num Direito Processual Penal de conflito entre presunção de inocência e a realização da Justiça punitiva, págs. 121-123, in I Congresso de Processo Penal.
[4] Ver, o Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, págs.171.
[5] Ver, Ac. de 10.12.92, no Processo n.º 427747.
[6] Ver, Comentário ao Código de Processo Penal Português, Vol. IV, págs. 411.
[7] Ver, entre outros, o Ac. de 5.01.2002, no Processo n.º 9940170 e de 26.04.2002, no Processo n.º 99411112 e de 29.09.1999, no Processo n.º 9910508.
[8] Ver, Acórdãos desta Relação proferidos nos Processos n.ºs 2346/07 e 2220/07.