Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 132/1999.E1 |  |
SILVA RATO
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
QUESITOS NEGATIVOS
NULIDADE
I – A parte, ao requerer a segunda perícia, deve fundamentar a sua pretensão, nomeadamente referindo as questões em que discorda do relatório da perícia e aduzindo as razões que a motivam.
II – Não tendo sido gravados os depoimentos das testemunhas o Tribunal da Relação apenas poderá reapreciar a prova, nos casos em que o pode efazer, fundamentando a sua convicção em provas que estejam nos autos.
III – A formulação de quesitos com factos negativos não implica a inversão do ónus da prova. Só é aconselhável a sua formulação se tal facto negativo for constitutivo do fundamento daquele que formulou um pedido baseado nesse facto negativo, cabendo-lhe assim o ónus da prova desse facto.
IV – As partes devem reclamar das nulidades dos actos processuais, mesmo daqueles que o tribunal possa conhecer oficiosamente, mas não o faça, cabendo recurso, nos termos gerais, do despacho que as apreciar.
Quando as nulidades tenham sido praticadas por força de despacho judicial, a via a seguir para impugnar tais irregularidades é a do recurso do despacho que tenha mandado praticar ou omitir determinado acto ou formalidade processual.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. “A” intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra “B”, “C”, “D”, “E” e “F”, formulando os seguintes pedidos:
a) Que se determine a destruição do 4° andar do prédio;
b) Que se proceda à restituição do anterior terraço ao condomínio;
c) Que se determine a reparação e reforço da viga horizontal de suporte do 1º andar do mesmo edifício;
d) Que se determine a substituição em todo o edifício dos canos dos esgotos domésticos e das águas pluviais, bem como a sua colocação, com as inclinações mínimas na horizontal;
e) Que se determine a reparação e impermeabilização do solo e das paredes do r/c e da cave e das placas de cobertura do edifício;
f) Que se determine a substituição do mármore do portão de entrada;
g)Que se condene os RR a pagar ao A a quantia de 2.000 contos pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo A.;
h) Que se determine a substituição de uma clarabóia por um respiradouro tipo chaminé;
i) Que se determine a eliminação de uma bica colocada no 4° andar;
j) Que se ordene a rectificação de averbamento de modo a mencionar que o terraço de cobertura é parte comum do edifício;
l)Que se declare a nulidade da escritura pública de constituição da propriedade horizontal na parte em que atribui o terraço de cobertura apenas às fracções B, C e D.
Para tanto alegou, em síntese, que os Réus, sem a sua autorização, erigiram mais um piso no terraço de cobertura do edifício de que são todos condóminos. Por força da correspondente sobrecarga apareceram na fracção de que é dono o Autor (armazém no rés do chão e cave) anomalias cuja reparação peticiona relativamente à viga horizontal de suporte do 1º andar do mesmo edifício, aos canos dos esgotos domésticos e das águas pluviais, ao solo e paredes do r/c e da cave e ao mármore do portão de entrada.
Alega ainda que em consequência das constantes inundações causadas pela anulação da inclinação dos esgotos, na sequência daquela sobrecarga, teve de interromper a sua actividade profissional, para além de ter tido de suportar cheiros e ter tido preocupações.
Contestaram os Réus alegando, em síntese, que o Autor autorizou a obra, que foi de mero levantamento de empena e colocação de telhado, não afectando a estabilidade do edifício.
Foi deduzida Réplica.
Requerida a realização de perícia pelo A., veio o Tribunal "a quo" a nomear perito da Lista Oficial de Peritos do Distrito Judicial de Évora.
Realizada a perícia veio o Sr. Perito a apresentar o seu Relatório, respondendo aos quesitos formulados.
Por requerimento de fls. 179 e 180, veio o A. requerer a realização da segunda perícia, pelos motivos que aí alegou.
Por despacho de fls. 183 e 184, foi indeferida a pretensão do A., por o Sr. Juiz "a quo" entender não ter sido invocado fundamento para a mesma e que as dúvidas suscitadas pelo A. podem ser esclarecidas pelo Sr. Perito, o que determinou.
Inconformado com tal despacho, veio o A interpor recurso de agravo, cujas alegações terminou pedindo a revogação do despacho recorrido e a determinação da realização da segunda perícia.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu:
Por todo o exposto e nos termos das disposições legais supra citadas, decido julgar a acção parcialmente procedente e em consequência:
I- Condeno os réus a removerem a bica de escoamento de água do 4° andar;
II- Ordeno a rectificação do registo do edifício relativamente à constituição da propriedade horizontal, passando a constar que o terraço de cobertura com a área de 127,70 m2 está afecto ao uso das fracções B , C e D;
III - Absolvo os réus do demais pedido.
Inconformado, veio o A interpor recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
"1ª- As respostas aos quesitos não estão correctas por várias ordens de razões; desde logo porque o relatório da peritagem que fundamenta as respostas contém os erros inaceitáveis acima descritos, não é rigoroso e não é definitivo;
2ª - A decisão que indeferiu o requerimento de 2ª peritagem está, por isso, pendente de recurso, cuja apreciação foi requerida;
3ª- O tribunal a quo proferiu uma sentença que não corresponde à situação existente no momento do encerramento da discussão (artigo 663 do Código de Processo Civil) porque parte do princípio que o terraço de cobertura do edifício ainda pode ser objecto de uso pelos condóminos e já não existe como tal, dado que nele os Réus erigiram nele, por último, uma casa de habitação (e antes haviam feito um telheiro/arrecadação);
4ª - Uma fotografia (fls. 80), ou várias, não datada e sem quaisquer dizeres, e sem mais, é inconclusiva sobre o que se disse no local onde foi tirada, designadamente se foi dado o não o consentimento para a realização de obras e quais obras (se as do telheiro, se as da habitação); não tem um único significado; pode ter os mais variados e permitir as maiores especulações, sem que haja qualquer regra da experiência que possa conduzir a uma conclusão;
5ª- A sentença recorrida não distingue se as fotos juntas aos autos foram tiradas no primitivo telheiro/arrecadação ou na posterior casa de habitação que, actualmente (desde 1999), forma um quarto andar no terraço de cobertura;
6ª- Não diz sequer em que ocasião/altura a foto foi obtida;
7ª- A sentença diz que na foto de fls. 80 (de onde retira que o Autor deu consentimento para obras) estão lá todos, mas não diz quem está;
8ª- O edifício está a afundar devido ao peso do 4º andar não calculado no projecto de arquitectura - resposta ao quesito 3º - como se vê nas pedras da soleira quebradas, na alçada abatida, nas fissuras enviesadas nas paredes e pilares e no solo da cave da fracção autónoma "A", feito em espesso betão, totalmente destruído;
9ª- O estado lastimável do edifício e da fracção autónoma pertencente ao Autor, os consequentes desgostos deste e prejuízos (na fracção autónoma e nos aparelhos eléctricos e electrodomésticos), saltam aos olhos;
10ª- A colocação sistemática dos factos provados na sentença é diversa da que consta na base instrutória e matéria assente e isso, por não ter distinguido as obras realizadas no terraço de cobertura que se sucederam no tempo (telheiro, primeiro, e habitação depois), conduziu a conclusões erradas;
11ª - O tribunal a quo devia ter respondido ao quesito 249;
12ª- O tribunal a quo deveria ter-se socorrido das presunções naturais a favor do Autor (e não dos Réus) que está a suportar todos os prejuízos;
13ª- As respostas aos quesitos não respeitam os factos constantes dos documentos autênticos, que fazem prova plena, e das fotos, que estão nos autos;
14ª- Não foi considerado o relatório do perito “G”, sem erro que se lhe aponte, e foi o do “H” que padece de vários erros e falta de rigor;
15ª- Os factos notórios não carecem de demonstração nem de prova;
16ª- O Autor não consentiu nas obras de construção do 4º andar que os Réus fizeram no terraço de cobertura e sempre se revoltou contra as mesmas e suas consequências - respostas aos quesitos 16, 20 e 21; Uma singela foto, estática, não permite concluir o contrário com rigor e segurança;
17ª- A um bónus bater famílias, com normal bom senso, repugna a difícil e prejudicial situação pessoal e patrimonial em que o Autor se encontra devido à construção do 4º andar no terraço de cobertura do edifício;
18ª - Não existe auto da inspecção judicial ao local, e deveria ter sido elaborado com cuidado na medida em que não se fez a requerida gravação dos depoimentos das testemunhas, que foi dispensada, por o tribunal a quo não dispor de gravador, o que não permite a apreciação pelo Tribunal Superior e influi na apreciação e decisão da causa;
A omissão do auto constitui nulidade que influi na decisão da causa - cfr. Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5-2-80, in BMJ. 296/342.
19ª- A modificação do título constitutivo da propriedade horizontal depende de deliberação unânime dos condóminos nesse sentido e só pode ser legalmente feita por escritura pública, o que não sucedeu;
20ª- O terraço de cobertura é sempre parte comum;
21ª- A construção de uma casa de habitação em cima do mesmo terraço prejudica o Autor, além do que já foi dito, porque ao mesmo deixou de ter acesso;
22ª- Ainda que o uso exclusivo do terraço de cobertura tivesse sido provado, que não foi, não poderiam os Réus nele construir mais uma habitação, nem ser alterado o regime da propriedade horizontal sem o consentimento formal de todos os condóminos, designadamente do ora Autor, e sem o pedirem em reconvenção:
23ª- A fundamentação de facto está errada.
24ª- O que constitui a nulidade prevista no Artigo 668, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil;
25ª- O tribunal a quo decidiu ultra petitum
26ª- Os Réus, por serem os causadores da situação dramática em que o Autor se encontra, devem ressarci-lo dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, que lhe causaram e continuam a causar que sejam desde logo determináveis, sendo os restantes relegados para a execução da sentença;
27ª- A acção deverá ser julgada provada e procedente e os Réus condenados nos pedidos.
Foram violados os Artigos 1419, 1422 e 1425 Código Civil e art. 615, 663, nº 1 e 668, nº 1, alíneas d) e e) do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências Doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, como confiadamente espera, e revogada a sentença recorrida .... "
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual:
Está registada a favor do autor a aquisição da propriedade da fracção autónoma designada pela letra "A", do prédio urbano sito na Rua …, n° …, …, Concelho de …, inscrita na matriz respectiva sob o artigo 1376°A e descrita na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° 00200/081085-A , fracção essa composta por armazém destinado a comércio e casa de banho, com 134 m2, e cave com 19,52 m2 ( alínea A da especificação) ;
Esta fracção é parte integrante do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o no 00200/0810850 e que está constituído em propriedade horizontal, sendo composto pelas fracções A a D (alínea B da especificação) ;
O prédio é composto de cave, rés-do-chão, 1°, 2° e 3° andares e tem o n° … de polícia, estando inscrito na matriz sob o art° 1376 ( alínea F da especificação);
Encontra-se registada a favor dos réus “C” e “E” a aquisição da propriedade do prédio , com excepção da fracção A (alínea D da especificação) ;
Encontra-se registado a favor da Ré “B” o usufruto relativamente às fracções autónomas B , C e D do prédio ( alínea E da especificação) ;
Consta do registo do prédio que "o terraço de cobertura com a área de 127,70 m2 é parte comum das fracções autónomas B , C e D " ;
Os réus erigiram sem licença camarária mais um piso (4° andar) no terraço de cobertura do prédio ( resposta ao quesito 2° ) ;
Tendo comunicado ao autor os seus intentos, ao que este terá concordado, sem formular qualquer oposição ( resposta ao quesito 29° );
O prédio não foi calculado para suportar essa carga, mas apenas as previstas no projecto de arquitectura ( resposta ao quesito 3°);
Os canos de esgoto e escoamento de águas pluviais do prédio não têm as inclinações mínimas para o efeito ( resposta ao quesito 26°);
Existe uma clarabóia na placa de cobertura (resposta ao quesito 25°);
O autor é comerciante de material eléctrico e aparelhos electrodomésticos (alínea C da especificação) ;
O autor utiliza o armazém sito na fracção A para guardar materiais eléctricos e electrodomésticos (resposta ao quesito 1°) ;
Na fracção A os aparelhos têm que ser colocados em cima de grades para não se degradarem (resposta ao quesito 17°);
Começaram a aparecer fissuras nas paredes e o solo da cave estalou e abriu fendas (resposta ao quesito 5°);
E os esgotos domésticos e pluviais a extravasar das respectivas condutas (resposta ao quesito 6°);
A viga horizontal de suporte do 1° andar, no meio do tecto do rés do chão, no sentido transversal, está fissurada ( resposta ao quesito 7°) ;
A soleira em mármore no portão de entrada quebrou, encontrando-se separada em duas partes ( resposta ao quesito 9° ) ;
A coluna ao meio e as paredes apresentam salitre e a tinta cai nalguns pontos ( resposta ao quesito 11°) ;
O cano das águas pluviais, por vezes, não dá a correspondente vazão (resposta ao quesito 12°) ;
Por vezes os esgotos das casas de banho e cozinhas, que no prédio têm um cano único, espraiam-se por boa parte do rés-do-chão, inundando-a e lançando cheiro nauseabundo ( resposta ao quesito 13°) ;
O autor tem reclamado insistentemente e sem sucesso, junto dos réus, na tentativa de solucionar estes problemas ( resposta ao quesito 16° ) ;
Por força disso o autor tem suportado, ao longo dos últimos oito anos, incómodos, interrompendo outros afazeres ou momentos de lazer, para limpar os resíduos dos esgotos ( resposta ao quesito 200 ) ;
Suportado cheiros nauseabundos e vivendo sempre na expectativa de novas inundações o que, preocupando-o, lhe causa ansiedade, desgosto e revolta (resposta ao quesito 21º) ;
No último piso na cobertura existe uma bica de águas pluviais que escoa para a entrada do armazém do autor ( resposta ao quesito 22º) ;
Molhando pessoas e coisas que entram e saem , sempre que chove (resposta ao quesito 23º) ;
Não existe administrador de condomínio nomeado (alínea E da especificação).
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III. Nos termos do disposto nos art.os 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1, ambos do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código.
As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:
a) Recurso de Agravo: se devia ter sido admitida a segunda perícia.
b) Recurso de Apelação:
1) Se as respostas aos quesitos merecem alguma censura;
2) Se a Inspecção Judicial é nula, por falta de redução a auto;
3) Se o Tribunal se pronunciou sobre questões de que não podia tomar conhecimento;
4) Qual a solução a dar ao pleito.
Apreciemos, em primeiro lugar, o Recurso de Agravo, que tem como única questão a de saber se devia ter sido admitida uma segunda perícia, conforme requerido pelo Autor.
Ao contrário do que sucedia na redacção do art.° 598° do CPC, antes da dada ao preceito pelo DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, a parte, ao requerer a segunda perícia, deve fundamentar a sua pretensão, nomeadamente referindo as questões em que discorda do relatório da perícia e aduzindo as razões que a motivam.
Conforme se pode retirar do Requerimento de fls. 179 e 180, apesar do A. ser parco na sua motivação, refere que discorda da resposta ao quesito 2° e de que a perícia não tenha ido ao encontro do que afirmou na sua p.i., nomeadamente quanto ao que alegou sobre o fundamento das avarias que se verificam no prédio (a construção do piso no terraço, segundo o A., é o fundamento das diversas avarias de que o prédio sofre).
E não se pode olvidar que o A. juntou com a p.i., um relatório de um engenheiro civil (vide fls. 29 e 30), em grande parte contrário ao Relatório do Perito nomeado pelo Tribunal.
Perante este quadro o Sr. Juiz "a quo" deveria ter deferido a realização da segunda perícia, conforme requerido pelo A.
Aliás, não se percebe porque é que, após a inspecção ao local, onde foram tiradas as fotos que estão juntas aos autos em CD, de que resulta com evidência a construção de um quarto piso, o Tribunal "a quo" não determinou a realização de uma segunda perícia.
Em face do exposto, determina-se a realização de uma segunda perícia, para que o Tribunal "a quo” obtenha os dados suficientes para decidir devidamente a matéria de facto constante dos quesitos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°. 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 22°, 24°, 25°, 26°, 30°, 33°, 34° e 35°, devendo a perícia abranger estes quesitos.
Devem os Srs. Peritos dar, a cada um dos quesitos, as atinentes respostas explicativas da sua peritagem, nomeadamente, sobre o tipo de construção existente no terraço, pormenorizando essa descrição, qual o tipo de sobrecarga que tal construção trouxe ao prédio, quais as exactas consequências dessa sobrecarga na estrutura do prédio e da rede de esgotos.
Consequentemente anula-se parcialmente o julgamento quanto à matéria dos quesitos acima referidos, e ainda do quesito 27°, porque relacionado com a resposta que for dada àqueles, revogando-se consequentemente a sentença sob recurso.
Apreciemos agora o Recurso de Apelação
Comecemos por analisar a primeira questão que se prende com a censura que o Apelante pretende ver efectuada à decisão sobre a matéria de facto.
Dado o acima decidido, apenas iremos apreciar a impugnação da matéria de facto, que não se reporte aos quesitos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°. 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 22°, 24°, 25°, 26°, 27°, 30°, 33°, 34° e 35°
Quanto à modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto fixada na 1ª instância, este Tribunal acha-se vinculado ao disposto no art.º 712° do CPC, que estabelece o quadro em que pode ser alterada tal matéria nos seguintes termos:
"a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.º 690o-A, a decisão com base neles proferida;
b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou."
E nos termos do disposto no art.° 690º-A do CPC, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o Recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de gravação, que impunham decisão diversa da recorrida, sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
Quer isto dizer que, tendo em conta que na fundamentação da sentença, devem ser considerados não só os factos dados como provados em audiência de julgamento, mas também os provados por acordo, confissão reduzida a escrito ou por documentos (n.º 3 do art.º 659° do CPC), deve o Recorrente na sua alegação de recurso especificar em relação à matéria de facto dada como provada na sentença, as alterações a que, em seu entender, se deve proceder, indicando as provas atinentes à sua pretensão.
No caso dos autos, o Apelante não cumpriu rigorosamente o disposto 690°-A, mas das suas alegações percebe-se que veio impugnar, no que agora nos interessa, as respostas aos quesitos 2° e 29°, 18° e 19°.
Não se atenderá a impugnação na parte que respeita à matéria dada como não provada, cuja prova cabia aos Réus, a saber os quesitos 28°, 30°, 31 ° e 35°.
Dado que os depoimentos das testemunhas não foram gravados, este Tribunal apenas poderá reapreciar a prova, nos casos em que o Tribunal " a quo" tenha dado como provado ou não provado determinado quesito, fundamentando a sua convicção em provas que estejam nos autos.
No que respeita ao quesito 2°,trata-se de um quesito com vários factos que deveriam ter sido objecto de diferentes quesitos, por se reportarem a matérias diferentes, uma ao consentimento do A para os RR efectuarem o piso, outra a da existência de deliberação do condomínio sobre a matéria e ainda outra a da existência de licença camarária para realização dessas obras.
Mas dado que não houve reclamação quanto à sua formulação, resta-nos apreciar a impugnação da resposta dada, na parte em que, como acima referimos, a convicção do Tribunal "a quo" se tenha fundado em prova constante dos autos.
Acrescentaremos que a formulação de quesitos com factos negativos não implica a inversão do ónus da prova (não se trata aqui de acções de simples apreciação ou declaração negativa), só sendo aconselhável a sua formulação se tal facto negativo for constitutivo do fundamento daquele que formulou um pedido baseado nesse facto negativo, cabendo-lhe assim o ónus da prova desse facto (342°, n.º 1 do Cód. Civ.) (vide sobre a elaboração de quesitos com factos negativos Abrantes Geraldes, Tomo II, 3a Ed., págs. 150 e 151).
O que faremos, juntamente com a apreciação da impugnação da resposta ao quesito 29°, por se tratar de matéria idêntica (mas não a mesma), na parte que podemos reapreciar as respostas a esses quesitos.
Trata-se em suma, nesses dois quesitos de saber se o A deu ou não o seu consentimento para a realização das obras efectuadas no terraço do prédio.
Obras essas que, segundo depreendemos do processo, tiveram pelo menos duas fases, uma que terá sido autorizada pela Câmara Municipal (telheiro) e outra, posteriormente, a da construção de um novo andar, como se pode ver das fotos juntas aos autos.
Fundou o Sr. Juiz "a quo" a sua convicção para afirmar que o A deu o consentimento para serem realizadas as obras, nas fotografias de fls. 80 a 83, em que o A aparece numa festa com os RR, que foi realizada no piso em apreço (vide fls.323 e 324).
Importa aqui referir, para enquadrar a situação, conforme estão de acordo as partes (vide contestação e réplica), que à data das fotografias A e RR se davam bem, tendo relações de amizade e familiares.
Perante este quadro o que dizer?
Se é óbvio o A tinha conhecimento da realização das obras, já não se poderá retirar apenas das fotografias que deu o seu consentimento para que fossem realizadas.
O que se poderá dizer é que à data das fotografias, aparentemente não havia oposição do A. à construção dessas obras.
Ir mais além, de que existiu um consentimento do Réu para a realização das mesmas, parece-nos ir longe demais, de umas simples fotografias.
Resta-nos dizer que se o quesito 2° se reporta ao não consentimento do A. para a realização das obras que invoca existirem na sua p.i. (a construção de um andar - vide art.º 7º da p.i.), O quesito 29° se reporta ao alegado na contestação pelos RR e está relacionado com o quesito 30° (obras que consistiram no levantamento da empena do prédio e colocação de telhado em telha tipo lusa sobre o terraço - art.º 11º da contestação ), o que são situações temporal e substancialmente distintas.
O que o Sr. Juiz " a quo" parece ter olvidado, porque na sentença colocou a resposta ao quesito 29°, na sequência da resposta ao quesito 20, que fala construção de um piso.
Em face de tudo o que dissemos, dado que cabia ao A provar a matéria do quesito 2°, por ter sido formulado em função da matéria por si alegada, nomeadamente a de que "Os Réus, sem autorização do Autor, contra a sua vontade ... erigiram ... mais um piso (quarto andar) no terraço de cobertura do terceiro andar", e não havendo nos autos prova que permita a este Tribunal reapreciar a decisão sobre a matéria de facto quanto a esse quesito, a resposta ao mesmo mantém-se.
Já quanto ao quesito 29°, resulta da fundamentação da convicção do Sr. Juiz "a quo" para dar a resposta a este quesito e da sua inserção sistemática na matéria provada que consta da sentença, que o Sr. Juiz "a quo" não se apercebeu correctamente do sentido e alcance desse quesito, que está estritamente ligado à matéria quesitada no quesito 30°.
Daí que este Tribunal decida anular parcialmente o julgamento, também quanto à matéria do quesito 29°.
Quanto aos restantes quesitos (18° e 19°), não tem este Tribunal, ao seu alcance, os meios de prova necessários para reapreciar a decisão da matéria de facto quanto aos mesmos, pelo que se mantêm as respostas dadas pelo Sr. Juiz "a quo".
Passemos agora à questão da nulidade da Inspecção Judicial, por falta de redução a auto, conforme determina o disposto no 6150 do CPC.
Subjacente à apreciação desta questão está o postulado "dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se".
Nos termos dos art.°s 202º, 203° e 205° do C.P.C., devem as partes reclamar das nulidades dos actos processuais, mesmo daqueles que o tribunal possa conhecer oficiosamente, mas não o faça, cabendo recurso, nos termos gerais, do despacho que as apreciar.
Já nos casos em que tais nulidades tenham sido praticadas por força de despacho judicial, a via a seguir para impugnar tais irregularidades é a do recurso do despacho que tenha mandado praticar ou omitir determinado acto ou formalidade processual.
Sobre a matéria da distinção entre o erro de julgamento e das nulidades processuais, é sempre de ter presente a doutrina de Alberto dos Reis que, de forma clara e elucidativa, ensina: "Desde que um despacho tenha mandado praticar determinado acto, por exemplo, se porventura a lei não admite a prática desse acto, é fora de dúvida que a infracção cometida foi efeito do despacho; por outras palavras, estamos em presença dum despacho ilegal, dum despacho que ofendeu a lei do processo. Portanto a reacção contra a ilegalidade traduz-se num ataque ao despacho que a autorizou ou ordenou; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso ...
Se, em vez de recorrer do despacho, se reclamasse contra a nulidade, ir-se-ia pedir ao juiz que alterasse ou revogasse o seu próprio despacho, o que é contrário ao princípio de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional de quem decidiu."(Comentário, II, págs. 507 e 508).
No mesmo sentido se pronuncia Lebre de Freitas, in C.P.C. Anotado, em nota ao art. o 201º, ao entender que "Assim também, quando um despacho judicial aprecia a nulidade dum acto processual ou, fora do âmbito da adequação formal do processo, ... ordena a prática dum acto inadmissível ou se pronuncia no sentido de não dever ser praticado certo acto prescrito por lei, a questão deixa de ter o tratamento das nulidades para seguir o regime do erro de julgamento, por a infracção praticada passar a ser coberta pela decisão, expressa ou implícita, proferida, ficando esgotado quanto a ela o poder jurisdicional (art. o 666º-1)".
Assim sendo, só nos casos em que o Tribunal, expressa ou implicitamente, se tenha pronunciado sobre determinada questão relativa à omissão de um acto ou de formalidade que a lei prescreva, é que se deve interpor recurso. Nos demais casos, deve-se reclamar da dita nulidade para o juiz do processo.
No caso dos autos, o A não reclamou para o Sr. Juiz "a quo"da nulidade que agora veio arguir, pelo que não havendo decisão sobre essa questão, não pode este Tribunal apreciar da existência de tal nulidade.
De qualquer das formas, nos termos do disposto nos art.°s 201, 205º e 153°, todos do CPC, as nulidades devem ser arguidas no prazo de 10 dias a contar do conhecimento da prática da mesma.
Estando o A presente na audiência de julgamento em que não foi reduzida a auto a Inspecção Judicial (audiência de 17 de Julho de 2008), tinha o prazo de 10 dias, a contar dessa audiência para o fazer, sendo certo que estando presente na audiência de 21 de Julho de 2008, também não arguiu tal nulidade nem nessa audiência, nem no prazo de 10 dias, só vindo a fazê-lo em sede de recurso.
Daí que tal nulidade esteja sanada.
No entanto sempre se dirá que, repetido o julgamento deve ser efectuada nova Inspecção Judicial ao local, lavrando-se o respectivo auto, em que para além do mais, se faça uma legenda para cada fotografia tirada.
Vejamos agora se o Tribunal se pronunciou sobre questões de que não podia tomar conhecimento.
Dado o acima decidido, a questão perdeu a sua pertinência.
No entanto não deixaremos de dizer que o peticionado pelo A a declaração de nulidade parcial da escritura pública, na parte que determina que uma parte comum do prédio (o terraço), seja apenas parte comum de algumas das fracções - violando assim o disposto na alínea b) do n.º 1 do art.° 1421 ° do Cód. Civ.-, sem que tenha sido peticionada, em reconvenção, a rectificação dessa escritura, no sentido de se considerar que esse terraço está afecto à utilização dessas fracções, em conformidade com o disposto no n.º 2 do art.° 1421° do Cód. Civ., nos parece ir além do peticionado, ao ordenar-se essa rectificação.
É que aqui não vale a regra de quem pede o mais pede o menos, porque quem pediu o mais (declaração de nulidade), não se pode presumir que pediria o menos (rectificação).
Ademais a modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, no sentido da alteração da afectação dada ao terraço no título, implica o acordo de todos os condóminos, o que não é manifestamente o caso.
Por último, uma pequena nota sobre as inovações permitidas no âmbito do art.° 14250 do Cód. Civ ..
Nos termos do disposto no art.º 1425º do Cód. Civ., é lícito a qualquer condómino, desde que tenha obtido a aprovação da de 2/3 da totalidade dos condóminos, a realização de obras que constituam inovações, tanto na sua fracção como nas partes comuns, sob a condição de, neste último caso, não prejudicar a sua utilização pelos condóminos que tenham direito a usar essa parte comum.
No entanto, tais inovações só são admissíveis se não importarem a necessidade de alteração do título constitutivo da propriedade horizontal, nomeadamente por respeitarem à construção de novas fracções, ou ao aumento de uma fracção por forma a ocupar parte comum do prédio.
O que quer dizer que, por exemplo, para a construção de outros andares num determinado prédio, não basta que haja autorização de 2/3 dos condóminos, sendo necessário que previamente seja modificado o título original constitutivo da propriedade horizontal, por escritura pública, com o acordo de todos os condóminos (art.º 1419° do Cód. Civ.).
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IV. Decisão
Pelo acima exposto, decide-se anular parcialmente o julgamento, nos termos supra definidos, revogando-se a sentença sob recurso.
Custas do Agravo pelos Réus.
Custas da Apelação pelos Réus.
Registe e notifique
Évora 09.12.09 (por lapso o original refere 2007)