Évora
| 14/16.9MASTB.E2 |  |
A isso se opõe a proibição da reformatio in pejus prevista no artº 409º, nº 1, do C.P.P., sendo que tal proibição tem como objectivo fazer com que o arguido fique completamente “livre” para recorrer, designadamente arguindo a nulidade do julgamento ou da sentença (ou invocando vícios que determinem o reenvio), sem receio de em novo julgamento ou em nova sentença ver agravada a sua situação.
RELATÓRIO
No âmbito do processo em referência, oriundo do juízo de competência genérica de Sesimbra – Juiz 2, foi proferida sentença em 2/5/2019, pela qual o arguido MAMS foi condenado, pela prática de um crime de desobediência p. e p. no artº 348º, nº 1, al. b), do C.P.P., na pena de 65 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
Inconformado com tal condenação o arguido recorreu e na sequência desse recurso, em 21/1/2020 foi proferida decisão sumária na qual se decidiu:
“… declara-se a ocorrência de nulidade a partir da realização da 2ª sessão de julgamento de 27/4/19 (inclusive), sendo inválidos todos os actos a partir desse momento (inclusive), designadamente a sentença proferida, devendo o julgamento ser “retomado” nesse momento.”
Retomado que foi o julgamento conforme determinado por este tribunal da relação, em 21/1/2021 foi proferida nova sentença, na qual se condenou o arguido pela prática de dois crimes de desobediência, p. e p. no artº 348º, nº 1, al. b), do C.P., na pena de 65 dias de multa para cada um deles e, em cúmulo dessas duas penas, na pena única de 95 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
Novamente inconformado, o arguido recorreu, tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“1 – A matéria de facto dada como provada é insuficiente para a decisão vertida na douta sentença subjudicio e proferida pelo tribunal “a quo”, porquanto não se mostra preenchido com segurança o elemento da certeza, da regularidade da comunicação, e de que o arguido haja compreendido e ficado perfeitamente ciente da cominação que lhe era feita.
2 – Neste sentido da imperfeição, da irregularidade e da insuficiência da cominação da desobediência feita ao arguido, milita o facto de o mesmo não ter averbados ao seu CRC quaisquer antecedentes criminais e, ainda, que em nenhuma das situações de desobediência descritas na acusação a na decisão (15.05.2016 e 02.08.2016) o arguido se tenha feito acompanhar por defensor que o auxiliasse tecnicamente.
3 – Factos que se afiguram indispensáveis, e que em nossa modesta opinião, o tribunal “a quo” não logrou apurar suficientemente, como deveria, para que o tipo subjectivo de crime se mostre preenchido, e que, consequentemente, retiram toda e qualquer legitimidade à ordem e irregularidade à comunicação de que o arguido foi destinatário.
4 – A fundamentação encontra-se ferida de contradição insanável, porquanto, de toda a prova feita, quer documental, quer testemunhal, inclusive, das próprias declarações do arguido prestadas em sede de audiência de julgamento, decorre que a(s) plataforma(s) dos autos é estática. Ou seja, não tem autonomia nem capacidade para navegar. Também resulta do depoimento da testemunha (Cfr. Texto da sentença),CFSS, mestre da embarcação que rebocou a plataforma na qual o arguido se encontrava no dia 02.08.2016, que a mesma se encontrava a cerca de uma milha da costa, em contradição com as nove milhas descritas no auto de notícia.
5 – Como a douta sentença não procede à indicação, nem ao exame crítico das provas que serviram para o tribunal formar a convicção de que a mesma(s) plataforma(s) referida(s) em 1º dos factos provados estava(m) a navegar nos dias 15.05.2016 e 02.08.2016, encontra-se a mesma, in casu, ferida de nulidade por falta de fundamentação.
6 – A matéria de facto dada como provada é insusceptível de preencher o tipo legal de crime de desobediência, uma vez que não se encontram reunidas as circunstâncias que permitem concluir pela legitimidade da ordem de não utilizar a plataforma.
7 – Pelo que, com o devido respeito por opinião contrária, deveria o arguido ter sido absolvido pelo tribunal “a quo” pela prática dos crimes por que vinha acusado.
8 – O arguido já houvera sido condenado pelo mesmo tribunal “a quo” por sentença proferida em 02.05.2019 pela prática em autoria material de um crime de desobediência, p.p. pelo artigo 348º, nº 1, al. b) do CP, na pena de 65 (sessenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 5,00.
9 – Julgamento que veio a ser anulado a partir da segunda sessão, inclusive, por acórdão, com decisão sumária, proferido por esse venerando tribunal da relação em 21.01.2020.
10 – Nessa sequência, e com repetição da prova a partir da segunda sessão, comum a testemunha não arrolada e não constante na peça inicial de acusação, CFSS, veio agora o mui douto tribunal “a quo” proferir nova decisão, pelos mesmos factos constantes da acusação junta aos autos, mas agora condenando o arguido, aqui recorrente, pela prática em autoria material de dois crimes de desobediência, p.p. pelo artigo 348º, nº 1, al. b) do CP, na pena de 65 (sessenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 5,00, por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de 95 (Noventa e cinco) dias de multa à taxa diária de € 5,00.
11 – Em violação do disposto no artigo 60º do CP, porquanto, atentas todas as circunstâncias atenuantes que militam em favor do arguido, seria proporcional, suficiente e adequada uma admoestação ao arguido.
12– Sem conceder, e para o caso de assim não ser entendido, a pena de multa aplicada ao arguido peca por excessiva, em violação do disposto nos artigos 72º, nº2, al. d) e 73º, nº 1, al. c) do CP, tendo em conta todas as circunstâncias atenuantes que o douto tribunal “a quo” deu como provadas e, ainda, o tempo decorrido sobre a prática das infracções.
13 – Pelo que as penas de multa deveriam ter sido reduzidas aos seus limites mínimos legais de acordo com o disposto no artigo 47º, nº 1, e fixadas em 10 dias de pena de multa por cada um dos crimes.
14 – A douta sentença recorrida é nula por falta de fundamentação, já que não se refere expressamente, entre outras, a todas as circunstâncias constantes do nº 2 do artigo 71º do CP, qualificando-as como agravantes ou atenuantes.
15 – A alínea b) do nº 1 do artigo 348º do CP ofende a CRP, por desrespeitar o princípio da tipicidade imposto pelo nº 1 do artigo 29º da lei fundamental, visto elevar a crime qualquer transgressão a ordem legítima dada por funcionário que entenda associar à sua violação o crime de desobediência.
16 – É inconstitucional a norma constante do artigo 71º, nº 3 do Código Penal, na perspectiva interpretativa de que o tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no nº 2 do artigo 71º do código penal, por ofensa aos nºs 1 e 2 do artigo 27º, ao nº 1 do artigo 32º e ao nº 1 do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
17– Pelo que julgamos violadas pela douta sentença aqui em crise, as seguintes normas jurídicas:
1. Do código de processo penal (CPP), os artigos 410º, nº 2, als. a), b) e c); 2. Do código penal (CP) os artigos 40º, nº2, 47º, nº 1, 60º, 71º, 72º, nº 2, al. d), 73º, nº 1, al. c) e 348º, nº1, al. b); 3. Da Constituição da República Portuguesa, os artigos 27º, nºs 1 e 2, 29º, nº 1, 32º, nº 1 e 205º, nº 1.
Termos em que, atento tudo o exposto, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que se pede, deverá o presente recurso de apelação ser recebido, por tempestivo e legítimo e, em consequência, ser julgado totalmente procedente, por provado, anulando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por acórdão desse venerando tribunal desembargador que absolva o arguido da prática dos crimes que lhe são imputados ou, subsidiariamente, que declare nula a sentença recorrida nos termos peticionados, assim fazendo V. Exas.,
A COSTUMADA JUSTIÇA!!!”
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O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões:
“1) No caso em apreço, o Recorrente parece questionar, entre outros, a apreciação que o Tribunal “a quo” fez da prova produzida em julgamento ou de parte dela;
2) Porém, não indicou as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas, pelo que, não satisfaz o ónus que sobre aquele impende, de acordo com o referido artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
3) Logo, o recurso não deve merecer outra sorte que não a rejeição, de acordo com o disposto no artigo 414.º, n.º 2 do Código de Processo Penal;
4) Entende o recorrente que existe contradição insanável na fundamentação porquanto se dá como provado que as plataformas eram navegadas pelo arguido no dia 15 de Maio de 2016 e 02 de Agosto de 2016 mas nenhuma prova foi indicada nesse sentido, bem como, existe erro notório na apreciação da prova porquanto inexiste documento que permita concluir que as plataformas em causa sejam estáticas;
5) Entende ainda que a Douta Sentença não indica nem faz o exame crítico das provas de que as referidas plataformas estavam a navegar nos dias 15 de Maio de 2016 e 02 de Agosto de 2016, pelo que, entende que a mesma está ferida de nulidade por falta de fundamentação, e que a matéria de facto dada como provada é insusceptível de integrar o ilícito em causa por não existir circunstancialismo do qual se conclua pela legitimidade da ordem de não utilizar as plataformas;
6) Mais entende o arguido que a Douta Sentença é nula por falta de fundamentação por entender o arguido que não se refere a todas as circunstâncias constantes do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.
7) Não assiste razão ao Recorrente quanto a esta matéria, aliás, o Recorrente não põe em causa a existência dos fundamentos que alicerçam a convicção do tribunal “a quo”, limitando-se apenas a questionar a relevância que lhes foi conferida pelo tribunal .
8) Quanto à invocada inconstitucionalidade dos artigos 348.º e 71.º, n.º 3, ambos do Código Penal, nada a referir, atendendo que, salvo melhor opinião, e sempre com muito respeito, não é este o tipo de Recurso próprio para o efeito.
9) O Tribunal “a quo” fez uma correcta análise de toda a prova produzida em julgamento;
10) A conjugação dos elementos que resultaram provados na audiência, permitiram que o Tribunal “a quo” formasse a sua convicção e desse como provados e não provados factos que se pretendem atacar, mas que, em nosso entender, nenhum reparo merecem;
11) Da prova produzida em julgamento, não vemos possibilidade de explicar os factos de forma diferente daquela que está consagrada na Douta Sentença recorrida;
12) Efectivamente, resulta claro e evidente da Douta Sentença quais os meios de prova, com base nos quais, o Tribunal “a quo” deu como provados os factos provados nos moldes em que os fez, dissecando de forma inequívoca a prova quer documental, quer testemunhal produzido, não se vislumbrando assim, a base de sustentação das questões levantadas pelo arguido, sendo certo que, em momento algum, justifica aquele qual a prova produzida que pudesse conduzir a decisão diferente daquela, que bem, foi produzida.
13) As ordens dadas pelos Agentes da Polícia Marítima foram legais, já que foram emitidas por pessoas com competência para o efeito e de acordo com as formalidades estipuladas para a sua emissão e garantida a plena recepção do teor da mesma pelo arguido.
14) Também não se pode olvidar nesta matéria que, toda a prova documental junta aos autos, mormente, toda aquela que se mostra assinada pelo arguido, e como tal da mesma teve conhecimento, nunca foi por este impugnada em momento algum do processo.
15) Posto isto, e porque nenhum reparo nos merece a Douta Sentença recorrida, dúvidas não temos de que o Tribunal “a quo” andou bem ao condenar o arguido nos moldes em que o fez;
16) A sentença condenatória está em conformidade com a prova produzida em julgamento, não padece de vícios e fez uma correcta subsunção jurídica dos factos em apreciação, razão pela qual pugnamos pela sua manutenção.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”
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Neste tribunal da relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer, acompanhando a resposta apresentada pelo Ministério Público na 1ª instância.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.
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APRECIAÇÃO
1 - Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso, importa apreciar o seguinte (por ordem lógica e eventualmente preclusiva):
- Nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação, consistente na falta de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e respectivo exame crítico;
- Nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação por não ter referido expressamente, entre outras, todas as circunstâncias constantes do nº 2 do artº 71º do C.P.;
- Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;
- Contradição da fundamentação;
- Qualificação jurídica da matéria de facto dada como provada, designadamente tendo em conta a alegada falta de legitimidade da ordem dada ao arguido;
- Violação do artº 60º do C.P. por não ter sido aplicada admoestação;
- Excesso da pena de multa;
- Inconstitucionalidade da al. b) do nº 1 do artº 348º do C.P. por ofensa do disposto no artº 29º, n º 1, da C.R.P.
- Inconstitucionalidade da norma contida no artº 71º, nº 3, do C.P., na interpretação de que o tribunal a cumpre quando omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no seu nº 2, por violação dos artºs 27º, nºs 1 e 2, 32º, nº 1 e 205º, nº 1, do C.P..
2 - Para além das referidas questões, resultantes das conclusões do recurso, há que ter mais em conta o seguinte:
O recorrente foi acusado pela prática de dois crimes de desobediência: um praticado no dia 15/5/2016 e outro praticado no dia 2/8/2016.
Na 1ª sentença foi absolvido da prática do crime ocorrido em 2/8/2016 e condenado apenas pelo restante.
Na sequência do recurso interposto apenas pelo arguido, no qual suscitou a nulidade do julgamento efectuado, foi tal nulidade declarada a partir da 2ª sessão de julgamento.
Realizado que foi novo julgamento, no seguimento do depoimento da testemunha MC (cfr. acta de fls. 418 e 419), entendeu-se ouvir a testemunha CS (não indicada na acusação e não ouvida no 1º julgamento).
O 2º julgamento terminou com a prolação da sentença agora recorrida, na qual se condenou o arguido pela prática de dois crimes de desobediência: o praticado no dia 15/5/2016, pelo qual tinha sido condenado na 1ª sentença, e o praticado em 2/8/2016, pelo qual tinha sido absolvido na 1ª sentença.
Temos, pois, aqui uma questão que importa desde logo apreciar, sendo certo que existe discrepância, em prejuízo do arguido, entre a 1ª e a 2ª sentenças.
É certo que o recorrente apesar de aflorar a questão nas conclusões 8, 9 e 10, nada requer em concreto quanto a isso, parecendo fazer tais afloramentos apenas para referir na conclusão 11 que ocorreu violação do artº 60º do C.P., por não ter sido aplicada pena de admoestação.
Tal, porém, não impede que este tribunal conheça da questão, como adiante se referirá.
Temos, assim, que em primeiro lugar será apreciada esta questão no que diz respeito ao crime praticado em 2/8/2016 e depois todas as outras questões acima referidas.
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3 - A decisão recorrida, na parte que interessa é do seguinte teor:
“A)FACTOS PROVADOS
Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados, com interesse para a boa decisão da causa, os seguintes factos:
1. No dia 12 de Maio de 2016, pelas 20h30m, a Polícia Marítima de … apreendeu ao arguido MAMS uma plataforma com quatro motores acoplados, dois de combustão e dois eléctricos e uma plataforma com doze painéis solares, em virtude do arguido se encontrar a navegar no Rio … com tais plataformas, sem que fosse possuidor de qualquer licença ou autorização, quer para os referidos objectos, quer para navegar.
2. O arguido foi nomeado fiel depositário dos bens atrás referidos, tendo sido advertido através do competente “termo de fiel depositário” de que tais bens ficavam à sua guarda e que não os podia utilizar, remover, alterar, vender, hipotecar ou fazê-los circular, devendo velar pela segurança e conservação dos bens que lhe estavam a ser confiados.
3. Nessa mesma ocasião, o arguido foi advertido verbalmente pelo agente da Polícia Marítima RJFA que, caso não cumprisse as obrigações decorrentes do “termo de fiel depositário”, incorreria na prática de crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, advertência essa que o arguido compreendeu e da qual ficou ciente.
4. No dia 15 de Maio de 2016, pelas 13 horas, o arguido encontrava-se a utilizar as referidas plataformas, encontrando-se a navegar com as mesmas a cerca de 4 milhas da costa, ao largo de …, sendo que, nessa ocasião, o arguido não era possuidor de qualquer licença ou autorização, quer para os referidos objectos, quer para navegar.
5. Por esse motivo, a Polícia Marítima de … procedeu à apreensão das plataformas em causa, nesse mesmo dia 15 de Maio de 2016.
6. No dia 20 de Maio de 2016, pelas 11 horas, a Polícia Marítima de … entregou os referidos objectos ao arguido MAMS, tendo lavrado “termo de entrega e nomeação de fiel depositário” e tendo o arguido sido, novamente, nomeado fiel depositário dos bens atrás referidos, tendo sido advertido que ficava responsável pela guarda, segurança, manutenção e conservação de tais objectos, não podendo utilizar, alterar, doar, vender, hipotecar ou alienar por qualquer outra forma os referidos objectos e foi advertido que deveria apresentá-los quando tal lhe fosse exigido por quem de direito, tudo sob pena de, incumprindo as obrigações de fiel depositário, incorrer na prática de crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, advertência essa que o arguido compreendeu e da qual ficou ciente.
7. No dia 2 de Agosto de 2016, pelas 06h30m, o arguido encontrava-se a utilizar as referidas plataformas, encontrando-se a navegar com as mesmas a cerca de 9 milhas da costa, ao largo de …, sendo que, nessa ocasião, o arguido não era possuidor de qualquer licença ou autorização, quer para os referidos objectos, quer para navegar.
8. Ao actuar como supra descrito, o arguido determinou-se livre, deliberada e conscientemente, ciente de que as condutas acima descritas lhe estavam vedadas pela Lei, embora quisesse e soubesse que ao utilizar as plataformas apreendidas pela Polícia Marítima, nos moldes em que o fez, estava a desrespeitar as ordens legítimas emanadas de tal entidade, ordens essas que lhe foram regularmente comunicadas e que o arguido entendeu e, ainda assim, quis e logrou desrespeitar tais ordens.
Mais se provou:
9. O arguido não aufere rendimento mensal.
10. O arguido reside sozinho.
11. O arguido reside em habitação adquirida através de empréstimo para habitação, no valor mensal de € 300,00.
12. O arguido tem filho com cinco anos de idade, ao qual presta alimentos quando pode.
13. O arguido tem o 12.º ano e frequência universitária.
14. Do certificado do registo criminal do arguido não constam antecedentes criminais.
B) MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
Não existem.
C) MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
De acordo com o artigo 205.° n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos Tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
Por sua vez, o Código de Processo Penal explicita, nos seus artigos 97.°, n.°4 e 374.°, n.° 2, que a sentença deve especificar os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: deve o Tribunal lançar-se à procura do "realmente acontecido" conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o “agarrar” e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca, derivados da(s) finalidade (s) do processo.
Conforme decorre do Código de Processo Penal, um dos princípios que rege a audiência de discussão e julgamento, é o princípio da imediação que, como se afere do artigo 355.°, se traduz no facto de a convicção do Tribunal, em audiência, resultar da prova examinada ou que nela se produza.
Por seu turno, tal prova está sujeita ao princípio da livre apreciação, segundo o qual aquela é apreciada de acordo com as regras da experiência e da livre convicção da entidade julgadora (cfr. art. 127.º do CPP).
Quer isto significar que a prova deve ser apreciada na sua globalidade, não através do livre arbítrio, mas de acordo com as regras comuns da lógica, da experiência e dos conhecimentos científicos e vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório.
Todavia, não podemos esquecer que, pese embora este princípio seja a regra geral, existem algumas excepções, nomeadamente: o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (art. 169.° do CPP), a confissão integral e sem reservas no julgamento (art. 344.° do CPP) e a prova pericial (art. 163.° do CPP).
Em suma, a convicção do Tribunal forma-se, não só com base em dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.
Relativamente às declarações do arguido haverá que ter em conta, porém, o princípio da presunção da inocência, o qual se traduz em que até prova em contrário, o arguido deverá ser considerado inocente – cfr. art. 32.° n.°2 da Constituição da República Portuguesa.
Importa, pois, desta forma, proceder a uma fundamentação de facto que permita alcançar o raciocínio seguido pelo Tribunal na sua decisão.
Nesta conformidade, o Tribunal formou a sua convicção, sobre a factualidade provada e não provada, no conjunto da prova realizada em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma crítica e recorrendo a juízos de experiência comum, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
C.1.) Quanto ao ilícito criminal
Para considerar provada a factualidade tal como fica consignada o tribunal formou a sua convicção com base nos elementos probatórios juntos aos autos e analisados em audiência de julgamento, designadamente nos autos de notícia de fls. 19, 25 e 49-50, cuja autenticidade e veracidade de conteúdo não foram postas em causa, quanto às circunstâncias de tempo e lugar da apreensão da plataforma e aos factos imputados ao arguido, bem como nos autos de apreensão de fls. 20 e 26 a 29 e respectivos termos de nomeação de fiel depositário de fls. 30 e 33.
A prova documental foi concatenada com os depoimentos prestados pelas testemunhas MPRNF, RJFA, PSLP, FSD e MJCC, agentes da Polícia Marítima com intervenção nos factos objecto dos autos, e CFSS, mestre de embarcação, com intervenção nos factos ocorridos no dia 2 de Agosto de 2016.
As testemunhas prestaram depoimentos circunstanciados no tempo e no espaço, ainda que com lacunas necessariamente decorrentes do decurso do tempo, tendo explicado a infracção detectada cometida pelo arguido, o comportamento deste, as características das plataformas apreendidas e as diligências encetadas pelos agentes em causa.
O tribunal acreditou, por isso, na versão dos factos narrada pelas testemunhas em causa e não infirmada por quaisquer outros elementos de prova juntos aos autos.
Assim, os factos provados em 1) a 3), ocorridos no dia 12.05.2016, resultam da conjugação do auto de notícia de fls. 25, com os termos de fiel depositário de fls. 26 e 30, este último assinado pelo arguido, e com os depoimentos de MF e RA, este último como agente autuante, o qual confirmou ter explicado ao arguido os deveres como fiel depositário das plataformas e advertido verbalmente o arguido que incorria na prática do crime de desobediência caso utilizasse as referidas plataformas (tal como fez constar do auto de notícia por si elaborado, a fls. 25).
Os factos provados em 4) a 6), ocorridos nos dias 15.05.2016 e 20.05.2016, resultam da conjugação do auto de notícia de fls. 19, com o auto de apreensão de fls. 20 e termo de entrega e nomeação de fiel depositário de fls. 33, este último assinado pelo arguido, e com o depoimento de FSD, como agente autuante, o qual confirmou ter explicado ao arguido os deveres como fiel depositário das plataformas apreendidas e advertido verbalmente o arguido que incorria na prática do crime de desobediência caso utilizasse as referidas plataformas, cominação que consta igualmente do termo de nomeação de fiel depositário de fls. 33.
O facto provado em 7), ocorrido no dia 02.08.2016, resulta da conjugação do auto de notícia de fls. 49-50 com o depoimento de MJCC, agente autuante, e de CFSS, mestre da embarcação que rebocou a plataforma na qual o arguido se encontrava e que alertou a Polícia Marítima, encontrando-se MC a aguardar a sua chegada ao porto.
CS afirmou que, ao navegar na sua embarcação, observou, a cerca de uma milha da costa, uma plataforma, com bidons de combustível e um motor auxiliar acoplado, a fazer sinais de luzes. Ao aproximar-se observou um rapaz assustado que se assemelhava ao arguido que viu nas instalações do tribunal na data em que prestou depoimento.
A testemunha comunicou a presença da aludida plataforma e o reboque da mesma à Polícia Marítima, a qual aguardava no porto de abrigo à sua chegada com a aludida plataforma rebocava.
MC, agente da Polícia Marítima, confirmou a sua presença na chegada da aludida embarcação com a plataforma do arguido rebocada, bem como a presença do arguido no local, o qual identificou, conforme auto de notícia de fls. 49-50, cujo conteúdo confirma.
Assim, o arguido foi pessoalmente notificado, verbalmente e por escrito, a fls. 33, de que, estando as plataformas apreendidas e o mesmo nomeado como fiel depositário, não poderia utilizá-las, sob pena de incorrer no crime de desobediência.
O arguido, nas declarações prestadas em tribunal, confirmou que a plataforma objecto dos autos é aquela que consta das fotografias de fls. 63 a 67 mas declarou que a mesma é estática, carece de ser rebocada, e estava em terra no dia 12.06.2016.
Nos dias 15.05.2016 e 02.08.2016 estava na água com a aludida plataforma porque estava a fazer pesquisa das características técnicas da mesma.
Porém, em declarações finais veio declarar que no dia 15 de maio a plataforma estava à espera de reboque e com navios militares a circular à sua volta.
Quanto às características da aludida plataforma, designadamente quanto à sua autonomia de navegação sem necessidade de reboque, o arguido foi confrontado com o relatório pericial de fls. 61 a 67 e negou a capacidade de navegar da mesma.
As declarações não foram pormenorizadas e o arguido foi evasivo nas explicações que prestou quanto aos factos.
A prova testemunhal, alicerçada na prova documental e pericial junta aos autos, foi inequívoca quanto à prova dos factos narrados na acusação pública, infirmando as declarações do arguido.
As testemunhas foram objectivas, circunstanciadas e denotaram distanciamento emocional quanto aos factos, tanto mais que apenas relataram o que viram e recordavam e afirmaram não conhecer o arguido para além dos factos objecto dos autos.
Assim, face à prova produzida e analisada nos termos sobreditos, dúvidas não teve o tribunal em considerar provados os factos tal como consignados.
Quanto aos factos provados referentes ao elemento subjectivo refira-se que o processo psíquico em que assenta a verificação do dolo, porque nasce e se desenvolve no pensamento íntimo mais profundo do ser humano, exceptuando uma manifestação espontânea do seu autor, só se revela através de um juízo de inerência por parte do julgador. Sendo assim, o complexo de elementos revelado pelos autos, analisado de acordo com as regras da lógica e as regras da experiência comum de vida, conduz à conclusão que o arguido agiu com livre vontade de desobedecer a uma ordem, emitida pela autoridade competente, que sabia ser legítima, tendo conhecimento das consequências e ilicitude da sua conduta.
C.2) Quanto à situação sócio económica do arguido e condição pessoal
A factualidade provada respeitante à situação pessoal e socioeconómica do arguido alicerçou-se na valoração positiva das suas declarações, as quais foram tidas como reveladoras de factos verídicos.
C.3) Quanto aos antecedentes criminais do arguido
A ausência de antecedentes criminais resulta da análise do teor do certificado de registo criminal, junto dos autos na audiência de discussão e julgamento.”
D)QUESTÕES A DECIDIR
As questões jurídicas que importa conhecer, atento o objecto do processo, delimitado pelo teor da acusação pública e o princípio da vinculação temática, são as seguintes:
1.ª: Aquilatar se o arguido deve ser jurídico-penalmente responsabilizado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de desobediência, previstos e punidos pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, e;
2.ª Caso se conclua pela responsabilidade jurídico-penal do arguido, determinar a espécie e medida concreta das penas a aplicar-lhe.
D.1º.)ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Enumerados os factos provados, cumpre agora proceder ao seu enquadramento jurídico. Vem imputada ao arguido a prática de dois crimes de desobediência, previstos e punidos pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal.
O artigo 348.º, n.º 1, do Código Penal estatui que comete o crime de desobediência “quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimo, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, se – no caso da alínea a) – uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples ou – no caso da alínea b) –, na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.”
Neste ilícito penal, tal como nos demais crimes contra a autoridade pública, o bem jurídico tutelado é a autonomia intencional do Estado (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20 de Maio de 1987, in CJ, tomo III, pág. 225), protegendo-se, de uma forma particular, a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos.
Cumpre salientar que, nesta sede, o conceito de administração pública não coincide necessariamente com a noção administrativista da mesma, sendo entendida no seu sentido funcional, ou seja, como o conjunto, historicamente variável, das funções assumidas como próprias pelo Estado com vista ao bom andamento da vida comunitária.
Os elementos objectivos do crime são:
1. ordem ou mandado;
2. legalidade substancial e formal da ordem ou mandado;
3. competência da autoridade e/ou funcionário para a sua emissão; 4. regularidade da sua transmissão ao destinatário.
Substancialmente, pratica um acto de desobediência quem falta à obediência devida, sendo certo que apenas é devida obediência a ordem ou mandado legítimos e que é condição necessária de legitimidade a competência in concreto da entidade da qual emana a ordem ou mandado.
Assim, exige-se, por um lado, a existência de uma ordem ou mandado explícitos e precisos, ou seja, de uma norma de conduta concreta imediatamente dirigida a alguém e que se traduz na imposição de praticar ou deixar de praticar certo facto e, por outro lado, impõe-se a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado e a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão.
A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, na medida em que têm que ter subjacente uma disposição legal que autorize a sua emissão, pressupondo uma lei anterior que confira ao emitente poder para tal, a menos que essa possibilidade se compreenda nos poderes discricionários do funcionário ou autoridade expedidora – tendo, portanto, de se fundar na lei – e, ainda, de legalidade formal, em virtude de deverem ser emitidos com as formalidades que a lei estipula.
A dignidade penal da conduta exige, para além do que fica dito, que o dever de obediência que se incumpriu tenha uma de duas fontes: ou uma disposição legal que comine, no caso, a sua punição; ou, na ausência desta, a correspondente cominação feita pela autoridade ou pelo funcionário competentes para ditar a ordem ou mandado.
Tendo a evolução legislativa do crime de desobediência como balizas, de um lado, a protecção excessiva de toda e qualquer ordem e, de outro, a preocupação de não desarmar a Administração Pública, permitindo a sua anarquia com fácil acesso a abusos à desobediência a ordens legais, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 8/95, de 15 de Março, o que se pretendeu foi que se não punisse como desobediência toda e qualquer ordem, mas apenas as que, ou por norma expressa, ou por advertência clara nesse sentido, ficassem conhecidas do “advertido” como passíveis do cometimento de tal crime.
Ao exigir que a ordem ou mandado seja regularmente comunicada – e até que, na ausência de previsão legal, seja expressamente cominada, por quem as profere, a punição do seu incumprimento – o legislador penal não deixou de tomar em consideração que, quem as recebe necessita de ter um conhecimento exacto do seu teor e de estar ciente da necessidade do seu acatamento para poder determinar-se em conformidade, isto é, para tomar uma atitude fiel ao direito.
Termos em que, para que o destinatário saiba se está ou não perante uma ordem ou um mandado desse tipo, torna-se indispensável que este chegue ao seu conhecimento e pelas vias normalmente utilizadas, exigindo-se, por isso, um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aquele tenha conhecimento do que lhe é imposto ou exigido. Sendo certo que, quando a lei não demandar uma forma específica de transmissão, qualquer modalidade serve, desde que adequada, como a carta, o telefonema, telex, telegrama, ofício, edital, notificação ou a mera ordem verbal (neste sentido, ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA, 6 DE OUTUBRO DE 1987, in CJ, Tomo IV, pág. 305).
Com efeito, “não basta que o meio de fazer chegar a ordem ao conhecimento do seu destinatário seja formalmente irrepreensível; torna-se necessário que aquele se tenha inteirado, de facto, do seu conteúdo. (…) A comunicação deve ser suficiente para fundar o dolo do incumpridor da ordem” (Cfr. CRISTINA LÍBANO MONTEIRO, in Comentário Conimbricense, Tomo III, Coimbra Editora, págs. 356 e 357).
No caso dos autos, a ordem dada pelos agentes de Polícia Marítima, em 12.05.2016 e 20.05.2016, em exercício de funções, reveste-se de legalidade substancial uma vez que foi proferida no âmbito das competências que lhe são legalmente atribuídas (A Polícia Marítima é um órgão que garante e fiscaliza o cumprimento das leis e regulamentos nos espaços integrantes do Domínio Público Marítimo, áreas portuárias, espaços balneares, águas interiores sob jurisdição da AMN e demais espaços marítimos), bem como de legalidade formal, já que foi emitida de acordo com as formalidades estipuladas para a sua emissão e garantida a plena recepção do teor da mesma pelo arguido.
Não obstante, o arguido, em 15.05.2016 e 02.08.2016, utilizou as plataformas, em clara violação dos seus deveres como fiel depositário e desrespeito da ordem de não utilização proferida pelos agentes da Polícia Marítima.
Do ponto de vista subjectivo, da conjugação da norma incriminadora com o regime dos artigos 13.º e 14.º do Código Penal decorre que a sua verificação exige a conduta dolosa do arguido, impondo-se, portanto, que o agente tenha agido com intenção de desobedecer.
No caso vertente, facilmente se alcança que o arguido agiu dolosamente, e com dolo directo, pois era seu propósito não acatar a ordem legítima que lhe tinha sido comunicada, não obstante estar perfeitamente ciente que incorria na prática de um crime de desobediência, por para tal ter sido devidamente advertido.
Nos termos do artigo 26.º do Código Penal, “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Atenta a factualidade provada, afigura-se que a responsabilidade do arguido pela prática do crime em causa lhe deve ser imputada a título de autoria material.
Refira-se ainda que nenhum dos factos provados tem a virtualidade de integrar qualquer causa de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa do arguido, sem prejuízo de serem considerados no momento da determinação concreta da medida da pena a aplicar ao arguido.
Face ao exposto, o arguido deve ser jurídico-penalmente responsabilizado, como autor material e na forma consumada, pela prática de dois crimes de desobediência, previstos e punidos pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal.
D.2.º) Determinação da espécie e medida da pena
D.2.1) Da pena
O crime de desobediência é punido com pena de 10 até 120 dias de multa ou com um mês a um ano de prisão (arts. 41.º, n.º 1, 47.º, n.º 1 e 348.º, n.º 1, al. b) todos do Código Penal).
À luz do disposto no artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de qualquer pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo certo que em caso algum a pena poderá ultrapassar a medida da culpa.
Tratando-se de crime punido, em alternativa, com pena de prisão ou pena de multa, importa desde logo proceder à escolha da sanção a aplicar, em obediência ao disposto no artigo 70.º do Código Penal, nos termos do qual “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Assim, o Tribunal deve dar preferência à pena de multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de ressocialização, no caso concreto, e deve preteri-la na hipótese inversa.
Da análise do mencionado artigo 70.º deduz-se claramente que, no momento da escolha da pena principal, o julgador terá de avaliar se a pena de multa prevista no tipo legal realiza suficientemente as finalidades preventivas das penas, sem cuidar de contrapor-lhe, nesse momento, a eventual necessidade de impor o cumprimento da pena privativa da liberdade prevista, em alternativa, no tipo.
Afigura-se que, no caso presente, relativamente ao ilícito em apreço, são acentuadas as exigências de prevenção geral, porquanto trata-se de crime cuja prática se verifica com elevada frequência e, pelo bem jurídico ofendido, impõe-se repor a validade da norma com premência, sob pena de promover-se o enfraquecimento do poder do Estado no seu ius puniendi.
As exigências de prevenção especial mostram-se reduzidas atendendo ao facto de o arguido não ter antecedentes criminais e mostrar-se inserido socialmente, revelando-se a conduta dos autos como um acto isolado.
No caso em apreço, considero adequado optar pela pena de multa, por ainda assegurar as finalidades da punição, plasmadas no artigo 40.º do Código Penal e o restabelecimento da confiança da comunidade na validade da norma jurídica infringida, bem como constitui, ainda, em nosso entender, advertência suficiente para afastar o arguido de futuras condutas criminosas.
D.2.2) Da medida concreta da pena
Escolhida a pena principal, cumpre proceder à determinação da medida concreta da pena de multa.
Na senda de Figueiredo Dias, In Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 227 a 231, refira-se que as finalidades preventivas têm o papel preponderante na determinação da medida concreta da pena, constituindo a prevenção geral de integração o ponto óptimo (limite máximo) de defesa dos bens jurídicos e também o limite mínimo de pena concretamente comunitariamente suportável, mostrando-se as exigências de reintegração do delinquente na sociedade decisivas na determinação da medida concreta da pena a aplicar e constituindo a culpa o máximo inultrapassável de pena concreta, sob pena de se postergar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal – a dignidade humana.
Na determinação da medida concreta da pena há que sopesar, igualmente, o artigo 40.º n.º 2 do Código Penal, onde o legislador de 1995 veio consagrar a Teoria da Moldura de Prevenção.
A culpa assume, assim, “não o papel factor de co-determinação da medida da pena, mas simplesmente a função de impedir que a medida da pena possa, por conjunturais necessidades preventivas, ultrapassar a medida da culpa, o que, a acontecer, se traduziria numa instrumentalização da pessoa (…)” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, in “As Penas no Direito Português após a Revisão de 1995”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, Vol. II, pág. 16, CEJ).
Nesta conformidade, a “culpa posiciona-se como pressuposto e limite (não fim) da pena, cuja medida (e forma de execução e cumprimento) há-de ser fixada em função das exigências de prevenção concebidas como finalidades da punição; (…)” (Cfr. ADELINO ROBALO CORDEIRO, in “A determinação da Pena”, pág. 45).
Desta forma, para uma primeira limitação da moldura concreta da pena há que ter em conta a prevenção geral positiva, ou seja, a medida da protecção dos bens jurídicos. Dentro dessa moldura, e a limitá-la (limite máximo inultrapassável), surge a culpa (art. 70.º, n.º 1 do Código Penal). Neste segundo momento, vão ser levados em conta os factores que influem no doseamento da pena, as circunstâncias concorrentes no caso concreto que, em relação com aqueles fins, têm importância para a determinação do tipo e gravidade da pena, indicados, exemplificativamente, no citado artigo 71.º n.º 2 do Código Penal, seguindo-se as necessidades de prevenção especial positiva (reintegração do agente na sociedade).
No caso concreto, no que concerne às exigências de prevenção geral, afigura-se-nos que as mesmas são de grau elevado, atenta a prática reiterada deste tipo de ilícito, urgindo reafirmar a validade das normas penais violadas.
No que concerne aos factores que influem no doseamento da pena, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, podem os mesmos enquadrar-se em três ordens de factores:
- os que se prendem com a execução do facto - alíneas a), b) e c); - os relativos à personalidade do agente - alíneas d) e f);
- os relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto – alínea e).
No caso em apreço, é tido em consideração:
a ilicitude dos factos, que se afigura elevada considerando a prática reiterada da mesma conduta;
a culpa que é de alta intensidade, tendo agido com dolo directo;
a conduta anterior e posterior ao facto, aqui analisada quanto à ausência de antecedentes criminais, o que revela uma conduta tendencialmente conforme ao Direito;
a inserção social, familiar e o projecto profissional delineado, factores que permitem formular um juízo de prognose favorável quanto à possível conformação da conduta do arguido com o dever-ser jurídico penal e quanto à sua ressocialização.
Ponderando os factores supra referidos, afigura-se-nos adequado e suficiente fixar em 65 dias o número de dias de multa, dentro da moldura penal referida supra, para cada um dos crimes.
§ Do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido
De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado em pena única, procedendo-se ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas.
A pena do concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sendo que na medida da pena concursal são tidos em consideração os factos e a personalidade do agente (artigo 71.º, n.ºs 1, in fine e 2, do Código Penal). «Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores» (artigo 77.º, n.º 3 do Código Penal).
Na determinação da pena única do concurso de crimes, “formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser fixada dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente (art. 77.º, n.º 1 do CP), bem como as exigências de prevenção geral e os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
Na consideração dos factos está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente” (AC. do STJ, de 27/09/2006, proc. n.º 06P2158; no mesmo sentido, AC. do STJ, de 16/02/2006, proc. n.º 06P108, ambos em www.dgsi.pt).
No caso sub judice, a pena única a determinar tem como limite mínimo 65 dias de multa e como limite máximo 130 dias de multa.
Atenta a personalidade do arguido, plasmada na factualidade provada e as exigências de prevenção geral e especial que no caso se impõem e já referidas supra, o Tribunal considera adequado fixar, em cúmulo jurídico, a pena única de 95 (noventa e cinco) dias de multa.
O segundo acto na quantificação da pena de multa, segundo o sistema dos dias de multa, consiste na determinação do seu quantitativo de diário.
Na fixação da medida da pena de multa, atenderemos ao facto de o montante diário da pena de multa não dever ser doseado para que tal pena não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os Tribunais e a própria Justiça, gerando um sentimento de injustiça, de insegurança, de inutilidade e de impunidade – cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 13/7/1995, in CJ, Ano XX, Tomo IV, pág. 48 e Ac. Do STJ, de 02/10/1997, CJ, Ano V, Tomo III, págs. 183-184.
Por isso, o montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado (citado Ac. do S.T.J. de 3 de Novembro de 2003).
Também TAIPA DE CARVALHO assinala em termos incisivos que “a multa enquanto sanção penal, não pode deixar de ter um efeito preventivo e, portanto, não pode deixar de ter uma natureza de pena ou sofrimento, isto é e por outras palavras, não pode o condenado a multa deixar de a ‘sentir na pele” (As Penas no Direito Português após a Revisão de 1995, in Jornadas de Direito Criminal-Revisão do Código Penal, Ed. do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1998, Vol. II, pág. 24) e já antes FIGUEIREDO DIAS, salientara que “é indispensável (…), que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção de pena que não se tem coragem de proferir” (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, pág. 119, §123).
Nesta conformidade, na fixação do quantitativo diário deve ter-se em consideração à situação económica e social do arguido e aos seus encargos pessoais, conforme o disposto no art.º 47º n.º 2 do Código Penal, tendo presente, por um lado, a “dignificação da pena de multa enquanto medida punitiva e dissuasora”, e por outro, que aquele quantitativo não deve exceder o montante de que o agente possa dispor, sem prescindir da satisfação das suas necessidades básicas.
Com as alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, a razão diária da multa, anteriormente fixada numa quantia entre €1,00 e €498,80, passou a ser fixada entre €5,00 e €500,00, nos termos do n.º 2 do artigo 47.º do Código Penal.
No caso sub judice, tendo em consideração as condições sócio-económicas do arguido que resultaram provadas, o Tribunal entende adequado fixar o quantitativo diário da pena de multa em € 5,00 (cinco euros).”
4 - Como já acima se referiu, há que desde logo apreciar a discrepância entre a 1ª e a 2ª sentenças, no que diz respeito ao número de crimes pelos quais o arguido foi condenado numa e noutra.
Adianta-se desde já que o tribunal recorrido na 2ª sentença não podia condenar o arguido pela prática do crime de que havia sido absolvido na 1ª sentença.
A isso se opõe a proibição da reformatio in pejus prevista no artº 409º, nº 1, do C.P.P..
É certo que tal disposição legal se refere directamente apenas à impossibilidade legal de o tribunal de recurso agravar a sanção aplicada na decisão recorrida quando, como é o caso, o recurso tenha sido interposto apenas pelo arguido.
Mas as razões que levam a essa impossibilidade são exactamente as mesmas que levam a que o tribunal recorrido, na sequência de novo julgamento (seja por nulidade do primeiro ou por reenvio), agrave a sanção aplicada na sentença anterior ou, como acontece aqui, condene o arguido por crime pelo qual tinha anteriormente sido absolvido.
É que a proibição da reformatio in pejus tem como objectivo fazer com que o arguido fique completamente “livre” para recorrer, designadamente arguindo a nulidade do julgamento ou da sentença (ou invocando vícios que determinem o reenvio), sem receio de em novo julgamento ou em nova sentença ver agravada a sua situação, como aconteceu no caso dos autos.
A “extensão” da proibição da reformatio in pejus a casos como o dos autos tem sido defendida maioritariamente pela doutrina e pela jurisprudência, referindo-se a título de exemplo o seguinte:
- Acórdão n.º 236/2007, d.r. II série de 2007-05-24 (no mesmo sentido ac. do T.C. nº 502/2007), assim sumariado:
Julga inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido.
- Ac. do S.T.J. de 5/7/2007, C.J. II, 239 (relator Simas Santos): “Anulada uma decisão em recurso da defesa, na subsequente decisão a proferir pelo tribunal recorrido, não pode o arguido ser condenado numa pena mais severa do que aquela que lhe tinha sido aplicada antes dessa anulação.”
- Ac. da Rel. de Évora de 2/6/2015 (relator António Latas), assim sumariado: “Não deixa de verificar-se a chamada reformatio indireta (configurando violação da proibição de reformatio in pejus) se, nos casos de anulação ou de reenvio para novo julgamento, o tribunal de primeira instância condenar o arguido/recorrente por crime de que este fora absolvido em anterior julgamento, sem que o Ministério Público ou o assistente tenham recorrido, anteriormente, daquela mesma absolvição.”
- Paulo Albuquerque – Comentário ao C.P.P. 4ª edição pág. 1076 – “Esta proibição é ainda aplicável ao agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido.”
- Simas Santos e Leal Henriques, recursos em processo penal , 7ª edição, pág. 88, nota 3, por referência ao Ac. do S.T.J. de 8/7/2003:
“Decorre do princípio da proibição da reformatio in pejus que, se em recurso só trazido pelo arguido, for ordenada a devolução do processo, não poderá a instância vir a condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente:
(…) sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento ou da devolução) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso.”
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 3ª edição, pág. 1285: “Os efeitos da proibição estendem-se ao novo julgamento no caso de o recurso do arguido, ou em seu benefício, ter tido como desfecho a anulação do julgamento”.
No fundo, o que se passa é aquilo que Simas Santos e Leal Henriques acima lapidarmente referem: se ao conhecer do recurso o tribunal superior não pode agravar a situação do arguido, único recorrente, também o tribunal recorrido o não pode fazer numa 2ª sentença que tenha que proferir por decisão desse tribunal de recurso.
A sentença recorrida deve, assim, ser revogada nesta parte, quer se entenda que se trata de uma mera questão de aplicação de direito, quer se entenda ocorrer nulidade prevista no artº 379º, nº 1, al. c) do C.P.P., pois que na mesma conheceu-se de questão de que não se podia tomar conhecimento.
Neste último caso, sempre o nº 3 referido artº 379º do C.P.P. permitiria que este tribunal conhecesse da nulidade, apesar de não concretamente arguida (neste sentido, Cons. Oliveira Mendes, Código de Processo Penal, Comentado, 3ª edição, pág. 1158).
5 – Na sequência do referido, todas as questões acima elencadas serão apreciadas apenas com referência ao único crime pelo qual o recorrente foi condenado nas duas sentenças em igual pena.
Assim:
5.1. - Nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação, consistente na falta de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e respectivo exame crítico
Alegou o recorrente que a sentença recorrida é nula porque a mesma não indica nem procede ao exame crítico das provas que serviram para formar a convicção de que as plataformas referidas no artº 1º dos factos provados estavam a navegar no dia 15/5/2016.
O recorrente não tem razão.
Quanto ao dia 15/5/2016 considerou-se provado no ponto 4 que:
“4. No dia 15 de Maio de 2016, pelas 13 horas, o arguido encontrava-se a utilizar as referidas plataformas, encontrando-se a navegar com as mesmas a cerca de 4 milhas da costa, ao largo de …, sendo que, nessa ocasião, o arguido não era possuidor de qualquer licença ou autorização, quer para os referidos objectos, quer para navegar.”
Na fundamentação de facto referiu-se que:
“Os factos provados em 4) a 6), ocorridos nos dias 15.05.2016 e 20.05.2016, resultam da conjugação do auto de notícia de fls. 19, com o auto de apreensão de fls. 20 e termo de entrega e nomeação de fiel depositário de fls. 33, este último assinado pelo arguido, e com o depoimento de FSD, como agente autuante, o qual confirmou ter explicado ao arguido os deveres como fiel depositário das plataformas apreendidas e advertido verbalmente o arguido que incorria na prática do crime de desobediência caso utilizasse as referidas plataformas, cominação que consta igualmente do termo de nomeação de fiel depositário de fls. 33.”
Temos, portanto, que no que diz respeito à navegação no dia 15/5/2016 a sentença recorrida considerou o auto de notícia de fls. 19, “cuja autenticidade e veracidade de conteúdo não foram postos em causa”, como também se refere na fundamentação de facto, o que consubstancia o exame crítico necessário.
São explicitadas na fundamentação de facto alguns pormenores das declarações das referidas testemunhas, bem como que “as testemunhas foram objectivas, circunstanciadas e denotaram distanciamento emocional quanto aos factos, tanto mais que apenas relataram o que viram e recordavam e afirmaram não conhecer o arguido para além dos factos objecto dos autos.”
Está, pois, plenamente cumprido o que dispõe o nº 2 do artº 374º do C.P.P., inexistindo a alegada nulidade.
Se o recorrente discorda do que provado se considerou é outra questão que nada tem que ver com eventual nulidade da sentença recorrida.
5.2. - Nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação por não ter referido expressamente, entre outras, todas as circunstâncias constantes do nº 2 do artº 71º do C.P.
Entende o recorrente que a sentença é nula por não referir expressamente, entre outras, todas as circunstâncias constantes no nº 2 do artº 71º do C.P., qualificando-as como agravantes ou atenuantes.
O recorrente não tem razão.
Refere-se na sentença recorrida que:
“… no que concerne às exigências de prevenção geral, afigura-se-nos que as mesmas são de grau elevado, atenta a prática reiterada deste tipo de ilícito, urgindo reafirmar a validade das normas penais violadas.
(…)
No caso em apreço, é tido em consideração:
a ilicitude dos factos, que se afigura elevada considerando a prática reiterada da mesma conduta;
a culpa que é de alta intensidade, tendo agido com dolo directo;
a conduta anterior e posterior ao facto, aqui analisada quanto à ausência de antecedentes criminais, o que revela uma conduta tendencialmente conforme ao Direito;
a inserção social, familiar e o projecto profissional delineado, factores que permitem formular um juízo de prognose favorável quanto à possível conformação da conduta do arguido com o dever-ser jurídico penal e quanto à sua ressocialização.”
A sentença recorrida contém, pois, o essencial para se considerar devidamente cumprido o dever de fundamentação previsto no nº 3 do artº 71º do C.P., não sendo necessário que se refira expressamente o que é agravante e/ou o que é que atenuante (“qualificativas” que, aliás, a lei não prevê), percebendo-se perfeitamente que as referências à prevenção geral, à ilicitude e ao dolo são agravantes e as restantes referências são atenuantes.
Aliás, o recorrente nem indica em concreto que circunstâncias não foram, e deveriam ter sido, consideradas para a fixação da pena.
Se o recorrente discorda da pena que foi fixada é outra questão que adiante se abordará, até porque pelo menos a referência quanto à ilicitude elevado por virtude da reiteração da mesma conduta fica agora carecida de sentido, face à revogação da condenação pela prática do 2º crime que era imputado ao recorrente.
Não ocorre assim a alegada nulidade da sentença.
5.3. - Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
Alega o recorrente que se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (assim definido na al. a) do nº 2 do artº 410º do C.P.P.) “porquanto não se mostra preenchido com segurança o elemento da certeza, da regularidade da comunicação, e de que o arguido haja compreendido e ficado perfeitamente ciente da cominação que lhe era feita.”
Entende o recorrente, desde logo, que assim se deve concluir por “o mesmo não ter averbados ao seu CRC quaisquer antecedentes criminais e, ainda, que em nenhuma das situações de desobediência descritas na acusação a na decisão (15.05.2016 e 02.08.2016) o arguido se tenha feito acompanhar por defensor que o auxiliasse tecnicamente.”
O recorrente não tem qualquer razão.
Como os tribunais superiores têm referido à saciedade, os vícios têm que ver com “deficiências” da decisão e não com erros do julgamento. Para estes últimos, prevê o nº 3 do artº 412º do C.P.P..
E as duas situações são completamente distintas.
Os vícios previstos no nº 2 do artº 410º do C.P.P. têm que resultar da própria sentença, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não pode ser feito apelo à prova que foi produzida, porque se assim se fizer está a sair-se do campo de aplicação do nº 2 do artº 410º do C.P.P. e a enquadrar-se no nº 3 do artº 412º do mesmo Código.
Com efeito, uma vez que as relações conhecem de facto e de direito (artº 428º do C.P.P.), o recurso pode ter como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo, nesse caso, o recorrente dar cumprimento ao disposto no artº 412º, nº 3, do C.P.P..
Sendo utilizada tal forma de pôr em crise a matéria de facto, o Tribunal poderá modificar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do artº 431º, al. b), do C.P.P..
Significa isto que o tribunal, reapreciando a prova produzida, na parte concretamente indicada pelo recorrente (als. a) e b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.), e sem prejuízo de poder ouvir outras passagens que não as concretamente indicadas, caso se trate de depoimentos gravados (nº 6 do artº 412º do C.P.P.), vai averiguar se perante a prova produzida, o tribunal procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.
E na análise dessa adequação o que importa é verificar se existem provas concretas que imponham diversa decisão da que foi tomada, como claramente consta na al. b) do nº 3 do artº 412º do C.P.P.. Não basta, pois, que o recorrente indique prova que torne possível outra decisão, é necessário que essa outra decisão seja imposta pelas provas indicadas, isto é, a decisão de facto tomada pelo tribunal recorrido não pode de forma alguma persistir.
Outra forma de colocar em crise a decisão sobre a matéria de facto é invocando qualquer dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do C.P.P., sem prejuízo de os mesmos deverem ser conhecidos, mesmo que não tenham sido invocados (ac. de fixação de jurisprudência 7/95, d.r. de 28/12/95).
Neste caso, o que está em causa é a apreciação da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, como, repete-se, expressamente se prevê no indicado nº 2 do artº 410º do C.P.P..
Do que se trata, neste caso, é apenas de analisar a decisão recorrida e nada mais.
É preciso é não confundir as duas situações que são bem distintas:
Na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal de recurso pode “sair” da decisão recorrida e indagar se a prova produzida deveria ter levado a conclusão contrária; na apreciação dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P., o tribunal analisa apenas a decisão recorrida.
Assim, para a apreciação dos referidos vícios, o tribunal deverá ter em conta apenas a decisão recorrida, por si, ou conjugada com as regras da experiência comum e não tecer considerações acerca da eventual modificação da matéria de facto provada/não provada, tendo em conta a prova produzida.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol III, pp. 339, “É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida”.
Ora, analisada a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se vislumbra que ocorra o vício da insuficiência para a decisão (que só pode ser a de direito) da matéria de facto provada, previsto na al. a), do nº 2, do artº 410º do C.P.P..
Refira-se a este propósito o Ac. do S.T.J. de 7/1/99, procº nº 1055/99: “Ocorre vício de insuficiência da matéria de facto provada [artº 410º, nº 2, al. a), do C.P.P.] quando, da factualidade vertida na decisão de recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo, e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição”.
Também como bem se refere no Ac. do S.T.J. de 21/6/07, Procº 07P2268, Rel. Cons. Simas Santos:
“Na verdade, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do princípio da livre apreciação da prova (artº 127º) que é insidicável em reexame da matéria de direito”.
E ainda o mais recente Ac. do S.T.J. de 10/04/19 -Proc. 06P2678., Rel. Cons. Santos Cabral):
“I - O vício de «insuficiência para a decisão» relevante para integração do normativo do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP não pode ser confundido, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida.
II - É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.”
Também neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 2ª edição, pág. 410: “Mas não se pode invocar a insuficiência da matéria de facto para uma decisão de facto diferente da que foi proferida, uma vez que aquela insuficiência tem que ser apreciada em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida. Isto é, a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida. Esta é uma questão que respeita ao recurso da matéria de facto”.
Está, assim, no dizer de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 339, “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer outros elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida”.
Feitas estas considerações gerais, o que se constata é que não se vislumbra que a matéria de facto dada como provada seja insuficiente para a decisão de direito que foi tomada, não se verificando que tendo em conta apenas a decisão recorrida nos termos referidos se perceba a necessidade de qualquer outra indagação.
Com efeito, não se vislumbra o que se pretende alcançar com a alegação de que são “factos que se afiguram indispensáveis” a ausência de antecedentes criminais e o desacompanhamento por defensor no único dia da utilização das plataformas que agora está em causa (cfr. conclusões 2 e 3).
A ausência de antecedentes criminais nada tem que ver com maior ou menor legitimidade da ordem dada ou irregularidade da comunicação, tal como a presença de defensor não era obrigatória.
O que o recorrente faz é pôr em causa o que provado se considerou no ponto 3, no segmento em se refere que o arguido “compreendeu e da qual ficou ciente” no que diz respeito à advertência que lhe foi feita.
Mas isso nada tem que ver com o invocado vício, mas sim com impugnação da matéria de facto nos termos do artº 412º, nº 3, do C.P.P., conforme já se referiu.
Para isso, o recorrente teria que ter dado cumprimento às alíneas a) e b) do referido nº 3, e ao nº 4, se fosse caso disso, o que manifestamente não fez, quer no corpo da motivação de recurso, quer nas conclusões.
Limita-se o recorrente a alegar genericamente que falta legitimidade à ordem e regularidade à comunicação porque não tem antecedentes criminais e não estava assistido por defensor, circunstâncias que em nada, repete-se, podem pôr em causa o que se pretende.
Face ao exposto, há que concluir que não ocorre o invocado vício.
5.4. - Contradição da fundamentação;
Alega o recorrente que “a fundamentação encontra-se ferida de contradição insanável” (cfr. conclusão 4) para logo de seguida alegar que afinal há contradição entre a fundamentação e a decisão (de que as plataformas navegam).
Seja qual for em rigor a contradição que se alega, o que é certo é que não se vislumbra que a mesma exista, seja por que forma for.
No que diz respeito à distância a que as plataformas estavam da costa no dia 2/8/2016, face à revogação da sentença recorrida no que a esse crime diz respeito, está a questão carecida de interesse.
Quanto à questão da navegabilidade das plataformas, também aqui há que ter em conta apenas a decisão recorrida e não, como faz o recorrente, apelar à prova produzida.
Mais uma vez o que o recorrente pretende é a alteração por erro de julgamento do que provado se considerou, mas, repete-se, sem cumprir o ónus processual previsto no artº 412º, nº 3, als. a) e b), e, se fosse caso disso, nº 4.
Assim sendo, não ocorre qualquer vício de contradição.
5.5. - Qualificação jurídica da matéria de facto dada como provada, designadamente tendo em conta a alegada falta de legitimidade da ordem dada ao arguido
Alega o recorrente que “a matéria de facto dada como provada é insusceptível de preencher o tipo legal de crime de desobediência, uma vez que não se encontram reunidas as circunstâncias que permitem concluir pela legitimidade de não utilizar a plataforma” (conclusão 6)
No corpo da motivação, alegou o recorrente que:
“Acresce que, faltam os factos que permitam concluir que aquela ordem assumia carácter legítimo. Nem se diga estar provado que o arguido não era “possuidor de qualquer licença ou autorização, quer para os referidos objectos, quer para navegar”.
Incorre-se em petição de princípio, pois pressupõe-se que a circulação dos objectos e a intervenção do arguido implicaria uma licença ou autorização, e ultrapassa-se tal retirada de conclusão, para se afirmar que a ordem revestia carácter legítimo.”
Significa isto que o recorrente põe em causa que fosse necessária qualquer licença ou autorização para a utilização das plataformas e daí parece extrair a conclusão de que a ordem de não foi legitima.
Se encararmos a questão do ponto de vista fáctico, novamente o recorrente não cumpriu o ónus processual já acima referido e o que efectivamente pretende não é que se decida que a matéria de facto provada não constitui crime mas sim que se altere essa mesma matéria de facto, o que, como já se viu, não é processualmente admissível tendo em conta os termos em que o recurso foi interposto.
Numa outra perspectiva, temos que a apreensão efectuada e sequente nomeação do recorrente como fiel depositário e obrigação de não utilização das plataformas, sob pena da prática de crime de desobediência, teve que ver não só com falta de licença ou autorização para navegar e para os objectos (falta essa que, aliás, o recorrente não põe em causa), mas também por razões de segurança, nomeadamente no que diz respeito aos demais utilizadores do espaço marítimo.
Não se vislumbra, pois, qualquer questão relativa a eventual falta de legitimidade da ordem dada, sendo de reiterar toda a fundamentação de direito que acertadamente se incluiu na sentença recorrida, na qual, e bem, se concluiu ter o recorrente incorrido na prática de crime de desobediência (agora relativamente ao único que está em causa).
Assim sendo, também por aqui é o presente recurso improcedente.
5.6.- Violação do artº 60º do C.P. por não ter sido aplicada admoestação
Alega o recorrente que “atentas as circunstâncias atenuantes que militam em favor do arguido, seria proporcional, suficiente e adequada uma admoestação ao arguido” (cfr. conclusão 11).
Dispõe o artº 60º do Código Penal:
Artigo 60.º
Admoestação
1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação.
2 - A admoestação só tem lugar se o dano tiver sido reparado e o tribunal concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
3 - Em regra, a admoestação não é aplicada se o agente, nos três anos anteriores ao facto, tiver sido condenado em qualquer pena, incluída a de admoestação.
4 - A admoestação consiste numa solene censura oral feita ao agente, em audiência, pelo tribunal.
O requisito previsto no nº 1 – pena de multa em medida não superior a 240 dias – verifica-se, uma vez que o tribunal recorrido relativamente ao único crime de desobediência agora em causa condenou o recorrente na pena de 65 dias.
Mas os requisitos previstos no nº 2 já não se verificam.
Com efeito, se por um lado, não se põe a questão de reparação do dano, e admitindo que mesmo não havendo dano a reparar, é possível a aplicação de admoestação, o que é certo é que, mesmo não se considerando agora que ocorreu reiteração da conduta, não se entende que uma mera admoestação realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2ª reimpressão, pág. 387, “… indispensável é que o tribunal possa concluir – depois de considerar as circunstâncias concretas do facto e do agente – que admoestação se revela um meio adequado e suficiente de realização das finalidades da punição. O que vale por exigir que o tribunal se convença, através da emissão de um juízo de prognose favorável, que o delinquente alcançará por tal via a sua (re) socialização; e ainda que a aplicação da mera admoestação não porá em causa os limiares mínimos de expectativas comunitárias ou de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico”
A admoestação tem um “carácter puramente simbólico” (Figueiredo Dias, ob. cit, pág. 385) que não se revela adequada quer às exigências de prevenção geral, quer às exigências de prevenção especial.
Com efeito, a conduta do recorrente revela alguma leviandade ao desrespeitar as funções de fiel depositário, voltando a utilizar as plataformas apreendidas, quando bem sabia que não o podia fazer. E fazia-o a 4 milhas da costa, sem o mínimo de condições de segurança, quer para ele próprio, quer para os restantes utentes do espaço marítimo, o que resulta desde logo das fotografias das plataformas juntas aos autos.
A postura do arguido no julgamento, sem assunpção dos factos na sua totalidade, também é de molde a concluir-se que uma mera admoestação dificilmente o convencerá do desvalor da sua conduta e da completa ilegalidade da mesma.
Entende-se, assim, que de forma alguma se justifica a aplicação de admoestação.
5.7. - Excesso da pena de multa
A conduta do arguido é punível com pena de multa de 10 a 120 dias.
O tribunal recorrido condenou-o na pena de 65 dias de multa, entendendo o recorrente que deve ser fixada no mínimo de 10 dias.
Alega o recorrente, a este propósito, que foram violados os artºs 72º, nº 2, al. d) e 73º, nº 1, al. c), do C.P.P. (cfr. conclusão12).
Não se compreende esta última alegação, sendo certo que as referidas disposições legais têm que ver com a atenuação especial da pena e em passo algum da motivação de recurso o recorrente alega que a pena deve ser especialmente atenuada.
Ponderadas as circunstâncias que se consideraram provadas e as considerações feitas na sentença recorrida a propósito da fixação da pena concreta (à excepção de tudo o que tem que ver com a reiteração das condutas), não se vislumbra qualquer razão bastante para alterar o que foi decidido na 1ª instância.
O mero decurso do tempo (cerca de 5 anos e meio) só por si não é justificativo de alteração da duração da pena, a qual foi fixada no ponto médio entre a limite mínimo e o limite máximo.
Sob pena de se fixar uma pena próxima do “simbolismo” da admoestação que se tornaria ineficaz, deve a pena fixada na 1ª instância ser mantida.
5.8. – Inconstitucionalidades
5.8.1. - Alega o recorrente que a al. b) do nº 1 do artº 348º do C.P. ofende o disposto no artº 29º, n º 1, da C.R.P. “visto elevar a crime qualquer transgressão a ordem legítima dada por funcionário que entenda associar à sua violação o crime de desobediência” (cfr. conclusão 15).
Não tem razão.
O artº 29º, nº 1, da C.R.P. dispõe:
ARTIGO 29.º
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
O recorrente foi condenado por virtude da existência de uma lei anterior, precisamente o artº 348º, nº 1, al. a) do C.P., que determina que a sua conduta constitui um crime.
Não é a C.R.P. que define o que é que é crime; é o Cód. Penal. O nº 1 do artº 29º da C.R.P. prevê apenas a necessidade de existir prévia lei a definir como criminalmente punida determinada conduta.
Não há, assim, qualquer inconstitucionalidade.
5.8.2. – Alega também o recorrente que a norma contida no artº 71º, nº 3, do C.P., na interpretação de que o tribunal a cumpre quando omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no seu nº 2, viola os artºs 27º, nºs 1 e 2, 32º, nº 1 e 205º, nº 1, da C.R.P..
Também não tem razão.
As referidas normas constitucionais são do seguinte teor:
Artigo 27.º
(Direito à liberdade e à segurança)
1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.
2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Artigo 205.º
(Decisões dos tribunais)
1.As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
No que diz respeito aos artºs 27º e 32º não se vislumbra, nem o recorrente o concretiza, em que é que ocorreria a sua violação, pois que não foi posto em causa o direito à liberdade ou segurança, ninguém foi privado da liberdade e não ocorreu violação das garantias de defesa.
No que diz respeito ao artº 205º, já acima se referiu que:
“A sentença recorrida contém, pois, o essencial para se considerar devidamente cumprido o dever de fundamentação previsto no nº 3 do artº 71º do C.P., não sendo necessário que se refira expressamente o que é que agravante e/ou o que é que atenuante (“qualificativas” que, aliás, a lei não prevê), percebendo-se perfeitamente que as referências à prevenção geral, à ilicitude e ao dolo são agravantes e as restantes referências são atenuantes.”
A sentença não tem que percorrer expressa e exaustivamente todas as alíneas do nº 2 do artº 72º do C.P., até porque podem existir outras circunstâncias relevantes para fixação da medida da pena que não constem desse elenco.
O que é necessário é que no essencial se compreendam as razões que levaram à fixação da pena e só se estas não forem indicadas, como foram no caso concreto, é que se pode suscitar a questão de falta de fundamentação.
Assim sendo, também por aqui não se vislumbra a ocorrência de qualquer inconstitucionalidade.
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DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes em:
- Revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o arguido MAMS pela prática do crime de desobediência relativamente ao dia 2/8/2016;
- Manter a sentença recorrida no que diz respeito à condenação do arguido pela prática do crime de desobediência ocorrido no dia 15/5/16, na pena de 65 dias de multa à taxa diária de € 5,00.
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Tendo em conta que o recorrente decaiu em todos os fundamentos que apresentou no seu recurso, ao abrigo do artº 513º, nº 1, do C.P.P., deverá suportar o pagamento de 4 UCs de taxa de justiça.
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Évora, 22 de Junho de 2021
Nuno Garcia
António Condesso