Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1764/06-1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
Com a entrada em vigor da redacção do art.105º, nº.4, do RGIT, dada pela Lei nº.53-A/2006, de 29.12, impõe-se que se proceda à notificação a que alude a alínea b), para após o decurso do prazo de 30 dias, se possa apreciar da existência da condição objectiva de punibilidade aí prevista.
CH. M
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
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1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o nº…., do 1º.Juízo do Tribunal Judicial de …, foram condenados os arguidos:
-A …, melhor id.a fls.146, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.e p.pelos nºs.1 e 5 do art.105º do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos, sob condição de pagar o imposto devido e legais acréscimos, no mesmo prazo, sendo de €310.879,36 a base do cálculo;
- B. …, melhor id.a fls.144, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.e p.pelos nºs.1 e 5 do art.105º do RGIT, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos, sob condição de pagar a totalidade do imposto devido e legais acréscimos, no mesmo prazo;
- C. … Lda.”, devidamente representada, com sede em…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.e p.pelos nºs.1 e 5 do art.105º do RGIT, na pena de 400 dias de multa à taxa diária de 25 euros.
Foram, ainda, ambos os demandados A. .. e B. … condenados a pagar solidariamente à Fazenda Nacional a quantia de €343.494,38, sendo todavia da responsabilidade do primeiro a de €310.879,36, tudo acrescido de juros legais, como havia sido peticionado.
Inconformado, o arguido A. …, interpôs recurso, formulando as conclusões:
1ª
O Deco Lei nº. 20-A/90, de 15 de Janeiro, enferma de inconstitucionalidade orgânica, pois foi promulgado após expirado o prazo concedido ao Governo pela assembleia da República e estabelecido na Lei nº. 89/89, de 11 de Setembro, assim se mostrando violado o disposto no art. 198º, nº. 1, alínea a), conjugado com o artº 165°, ambos da Constituição da República Portuguesa.2ª
O artº 24º do RJIFNA impõe trabalho não remunerado, de liquidação de impostos, com violação do disposto no art. 59º, alínea a) da C.R.P., e, também dos arts. 8°, n° 3, alínea a) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e 6º, n°. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, sociais e Culturais, este, "ex vi" do arto. 8º, nº. 2 da C.R.P.3ª
O art 105º do RGIT prevê a possibilidade de ser aplicada uma pena de prisão por dívidas ao estado, situação que viola o consagrado nos arts. 1º; 2º; 13º nº 1 e 27º nº 1, todos da CRP. 4ª
Em sede de Matéria de Facto, ficou provado que não foi feita a análise da "Conta-Clientes", (cf. testemunho de Dra. H., de voltas 238 a voltas 242 do Lado-A), mas o Tribunal não incluiu este facto, como devia, no elenco dos provados, o que demonstra erro notório na apreciação da prova. Ora,
5ª
Só através da análise da Conta-Clientes se poderia saber quais os montantes de IVA facturados e quais, destes, os que efectivamente foram cobrados (cf. testemunho de Dra H. , a voltas 243 do Lado-A, e do Dr. M., de voltas 303 a voltas 308 do mesmo lado-A). 6ª
A obrigação de entrega ao Estado, só abrange os IVA efectivamente cobrados e não a integralidade dos facturados.7ª
Os autos não demonstram quais os montantes de IVA que a sociedade "pagou" nas suas compras e serviços que lhe foram prestados.8ª
Sem se saber quais os montantes de IVA efectivamente cobrados e os montantes pagos, dentro do período de liquidação aplicável, não é possível apurar a diferença entre estes dois montantes.9ª
Sem o apuramento da diferença referida na conclusão anterior, não se pode saber se há ou não violação da obrigação de entrega.10ª
Em face das conclusões 4a a 9a, resulta que os autos não contêm matéria-de-facto (porque nem invocada foi), capaz preencher os elementos objectivos do tipo do crime pelo qual o arguido vem condenado. 11ª
O Tribunal "a quo", julgando da forma como julgou, violou o disposto no art 26° do CIVA, por ter concluído pelo incumprimento da obrigação de entrega de IVA ao Estado, sem que dos autos resultem factos que demonstrem ter-se procedido ao apuramento previsto nos artºs. 19° a 25° e 71°, do mesmo Código.12ª
As decisões relativas a pagamentos eram exclusivamente tomadas pelo gerente C. C., totalmente à revelia da vontade do recorrente (cf. depoimento das testemunhas M. a voltas 346 do lado-A e, M., a voltas 425, 432 e 435 do mesmo lado-A), donde, 13ª
Mesmo na hipótese de se concluir pela violação da obrigação de entregas de IVA ao Estado, nunca esta poderá ser imputada ao recorrente; Se entregas havia a cumprir, não foi por culpa do arguido A. (recorrente), que as mesmas se não efectuaram. - Nestes Termos
E nos mais doutamente supridos, deve o presente recurso ser recebido e, a final, julgado procedente com todas as legais consequências, quais sejam a absolvição do arguido A. ….
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Admitido o recurso, o Ministério Público apresentou a resposta, que se alcança de fls.476 e segs., concluindo que deve ser negado provimento ao recurso e confirmar-se o acórdão recorrido, referindo:
1ª - As questões que se prendem com as pretensas inconstitucionalidades invocadas pelo Recorrente são questões já debatidas e decididas a nível nomeadamente do Tribunal Constitucional, pelo que o aflorar agora de tais questões mais não é do que uma óbvia maneira de protelar o trânsito do Acórdão.
2ª - Não consubstancia qualquer inconstitucionalidade o facto de o Decreto-Lei que aprovou o RJIFNA ter sido promulgado após expirado o prazo concedido ao Governo pela Assembleia da República delegando competência, pois as autorizações legislativas são tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegado antes de expirar o prazo da sua duração.
3a - Igualmente não consubstancia qualquer inconstitucionalidade por imposição de trabalho não remunerado de liquidação de impostos, já que o que verdadeiramente se exige aos cidadãos é um dever de cooperação, perfeitamente compatível com os direitos e liberdades consagrados na Constituição.
4a - Igualmente não consubstancia qualquer inconstitucionalidade o facto de os artigos 24º do RJIFNA e 105º do RGIT preverem a possibilidade de ser aplicada uma pena de prisão já que não se é condenado numa pena de prisão por qualquer dívida própria, mas por se ter retido e não ter entregue à Fazenda Nacional quantias que tinha, enquanto gerente da arguida, a obrigação de entregar àquela entidade e não o fez.
5ª - O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, visa também, e sobretudo, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos pelo que nunca se poderia falar em prisão por dívidas.
6a - Impende sobre o sujeito passivo, para além da obrigação de entregar a declaração, entregar em simultâneo o imposto exigível cujo montante ele já recebeu.
7a - A declaração do IVA expressa o montante a pagar pelo que não se torna necessário verificar a conta de clientes, já que o que está em causa são os não pagamentos dos valores das declarações.
8ª- Não tendo, assim, qualquer relevância a análise da "Conta-Clientes", não tinha que constar do elenco dos factos provados, não havendo erro notório na apreciação da prova.
9ª - O ora Recorrente foi responsabilizado criminalmente pois era sócio gerente da firma para a qual reverteram os montantes do IVA não entregues à Fazenda
10ª - O arguido cometeu o crime de abuso de confiança fiscal porque, sendo sócio gerente da firma arguida, agindo em nome, no interesse e por conta desta, não entregou nos cofres do Estado os montantes devidos a título de IVA, dessa forma permitindo fazer face a outras dívidas da firma, o que fez livre e conscientemente, com intenção de se subtrair ao cumprimento das obrigações fiscais de entregar tais quantias à Fazenda Nacional bem sabendo que com tal conduta prejudicava o Estado nos correspondentes montantes.
11a - O douto Acórdão Recorrido não violou qualquer disposição legal.
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Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls.487, no essencial sufragando a antecedente resposta e no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
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Cumprido o nº.2 do art.417º do Código de Processo Penal (doravante designado por CPP), apresentou o arguido a resposta de fls.490 e seg., reafirmando a necessidade de inspecção à conta-clientes, entendendo que doutro modo está impossibilitada a Administração Fiscal de apurar se a empresa, dentro do período de liquidação aplicável, era ou não devedora de qualquer montante a título de IVA, concluindo que os autos não contêm matéria de facto capaz de preencher os elementos objectivos do tipo de crime por que foi condenado.
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Efectuado o exame preliminar, determinou-se, por despacho de fls.493, que os autos prosseguissem para audiência.
Foram colhidos os vistos legais.
Todavia, ponderada a publicação da Lei nº.53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2007, e seus efeitos no caso vertente, veio a ser, por despacho de fls.512, determinado que os autos deveriam ir à conferência, nos termos do art.417º, nº.4, alínea a), do CPP, por se configurar existir questão prévia, susceptível de obstar ao conhecimento do recurso.
Teve-se igualmente em atenção o requerimento do recorrente de fls.497 e segs., suscitando o arquivamento dos autos, por, no seu entender, a sua conduta ter deixado de ser punível.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
É pacifico que o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art.410º, nºs.2 e 3, do CPP.
Por seu lado, constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito – v.art.428º, nº.1, do CPP.
Sem prejuízo dessa delimitação do objecto do recurso, incide este, no essencial, sobre a condenação do recorrente pela prática de crime de abuso de confiança, p.e p.pelo art.105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (adiante designado por RGIT), aprovado pela Lei nº.15/2001, de 5.06, cuja redacção foi recentemente alterada pela aludida Lei nº.53-A/2006, de 29.12, que aprovou o Orçamento do Estado para o presente ano de 2007.
Reportam-se os factos submetidos a julgamento à não entrega pelo recorrente, bem como pelos restantes arguidos, de meios de pagamento relativos a valores que declararam para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) e referentes a retenções que fizeram por via de Imposto sobre Rendimentos de Pessoas Singulares (IRS).
A operada alteração legal incidiu no referido art.105º, seu nº.4, ao desdobrá-lo em duas alíneas - a alínea a), reproduzindo a anterior redacção desse nº.4 e, a alínea b), com redacção ora criada.
Assim, segundo o actual art.105º, nº.4, do RGIT:
Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a)Tiveram decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Perante esta (nova) alínea b), importa aquilatar da sua relevância, caso não tenha sido efectuada nos autos essa notificação, que é ora indubitavelmente imposta, já que não terá sido em vão que o legislador a terá consagrado, nem resulta claro que tal necessidade de notificação se reconduza à fase administrativa, ou tributária, e que esteja, por isso, prejudicada.
Tudo se resumirá em averiguar a natureza dessa restrição de punibilidade agora estabelecida e dos seus efeitos em processos judiciais pendentes.
Trata-se, assim, de questão prévia que, como referido, poderá obstar ao conhecimento do objecto do recurso, razão por que se impõe desde já apreciá-la.
Aliás, o próprio recorrente também a veio suscitar, pugnando pelo arquivamento dos autos.
Assim:
Numa primeira aproximação à interpretação do preceito em apreço, consta do Relatório do Orçamento do Estado para 2007, a pág.56, acessível em www.portugal.gov.pt:
“A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto”.
O propósito legislativo, neste âmbito, incidiu, pois, na distinção entre quem declara as suas obrigações tributárias e as não cumpre por ausência de pagamento e quem pura e simplesmente nem sequer declara tais obrigações, ocultando-as, com o objectivo de evitar a designada “proliferação” de inquéritos.
Conferiu, assim, a quem declara e não vem posteriormente a pagar a correspondente prestação tributária, a nova possibilidade de, dentro do prazo de trinta dias fixado e após notificação, regularizar a sua situação tributária e não vir o seu comportamento a ser punível.
Divisando a perspectiva sistemática e teleológica, já anteriormente à alteração legislativa, se verificava, e continua, assim, a verificar-se, a exigência de que os factos só são puníveis desde que tenham decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do nº.4 do referido art.105º), o que, segundo o adequado entendimento, se configurava como condição objectiva de punibilidade.
Tinha, conforme se pode ler em ”Os Crimes Fiscais – Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Legitimador”, Coimbra Editora, 2006, a pág.136, segundo Susana Aires de Sousa, “uma natureza de pressuposto adicional de punibilidade, que não se liga nem à ilicitude, nem à culpa, mas todavia traduz a falta ou diminuição das finalidades que justificam a punição…são sobretudo razões de política criminal que sustentam aquele preceito legislativo. Desde logo e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto de a entrega ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente as que dizem respeito ao não cumprimento dos deveres fiscais”.
A propósito desta categoria de condições de punibilidade e integrando-as na dogmática da doutrina do facto punível, são conceptualmente entendidas como pressupostos adicionais que decidem da punibilidade do facto, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa – v.”Direito Penal”, de Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2004, tomo I, a pág.616.
Ainda, segundo Jescheck, “Tratado de Derecho Penal”, volume segundo, trad.espanhola, Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación inmediata com el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad.
Em geral, configuram-se como situações excepcionais, que não são fundamento do crime, mas apenas da aplicação de penas ou medidas de segurança.
O elemento literal de interpretação do novo preceito inculca, também, o sentido de que se trata ora de uma nova condição objectiva de punibilidade, usando a terminologia “só são puníveis”, a juntar à já prevista situação de que só seriam puníveis desde que tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, considerada identicamente com essa natureza, e em nosso entender de forma acertada, entre outros, por Lopes de Sousa e Simas Santos, in “Regime Geral das Infracções Tributárias”, Lisboa, 2001, a págs.587 e seg., e por Tolda Pinto e Reis Bravo, em “Regime Geral das Infracções Tributárias”, Coimbra, 2002, a pág.333.
Não se desconhece a perspectiva que entende que já a anterior condição se reconduzia a uma mora qualificada no tempo, sendo a mora simples punida como contra-ordenação, e que actualmente, por via da alteração legislativa, se acrescentou uma circunstância que, por referir-se ao agente, se encontra no cerne da conduta proibida.
Com tal fundamento, por exemplo, sufragado em despacho que foi proferido no 2º.Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial de Leiria, de Janeiro de 2007, disponível em www.verbojuridico.net/doutrina/penal/abusoconfiancafiscal.html, defende-se a despenalização da conduta, por efeito da nova mora específica, subjacente, aliás, à pretensão do recorrente.
Porém, não se mostra este entendimento como o mais consentâneo, desde logo porque contende com a circunstância do crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro, que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, sendo que as actuais condições previstas nesse nº.4 do art.105º do RGIT mais não são do que condições para o exercício da acção penal, estranhas à ilicitude ou à culpa.
A despenalização da conduta não pode, pois, operar sem mais, o que resulta claro do propósito definido pelo legislador no mencionado Relatório, tratando-se na situação de um pressuposto material da punibilidade, na medida em que se alude a circunstância com relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence ao tipo de ilícito nem à culpa, como mais desenvolvidamente se aduz no acórdão STJ de 7.02.2007, proferido no processo nº.4086/06-3, acessível em www.stj.pt.
Conceitualmente, integra-se na noção mais lata de norma processual penal material, que contende directamente com os direitos do arguido – v. “Sucessão de Leis Penais” de Taipa de Carvalho, Coimbra Editora, 1990, pág.213 – e que, por isso, por exigência constitucional, está sujeita ao princípio da aplicação da lei mais favorável, consagrado no art.29º da Constituição da República Portuguesa (adiante indicada por CRP) e, no âmbito penal, directamente por via do art.2º, nº.4, do Código Penal.
Assente tal perspectiva, não se prevê na nova condição objectiva de punibilidade qual seja a entidade competente para o cumprimento da notificação do agente do crime/contribuinte devedor, pese embora se refira à administração tributária como sendo inevitavelmente a quem a prestação é comunicada.
Não se vê nesta circunstância – que mais não é do que a expressão do normal procedimento relativamente a obrigações fiscais – a interpretação de que tenha de ser a administração tributária a proceder à notificação para o efeito, mormente quando os autos já se encontram em fase dita judicial.
Contrariamente ao defendido pelo recorrente, a consumação do ilícito não depende dessa mera condição, sendo sim uma acrescida possibilidade para que o agente/devedor regularize a sua situação e não seja criminalmente punido, sobretudo atendendo a que o bem jurídico tutelado pelo crime de abuso de confiança fiscal consubstancia-se na tutela do erário público e no interesse do Estado na integral obtenção das receitas tributárias.
É de todo justificada a manutenção da relevância da operada alteração legislativa e para qualquer processo pendente por crime da tipologia em apreço, não podendo ter-se por prejudicada consoante a fase em que o mesmo se encontre.
Além do mais, afastada a descriminalização pelos fundamentos resumidamente descritos, não se compreenderia a justeza de entendimento que excluísse a sua aplicação a processo judicialmente pendente, perante os princípios “favor rei” e da suficiência do processo penal (art.7º do CPP).
Acresce ainda que redundaria em reais injustiças, propósito que o legislador não pode ter querido.
Todos os argumentos apontam para, “in casu”, se proceder à notificação prevista naquela alínea b) do nº.4 do art.105º do RGIT, para o efeito aí consignado, mesmo encontrando-se os autos em via de recurso de decisão final.
Ponderada a natureza dessa diligência, afigura-se que ela deve ser efectuada no tribunal recorrido, de acordo com a amplitude que às garantias defesa do recorrente – e igualmente dos restantes arguidos, relativamente a quem a questão prévia também respeita e aproveita -, nos termos do art.32º, nº.1, da CRP, em que se inclui o recurso e, neste, a possibilidade de, no âmbito em discussão, exercer esse direito, sob pena de, assim não se entendendo, ver coarctado o duplo grau de jurisdição.
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3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conhecer da questão prévia decorrente da alteração do art.105º, nº.4, do DGIT e, em consequência,
- determinar que os autos voltem à 1ª.instância, a fim de que se proceda à notificação a que alude a alínea b) do nº.4 do art.105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº.53-A/2006, de 29.12, relativamente a todos os arguidos e, decorrido o prazo aí cominado, se verifique da existência da pertinente condição objectiva de punibilidade aí prevista.
Sem custas.
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Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator.
Évora, 29/05/07
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Carlos Jorge Viana Berguete Coelho
Frederico João Lopes Cebola
Maria Pilar Pereira de Oliveira
Frederico João Lopes Cebola
Maria Pilar Pereira de Oliveira