Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2857/07-2 |  |
SERVIDÃO
SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA
I - A reconvenção identifica-se, enquanto acção, através da providência solicitada, e principalmente através do direito a ser tutelado por esse meio, sendo certo que esse direito, enquanto objecto de reconvenção (acção) individualiza-se através do seu próprio conteúdo e objecto (pedido) e ainda através do acto ou facto jurídico que se pretende ter-lhe dado origem (causa de pedir).
II - a) A primeira parte da al. a) nº 2 do art. 274 do CPC tem o sentido de a reconvenção ser admissível quando o pedido reconvencional tenha a mesma causa de pedir, a que serve de suporte ao pedido de acção;
b) A segunda parte da al. a) do nº 2 do art. 274 do CPC tem o sentido de a reconvenção ser admissível quando o R invoque, como meio de defesa qualquer acto ou facto jurídico que se representa no pedido do autor: reduzindo-o, modificando-o ou extinguindo-o.
III – Servidão predial é todo o encargo validamente constituído, que caia na moldura geral descrita no artigo 1543º, do C.Civil.
IV – O acto constitutivo de uma servidão por destinação do pai de família é o da separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica das duas fracções do mesmo prédio (destinação do pai de família propriamente dita) sendo que o "sinal ou sinais visíveis e permanentes" do art. 1549 do CC têm que preexistir a tal separação, colocados pelo anterior proprietário ou por alguns dos seus antecessores.
V – A servidão por constituição do pai de família não se integra no âmbito de uma servidão legal e, consequentemente, não haverá que afastá-la por força do nº 2 do artigo 1557º, do Código Civil.
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PROCESSO Nº 2857/07 – 2
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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I- Relatório PROCESSO Nº 2857/07 – 2
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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“A” e “B” instauraram a presente acção declarativa sob a forma ordinária contra, “C” e “D”, pedindo que os RR sejam condenados a reconhecerem o direito de servidão de águas que lhes aproveita, proprietários que são de prédios dominantes, sendo aqueles proprietários do prédio serviente, que os réus sejam condenados a permitirem o acesso aos autores ao prédio serviente para aí poderem fazer e as obras necessárias, para o aproveitamento da água do referido poço, instalando as canalizações e bombas de água, satisfazendo, assim, as necessidades normais e previsíveis dos prédios dominantes, sempre com o menor prejuízo para o prédio dos réus, ou então, subsidiariamente, que os réus sejam condenados a reporem as canalizações que existiam, entretanto, destruídas, com a colaboração dos autores sempre com o menor prejuízo para aqueles, mas de modo a cumprir as necessidades dos prédios dominantes e que os réus sejam condenados a consentir o acesso ao poço do prédio deles aos autores sempre que seja necessário por razões técnicas ou de reparação.
Os AA fundamentam o seu pedido alegando, em síntese, que os pais de ambos eram donos da totalidade de um imóvel que foi loteado em quatro lotes, tendo sido aberto em tal prédio um poço que abastecia a totalidade do imóvel.
Depois do loteamento, o poço ficou localizado no lote que veio a ser adquirido pelos réus, tendo estes cortado os tubos que abasteciam a totalidade do prédio e removidos as bombas instaladas no poço para captação da água.
Os RR contestaram, alegando a inviabilidade legal das pretensões dos autores por o seu prédio ser um prédio urbano, isento, por isso, de qualquer servidão legal de águas e, impugnaram a factualidade articulada pelos autores, alegando que os prédios dos autores estão servidos de água dos serviços municipais e deduziram reconvenção pedindo a condenação dos autores a pagarem-lhe a quantia de € 10.000,00 a título de danos morais e materiais, danos que imputam à propositura da presente acção.
Os autores apresentaram réplica, pugnando pela inexistência de qualquer obstáculo legal à procedência das suas pretensões, alegando que os prédios em causa, para efeitos civis, não são urbanos e que ainda que assim não seja, os mesmos prédios não eram originariamente urbanos, devendo restringir-se a hipótese do art. 1577 nº 2 do CC a estas situações e, impugnaram a reconvenção pedindo a sua improcedência e condenação dos réus como litigantes de má fé em multa e indemnização não inferior a € 2.500,00.
Os Réus treplicaram mantendo as posições anteriormente assumidas, pedindo também a condenação dos autores como litigantes de má fé.
Foi ordenado o registo da acção e, comprovado este, foi dispensada a audiência preliminar, seguindo-se o despacho saneador, no qual não foi admitida a reconvenção deduzida pelos ré, organizou -se a selecção dos factos assentes e controversos que integraram a base instrutória, selecção que mereceu da parte dos RR reclamação que veio a ser indeferida
Os RR também não se conformaram com a não admissão da reconvenção e interpuseram recurso de agravo, que foi admitido com subida diferida.
Nas suas alegações de recurso os agravante formulam as seguintes conclusões:
1- A Mmª Juiz a quo entendeu que, por não se verificar nenhum dos pressupostos previstos nas als .. a) b) e c) do n° 2 do art. 274 do CPC, não admitiu a reconvenção.
2- Os AA, ora agravados, formulam um pedido que consistiu na "constituição de uma servidão de águas por destinação do pai de família".
3- Os RR, ora agravantes, formularam um pedido reconvencional, baseando-se fundamentalmente, no facto de que a "servidão" é legalmente impossível, entre dois prédios urbanos, bem como porque o pai dos ora agravados, um irmão dos mesmos agravados e os próprios agravantes convencionaram que apenas o dono do lote 2, “E”, pai dos ora agravados, tinha " acesso ao poço e bombas" sito no lote 3, com exclusão expressa de qualquer outro dono dos lotes vizinhos ( art. 1577 n° 2 do CC , Termo de transacção e contrato -promessa de compra e venda).
4- Porque se tratava de um único prédio misto, com parte urbana e rústico, não era legalmente possível a constituição de qualquer espécie de servidão, a qual pressupõe a existência de dois prédios rústicos, autónomos e distintos, dominante e serviente, pertencentes a donos diferentes ( art. 1543 do CC).
5- Tal prédio misto, após loteamento municipal, deu origem a 4 lotes urbanos, ou seja, foram constituídos 4 prédios urbanos, que foram objecto de escritura de partilhas, após óbito da mãe dos ora agravados, como se encontra provados nos autos.
6- E sendo certo que não existia qualquer servidão de águas, antes do loteamento.
Após o loteamento urbano municipal, tal constituição é legalmente impossível, motivo porque o Tribunal não pode, nunca em circunstância alguma, reconhecer a sua existência.
7- O "facto jurídico" que serviu de fundamento à acção foi ou consistiu na " constituição de uma servidão de águas por destinação do pai de família".
8- Como é que pode negar-se que o pedido reconvencional formulado pelos RR , ora agravantes, não emerge de tal "facto jurídico" ?
9- Na medida em que os ora agravados invocaram a constituição da servidão de águas" sem qualquer fundamento legal e de facto, é óbvio que os ora agravantes não podem ser desprotegidos , negando-se -lhes o direito de serem indemnizados, como consequência lógica de tal "facto jurídico", emergente, directamente daquele pedido ( cfr. M. Andrade, ob. cit. pag .. 146)
10- A conexão entre o " facto jurídico" que fundamentou a acção e o pedido reconvencional é perfeita e completa, bem como, ainda é perfeita e completa a conexão entre a defesa oferecida pelos ora agravantes, que se traduz na inexistência de servidão legal de águas, por impossibilidade, que isenta dela os prédios urbanos;
11- Verifica-se, assim, a existência do pressuposto processual previsto na al. a) do n° 2 do art. 274 do CPC, que o despacho sob recurso violou, de forma inequívoca.
12- Nestes termos deve o pedido reconvencional manter-se e consequentemente, ordenar-se ao Tribunal a quo para proceder à alteração da respectiva base instrutória, aditando-se -lhe novos quesitos.
Os AA contra-alegaram, pugnando pela inadmissibilidade do pedido reconvencional
Realizou-se o julgamento e após a decisão sobre a matéria de facto constante da base instrutória, foi proferida sentença que julgou a acção procedente e condenou:
a) os RR na qualidade de donos do prédio descrito sob o n° 246/030497, da C.R. Predial do …, Freguesia de …, a reconhecerem a existência de uma servidão de captação e condução de águas do poço existente no seu prédio, constituição por destinação de pai de família, a favor dos prédios ora da titularidade de “A” e “B” e, descritos respectivamente, sob os nºs 247/0300497 e 244/030497, ambos os prédios da CR. Predial do …, freguesia de …;
b) os RR, “C” e “D”, na qualidade de donos de o prédio descrito sob o n° 246/030497 , da CR Predial do …, freguesia de …, a permitirem o acesso ao seu prédio a “A” e “B”, na qualidade de donos dos prédios descritos, respectivamente sob os nºs 247/030497 e 244/030497, ambos os prédios da CR. Predial do …, freguesia de …, para o aproveitamento da água do poço, sito naquele prédio dos réus, instalando as canalizações e bombas de água necessárias ao aproveitamento da água daquele poço e consentirem o acesso ao poço, sempre que seja necessário por razões técnicas ou de reparação.
Os RR não se conformaram com esta decisão e apelaram para este Tribunal.
Os RR nas suas alegações concluem, em resumo:
1- O co-herdeiro, “F”, filho de “E” e irmão dos AA , ora apelados, opôs-se à alegada" servidão de águas" como os autos documentam.
2- Quando aquele “F” vendeu o lote que contém o "poço" aos ora apelantes, o pai daquele, “E”, voltou a demandar os ora apelantes, sempre por causa do "poço", tendo-se feito a transacção que os autos documentam.
3- O prédio (mãe) foi pertença da mesma pessoa, “E” casado com a falecida “G”, como consta da desc. n° 00246/030497 e respectiva inscrição G- 1 , Ap. 021181089, como está provado nos autos.
4- Tal prédio (mãe) foi objecto de loteamento ( divisão) conforme Alvará n° 2/97 de 1997.01.27, como consta da inscrição F-1 , Ap. 19/030497, como está provado nos autos.
5- A mãe dos ora apelados faleceu em 1993.10.14, conforme escritura de habilitação de 1997.06.18 e, por isso, foi feita a inscrição G-2 Ap. 09/040797 em comum e sem determinação de parte ou direito a favor do pai e Filhos, incluídos os ora apelados, como consta da Desc. N° 00244/030497, do qual foi desanexado aquele Desc. 00243/030497, como consta dos autos.
6- Mais tarde, em 1998.11.18 no CN …, é que celebraram escritura de partilhas, baseados exactamente na separação / divisão operada pelo loteamento municipal no prédio (mãe) tendo, por isso, procedido às respectivas inscrições nomeadamente a G-3 , Ap. 09/031289, a favor de “B”, como consta dos autos;
7- O loteamento Municipal consiste na " divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios desde que pelo menos um dos lotes se destine imediata e subsequentemente a construção urbana" ( cfr. art. 3° al. a) do SL 448/91, em vigor, aquela data e actual al. i) do art. 2° do DL n° 555/99);
8- A partilha só pode ser feita após a separação jurídica feita pelo Município do …, em 4 lotes, pois que, até essa separação, encontra-se registado em regime de compropriedade ( comunhão hereditária) aplicável por força do art. 1404 do CC ( cfr. P. Lima e A. Varela, ob . cit. VoI. III; pag. 582, nota 2).
9- Só por intervenção do Município do …, que efectuou a separação jurídica, através do loteamento do prédio ( mãe) em 4 lotes ( com intervenção de terceiro) por um lado e porque, no regime de compropriedade por outro lado, se encontra excluída a possibilidade de constituição de servidões por destinação do pai de família é que, neste caso em apreço, há lugar ao regime da servidão legal de águas, como se demonstra supra,
10 -Desde o RGEU, aprovado pelo Dec- Lei n° 38382, de 1951.08.07, passando por tantos outros Decretos- Leis e Leis, particularmente a partir de 1973 , até ao Dec. Lei n° 555/99 de 16 de Dezembro, também já profundamente alterado, que regula o actual regime jurídico da urbanização e edificação, em que se estabeleceu competência exclusiva às Autarquias Locais Municipais para licenciar" operações" urbanísticas, existe um novo ramo do Direito, o Direito Urbanístico e Administrativo que não pode ser esquecido pelos civilistas.
11- O CC de 1966, aprovado pelo Dec. Lei n° 47344. de 1966.11.25, particularmente o seu art. 204 nºs 1 al. a) e 2 quando reportam o " prédio urbano" a um " edifício" não pode esquecer ou ignorar que isso se verifica porque o " edifício" foi licenciado municipalmente, salvo os casos de isenção;
12- A classificação do solo urbano é feita pelos respectivos Municípios, através do seu PDM, ao nível local e através dos PROTs, ao nível nacional, que assim, vão alterando os terrenos/prédios rústicos em terrenos / prédios urbanos, através do Loteamento, cujos lotes ganham autonomia, deixando de ser "prédios rústicos".
13- O critério civilista da classificação dicotómica, prédios rústicos e urbanos, obriga o intérprete a ter de concluir que aquele classificado solo como urbano não pode atribuir-se a qualidade de solo rústico.
14- Mesmo que em tese académica, aquela classificação dicotómica tivesse de admitir-se um tertium genus, os lotes urbanos não eram" prédios rústicos" , obviamente,
15- Nessas exactas circunstâncias, porque os lotes são" prédios urbanos", operada essa divisão/separação jurídica por intervenção de terceiro, o respectivo Município, por um lado e porque, por outro lado, à servidão ( legal) de águas se aplica o regime do n° 2 do art. 1557 do CC, encontrando-se isentos de servidão legal de águas, ficam excluídos do regime de constituição por destinação do pai de família, como se demonstra supra
16- As " definições de prédio rústico e de prédio urbano " carecem de uma verdadeira actualização, face aos novos e renovados conceitos do direito urbanístico que não podem ser excluídos daquela" dicotomia civilista"
17- Para além de tudo o exposto, os ora apelantes entendem que a servidão prevista no art. 1549 do CC a " constituição por destinação do pai de família" se reporta à separação de dois prédios ou a duas fracções do mesmo prédio ( rústico ou urbano) que muda de domínio, mantendo-se num caso e noutro , a sua caracterização / classificação de rústico ou urbano ( fraccionamento de rústico, loteamento de rústico para urbano e/ou ainda constituição em regime de propriedade horizontal );
18- O legislador urbanístico não revogou, implícita e tacitamente nem expressamente, inclua-se , a classificação dicotómica dos prédios rústicos e urbanos mas, em boa verdade, obrigou o intérprete a fazer uma profunda actualização dessas" definições" civilistas.
19- A sentença sob recurso violou o disposto nos arts. 1390 n° 3, 1549 e 1577 todos do CC de 1996.
Os AA apresentaram contra-alegações, pugnando pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação:
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1- Por o ter recebido em partilha extrajudicial, “A” é proprietário do prédio urbano sito na Rua …, freguesia de …, concelho de …, composto de terreno para construção urbana, com área de 1167 m2, confrontando de Norte e Nascente com rua, Sul com … e Poente com o lote nº 3 , descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o n° 247/030497 - A) ;
2- Por o ter recebido em partilha extrajudicial, “B” é proprietário do prédio urbano sito na Rua …, freguesia de …, concelho de …, composto de terreno para construção urbana, com área de 1170 m2 , confrontando do Norte com a rua, do Sul com …, nascente com o lote n° 2 e Poente com …, descrito na Conservatória do Reg. Predial do … sob o n° 244/030497 - B);
3- Por o haver adquirido por compra a “F”, irmão de “A” e de “B”, “D”, casada no regime de comunhão de adquiridos com “C”, é proprietária do prédio urbano sito na Rua …, freguesia de …, concelho de …, composto de terreno para construção urbana, com a área de 1170 m2, confrontando de Norte com rua, do Sul com …, Nascente com o lote n° 4 e Poente com o lote nº 2 , inscrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o n° 246/030497 - C)
4- Os prédios referidos nas alíneas A, B e C dos factos assentes foram desanexados do prédio n° 243/030497, então, propriedade do pai de “A” e de “B”, em consequência do seu loteamento, aprovado pelo alvará n° 2/97 de 27 de Janeiro, emitido pela C.M do … - D);
5- De acordo com o alvará de loteamento, foi autorizada a constituição de quatro lotes de terreno, correspondendo o prédio identificado na alínea A dos factos assentes ao lote n° 4, o prédio mencionado na alínea B dos factos assentes ao lote n° 1 e o prédio descrito na alínea C) dos factos assentes ao lote nº 3 - E);
6- No prédio mencionado na alínea D) dos factos assentes havia um poço que após o loteamento ficou a pertencer fisicamente ao prédio de “D”, casada no regime da comunhão de adquiridos com “C” - F) ;
7 - O poço referido na alínea F) dos factos assentes foi aberto há mais de vinte anos pelo pai de “A” e “B” - art. 1 ° da BI;
8- Esse poço servia toda a propriedade, contando para tanto com diversas canalizações que se espalhavam pela mesma e de duas bombas eléctricas - art. 2° da BI;
9- Em 2001 ou 2002, antes da propositura da acção, os tubos foram cortados, impedindo dessa forma que os autores utilizem a água do poço - art. 3° e 4° da BI;
10º- As canalizações iam tanto para o prédio de “A”, como para o prédio de “B” - art. 5° da BI.
Apreciando:
1- Recurso de Agravo:
A apreciação e a decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, consiste fundamentalmente em saber, se a alínea a) do nº 2 do art. 274 do CPC legitima o pedido reconvencional deduzidos pelos RR.
É entendimento generalizado entre os processualistas que na reconvenção há um pedido autónomo formulado pelo réu contra o autor, tratando-se de uma espécie de contra-acção, de tal sorte que passa a haver no processo um cruzamento de acções.
A reconvenção identifica-se, enquanto acção, através da providência solicitada, e principalmente através do direito a ser tutelado por esse meio, sendo certo que esse direito, enquanto objecto de reconvenção (acção) individualiza-se através do seu próprio conteúdo e objecto (pedido) e ainda através do acto ou facto jurídico que se pretende ter-lhe dado origem (causa de pedir). Um dos requisitos substanciais é o enunciado na al. a) do nº 2 do art. 274, a reconvenção á admitida quando o pedido do R emerge do facto jurídicos que serve de fundamento à acção ou à defesa.
Qual o sentido deste requisito?
A reconvenção identifica-se, enquanto acção, através da providência solicitada, e principalmente através do direito a ser tutelado por esse meio, sendo certo que esse direito, enquanto objecto de reconvenção (acção) individualiza-se através do seu próprio conteúdo e objecto (pedido) e ainda através do acto ou facto jurídico que se pretende ter-lhe dado origem (causa de pedir)Se é este o alcance da expressão « defesa», dúvidas não podem subsistir de que esta segunda parte da aI. a) tem o sentido da reconvenção ser admissível quando o R invoque, como meio de defesa, qualquer acto ou facto jurídico ( causa de pedir) que a verificar, produza efeito útil defensivo, isto é que tenha a virtualidade para reduzir modificar ou extinguir o pedido do autor ( Jacinto Bastos, Notas ao Cod. Proc. Civil vol. II pag. 28; Ac. STJ de 19/7/63 in BMJ 129,410).
Em conclusão:
a) A primeira parte da al. a) nº 2 do art. 274 do CPC tem o sentido de a reconvenção ser admissível quando o pedido reconvencional tenha a mesma causa de pedir, a que serve de suporte ao pedido de acção;
b) A segunda parte da al. a) do nº 2 do art. 274 do CPC tem o sentido de a reconvenção ser admissível quando o R invoque, como meio de defesa qualquer acto ou facto jurídico que se representa no pedido do autor: reduzindo-o, modificando-o ou extinguindo-o.
Postas estas considerações, importa confrontá-las com o caso em apreço.
Vejamos, então:
Os AA vêm pedir através da presente acção que os RR sejam condenados:
a) A reconhecerem o direito de servidão águas que aproveita aos AA , proprietários que são prédios dominantes, sendo aqueles proprietários do prédio serviente e consequentemente
b) Serem os RR condenados a permitirem o acesso aos AA ao prédio serviente para aí poderem fazer as necessárias obras, para o aproveitamento da água do referido poço, instalando as canalizações e bombas de água, satisfazendo assim as necessidades normais e previsíveis dos prédios dominantes , sempre com a menor prejuízo para o prédio dos RR, ou então, o que subsidiariamente se requer
c) Serem os RR condenados a reporem as canalizações que existiam, entretanto destruídas, com a colaboração dos AA sempre com o menor prejuízo para aqueles, mas de modo a cumprir as necessidades dos prédios dominantes, em qualquer das hipóteses
d) Serem os RR condenados a consentir o acesso ao poço no prédio deles aos AA sempre que seja necessário por razões técnicas ou de reparação.
Por seu turno, os RR pedem a condenação dos AA no pagamento aos RR, a título de danos morais e materiais em indemnização de valor global não inferior a € 10.000,00.
Como suporte desse pedido os RR alegam entre outros os seguintes factos:
"Os AA, com a presente acção judicial, sem qualquer fundamento legal, o que conheciam, causam elevados prejuízos morais e materiais aos RR (art. 63 da contestação -reconvenção).
Os RR ausentes em França, mas com uma irmã e cunhado destes, vizinhos dos AA e procuradores dos RR, sofrem a bom sofrer com esta "má vizinhança" (art. 64)
As relações pessoais de vizinhança encontram-se seriamente afectadas, particularmente no período de férias, quando os RR se deslocam ao seu prédio, em Portugal, habitando no prédio dos referidos parentes, procuradores que é contíguo ao dos AA (art. 65 )
Desde a data da aquisição do prédio dos RR a um irmão dos AA, que os RR se vêem confrontados com esta acções judiciais (art. 66).
Os RR o adquiriram ao irmão dos AA com a condição de ceder água do poço apenas para o prédio do pai dos AA , como se provou pelo contrato- promessa ora junto como doc. 1 ( art. 67)
Os RR não podem admitir mais acções judiciais, ora por parte do pai dos AA, ora por parte destes, sem qualquer fundamento. ( art. 68)
Os RR obviamente têm também danos materiais, custeando despesas deste pleito, nomeadamente custas e taxas judiciais, bem como os honorários de sua mandatária (art. 69)
Para efeitos de liquidação, computam-se os danos morais em € 5000,00 e os danos materiais em, € 5000,00, perfazendo € 10.000,00 ( art. 70)
Precisado o alcance do 274 n° 2 al. a) do CPC nos termos supra descritos, impõe-se perguntar se o apontado requisito se verifica, no caso em apreço.
Entendemos que não.
Conforme se constata o pedido do R - condenação no pagamento dos autores a título de danos morais e danos materiais, no montante global de € 10.000,00, pelo facto de se verem confrontados com as acções judiciais com que os AA os confrontam, não emerge da causa de pedir invocada pelos AA para o fundamentar o seu pedido.
O pedido do R não emerge de acto ou facto jurídico ( causa de pedir) , invocando como meio defensivo, ou seja, de meio que tenha a virtualidade, caso se comprovasse, para reduzir, modificar ou extinguir o pedido da autora .
Os factos alegados pelos RR na sua contestação não revestem a natureza de «defesa por impugnação» sendo, antes, factos que não colocam em causa o pedido do autor.
E sendo assim, a pretensão dos RR emerge de factos jurídicos que a verificarem-se não terão implicações sobre o pedido dos AA .
Efectivamente, ao pedido de reconhecimento do direito de servidão de águas formulado pelos AA, contrapuseram os RR um pedido reconvencional indernnizatório, com base em acções judiciais que lhes têm sido movidas pelos AA, cujos factos que o integram a verificarem-se, em nada podem reduzir, modificar ou extinguir o direito dos AA.
E sendo assim, consideramos que não se verifica o apontado requisito da al. a) do nº 2 do art. 274 do CPC e, por conseguinte, não é admissível o pedido reconvencional, nos termos em que os RR o formularam.
Não merece, por isso, censura o despacho recorrido. Improcedem, deste modo, as conclusões dos agravantes.
2- Apelação:
Conforme decorre das precedentes conclusões de recurso, os apelantes considerando que os lotes" são prédios urbanos", por força de intervenção terceiro, o respectivo Município e, porque à servidão (legal) de águas se aplica o disposto no nº 2 do art. 1557 do CC, encontram-se isentos de servidão legal de águas e, consequentemente ficam excluídos do regime de constituição por destinação do pai de família.
Será assim?
Como é sabido, servidão predial, nos termos do artigo 1543° do CC «é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente». Além, portanto, das figuras de que a lei expressamente se ocupa (servidões legais de passagem (arts. 1550 e segs.), servidões legais de águas (arts. 1557 e segs. do CC), servidões de vistas regulada no art. 1362) serão do mesmo modo servidões todos os encargos prediais, validamente constituídos, que caibam na moldura geral descrita no artigo 1543.
E qualquer servidão predial, desde que se revele por sinais visíveis e permanente, pode constituir-se por usucapião ( Cfr o art. 1548° do CC).
Também Cunha Gonçalves in Tratado X, pag. 573 e segs a respeito do conceito de servidão transposto do art. 2267 de Seabra refere « é o direito real em virtude do qual se constitui a favor de certo prédio um determinado proveito material ou voluptuário ou uma situação vantajosa que os sucessivos proprietários daquele para o bom exercício dos seus direitos, podem desfrutar ou exigir em outro prédio pertencente ou que veio a pertencer a donos diferentes» Cod. citado, pag. 579.
No que concerne à constituição de servidão por destinação do pai de família dispõe o art. 1549 do CC que "se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais, visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento".
A servidão por destinação do pai de família não é uma servidão legal e constitui-se no momento em que os prédios ou fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes, tendo na origem um acto voluntário consistente na colocação de sinal ou de sinais permanentes (cfr. Ac. STJ de 13/12/2007 Rel.Cons" Sebastião Póvoas in www.dgsi.pt/jtstj.nsf/954).
O acto constitutivo é o da separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica das duas fracções do mesmo prédio ( destinação do pai de família propriamente dita) sendo que o "sinal ou sinais visíveis e permanentes" do art. 1549 do CC têm que preexistir a tal separação, colocados pelo anterior proprietário ou por alguns dos seus antecessores ( cfr. o cit. Ac do ST J de 1311212007)
Resulta, assim, para a constituição da servidão por destinação do pai de família" pressupõe o concurso dos seguintes requisitos essenciais: a) que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao último dono; b) relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes - destinação ; e c) separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio- separação jurídica- e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação ( cfr. Ac. STJ de 13/11/2003 Relator Cons. Araújo Barros in www.dgsi.pt/jstj.nsf/954) Os apelantes consideram que uma vez que os lotes passaram a "prédios urbanos" por força do loteamento estão isentos da servidão, nos termos do nº 2 do art. 1557.
Desde logo, importa referenciar que os AA não reclamam a servidão nos termos do art. 1557 do CC, mas por constituição por destinação do pai de família na base do art. 1549 que não é uma servidão legal e, por isso, não faz sequer sentido, aqui, invocar a isenção a que alude o nº 2 do citado normativo.
Efectivamente, não se pode ignorar o disposto no citado art. 1549, nomeadamente quando aí se consigna que havendo sinais de prova de servidão (por destinação do pai de família), salvo se no momento da separação jurídica dos prédios se houver declarado no respectivo documento (alvará) outra coisa, É, por isso, que não interessa, no caso em apreço, fazer a distinção civilista ou urbanística de prédio urbano, conforme pugnam os apelantes, porque tudo está em saber se no momento da separação jurídica dos prédios foi declarado no respectivo documento outra coisa, que possa pôr em causa a referida servidão.
O que acontece é que se provou que com o alvará do loteamento, foi autorizada a constituição de quatro lotes de terreno, correspondendo o prédio identificado na alínea A) dos factos assentes ao lote n° 4, o prédio mencionado na alínea B) dos factos assentes ao lote nº 1 e o prédio descrito em C) dos factos assentes ao lote n° 3.
Não vem provado no aludido documento (alvará) qualquer declaração que contrarie a servidão.
Efectivamente, nas especificações do alvará (art. 29 do DI n° 448/91 de 29/11) nada consta acerca da serventia em apreço.
Neste domínio, importa sublinhar que "as condições estabelecidas no alvará vinculam a câmara municipal e o proprietário do prédio e ainda, desde que constantes do registo predial, os adquirentes dos lotes" ( art. 29 nº 3 do citado diploma).
Note-se também que as especificações do alvará do loteamento podem ser alteradas a requerimento dos interessados.( cfr. art. 36 nº 1 do citado DL).
O certo é que os promotores do loteamento em causa, nada especificaram no respectivo alvará acerca da serventia.
Também do registo predial nada consta acerca da serventia, nomeadamente a sua extinção ou renúncia pelos interessados.
No que concerne à prova de servidão, vem provado que no prédio na alínea D) dos factos assentes ou seja o prédio n° 243/030497, então propriedade do pai dos AA, havia um poço, que após o loteamento ficou pertencente fisicamente ao prédio de “D” casada com “C”, que o haviam comprado a “F”, irmão dos AA.
O poço referido foi aberto há mais de vinte anos pelo pai dos AA e servia toda a propriedade, contando para tanto com diversas canalizações que se espalhavam pela mesma e de duas bombas eléctricas.
Significa que o sinal ou sinais visíveis e permanentes" referenciados no citado art. 1549 já existiam à data da separação jurídica dos prédios e foram colocados pelo anterior proprietário, o pai dos AA
Os sinais hão-de revelar a serventia de um prédio (ou de uma fracção) para com outro: isto significa que hão-de ter sido postos ou deixados com intenção de assegurar certa utilidade a um, à custa ou por intermédio do outro (cfr. P. Lima e A. Varela in C. Civil Anotado" vol, III , 2° ed., com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra., 1987, pag. 634 ; Ac. STJ de 9/10/1980 , BMJ 300, pag. 396, Relator Costa Soares)
Significa que a situação de facto "deve evidenciar-se por sinais visíveis e permanentes, de tal modo que revelariam a existência de uma servidão se os prédios ou fracções fossem de proprietários diferentes (cfr. Mário Tavarela Lobo in " Manual do Direito das Águas, vol. II, Coimbra, 1999, pago 224
É efectivamente, essencial que da servidão resulte uma vantagem para o prédio dominante: a servidão não é um vínculo meramente formal, tem sempre na base um proveito efectivo, auferível através do prédio serviente. E por esse prisma o artigo 1544 estabelecendo que a utilidade pode ser futura ou eventual, veio estabelecer uma das faces do proveito resultante da servidão, mas de modo algum veio pôr em causa o princípio" (cfr. José Oliveira Ascensão in " Direitos Reais" Lisboa, 1974 .pag. 466.
Ora, "a existência de serventia e, por isso, de uma certa destinação ou afectação, não transeunte ou episódica, das utilidades de um prédio em proveito de outro, deve poder ser afirmada com base na consideração objectiva dos aludidos sinais que a lei vigente não exige sejam necessariamente postos pelo proprietário ou seus antecessores, só relevando que o proprietário actual, ciente da sua existência os tenha mantido até ao acto da separação (cfr. Augusto Penha França in " Curso de Direitos Reais pag. 462.
No caso dos autos parecem não subsistirem dúvidas, ao tempo da separação dos identificados prédios, da existência de sinais visíveis e permanentes que atestam uma estável relação de serventia do prédio agora dos réus através da existência do referido poço, com as diversas canalizações e de duas bombas eléctricas que serviam toda a propriedade.
Na verdade, a constituição da servidão por destinação do pai de família depende, ,como acima se referiu, da simples existência de sinais que, no momento da separação dos prédios, revelem uma situação de concessão de uma utilidade por um em beneficio do outro.
Isto para dizer que é indiferente, a forma como o autor da destinação usava o seu direito de propriedade sobre os prédios ou fracções que vieram a separar-se.
No caso em apreço, os prédios constituíam antes da separação uma unidade, uma só propriedade, administrada e gozada pelo seu respectivo dono, o pai dos AA, da forma que mais lhe convinha, contanto que dos sinais visíveis e permanentes se possa inferir, à data da separação, uma relação de serventia de um prédio relativamente ao outro.
No caso dos autos não há dúvidas que sobre o prédio dos réus, através da existência do aludido poço, (já existente à data da separação, bem como as canalizações) se constituiu a favor dos prédios dos autores, uma servidão de águas por destinação do pai de família, nos termos do citado art. 1549, sendo certo também que no documento jurídico da separação dos prédios (alvará do loteamento ) nada foi declarado em contrário, ou seja, mostram-se preenchidos os requisitos do citado art. 1549 do CC.
E sempre que se verifiquem os pressupostos do citado art. 1549º a servidão por destinação do pai de família ( por decisão do anterior proprietário) constitui-se por força da lei "ope legis" independentemente de saber se o alienante e o adquirente quiseram que tal acontecesse. ( cfr. neste sentido o citado Ac de STJ de 13/12/2007)
Aliás, aqui, os RR nem sequer, aquando da escritura de compra e venda, questionaram a serventia em causa.
É que para que não surja a servidão no acto da separação jurídica dos prédios, é indispensável uma cláusula contrária à sua constituição, exigindo o art. 1549 que essa cláusula seja expressa no documento, não sendo bastante inferir essa conclusão de qualquer comportamento do qual esse sentido se deduza (declaração tácita)- cfr. neste sentido citado Ac do STJ de 13/11/2003), situação que no caso dos autos, como já se referiu não se verifica.
Em conclusão :
1- Preexistindo "sinal ou sinais visíveis e permanentes" do art. 1549, colocados pelo anterior proprietário (pai dos AA) à data da separação jurídica dos prédios e não havendo no acto desta separação cláusula contrária à constituição por destinação do pai de família, expressa no documento (alvará de loteamento) verificam-se os requisitos para a constituição da servidão por destinação do pai de família, a que alude o citado art. 1549 do CC
2- E não tendo havido cláusula expressa no documento a contrariar a constituição por destinação do pai de família, não interessa fazer a distinção civilista entre prédios rústicos e prédios urbanos.
3. E nesse contexto, os prédios urbanos não estão excluídos da constituição de uma servidão por destinação do pai de família, desde que se verifique os respectivos requisitos do art. 1549 .
Por tudo o que vai exposto, improcedem as conclusões dos apelantes.
III- Decisão:
Nestes termos e considerando o exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente apelação interposta, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Évora, 13/03/08