Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2736/06-1 |  |
FOTOCÓPIA DE DOCUMENTO
DECLARAÇÃO INIDÓNEA
TENTATIVA IMPOSSÍVEL
CRIME PUTATIVO
I. – Não pode considerar-se documento para efeitos jurídico-penais (art. 255º do C.Penal) a fotocópia simples (quer de documento autêntico, quer particular), cuja conformidade com o original não se encontre certificada ou atestada.
II. – O crime de falsificação de documento previsto e punido pelo art. 256º do C. Penal não se reporta a qualquer declaração, mas apenas à falsificação de declaração idónea a provar facto juridicamente relevante.
III. - O texto vago e indeterminado, quer quanto às partes, quer quanto ao objecto da pretensa decisão judicial, não tem virtualidades, não é idóneo, a fazer prova do acto em causa ( reconhecimento de sentença estrangeira ), ou qualquer outro.
IV. - A tentativa impossível supõe um erro sobre a factualidade típica, na medida em que o autor crê erroneamente no concurso de inexistente elemento objectivo do tipo (reverso do erro de tipo).
V. – O crime putativo supõe um erro sobre a proibição penal do facto, uma vez que o autor considera, erradamente, que o seu comportamento infringe uma norma proibitiva que na realidade não existe (reverso do erro sobre a proibição)
VI. - A convicção errónea sobre o âmbito normativo dos arts 255º e 256º, do C. Penal, isto é sobre a punibilidade da falsificação de mera fotocópia não permite a punição a título de tentativa, uma vez que a convicção do autor sobre a punibilidade (ex ante, em abstracto) de uma dada conduta, não tem a virtualidade de torná-la punível no ordenamento jurídico-penal objectivamente vigente.
VII. - A convicção errónea da autora, sobre a idoneidade da declaração para provar facto juridicamente relevante, poderia constituir tentativa impossível punível; Apesar da inexistência do objecto material do crime (falta de declaração idónea para provar facto, nos termos do art. 255º a) do C. Penal), o erro não incidia sobre a punição, em abstracto, de declarações inidóneas para provar facto (reverso de erro de subsunção), mas sobre a idoneidade da declaração concreta, enquanto pressuposto do conceito de documento contido no art. 255º a) do C.Penal, que é elemento normativo do tipo de ilícito falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º do C. Penal
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. Em Inquérito que correu termos no Departamento de Investigação e Acção Penal de .., na sequência de despacho proferido pelo senhor Procurador-geral Distrital ao abrigo do disposto no art. 73º nº 1 c) do estatuto do MP, foi deduzida acusação contra A. …, imputando-lhe o MP a prática de um crime de falsificação de documento, p.p. pelo art.º 256, n.º 1, al. a) e n.º 3 do CP.
2. Requerida Abertura de Instrução pela arguida, foi proferida decisão instrutória de Não Pronúncia pela senhora juíza afecta à Instrução Criminal no Círculo Judicial de ….
3. Deste despacho, vem o MP interpor o presente recurso, extraindo as seguintes CONCLUSÕES da sua motivação:
a) – a instrução visa comprovar judicialmente os bons fundamentos ou não da acusação;
b) – o Código Penal consagra uma noção ampla de documento, sendo que o art. 255º nos dá a sua noção legal;
c) – por sua vez, o art. 368º, do Código Civil, diz, para além do mais, que as reproduções mecânicas de factos ou coisas, fazem prova plena, salvo se for impugnada a sua exactidão;
d) – o comportamento da arguida, ao fazer a montagem, servindo-se de elementos/partes processuais provenientes de sentenças/acórdãos diferentes, terá produzido um verdadeiro documento apto/idóneo a provar facto juridicamente relevante, sendo que teve intenção de provocar prejuízos, pelo menos, ao Estado;
e) – estarão perfectibilizados os requisitos típicos do crime de falsificação, previsto e punido nos termos do art. 256º nºs 1 al. a) e 3, do Código Penal;
f) – a realização das diligências instrutórias não retirou fundamento, nem fragilizou os indícios probatórios que estiveram na base da dedução da educação, sendo muito previsível a aplicação à arguida de uma pena;
g) – nesse contexto, deveria ter sido pronunciada pelo dito crime;
h) – não o tendo sido, terá sido violado o constante dos arts. 308º nº1, parte primeira, do C. Penal, 255º al. b) e 256º nºs 1 al. a) e 3, estes do C. Penal;
i) – assim, concedendo-se provimento ao recurso, deverá decidir-se pela pronúncia da arguida nos termos idênticos/análogos aos da acusação.
4. A arguida não respondeu à motivação do recorrente (art. 413º CPP).
5. Nesta Relação, o senhor Procurador Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Questão a decidir
É pacífica a jurisprudência no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
No caso presente, há que decidir se a fotocópia de fls 10 dos autos , elaborada pela arguida, pode considerar-se um documento, face à definição legal de documento do art. 255º do C.Penal, nomeadamente por constituir – ou não – declaração corporizada em escrito, idónea para provar facto juridicamente relevante. No caso de ser afirmativa a resposta a tal questão, impõe-se ainda decidir se estamos perante documento público ou com igual força, enquanto circunstância modificativa qualificativa, para efeitos do art. 256º nº3 do C. Penal.
2. – A decisão recorrida.
Da decisão recorrida, transcrevem-se os seguintes trechos:
«… Inconformado com tal despacho de acusação, a arguida requereu abertura de instrução, nos termos constantes de fls.110 e ss dos autos.
Alega, em conclusão o seguinte:
- Não existiu qualquer falsificação de documento uma vez que os papéis constantes dos autos (fls. 9 e 10) não podem ser considerados documento, à luz do art.º 255, al. a) do CPP;
- Cumpriu as suas obrigações profissionais com zelo e diligência pois só em 24.06.2004 ficou habilitada com a necessária procuração, em nome de ambos os interessados e logo no dia 4 de Julho deu entrada ao pedido no Tribunal da Relação de Évora;
- O Estado e os Tribunais não viram abalada a confiança e a credibilidade de que são credores, uma vez que os papéis enviados ao banco se destinavam a provar que o processo se encontrava adiantado e os mesmos nunca produziram quaisquer efeitos;
- A arguida não alcançou para si qualquer benefício ou proveito sendo a sua actuação no exclusivo interesse da sua cliente.
Conclui pedindo que seja proferido despacho de não pronuncia.
(…)
Resulta da análise dos elementos indiciários juntos ao inquérito, designadamente dos documentos de fls. 9 a 56, conjugados com o testemunho de C. …, a fls. 66 e ss dos autos bem como da inquirição da arguida, que esta, com o objectivo de facilitar o processo de concessão de um empréstimo da sua cliente, alterou a decisão que havia recebido do Tribunal da Relação de Évora, relativo ao acórdão do processo n.º …, designadamente o teor de fls. 12 do referido acórdão e nele fez constar um outro texto. Posteriormente entregou fotocópia do oficio de notificação bem como fotocópia da decisão (fls.12) com a redacção que lhe havia aposto, junto do Banco …, local onde a sua cliente C. … pretendia contrair um empréstimo bancário
No entanto bem sabia a arguida que tais fotocópias não diziam respeito ao processo de revisão de sentença estrangeira que havia intentado em 4 de Julho de 2005, e em que eram partes C… e marido M. …, o qual corria termos no Tribunal da Relação de …, sob o n.º ….
De realçar que a arguida, confirmou que quando foi contactada pela sua cliente C… para saber em estado estava o processo de revisão de sentença, em 2005, referiu-lhe que a acção já estava a seguir os seus trâmites, “por vergonha”, uma vez que ainda não tinha intentado a acção. E uma vez que era necessário documento comprovativo da revisão da sentença de divórcio para acelerar o processo de concessão do empréstimo junto do banco, “fabricou” o documento, no seu escritório. Para tal aproveitou a decisão do Tribunal da Relação de Évora onde tinha sido defensora de uma das partes e sobrepôs uma outra decisão de natureza cível que tinha em seu poder.
Após a elaboração do documento entregou-o directamente no banco.
A fls. 225 e ss dos autos consta o acórdão da Relação de Évora, proferido no processo n.º …, datado de 26 de Outubro de 2004, o qual é composto por 12 páginas.
A testemunha I. …, ouvida a fls. 58 e ss dos autos, esclareceu o circunstancialismo em que tiveram acesso ao documento entregue no Banco… através dos sucessivos contactos e insistências de C. … junto de si. NA realidade a referida C. … já havia contactado por diversas vezes o tribunal, no sentido de saber o estado do processo e ao ser confrontada com a data de entrada da acção em 7.7.2005, esclareceu a testemunha que tal não podia ser possível uma vez que já havia recebido uma decisão final de tal processo.
Após terem recebido o fax da instituição bancária diligenciaram no sentido de saber em que estado é que tal processo se encontrava, chegando à conclusão que o processo 1271/2004 dizia respeito ao processo n.º …., da Comarca de … e em que a referida Sr.ª C. … nem sequer era parte. Mais referiu que contactou com a própria arguida, nessa altura, no sentido de lhe solicitar cópia integral do acórdão de tal processo, a qual lhe referiu que não tinha cópia integral do acórdão mas apenas aquela pequena parte.
A testemunha C. …, ouvida inicialmente a fls. 66 dos autos, referiu que havia contactado a arguida no ano de 2001 para lhe tratar do processo de confirmação do seu divórcio, tendo-lhe entregue toda a documentação necessária, e por isso afirma que a acção terá entrado em 2002, no Tribunal da Relação de Évora. Cerca de um ano depois contactou com a arguida para saber em que estado estava o processo, tendo-lhe ela fornecido o n.º de processo, como sendo o …. Então encetou contactos com o Tribunal da Relação de Évora, no sentido de saber em que estado se encontrava o mesmo. Apenas em 2005, após ter necessidade de contrair um empréstimo bancário, foi-lhe solicitado documento comprovativo do seu estado civil, como divorciada, tendo contactado com a sua advogada para saber em que estado estava o mesmo. Foi então que tomou conhecimento que o n.º do processo era o … e não o que lha havia sido facultado pela arguida.
Quanto à decisão que foi enviada pelo banco ao tribunal, diz respeito a uma decisão entregue pela arguida no banco, no sentido de comprovar junto do banco a existência do processo relativo à confirmação da sentença. Mais esclareceu que foi a própria arguida quem remeteu ao banco tal documento.
Encontra-se junto a fls. 81 dos autos um ofício do Banco …, dando conta de que apenas possui fotocópia dos documentos juntos aos autos a fls. 9 e 10, o qual não tem qualquer selo branco.
Em sede de instrução foi ouvida, de novo, a testemunha C…, que, confirmou, ainda que de forma mais sucinta as declarações que já havia prestado nos autos, sendo que acrescentou que não se recorda em que altura é que entregou a procuração à arguida para tratar da revisão da sentença, bem como que não lhe entregou qualquer adiantamento por conta de honorários e não se recorda se fizeram contas relativas a esse processo.
A arguida juntou aos autos cópia da sua notificação do acórdão proferido no processo de revisão de sentença estrangeira n.º …, do Tribunal da Relação de Évora, em que são partes C… e marido, proferido em 16 de Novembro de 2005.
Ora, os elementos juntos em sede de instrução não infirmaram aqueles que já constavam em sede de inquérito e que levaram à prolação da acusação.
Na realidade a arguida confessou os factos dizendo que foi ela que elaborou no seu escritório o documento junto a fls. 10 e que posteriormente o enviou ao Banco da sua cliente C…. Ademais da análise do próprio documento junto a fls. 12, quando confrontado com o respectivo acórdão proferido no processo n.º … do Tribunal da Relação de Évora, e designadamente com a pág. 12, resulta evidente que o teor de tal acórdão em nada corresponde com o documento de fls. 10 e que foi enviado pela arguida ao banco, alegadamente como sendo o acórdão de tal processo.
Aliás, a arguida não nega os próprios factos, apenas pondo em causa que a sua actuação possa consubstanciar a prática de um crime de falsificação de documento, nos precisos termos em que está acusada, na medida em que entende que as folhas constantes dos autos são meras fotocópias e não são idóneas a provar o facto a que se referem, e por isso não podem ser abrangidos na definição constante do art.º 255 do CP.
(…)
O tipo objectivo de ilicito, no caso da al. a) do n.º 1 do art.º 256 do CP consuma-se com o fabrico de documento falso, com a falsificação ou alteração de documento ou com o fabrico de documento falso através da utilização abusiva de assinatura alheia.
Existe fabrico de documento falso quando o agente forja, na integra, um documento que não existia, ou seja, o agente fabrica um documento que não existia desde a sua origem.
Há falsificação ou alteração de documento quando o agente vicia um documento preexistente, alterando em parte o seu conteúdo, inserindo-lhe novos factos ou suprindo dizeres.
O nosso direito penal consagra uma noção ampla de documento, pois abrange não só os documentos com força probatória plena mas também os restantes tipos de documentos escritos. No entanto a criminalização está restringida aos documentos que comportem declarações de factos falsos e juridicamente relevantes.
Da noção de documento retira-se que o documento tem de ser apto a provar facto juridicamente relevante. Assim o documento deve desde o seu início constituir um meio de prova, ainda que só lhe seja conferido em momento posterior.
As sentenças são documentos autênticos porque exaradas por entidade com competência para o efeito (art.º 369 do Código Civil). As meras fotocópias de documentos só tem o valor probatório atribuído à sentença quando sejam devidamente certificadas e aposto o carimbo branco do tribunal. As notificações efectuadas pelo tribunal aos mandatários visam dar-lhe conhecimento das decisões proferidas pelos tribunais, sendo que, tratando-se de notificação de acórdão proferido em qualquer processo, apenas é enviado ao mandatário cópia do respectivo acórdão.
Nos presentes autos temos que a arguida, após ter sido notificada da sentença proferida no processo n.º …, fez uma montagem com outra sentença que havia recebido de um outro processo. E, após, entregou a fotocópia do referido documento junto da entidade bancária, onde a sua cliente C… pretendia obter um crédito bancário.
No caso concreto temos que a actuação da arguida é susceptível de ser considerada como uma falsificação material, traduzida na alteração de documento. No entanto, para se verificar a agravação do n.º 3 necessário seria que essa falsificação recai-se sobre um dos documentos ai enunciados, e no caso concreto, sobre um documento autêntico, consubstanciado na própria sentença.
Cai por terra este requisito legal, uma vez que resulta dos autos que a actuação da arguida se traduziu na alteração do teor, não da própria sentença em si, dentro do próprio processo, nem tão pouco alterou qualquer certidão da respectiva sentença. A arguida limitou-se a fazer uma montagem de fotocopias que lhe foram enviadas enquanto advogada, e no exercício das suas funções, nos respectivos processos.
Pelo que falha o pressupostos da agravação exigido no n.º 3, supra citado.
No entanto sempre a actuação da arguida poderia recair na previsão legal do n.º 1 do art.º 256, al. a) do CP. Mas também aqui falha um dos pressupostos legais para se considerar a actuação da arguida criminosa, na medida em que a alteração foi operada numa mera fotocópia a qual, por si não tem natureza probatória igual à da sentença. Por via disso o documento que “fabricou” não era apto a provar facto juridicamente relevante, na medida em que se tratavam de meras fotocópias. Apto a provar facto juridicamente relevante é a certidão da sentença e não qualquer fotocópia.
Como decorre do art.º 387 do Código Civil, as cópias fotográficas de documentos arquivados em repartições publicas têm a força probatória das certidões de teor se a conformidade delas for atestada pela entidade competente para as expedir.
Ainda que tal actuação da arguida não seja correcta, de um ponto de vista moral, também não o é de um ponto de vista ético e deontológico, na medida em que pretendeu fazer crer na sua cliente que o processo de confirmação da sentença estrangeira já tinha dada entrada em tribunal, pelo menos em 2004 e que já tinha sentença. Assim como ao entregar no banco a fotocópia do documento que havia forjado pretendia, deste modo, que a sua cliente obtivesse um benefício que não lhe seria possível, naquele momento, consubstanciado na celebração do mútuo (bancário), bem sabendo que a mesma ainda não estava divorciada.
Temos assim de concluir que ainda que seja censurável a actuação da arguida em termos éticos e morais, a sua actuação não é criminalmente punida, na medida em que não integra os pressupostos legais exigidos no art.º 256, n.º 1, al.a) e n.º 3 por remissão para o art.º 255 do CP:
Pelo exposto decide-se não pronunciar A…. , e ordena-se após trânsito da presente decisão, o arquivamento dos autos.».
3. Decidindo.
Como referido supra, no presente recurso não se encontra controvertido o essencial da factualidade descrita na acusação, que a arguida confessa, mas antes que tal factualidade tenha relevância jurídico-penal, preenchendo os elementos constitutivos do crime de falsificação de documento p. e p. pelo art.º256º, n.º 1, al a) e n.º 3, conjugado com o preceituado no art.º255º, ambos do CP, que lhe vem imputado pelo MP. Entende a arguida que as folhas constantes dos autos são meras fotocópias e não são idóneas a provar o facto a que se referem, e por isso não podem ser abrangidos na definição constante do art. 255 do CP. Vejamos.
3.1. – O conceito normativo de documento.
O art. 255º al. a) do CP define documento para efeitos penais, [1] como a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta.
Diferentemente do que sucede no direito civil, em que o documento é o objecto no qual se incorpora uma declaração, no direito penal o documento à a própria declaração. [2]
A noção de documento, tal como consta actualmente do art. 255º a) do C. Penal, permite, pois, reconhecer nela as três funções actualmente atribuídas ao documentos, pela doutrina e jurisprudência: (a) função de perpetuação, referida à manutenção da declaração de vontade num suporte capaz de fixá-la no tempo e de torná-la cognoscível para outras pessoas, distintas do emissor; (b) função probatória, que permite demonstrar processualmente a existência da declaração de vontade do seu emissor e (c) função de garantia, pela qual se garante a imputação do declarado ao autor da declaração. [3]
3.2. - No que respeita ao bem jurídico protegido pelo tipo legal que prevê o crime de falsificação de documentos, referem F. Dias - Costa Andrade [4] : “ O que acima de tudo define os crimes de falsificação é o respectivo bem jurídico-penal que, com Schönke/Schroder, podemos caracterizar como «a segurança e a confiança do tráfico jurídico, especialmente do tráfico probatório». Ainda segundo os dois conhecidos comentadores germânicos, a falsificação «não protege o património, nem sequer a confiança na verdade do conteúdo do documento». Noutros termos, o que o crime de falsificação protege é a verdade intrínseca do documento enquanto tal. Em primeiro lugar, a verdade no que toca à autenticidade e genuinidade da sua origem e proveniência, que será frustrada com a chamada falsidade material (…)”.
3.3. - No caso concreto, encontra-se suficientemente indiciado que a arguida foi notificada da sentença proferida no recurso n.º …, que correu termos na secção criminal deste Tribunal da Relação de Évora, recebendo fotocópia integral dessa mesma sentença (cfr fls 9), cujo teor é o de fls 15 a 26 dos presentes autos. Encontrando-se na posse de fotocópia de uma sentença que havia recebido de um outro processo não concretamente apurado, fez uma montagem aproveitando o cabeçalho e as assinaturas do acórdão e parte do texto da sentença, do que resultou o produto final de onde foi obtida a telecópia que constitui fls 10 dos presentes autos. Isto é, a partir de fotocópias de um acórdão e de uma sentença a arguida forjou uma fotocópia com aparência de fotocópia de parte de um acórdão proferido por Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora, com o seguinte teor:
“ Decisão
Julgando objectiva e subjectivamente válido e eficaz o presente acordo como tal o homologo nos precisos termos neles consignados, incluindo custas.
Para constar se lavrou a presente acta que depois de lida e achada conforme vai ser devidamente assinada.
***
Custas pela requerente.
***
Fixamos à acção, para o efeito de custas, o valor correspondente a quarenta unidades de conta processual.
***
Oportunamente, dar-se-á cumprimento ao disposto nos artigos 78º e 79º nº4 do Código do Registo Civil.”
Numa primeira abordagem, a conduta da arguida mostra-se, pois, susceptível de ser integrada como falsificação material de documento p. e p. pelo art. 256º nº 1 a) do C. Penal, quer consideremos estarmos perante fabrico, falsificação ou alteração de documento,
3.4. – Fotocópia de documento.
Importa decidir, porém, como aludido, em que termos pode o crime de falsificação de documentos tomar como seu objecto material a fotocópia de um documento. A este respeito, distingue Helena Moniz, a partir de doutrina alemã que cita [5] , entre a falsificação de uma fotocópia e a falsificação de um documento através de fotocópia. Escreve a autora que na falsificação de documento através de fotocópia, “… estamos a utilizar a fotocópia como meio técnico que nos permite a falsificação. O documento em vez de ser falsificado através de impressão de um novo documento, é fotocopiado criando-se um documento distinto do original. (…) Situação distinta é a falsificação da fotocópia. Aqui não foi o documento original falsificado foi sim a fotocópia. Uma vez que o documento para efeitos de direito penal é a declaração e não o objecto ou suporte material da declaração, a simples falsificação da fotocópia, do suporte do documento não constitui falsificação de documentos, pois não se verificou uma falsificação de um documento enquanto declaração…”.
Significa isto, desde logo, que a adulteração de um documento original, mediante utilização de fotocópia que o incorpore ou substitua, não deixa de ser punida como falsificação, na medida em que a fotocópia tenha a aparência do original e se apresente como tal, pois com aquela conduta são frustradas as funções de perpetuação, de prova e de garantia, do documento, enquanto declaração.
Por outro lado, não pode entender-se que aquele comentário vale para toda e qualquer fotocópia. Também a falsificação de fotocópia certificada ou autenticada há-de ser penalmente relevante em termos idênticos à falsificação do original, uma vez que comunga das características dos documentos originais, ou seja, cumpre eficazmente as funções de perpetuação, prova e garantia, presentes na definição legal (art. 255º C. Penal), mostrando-se lesado com tal falsificação o bem jurídico-penal que se pretende tutelar, ou seja, «a segurança e a confiança do tráfico jurídico, especialmente do tráfico probatório».
Referindo-se à falsidade, como a essência de várias incriminações (falsidade documental, falsas declarações, falso juramento), precisava o Prof. Cavaleiro de Ferreira que, “ Objecto da falsidade, neste sentido amplo, é um meio de prova. E daí que os elementos ou caracteres da falsidade sejam diferentes consoante a natureza do meio de prova sobre que recai: testemunho, declarações, documentos …” [6] .
Daí que as fotocópias de documentos com o valor probatório dos originais - em virtude da conformidade com o original se encontrar certificada ou atestada, (v.g. nos termos do art. 387º do C.Civil ou do Dec-lei 28/2000 de 1 3 de Março) - , constituam o meio de prova documentos, enquanto objecto material do crime de falsificação de documentos previsto e punido pelo art. 256º do C. Penal.
Tratando-se, porém, de simples fotocópia, (quer de documento autêntico, quer particular), cuja conformidade com o original não se encontre certificada ou atestada, parece dever entender-se, que a mesma não pode considerar-se um documento para efeitos jurídico-penais, não cabendo na definição legal contida no art. 255º do C.Penal, valendo para elas as considerações de Helena Moniz supra transcritas, a propósito das fotocópias.
Colocando a ênfase na função de garantia exigida ao documento para efeitos jurídico-penais, escreve Enrique Bacigalupo, a este respeito: [7] .
-« Las fotocopias, lo mismo que las copias, de documentos no se consideran tales en la doctrina y en alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que no permiten conocer la identidad del emisor, un elemento esencial del documento, como hemos visto. Por el contrario, cuando la fotocopia (en su caso la copia) ha sido certificada o autenticada como copia fiel de un documento (por ejemplo mediante una intervención notarial), el conocimiento del emisor está asegurado y el carácter documental no ha generado problemas. El BGH (Tribunal Supremo Federal alemán) ha formulado esta tesis de manera precisa: “ La fotocopia (…) únicamente reproduce (como imagen) una declaración corporizada en un escrito (…) [pero] no certifica su emisor. Por lo tanto, no es posible reconocerle [a la fotocopia], sin más, la función de garantía de la corrección del contenido, que básicamente es propia de todo documento”.»
No caso concreto, em virtude de a alteração levada a cabo pela arguida ter como objecto simples fotocópias de decisões judiciais, concluímos, pois, que, para além de não estamos perante documento autêntico ou com igual força a que se reporta o nº3 do art. 256º do C. Penal, não estamos igualmente perante documento susceptível de constituir objecto material do crime de falsificação de documentos a que se reporta o art. 256º nº1 do C. Penal, pois o objecto material da conduta não é constituído por um documento, tal como o define ao art. 255º do C. Penal.
Tal não significa que a fotocópia de um documento , ainda que não constitua objecto material da acção de uma falsidade documental, não seja um instrumento idóneo para enganar e, desta maneira, de cometer um crime de burla. O que está em causa é que alterar uma fotocópia não é alterar um documento, ainda que seja a criação de um meio para o cometimento de uma burla, [8] desde que verificados os restantes elementos do respectivo tipo penal, o que não se indicia no caso presente.
3.5. – Declaração idónea para provar facto juridicamente relevante.
Mesmo que assim não fosse, isto é, mesmo que as simples fotocopias falsificadas, pudessem ser consideradas documentos para efeitos do previsto nos arts. 255º e 256º do C.Penal, sempre no caso sub júdice teria que concluir-se que o texto forjado pela arguida não constitui declaração idónea para provar facto juridicamente relevante.
Na verdade, o crime de falsificação de documento previsto e punido pelo art. 256º do C. Penal, não se reporta a qualquer declaração, mas apenas à falsificação de declaração idónea a provar facto juridicamente relevante . Isto é, será documento para o direito penal, o que contendo uma declaração com relevância jurídica, pode ser meio de prova. O documento é, portanto, destinado a provar um facto juridicamente relevante, ou seja, “um facto que, isolado ou conjuntamente com outros factos, origina o nascimento, manutenção, transformação ou extinção de um qualquer direito ou relação jurídica de natureza pública ou privada.”. [9]
Ora, se bem atentarmos no teor do texto de fls 10 ( supra transcrito), este não indica o nome das pretensas partes, nem tão pouco se refere a um concreto tipo ou categoria de decisão judicial, nomeadamente a qualquer divórcio ou confirmação de sentença estrangeira. O texto é vago e indeterminado, quer quanto às partes, quer quanto ao objecto da pretensa decisão judicial, pelo que não tem virtualidades, não é idóneo, a fazer prova do acto em causa ( reconhecimento de sentença estrangeira que decretou o divórcio da constituinte da arguida), ou qualquer outro. Também por esta via se conclui, pois, que a arguida não forjou ou alterou documento, para efeitos do disposto nos arts. 255º e 256º do C.Penal, podendo concluir-se pela inexistência do objecto essencial à consumação do crime de falsificação de documentos p. e p. pelo art. 256º do C. Penal.
3.6. – Tentativa impossível .
Uma vez que o art. 23º nº1 do C. Penal consagra a punibilidade geral da tentativa quando ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos e que o art. 256º nº2 estabelece a punibilidade da tentativa do crime de falsificação previsto seu no nº1, impõe-se decidir agora se há tentativa – e tentativa punível – face à matéria de facto suficientemente indiciada nos autos, pois face ao disposto nos arts. 22º e 23º do C.Penal, há tentativa quando o agente praticou actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, nomeadamente por inaptidão do meio empregado pelo agente ou por inexistência do objecto essencial à consumação do crime, casos em que recebe a designação doutrinária de tentativa impossível ou inidónea, que só não é punida se for manifesta a inaptidão do meio ou a inexistência do objecto e é punida na hipótese inversa.
Vejamos então.
Como qualquer crime, o crime tentado há-de apresentar uma vertente exterior objectiva relacionada com a ofensa, ao bem jurídico protegido; mas também a vontade do agente há-de orientar-se conscientemente para a consumação do crime.
Ora, resulta suficientemente indiciado nos autos que a arguida praticou todos os actos de execução do crime que projectara cometer: elaborou no seu escritório a folha junta a fls. 10, pela forma supra descrita, e posteriormente enviou-o ao Banco da sua constituinte, bem sabendo que procedia do modo descrito e agindo precisamente com o propósito de forjar o escrito em causa e de apresentá-lo como se fosse a fotocópia de um acórdão do Tribunal da Relação de Évora. Agiu com intenção de obter benefício ilegítimo, quer para si, quer para terceiro. Para si, na medida em que – face à sua constituinte -, visava com o escrito forjado dar consistência à sua mentira sobre o momento da apresentação da acção judicial em causa, no Tribunal da Relação de Évora. Para terceiro, na medida em que pretendia que o processo interno do banco em causa não ficasse parado a aguardar a decisão judicial a proferir pelo TRE, beneficiando assim a sua cliente, face às regras impostas pelo banco na relação contratual que estabelecera com ela.
Todavia, no caso concreto o objecto material da acção não é constituído por um documento – de acordo com a definição legal contida no art. 255º a) do C.Penal, como vimos - quer por se tratar da falsificação de simples fotocópias, quer por não se encontrar corporizado no escrito a que se refere fls 10 dos autos, declaração idónea a provar facto juridicamente relevante.
3.7. – Tentativa impossível e crime putativo.
Significa isto que nos encontramos perante inexistência de objecto essencial à consumação do crime e, consequentemente, perante tentativa impossível, punível nos termos do art. 23º do C. Penal, como aludido, ou estaremos antes perante o chamado crime putativo ? – Isto é, encontramo-nos, in casu, perante a inexistência de objecto do crime que, ainda assim, poderá levar à punição a título de tentativa (nos termos do art. 23º do C.Penal) ou, antes, face ao chamado crime putativo ( ou imaginário), que consiste na suposição errónea de que é punível uma determinada conduta que, na verdade, não é penalmente proibida., o qual, conforme é entendimento unânime na doutrina, não é punível, pois os limites da punibilidade são estabelecidos pela lei e não pelas representações ou convicções do autor ?
São exemplos de escola para distinguir ambas as figuras, o do agente que dispara sobre um cadáver com a convicção de que se trata de pessoa a quem pretende tirar a vida (tentativa impossível, por inexistência de objecto) e o caso do agente que pratica incesto ou adultério convencido que tal prática é penalmente punida, sem que o seja (o crime putativo).
De acordo com o critério prático proposto pela doutrina, a tentativa impossível supõe um erro sobre a factualidade típica, na medida em que o autor crê erroneamente no concurso de inexistente elemento objectivo do tipo (reverso do erro de tipo) [10] e o crime putativo supõe um erro sobre a proibição penal do facto, uma vez que o autor considera, erradamente, que o seu comportamento infringe uma norma proibitiva que na realidade não existe (reverso do erro sobre a proibição) [11] : enquanto a tentativa impossível exige que seja típico o que o autor pretende conseguir, ainda que o intente de forma inadequada, o crime putativo, pelo contrário, pressupõe a convicção de que está proibido penalmente o que o não está.
3.8. – Distinção entre tentativa impossível e crime putativo, nos casos de suposição errónea sobre elementos normativos do tipo de ilícito objectivo.
a) Considerações gerais.
Casos há, porém, em que a distinção entre ambas as figuras é mais difícil, como sucede nos casos de suposição errónea sobre elementos normativos do tipo de ilícito objectivo, de que é exemplo, precisamente, a noção de documento no tipo legal de falsificação previsto no art. 256º do C.Penal, que nos ocupa, pois a simples inversão do erro não basta para resolver a questão. [12] [13]
Para melhor compreensão da solução proposta, importa considerar a distinção feita por Yescheck [14] a propósito do reverso do erro sobre a proibição. Escreve ele:
“ O autor pode errar sobre a existência de norma proibitiva como tal (o autor tem por punível a declaração falsa que fez na sua condição de arguido (…), pode interpretar mal os limites de um preceito legal existente (o autor entende que os cupões soltos de uma carteira de racionamento são documentos (…), ou pode, por último, desconhecer o efeito justificante de uma proposição permissiva ( o médico crê que é punível o aborto por razões terapêuticas).
(…)
Enquanto a delimitação entre tentativa inidónea e crime putativo é fácil nos casos de erro sobre a existência da norma proibitiva (erro sobre a existência), o erro sobre os elementos normativos do tipo (erro sobre os limites) surgem graves dificuldades porque pode ser duvidoso se o erro deve entender-se como reverso do erro de tipo (valoração paralela errónea na esfera do profano…) ou se constitui reverso de erro de subsunção. Na primeira hipótese haveria tentativa inidónea e na segunda um crime putativo.
b) O critério de distinção.
A decisão correcta, adianta Yescheck, atende a que o erro afecte o pressuposto de facto (tentativa inidónea) ou o âmbito normativo (crime putativo), apresentando como exemplos de erro que afecta o âmbito normativo, duas decisões judiciais proferidas a propósito da noção legal de documento.
Diz ele: “ É crime putativo (reverso do erro de subsunção) a convicção errónea de que um documento falso com uma resolução oficial seja um documento público falso (…), de que um papel, apesar de faltar-lhe a indicação de quem o envia e de carecer de finalidade probatória, constitui um documento no sentido do § 267º do Código Penal Alemão [prevê o crime de falsidade de documento].”
Também Stratenwerth se refere a esta última decisão judicial (BGH, 13, 235): “ [O autor] crê, por exemplo, que cria um documento idóneo quando imita peças escritas que, por falta de dados do redactor e por falta de força probatória, o não são. Neste caso, explica, “… o «imaginário», ser punível o actuar de modo contrário à proibição, é fundamentado na subsunção errónea da conduta no tipo penal que apesar de não a abarcar, existe – diferentemente do crime putativo do caso normal – efectivamente (o chamado erro de subsunção invertido).
Ora, também entre nós faz todo o sentido o critério proposto por Yescheck, ou seja, fazer depender a punição da conduta a título de tentativa ( impossível ou inidónea) de o erro afectar o pressuposto de facto (tentativa inidónea) ou o âmbito normativo (crime putativo). Por um lado – o que é decisivo - permite deixar sem punição as situações em que esta redundaria no alargamento objectivo do elenco de condutas puníveis, com evidente violação do princípio da legalidade aplicado aos crimes e às penas.
Por outro lado, permite punir condutas (desde que verificados os restantes requisitos de que o art. 23º faz depender a punição da tentativa impossível) cujo desvalor de acção é elevado, revelando perigosidade em relação a um bem jurídico (ainda que este assuma a forma de mera aparência). [15]
c) Aplicação do critério adoptado ao caso sub judice.
Deste modo, de acordo com o critério proposto por Jescheck, impõe-se concluir pela não punibilidade da alteração de mera fotocópia de documento, mesmo que o autor actue na convicção de que a mesma se encontra abrangida pela noção de documento contida no art. 255º do C. Penal e, consequentemente, pode constituir o objecto material do crime de falsificação p. e p. pelo art. 256º do C.Penal.
A convicção errónea sobre o âmbito normativo dos arts 255º e 256º, do C. Penal, isto é sobre a punibilidade da falsificação de mera fotocópia, e não sobre os respectivos pressupostos de facto (v.g. se o agente alterasse fotocópia convencido que alterava documento original), não permite a punição a título de tentativa, uma vez que, como aludido, a convicção do autor sobre a punibilidade (ex ante, em abstracto) de uma dada conduta, não tem a virtualidade de torná-la punível no ordenamento jurídico-penal objectivamente vigente.
Já a eventual convicção errónea da autora, no caso presente, sobre a idoneidade da declaração de fls 10 para provar facto juridicamente relevante, (nomeadamente a pendência ou decisão de confirmação judicial de sentença estrangeira) poderia constituir tentativa impossível punível, [16] por aplicação do mesmo critério. Apesar da inexistência do objecto material do crime (falta de declaração idónea para provar facto, nos termos do art. 255º a) do C. Penal), o erro não incidia sobre a punição, em abstracto, de declarações inidóneas para provar facto (reverso de erro de subsunção), mas sobre a idoneidade da declaração concreta, enquanto pressuposto de facto do conceito de documento contido no art. 255º a) do C.Penal, que é elemento normativo do tipo de ilícito falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º do C. Penal.
3.9. – Concluímos, pois, a apreciação e decisão do caso sub Júdice, confirmando a decisão recorrida, depois de procurarmos – com o auxílio essencial da doutrina citada – encontrar a solução jurídica do caso, a qual se apresentava, à partida, pouco definida no seu sentido, atento, por um lado, o elevado desvalor de acção sugerido pelo caso concreto e, por outro, as especiais exigências impostas em direito penal pelo princípio da legalidade, bem patentes no tradicional brocardo latino: “nullum crimen sine lege”.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento ao recurso interposto pelo MP e confirmar a decisão de não pronúncia da arguida.
Sem custas.
Évora, 6 de Fevereiro de 2007
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(Maria Guilhermina Vaz Pereira Santos de Freitas)
(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
_____________________________
[1] Ou pelo menos para efeitos do capítulo do . Penal dedicado aos crimes de falsificação, conforme expressamente refere o art. 255º do C. Penal.
[2] Helena Moniz, O crime de falsificação de documento. Da Falsificação Intelectual e da Falsidade em Documento, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora-2004, p. 153.
[3] Vd Enrique Bacigalupo, Documentos Electrónicos y Delitos de Falsedad Docuemntal in Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, acessível em http://criminet.ugr.es/recpc. Sobre o tema vd, ainda, Helena Moniz, ob. Cit. p. 170-1 e Comentário Conimbricense do Código Penal-Parte Especial. Tomo II, Coimbra Editora, p. 667.
[4] Cfr. O Legislador de 1982 optou pela descriminalização do crime patrimonial de simulação(Parecer) in CJ Ano VIII, T.3/23
[5] Cfr Comentário Conimbricense cit. p. 670-1
[6] Cfr Scientia IVuridica, Tomo XIX Abril-Junho de 1970, p. 297.
[7] Cfr est. cit. p. 6
[8] Vd E. Bacigalupo, est. e loc. cit.
[9] Ebermayer, citado por Helena Moniz, ob. cit. p. 167.
[10] São sinónimos de erro de tipo, as expressões, “erro sobre o facto típico”, “erro sobre as circunstâncias do facto”, “ erro sobre os elementos do tipo” ou “erro sobre o tipo”. – cfr José António Veloso, Erro em Direito Penal, 2ª ed.-1999, p. 8
[11] São sinónimos de erro sobre a proibição, as expressões, “ erro sobre a punibilidade”, “erro sobre a ilicitude” ou “erro de proibição”. – cfr J A Veloso, est. e loc, cit., que refere igualmente “erro sobre as proibições” . Todavia, esta locução é usada no art. 16º C. penal com um significado próprio do nosso ordenamento jurídico, face ao tratamento diferenciado do erro sobre a ilicitude no art. 17º do C. Penal.
[12] Nestes termos, Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed. , Reppertor, SL.Barcelona-1998, p. 348.
[13] Prova disso encontramo-la no nosso C. Penal. Uma vez que o art. 16º considera o erro sobre elementos normativos do tipo (com a designação erro de direito) entre as situações de erro sobre circunstâncias do facto ( ou erro do tipo, como vimos), tal levaria a que, por aplicação directa do critério da inversão do erro, sempre estaríamos perante tentativa impossível quando estivesse em causa elemento normativo do tipo, o que não seria correcto, como veremos.
[14] H.-H.Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Granada. Editorial Comares-1993, pp 483-4
[15] Sobre as razões que fundamentam a punição da tentativa impossível, escreve o Prof. Faria Costa:
“ O verdadeiro cerne da punibilidade da tentativa impossível reside (…) na avaliação da perigosidade referida ao bem jurídico, sendo certo que nesta hipótese, em boas contas, o bem jurídico não existe, o que há é uma aparência de bem jurídico e neste sentido pareceria que a tentativa impossível, [mesmo] quando não fosse manifesta a inexistência do objecto , também não deveria ser punida, pois que falta o bem jurídico. Todavia tem de se fazer apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade – segundo as aparências – que se baseia num juízo ex ante de prognose póstuma. É que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente actuou o desvalor da acção merece ser punido não obstante não existir bem jurídico. E merece-o porque denotou perigosidade em relação a um bem jurídico ainda que este assuma a forma de mera aparência. Mas mesmo que assim se não entenda é correcto dizer-se que o direito penal ao visar primacialmente a protecção de bens jurídicos precipitados no tipo legal não pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadora, - na sua dimensão de determinação –também proíbe as condutas que levam à violação ou perigo de violação daqueles bens jurídicos.”- cfr Formas do Crime in Jornadas de Direito Criminal-CEJ, I, 1983, p. 165.
[16] Daí que só estas situações – excluindo, portanto, as de erro sobre o âmbito normativo do tipo legal - devam considerar-se abrangidas pela referência de Helena Moniz a falsificação inócua, quando escreve: , “ Dentro da tentativa impossível integra-se não só a falsificação grosseira (que é fácil e imediatamente reconhecida), mas também a falsificação inócua (que abrange toda a falsificação que não é apta a provocar um perigo de lesão na segurança e credibilidade do tráfico jurídico-probatório)”- cfr Comentário Conimbricense cit. p. 689.