Évora
| 6/23.1GAODM-A.E1 |  |
REQUISITOS
PROPORCIONALIDADE
TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ESTUPEFACIENTES
PRODUÇÃO E VENDA DE CANÁBIS
REGIME PENAL ESPECIAL DOS JOVENS ADULTOS
II. Mas justamente porque incidem sobre pessoas presumivelmente inocentes, estas devem revestir-se das devidas cautelas, sendo essa a razão pela qual estão sujeitas a estritas prescrições de legalidade (tipicidade), de necessidade, de adequação e de proporcionalidade.
III. Os perigos que estão vocacionadas para acautelar, previstos no § 1.º do artigo 204.º do CPP, têm de ter uma dimensão concreta e razoável, sob pena de poderem ser invocados em todos os casos, não sendo isto compaginável com a conceção de um Estado de Direito Democrático, baseado no respeito e na garantia dos direitos, liberdades e garantias fundamentais
IV. O simples facto de o arguido ter «ligações» a um outro país da UE não é, só por si, suficiente para fundar a existência de perigo de fuga.
V. O perigo para a aquisição, conservação e veracidade da prova, por seu turno, tem de verificar-se em concreto, exigindo que o comportamento do arguido fundamente a suspeita veemente de que ele destruirá, modificará, ocultará, suprimirá ou falseará meios de prova.
VI. O perigo de continuação da atividade criminosa tem em vista a continuação da prática de crimes da mesma espécie e natureza dos que se indiciam, devendo valorizar-se a natureza e circunstâncias relativas aos crimes que se investigam e sua conexão com a atividade futura do arguido.
VII. Será desproporcionada a prisão preventiva aplicada a um jovem com 18 anos, que com conhecimento do seu pai, produzia canábis no seu quintal, divulgava essa produção no Instagram e a vendia aos seus amigos, tendo confessado essa prática.
VIII. O regime penal especial aplicável aos jovens adultos, a que se refere o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, constitui um comprometimento da sociedade com medidas propiciadoras de tempo e de orientação dos jovens delinquentes, visando a sua reinserção sem perda da liberdade ou pelo menos da liberdade total. Sendo a sua aplicação um poder-dever, vinculado à verificação dos respetivos pressupostos especiais. Verificados estes, a sua aplicação é obrigatória.
a. O Ministério Público da comarca de … requereu ao Juiz de Instrução Criminal do Juízo de Competência Genérica de …, que procedesse ao primeiro interrogatório judicial de dois arguidos detidos, suspeitos de serem coautores de um crime de tráfico de substancias estupefacientes, previsto nos artigos 21.º, § 1.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro e, também, de um crime de detenção de armas proibidas, previstos nos artigos 2.º, § 1.º, als. f), m), p), ap), § 2.º e § 3.º, artigo 3.º, § 1.º e 2.º e 86.º, § 1.º, al. c) e d) e § 2.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro (Regime Jurídico das Armas e Munições – RJAM).
Realizada essa diligência, no dia 14 de julho de 2023, veio a final a ser judicialmente aplicada ao arguido AA, nascido a … de 2004, solteiro, com os demais sinais dos autos, a medida de coação de prisão preventiva, por haver fortes indícios da coautoria de um crime de tráfico de substancias estupefacientes, previsto nos artigos 21.º, § 1.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, em concurso efetivo com um crime de detenção de armas proibidas, previstos nos artigos 2.º, § 1.º, als. f), m), p), ap), § 2.º e § 3.º, artigo 3.º, § 1.º e 2.º e 86.º, § 1.º, al. c) e d) e § 2.º do RJAM, existindo a necessidade de acautelar os perigos de fuga, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova e ainda o perigo de continuação da atividade criminosa.
b. Inconformado com o assim decidido traz o referido arguido o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
«1.º O recorrente admitiu a totalidade dos factos, colaborando com douto tribunal.
2.º Mostrou-se arrependido, demonstrando a sua intenção de não voltar a vender produto estupefaciente.
3.º Não tem antecedentes criminais.
4.º O recorrente começou a consumir sensivelmente na mesma altura que cortou as relações com a sua mãe, pessoa com quem não fala há mais de 3 anos, assunto que o perturba emocionalmente.
5.º O recorrente é jovem, de 18 anos de idade.
6.º Dada a sua juventude, deveria o arguido/recorrente ter sido objeto de um juízo de prognose favorável, mas foi elaborado, precisamente, um juízo contrário.
7.º A prisão preventiva não é a antecâmara da punição e se o fosse não será de prever que, no caso concreto seja aplicada ao arguido qualquer pena que o prive da liberdade.
8.º A medida de prisão preventiva, só é admissível quando se verificam os pressupostos do artigo 204.º do Código de Processo Penal em concreto, porque em abstrato a todos os crimes esta poderá ser aplicada.
9.º O despacho recorrido não fundamenta a existência dos pressupostos do artigo 204.º do Código de Processo Penal que sustentem a aplicação da medida de coação de prisão preventiva, sendo certo que tais pressupostos não se verificam.
10.º A manutenção da prisão do recorrente atenta contra os direitos e sentimentos de Justiça do mesmo e dos que lhe são próximos, causa verdadeiro alarme social e afeta a credibilidade da Justiça.
11.º O recorrente nunca teve contacto com o sistema prisional.
12.º Face aos condicionalismos pessoais do arguido/recorrente, à não verificação dos pressupostos do artigo 204.º do Código de Processo Penal e insuficiente fundamentação da decisão, deverá o recorrente ser libertado, deveria ter sido devolvido à liberdade aquando do termo do interrogatório judicial.
13.º O douto despacho recorrido fez incorreta apreciação dos factos e violou o n.º 2 do artigo 32.º, artigo 27.º, e o artigo 28.º da Constituição da República Pública, o artigo 202.º e artigo 204.º e o artigo 213.º do Código de Processo Penal.
14.º Pelo que deve ser revogado, ordenando-se a libertação imediata do recorrente, o qual deverá aguardar os ulteriores termos do processo em liberdade.»
c. O recurso foi recebido. E, nessa sequência, o Ministério Público junto do tribunal de 1.ª instância respondeu, sintetizando a sua posição do seguinte modo:
«(…)
3. Em primeiro lugar, o recorrente admitiu os factos que lhe são imputados, desculpabilizando o pai, negando, contudo, a propriedade das munições, e da soqueira, e, ainda negou consumir purp e pean.
4. Não quis identificar os compradores de produto estupefaciente, recusou tratamento ao consumo de produto estupefaciente porque gosta de tomar drogas, e que acha que não lhe faz mal.
5. Compulsada a prova indiciária, verifica-se a existência de indícios espalhados pela casa onde residem o ora recorrente e o seu filho.
6. Da busca realizada à residência do recorrente, foram apreendidas substâncias estupefacientes na cozinha, no quarto do recorrente, no quarto do pai, na sala, nos três “anexos” e no pátio exterior, foram apreendidas quantias monetárias elevadas em nosso entender, que, atendendo ao modo de vida do ora recorrente e do pai, não tem explicação – tanto mais que se estava por assim dizer a meio do mês de julho, o recorrente não exerce atividade profissional, foram apreendidas balanças de precisão, em número de três, uma na cozinha, outra no quarto do ora recorrente e outra no quarto do pai, e foram apreendidas “armas” na cozinha, na sala, no quarto do recorrente, no quarto do filho, nos anexos 1 e 3.
7. Conforme se disse supra, o recorrente admitiu os factos que se lhe imputam, e, em sede de recurso, o recorrente afirmou que colaborou com o Tribunal, disse que era consumidor desde os 15 anos, não tem qualquer antecedente criminal registado, e por ser jovem de 18 anos, não foi ponderado nem efetuado juízo de prognose favorável.
8. Assim, o recorrente está indiciado da prática de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punível pelo artigo 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de janeiro e de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86º da Lei 5/2006 de 23 de fevereiro.
9. Os factos indiciados são graves.
10. Presidem à aplicação das medidas de coação os princípios da legalidade, da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, estatuídos nos artigos 191º a 193º do CPP.
11. O desiderato da aplicação das medidas de coação atém-se com necessidades cautelares, com a salvaguarda da escorreita tramitação processual, cujo fim único, a descoberta da verdade com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos intervenientes, deve ser respeitado e fomentado.
12. Para atingir tal fim ter-se-á em consideração a gravidade dos factos e a moldura penal que aos mesmos, atento a prova sumária, cabe.
13. De entre as medidas aplicáveis, o tribunal optará por aquela que, atento os perigos concretamente verificados nos termos do disposto no artigo 204º do CPP se afigura mais adequado à salvaguarda dos interesses processuais, sem olvidar a adequação à defesa das garantias do arguido.
14. In casu, os elementos de prova já recolhidos demonstram a existência de alguns dos perigos elencados no artigo 204.º do Código de Processo Penal, que legitimam e tornam adequada a aplicação de medida de coação, com vista a assegurar o pleno efeito útil do presente processo.
15. No caso dos autos, a Mma Juiz justificou a existência de tais perigos.
16. In casu, verifica-se o perigo de fuga, de perturbação de inquérito e o perigo de continuação da atividade criminosa. Com efeito, o recorrente e o seu pai têm ligação ao território espanhol, verificada a moldura penal elevada do crime em apreço, o eventual receio da prisão pode os levar a fugir do país, por outro lado, e, a libertação do mesmo poderia importar o contacto com os seus eventuais compradores e demais testemunhas da prática dos factos em apreço nos autos, levando assim a uma eventual perturbação do inquérito, mais se dirá que o arguido não acabou a escola obrigatória, não exerce atividade profissional.
17. Pelo que, por todas as razões ora aduzidas entende-se que a douta decisão proferida pela Mma Juiz a quo não deverá merecer qualquer censura, pelo que, deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão nos seus precisos termos.»
d. Neste Tribunal da Relação o Ministério Público elaborou parecer no qual secundou a posição já expressa na resposta ao recurso junto do tribunal de 1.ª instância.
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.
II – Fundamentação
A - Delimitação do objeto do recurso. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 412.º, § 1.º CPP) (1), estando suscitadas três questões: i) Se estão verificados os pressupostos da medida de coação aplicada ao recorrente (prisão preventiva).
B. Decisão recorrida
A decisão recorrida tem o seguinte teor:
«I - QUESTÕES PRÉVIAS
1.1 DA DETENÇÃO DO ARGUIDO
Valida-se a detenção dos arguidos BB e de AA realizada pelos OPC porque legal – os arguidos foram detidos em flagrante delito pela alegada prática de crime de tráfico e outras atividades ilícitas, prevista e punida, pelo art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas I-C anexas ao referido diploma, com fundamento em mandados de busca emitidos pela autoridade judiciária, sendo que, a apresentação do arguido ao JIC foi ainda tempestiva – art.º 28º nº 1 da CRP, 254º e 256º do CPP.
II - FACTOS PROBATORIAMENTE INDICIADOS
Resultaram fortemente indiciados os seguintes factos:
1. Desde data ainda não apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2023, mormente, janeiro de 2023, utilizando redes sociais na internet, mormente a rede social instagram e utilizando a conta “_...” o arguido AA publica fotografias em que é possível visualizar retratada a residência dos arguidos AA e BB e que o arguido AA tem na sua posse produto estupefaciente, especificamente, cannabis resina e cannabis folhas e sumidades.
2. Na mesma medida e naquela circunstância de temo e até à presente data, o arguido AA expõe diversas fotos exibicionistas na rede social instagram, em que é visível o arguido sozinho, exibindo cigarros de cannabis manufaturados, plantas de cannabis, bebidas preparadas com codeína na sua composição (vulgarmente designada por “purp” ou “lean”), balanças digitais de precisão, plantas de cannabis em processo de secagem, num dos anexos da residência, dos arguidos e frascos de vidro com cannabis no interior.
3. Desde data não concretamente apurada, mas pelos menos desde janeiro de 2023, os arguidos AA e BB dedicam-se ao cultivo e preparação de plantas de cannabis, no interior da sua residência sita em …, em ….
4. Plantas essas de que os ora arguidos AA e BB foram cuidando e tratando nomeadamente, acomodando-as em vasos, regando-as e protegendo-as das intempéries e das pragas.
5. Nessa circunstância de tempo, os arguidos AA e BB decidiram que iam desenvolver a atividade de transporte, cedência e venda de cannabis a consumidores, a amigos e conhecidos de AA que os contactassem para o efeito, na localidade de …, área desta Comarca.
6. Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 13 de julho de 2023, os arguidos AA e BB decidiram adquirir e deter com eles vários tipos de armas, mormente armas de ar comprimido, facas, boxers e munições de calibres variados.
7. No dia 13 de julho de 2023, cerca das 7 horas da manhã, os arguidos AA e BB tinham consigo, no interior da residência de ambos, sita nos …, em …, área desta Comarca:
a. Na cozinha:
- Um bastão de madeira, junto ao lavatório;
- Uma balança digital de precisão;
- 31,20 gramas de cannabis resina, que se encontravam guardadas no interior de uma caixa metálica;
- 21,55 gramas de cannabis folhas e sumidades, que se encontravam no interior de uma embalagem de tabaco;
- Uma balança digital de precisão, para pesagem de produto estupefaciente;
- 19,10 gramas de cannabis que se encontravam no interior de uma saco de filtros de tabaco;
- 7,05 gramas de cannabis que se encontravam no interior de uma caixa de sapatos, escondida em cima de um móvel de cozinha;
- 178,05 gramas de cannabis, divididos em diversas embalagens que se encontravam escondidos no interior da máquina de lavar a roupa;
- 8,50 gramas de cannabis resina, que se e encontravam no interior de um frasco de vidro, similar aos que se encontram nas publicações realizadas pelo arguido na rede social instagram;
- Um rolo de pelicula aderente;
b. Sala
- Uma faca;
- Uma faca com resíduos de cannabis resina;
- Dois cartuchos de arma calibre .12;
- Um telemóvel da marca “…”, de cor preta;
c. Quarto do arguido BB
- Um boxer (soqueira metálica);
- Uma munição de calibre .22;
- 730,00€ divididos em duas notas de 50,00€, vinte e seis notas de 20,00€ e onze notas de 10,00€, no interior de uma carteira;
- Uma balança digital de precisão para pesagem de produto estupefaciente;
- 28 gramas de cannabis resina;
- 2,85 gramas de cannabis, no interior de uma caixa de madeira;
- 4,20 gramas de cannabis resina, enrolados num plástico dentro de uma gaveta da mesa de cabeceira;
- Uma pistola de alarme e três munições de salva, no interior de uma gaveta na mesa de cabeceira;
- 1200,00€, divididos em duas notas de 50,00€, quarenta e cinco notas de 20,00€ e vinte notas de 10,00€ que se encontravam no interior do bolso de um casaco;
d. Quarto do arguido AA
- 17,80 gramas de cannabis, dentro de um cofre metálico em cima de uma secretária;
- Uma balança digital de precisão para pesagem de produto estupefaciente;
- 1770,00€ em dinheiro, divididos em duas notas de 50,00€, setenta e nove notas de 20,00€ e nove notas de 10,00€, escondido no interior de uma caixa de sapatos;
- Uma arma de Airsoft (réplica de uma …), no interior do roupeiro;
- Uma estufa portátil utilizada na atividade de cultivo de produto estupefaciente, no interior do roupeiro;
e. Anexo 1
- 49 (quarenta e nove) munições de calibre “.38 Special”;
- 45 (quarenta e cinco) munições de calibre “.28”;
- 45 (quarenta e cinco) munições calibre “.36”;
- 1 (uma) munição de calibre “38-05”;
f. Anexo 2
- Um recipiente redondo em plástico com uma tampa de cor verde, contendo 161,95 gramas de cannabis;
- Um recipiente retangular em plástico com tampa de cor verde, contendo 233,35 gramas de cannabis;
- Um recipiente redondo em plástico com tampa de cor castanha, contendo 380,10 gramas de cannabis;
g. Anexo 3 e pátio exterior
- No exterior, uma planta de cannabis colocada num vaso de cor azul;
- No interior do anexo 3., uma arma de ar comprimido em cima de um móvel;
8. Os arguidos AA e BB destinavam a droga que cultivaram, prepararam e que detinham nas circunstâncias supra descritas, ao transporte, à cedência e venda a troco de quantias monetárias a terceiros consumidores que os procurassem para o efeito.
9. As quantias monetárias supra descritas 730,00€ (setecentos e trinta euros), 1 200,00€ (mil e duzentos euros) e 1770,00€ (mil setecentos e setenta euros) que os arguidos AA e BB tinham com eles, nas circunstâncias supra descritas, era proveniente das vendas anteriores de produto estupefaciente que haviam realizado.
10. Os telemóveis que os arguidos tinham com eles eram utilizados para contactar e ser contactados por fornecedores e consumidores, quando estes últimos lhes quisessem adquirir produto estupefaciente, combinar a quantidade a vender e ceder, o respetivo preço e o horário de entrega.
11. Não é conhecida qualquer atividade lícita estável aos arguidos AA e BB, sendo os mesmos exclusivamente movidos pelo intuito lucrativo na cedência de substâncias narcóticas.
12. Os arguidos AA e BB não são titulares de qualquer autorização legal ou administrativa que os habilite às atividades de cultivo, produção, aquisição, detenção, transporte, fabricação, extração, preparação, cedência, venda, distribuição, importação, de heroína e seus derivados, ou de qualquer outra droga.
13. Os arguidos conheciam as características dos estupefacientes que tinham com eles, bem sabendo que se tratava de cannabis, conhecendo a sua quantidade e a sua proveniência ilícita e que a sua posse, nas ditas circunstâncias era proibida.
14. Os arguidos AA e BB agiram com o propósito concretizado de disseminar a droga através do cultivo, da preparação, da detenção, do transporte, venda e cedência a terceiros, distribuindo tal produto por um número não concretamente identificado de consumidores, pretendendo obter, como obtiveram, com essa atividade elevadas quantias monetárias como compensação, o que conseguiu.
15. Os arguidos AA e BB não estavam, à data, autorizados à detenção, uso e porte de arma de fogo e suas munições acima mencionadas, por não serem titulares de qualquer licença, autorização ou outro documento habilitante para esse efeito.
16. Não havia qualquer motivo que justificasse a posse, pelos arguidos AA e BB das aludidas facas, bastão e boxeur (soqueira) nos locais e nas circunstâncias descritas, sendo aqueles objetos única e exclusivamente utilizados como armas de defesa ou agressão contra terceiros.
17. Com a conduta descrita, os arguidos AA e BB quiseram deter as armas acima mencionadas em 16, como o fizeram, bem conhecendo as características e as qualidades das mesmas e que se tratavam de armas cuja detenção é proibida por lei, atentas as suas características, é insuscetível de manifesto e de registo que os habilitem a possuir aquele objeto mas, não obstante, não se coibiram de as manter na sua posse nas circunstâncias descritas, intento que lograram alcançar.
18. Ao atuar do modo descrito, os arguidos AA e BB sabiam, quiseram e conseguiram ter em sua posse armas de fogo aptas a disparar projéteis e munições, não desconhecendo as características desses objetos e a proibição legal de os terem em sua posse.
19. Os arguidos AA e BB atuaram, sempre, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei penal, mas ainda assim não se coibiram de as praticar.
20. O arguido AA não tem antecedentes criminais registados.
21. O arguido BB tem como antecedentes:
a) foi condenado pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 8,00€, num total de 640,00€ e 4 meses de pena acessória de proibição, no proc. 4/06.0… no JCG de ….
b) foi condenado pela prática do crime de lenocínio e um crime de detenção de arma proibida na pena de 2 anos e 8 meses de pena de prisão, suspensa na sua execução, pelo mesmo período, no proc. 128/06.3… deste JCG.
Condições económicas, sociais e pessoais:
a) O arguido AA não tem profissão, nem estuda.
b) Tem o 7.º ano de escolaridade e consome cannabis desde os 15 anos.
c) O arguido BB trabalha num hostel e aufere cerca de 1.000,00€ por mês.
2.2. Factos não indiciados
Não resultaram não indiciados factos com relevo para a boa decisão da causa.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
3.1. Motivação
Tais factos resultam, desde logo, fortemente indiciados dos seguintes meios de prova: Prova Documental
Valoramos o Auto de notícia, de fls. 4, Mensagem de correio eletrónico, de fls. 7 e - Fotografias, de fls. 8-17, dando conta de denúncias relativas à venda de estupefaciente – cannabis – pelo arguido AA sendo visível nas fotos o arguido com cannabis na sua posse, Cópias, de fls. 18-28 dos media sociais de um conhecido do arguido, que seria influenciado pelo comportamento deste; Print, de fls. 37, quanto aos media do arguido. Quanto à detenção dos autos e ao que nela se verificou, valoramos o Auto de busca e apreensão, de fls.59-61, Croqui, de fls.63-64, Folha de suporte fotográfico, de fls. 65-74 e Testes rápidos, de fls. 75-90, donde foi possível verificar que aos arguidos foi apreendido vasto número de armas e produto estupefaciente, nomeadamente, haxixe e cannabis. Tal é complementado pelo depoimento dos militares CC, DD, EE e FF, nos termos atestados nos seus autos.
Sobretudo, o arguido AA admitiu na totalidade os factos, mas que o seu pai nada tem a ver com isto, pois sai cedo de manhã e chega tarde à noite, sendo que, as munições são suas, mas não a soqueira e negou consumir “purp” ou “lean”.
Admite que vende, mas não quer mencionar a quem.
Recusou tratamento porque gosta de tomar drogas e acha que não lhe faz mal.
Admite que consome desde os 15 anos, mais ou menos quando a mãe o deixou.
O seu pai também negou os factos, começando por dizer que nada sabia, pois sai cedo e chega tarde. Questionado, começou por dizer que não sabia da cannabis presente na casa, para depois dizer que sim, mas que não pode impedir o filho e depois admite que, no fim do dia fuma um «charrinho» para desanuviar.
A versão de ambos não foi de molde a convencer, isto porque, basta atentar no relatório fotográfico onde se verifica plantas de cannabis, cannabis no tabuleiro da máquina de lavar loiça, no quarto do pai, balanças de pesagem, etc., para não ser credível que o arguido BB não tivesse se apercebido do sucedido. De notar que, quando questionado como o seu filho obtinha proventos para todos os estupefacientes não soube responder. No demais, a versão dos arguidos surgiu como estudada, de modo a fazer recair a culpa no primeiro arguido.
Ainda, a presença de toda a quantidade de cannabis e haxixe, as balanças, deixada por toda a casa, o dinheiro encontrado no quarto de AA, que tem 18 anos e não trabalha, só são lógicas de explicar pela intenção de tráfico, com conhecimento e intervenção do progenitor, que, aliás, também é consumidor.
Identicamente, quanto às armas, não logrando convencer a negação dos factos por ambos os arguidos, sendo que, o próprio arguido AA foi esquivo a sobre como as obteve.
Neste exposto, resultam fortemente indiciada a alta probabilidade de comissão dos factos pelos arguidos aqui em apreço.
IV- ENQUADRAMENTO JURÍDICO
4.1. Do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro
Para que um agente possa ser jurídico-penalmente responsabilizado tem de praticar um facto típico, ilícito e culposo.
No tocante ao substrato típico que consubstancia a prática de um crime de tráfico de estupefaciente, dispõe o artigo 21º nº1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro que: «Quem, sem se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido (…)».
Nestes termos, o crime de tráfico de estupefacientes é um crime comum, pois pode ser cometido por toda e qualquer pessoa, não se exigindo que o agente seja titular de uma particular qualidade ou situação juridicamente definida. Consuma-se com a mera atividade do agente, independentemente da verificação de algum resultado, sendo um crime de mera atividade ou formal. Qualifica-se ainda por ser um crime de perigo comum, porquanto a norma incriminadora protege uma multiplicidade de bens jurídicos, no fundo, reconduzidos à proteção de um bem jurídico de carácter geral que é a saúde pública. Por fim, desenha-se como um crime de perigo abstrato, presumindo o legislador que as condutas tipificadas são, em si mesmas, perigosas, não se exigindo o dano ou o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, consumando-se com a mera detenção do produto em causa, verificados que sejam os requisitos de ordem subjetiva.
Da atenuação do ilícito criminal em referência tratam as normas dos artigos 25.º ou 26.º, respetivamente, do mesmo diploma legal, distinguindo-se esta primeira norma do artigo 21.º/1 pela demonstração da subsistência de uma diminuição considerável da ilicitude do facto, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das substâncias, destacando-se que, no tocante ao caso do traficante-consumidor, a finalidade do tráfico tem de se aferir por exclusiva, quanto ao consumo pessoal, não podendo a detenção exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.
O tipo subjetivo destes ilícitos criminais pressupõe por parte do agente uma conduta dolosa, em qualquer das modalidades de dolo previstas no artigo 14.º do C.P.
Da leitura dos factos indiciados em audiência resulta que a conduta dos arguidos se subsume à previsão normativa ínsita no crime previsto e punido no artigo 21ºnº1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I- C, no tocante à prática de actos de detenção e venda de haxixe e cannabis, pese embora, se tenha dado como provado a sua destinação a consumo e venda a terceiros, com fins lucrativos, o que exclui, desde logo, o âmbito do art.º 40º ou 26º tendo representado a respetiva conduta (dolo direto – artigo 14.º/1 do C.P.) – pontos 1 a 21.
Pautando a sua atuação de forma deliberada e livre estão, pois, preenchidos os elementos típicos objetivo e subjetivo do iter criminis em exame – pontos 1 a 19.
Sabia ainda que a sua conduta não era permitida por lei, estando, assim, provada a ilicitude daquela.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
Inexistem circunstâncias agravativas, pelo que, analisemos, a possibilidade de aplicação do tipo atenuado do art.º 25º do mesmo diploma.
Em termos hipotéticos, integram-se sempre no art.º 21º as condutas do tipo legal de tráfico de estupefacientes, o qual constitui o tipo quadro deste ilícito.
Assim sendo, o tipo legal do art.º 25º configura uma moldura privilegiada, sendo que a do art.º 26º - traficante consumidor - integra um tipo de ilícito de destinação, caracterizada pela destinação exclusiva do tráfico à obtenção do produto para consumo. Esta última hipótese cremos, desde já, afastada – provou-se que os arguidos visavam o consumo próprio, mas igualmente destinava ao tráfico e não apenas para uso pessoal (pontos 1 a 19).
Analise-se, agora, a subsunção ao tipo legal do art.º 25º – tráfico de menor gravidade – fundado numa especial diminuição da ilicitude da conduta, atentos vários factos – não taxativos – meios utilizados, modalidade ou as circunstâncias da ação, qualidade ou quantidade das plantas.
No caso concreto, constata-se que o arguido AA não possui antecedentes criminais e tem 18 anos.
Porém, não se justifica aqui a diminuição da ilicitude da conduta – art.º 25º a) da L.15/93 de 22/01 – nem é lógico concluir que ao arguido não seja aplicada pena efetiva, em sede de julgamento.
De facto, pese embora o arguido, dada a sua idade, possa beneficiar do regime de jovens adultos, tal não é obrigatório.
Sem querer tecer aqui considerações de motivação de facto, é preciso fazer notar nesta sede a postura do arguido, difícil de traduzir, mas em que não apenas não acha ter feito nada de mal, como não pretende deixar de modo algum as drogas porque gosta, acha que não lhes faz mal, obtém já largas quantias com o tráfico, exibe-se em grupos secretos nos media a consumir, foi denunciado por receio de progenitores sobre o modo como desencaminha os demais menores, não tendo sequer concluído o ensino obrigatório e não querendo ter outras perspetivas de vida.
Neste exposto, não cremos ser de integrar o crime no âmbito do art.º 25º, mas sim do art.º 21º.
identicamente quanto ao seu progenitor, a quem incumbe uma censura acrescida dada a sua idade e o dever de zelo pela vida e saúde do filho, sendo ao invés coautor nos factos.
Identicamente, vem imputado ao arguido a prática, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2; e 86.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 2, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
Estamos perante um crime de realização permanente, cujo preenchimento do tipo se inicia pela prática de qualquer uma das condutas típicas supra referidas, mantendo-se enquanto durar tal atividade do sujeito.
O bem jurídico protegido pela incriminação legal constitui a segurança da comunidade face aos riscos da circulação e detenção de armas de defesa sem o seu controlo adequado pelo Estado.
Estamos, pois, perante um crime de perigo comum abstrato e de realização permanente, cujo preenchimento se mantém enquanto durar a forma de atuação.
A “detenção de arma» define-se pelo «facto de ter em seu poder ou disponível para uso imediato pelo seu detentor” (cfr. art.º 2º nº 5 al. g) do R.J.A.M.
Isto é, o diploma legal identifica-se com o correspondente conceito civilístico de posse precária, nos termos do art.º 1253º do C.C., abrangendo assim a simples disponibilidade da arma.
O tipo subjetivo deste ilícito criminal pressupõe por parte do agente uma conduta culposa, sendo punível o facto praticado com dolo, em quaisquer das suas modalidades – art.º 14º do C.P.
As armas dos autos descritas no ponto 7 –facas, boxers, pistolas, etc. – integram o conceito de armas, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2 do RJAM.
Tais condutas subsumem-se ao tipo legal do art.º86º nº1 c) e d) e 2 do RJAM.
Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente – pontos 1 a 17 - tendo objetivamente representado, como consequência da sua conduta, a posse/detenção de uma arma proibida, agindo com intenção de assim o fazer. Atuaram, pois, o arguido com dolo direto - art.º 14º nº 1 do C.P.
Sabiam ainda que a sua conduta não era permitida por lei, encontrando-se preenchida a ilicitude daquela – pontos 1 a 17.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e / ou da culpa, nem a inexistência qualquer condição de punibilidade.
Pelo exposto, encontrando-se preenchido o tipo objetivo, subjetivo e de censurabilidade do ilícito, pelo que se conclui que os arguidos praticaram um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2; e 86.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 2, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
4.2. DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE COACÇÃO
EXIGÊNCIAS CAUTELARES
Cumpre, em seguida, determinar a medida de coação que melhor se adequa às exigências cautelares do caso em apreço.
As medidas de coação e de garantia patrimonial constituem meios processuais penais de limitação da liberdade pessoal dos arguidos, tendo em vista acautelar a eficácia do procedimento criminal quer quanto ao seu desenvolvimento quer quanto à execução de uma eventual decisão condenatória (v. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal).
Assim, atento o princípio basilar da presunção da inocência, o recurso aos meios de coação em processo penal terá, desde logo, de obedecer aos princípios da legalidade, necessidade, adequação e proporcionalidade: as medidas a aplicar deverão corresponder às exigências cautelares que do processo concretamente emanarem, tendo em conta a gravidade do crime e as sanções que ao arguido previsivelmente venham a ser aplicadas (art.º 191º nº 1 e 193º nº 1 do CPP).
Acresce que todas as medidas cautelares, à exceção do TIR, deverão evitar um periculum libertatis que se pode plasmar, atento o disposto no artigo 204.º do C.P.P., em três vertentes distintas: fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
Desde logo, tendo o arguido e o seu filho ligações a território espanhol, bem como, a moldura elevada do crime, importa a conclusão de que, o receio de prisão os leve a fugir do país.
No demais, existe perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar. Certamente, existe perigo de continuação da atividade criminosa, pois o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.
Poder-se-á referir que, dada a sua juventude, deveria o arguido ser objeto de um juízo de prognose favorável, mas precisamente, elaboramos um juízo contrário.
Porque, precisamente, o arguido com tão pouca idade revela já uma atitude de desconformidade ao direito e alheamento das regras difícil de considerar – não possui nenhum interesse em mudar a sua vida, acabar com o consumo – que gosta – exibe-se em redes sociais e alicia menores aos mesmos comportamentos. Na sua habitação criou uma verdadeira estufa de cannabis, com que obtém proventos elevados e a sua atitude em tribunal raiou quase o gozo com toda a situação. O seu progenitor, ao invés de zelar pelos interesses do seu filho e corrigi-lo, atua de modo idêntico e também consome. Em suma, temos uma conduta antijurídica, em que não somos capazes de descortinar quer medidas menos gravosas que ponham cobro, quer que não se traduzisse em alarme social, pela libertação dos arguidos.
Termos em que, concordamos com o M.P., justificando-se a aplicação de prisão preventiva.
Neste exposto, ao abrigo dos artigos 191.º a 193.º, 196.º, 198º, 200º nº1 d) e f) e 204º do C.P.P., determina-se que o arguido BB e AA aguardem os ulteriores termos do processo sujeito às seguintes medidas de coação:
a) TIR, já prestado;
b) Prisão preventiva.»
B. Dos pressupostos da prisão preventiva
São incontroversos os factos e provas alinhados no despacho recorrido, sendo igualmente indisputável a qualificação jurídica daqueles: indicia-se a prática pelo recorrente de um crime de tráfico de substancias estupefacientes, previsto nos artigos 21.º, § 1.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (2), em concurso efetivo com um crime de detenção de armas proibidas, previstos nos artigos 2.º, § 1.º, als. f), m), p), ap), § 2.º e § 3.º, artigo 3.º, § 1.º e 2.º e 86.º, § 1.º, al. c) e d) e § 2.º do RJAM.
Por seu turno, o quadro normativo-punitivo relativo ao tráfico de substâncias estupefacientes, apresenta uma escala que encontra o seu ponto mais elevado no tráfico agravado (previsto no seu artigo 24.º), visando os casos «muito graves»; a que se segue no artigo 21.º, o ilícito padrão, para os casos «graves» de tráfico, que pune as condutas nele descritas com prisão de 4 a 12 anos de prisão; e depois, no artigo 25.º prevêem-se os casos de tráfico de «menor gravidade», para as situações em que o tráfico de substâncias estupefacientes se processa em termos tais que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída.
Já a detenção de estupefacientes para exclusivo consumo próprio, em quantidade não superior à prevista para um consumo médio individual de 10 dias, vem prevista no Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, como ilícito de mera ordenação social. Mas que a partir do próximo dia 1 de outubro deixará de ser punível (cf. Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro).
Por seu turno o ilícito de detenção de armas e munições proibidas (designadamente as que foram apreendidas ao recorrente), é punível com prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias (86.º, § 1.º, als, c) e d) RJAM).
O recorrente questiona a verificação dos pressupostos legais da prisão preventiva, considerando que a decisão recorrida não concretiza nenhum dos perigos previstos no § 1.º do artigo 204.º CPP, aduzidos no despacho recorrido.
O Ministério Público, por seu turno, sustenta o bem fundado da decisão recorrida relativamente à existência dos perigos que nela se referem e se visou acautelar.
Vejamos, então.
Como primeira nota devemos começar por lembrar que a Constituição erige o direito à liberdade como direito fundamental (artigo 27.º, § 1.º), em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição). Estatuindo que tal direito apenas poderá ser restringido na medida do necessário, em face de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, § 2.º).
E a par do direito à liberdade, a Constituição afirma também o princípio da presunção de inocência dos arguidos (artigo 32.º, § 2.º e 27.º, § 1.º) (3), sem prejuízo de admitir (de prever a existência de) as medidas de coação, as quais constituem, necessariamente, uma restrição à liberdade pessoal de quem a elas é sujeito.
Ora, as medidas de coação têm por finalidade satisfazer exigências cautelares exclusivamente processuais (i. e. garantia do bom andamento do processo e o efeito útil da decisão final).
Mas justamente porque incidem sobre pessoas presumivelmente inocentes, a aplicação dessas medidas deve revestir-se das devidas cautelas, sendo essa a razão pela qual estão sujeitas a estritas prescrições de legalidade (ou tipicidade), de necessidade, de adequação e de proporcionalidade, princípios estes que orientam as decisões judiciais que lhes respeitem.
Daí que a sua aplicação pressuponha, desde logo, a verificação de um fumus comissi delicti, isto é, de um juízo de indiciação da prática de crime, o qual claramente se verifica.
No que concerne à prisão preventiva, por ser a medida de coação que mais fortemente restringe a liberdade das pessoas, esta só pode ser aplicada quando para acautelar as necessidades processuais, as outras medidas legalmente previstas se revelarem inadequadas ou insuficientes. Só podendo aplicar-se quando (artigo 202.º, § 1.º do CPP):
«a) houver fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão com máximo superior a 5 anos;
b) houver fortes indícios de prática de crime doloso que corresponda a criminalidade violenta;
c) houver fortes indícios de prática de crime doloso de terrorismo ou que corresponda a criminalidade altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
d) houver fortes indícios de prática de crime doloso de ofensa à integridade física qualificada, furto qualificado, dano qualificado, burla informática e nas comunicações, recetação, falsificação ou contrafação de documento, atentado à segurança de transporte rodoviário, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
e) houver fortes indícios da prática de crime doloso de detenção de arma proibida, detenção de armas e outros dispositivos, produtos ou substâncias em locais proibidos ou crime cometido com arma, nos termos do regime jurídico das armas e suas munições, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
f) se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão»;
E, se verifique, em concreto, alguma (qualquer uma) das situações previstas no artigo 204.º do CPP (4):
«a) Fuga ou perigo de fuga;
b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.»
Já atrás deixámos dito que os factos indiciados têm uma estreita conexão com os ilícitos que referidos no despacho recorrido, importando agora sublinhar haver disso «fortes indícios», correspondendo estes a uma elevada probabilidade de ao sujeito em causa, por força deles, lhe vir a ser aplicada uma pena.
O legislador terá considerado «que um juízo indiciário desta natureza implica para o juiz que as aplica um convencimento positivo de tal modo intenso sobre a existência de indícios da culpabilidade do arguido que deixa ele de poder ser visto como estando plenamente capaz de decidir a causa, em julgamento ou recurso, sem uma predisposição no sentido da condenação.» (5)
Há, pois, fortes indícios da prática de uma infração criminal, quando se encontra sólida e inequivocamente comprovada a existência do ilícito e ocorrem suspeitas sérias, precisas e concordantes da sua imputação ao arguido. (6)
Vejamos, então, se os perigos inventariados e indicados na decisão sob recurso, com referência ao disposto no § 1.º do artigo 204.º CPP, existem em concreto, conforme desde logo exige a letra da lei (cf. Corpo do § 1.º do artigo 204.º CPP) e se justificam a medida de coação aplicada (prisão preventiva).
Para fundamentar a decisão de sujeitar o recorrente à medida de coação de prisão preventiva, o tribunal recorrido teve em consideração os ilícitos a que já nos referimos, entendendo emergirem três tipos distintos de perigos concretos a acautelar:
- perigo de fuga;
- perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; e,
- perigo de continuação da atividade criminosa.
Conforme a doutrina jurídica e a jurisprudência dos tribunais vem entendendo, os perigos a que se reporta o § 1.º do artigo 204.º do CPP têm de ter uma dimensão concreta e razoável, sob pena de poderem ser invocados em todos os casos, não sendo isto compaginável com a conceção de um Estado de Direito Democrático, baseado no respeito e na garantia dos direitos, liberdades e garantias fundamentais (artigo 2.º da Constituição), consagrados em preceitos que são de aplicabilidade direta (artigo 18.º, § 1.º da Constituição).
Refere o tribunal a quo que:
«(…) tendo o arguido e o seu filho ligações a território espanhol, bem como, a moldura elevada do crime, importa a conclusão de que, o receio de prisão os leve a fugir do país.
No demais, existe perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar. Certamente, existe perigo de continuação da atividade criminosa, pois o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.»
Ora, na avaliação do perigo de fuga «deve tomar[se] em conta a gravidade das sanções criminais e civis previsíveis para os crimes imputados ao arguido e outros fatores relacionados com o seu caráter, a sua casa, a sua ocupação, as suas posses, os seus laços familiares e os laços que tem com o país onde é investigado». (7)
«A lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, não bastando a mera probabilidade de fuga deduzida de abstratas e genéricas presunções (v.g., da gravidade do crime), mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele perigo, nomeadamente a personalidade do arguido, a sua situação financeira, a sua situação familiar, profissional e social, eventuais ligações a países estrangeiros, indicando factos concretos que revelem a intenção ou facilidade do arguido se pôr em fuga e eximir-se à ação da justiça por essa via.» (8)
Sem que tenha de estar em vista uma fuga já planeada ou iminente, o perigo de fuga deve aferir-se com base nas circunstâncias concretas do caso, tal como constam dos autos, e das relativas ao arguido e à sua vida (idade, situação profissional, económica, familiar, social, etc.), avaliando esse conjunto circunstancial com os ditames da experiência comum.
O simples facto de o arguido/recorrente ter «ligações a território espanhol» não é, só por si, suficiente para fundar a existência deste perigo! Não apenas porque tem também uma óbvia e mais forte ligação a Portugal, desde logo porque é cidadão nacional e reside no país (em local conhecido e claramente identificado nos autos). Mas também porque não se vislumbra nenhum sinal objetivo que indicie o perigo de fuga para Espanha!
Acresce que há hoje, no âmbito da União Europeia, meios céleres e seguros de fazer voltar a Portugal cidadãos arguidos que estejam fugidos à justiça noutro país da União. Referimo-nos ao Mandado de detenção Europeu, à sua efetiva vigência e eficácia (cf. Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto). (9) Daí que se não mostre indiciado um concreto perigo de fuga.
Indica-se também como fundamento da medida de coação aplicada haver perigo para a aquisição, conservação e veracidade da prova (artigo 294.º, § 1.º, al. b) CPP), «dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar.»
Mais uma vez se recorre a uma expressão vaga, meramente hipotética, desligada das necessidades concretas evidenciadas neste processo concreto. Não se indicando nenhuma razão que evidencie o perigo que abstratamente se afirma!
Do que este perigo deveras trata é de perturbação da atividade investigatória e probatória, a qual tem de verificar-se em concreto, isto é, «exige que o comportamento do arguido fundamente a suspeita veemente de que ele destruirá, modificará, ocultará, suprimirá ou falseará meios de prova…» (10) E tendo-se em conta a prova já adquirida nos autos (que na circunstância é já bastante) e a que importa adquirir, «analisando-se a capacidade efetiva do arguido para impedir ou perturbar a investigação e especialmente a recolha de prova ou a sua conservação ou genuinidade» (11), isto é, atendendo-se à capacidade real que o arguido tem para gerar essa perturbação.
A inexistência de qualquer concretização, na decisão recorrida, torna tal fundamento, evidentemente, incompatível com a presunção de inocência do arguido, que é um direito fundamental previsto no artigo 32.º, § 2.º da Constituição (12), cuja restrição só será legítima desde que devidamente justificada.(13)
Com efeito, «o significado do princípio da presunção de inocência não se esgota nas regras sobre a apreciação da prova. Longe disso. Proclamado no artigo 9.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sobretudo como abusos do passado, com o sentido de exigir a não presunção de culpabilidade, acabou por ser reconhecido nos sistemas jurídicos de diversos países e consagrado em instrumentos de direito internacional (cf. o artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem; o artigo 6.º, § 2, da CEDH; o artigo 14.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; e o artigo 48.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). Hoje está fundamentalmente em causa o reconhecimento do valor ético próprio de cada ser humano, daí resultando consequências para toda a estrutura do processo penal, “que, assim, há de assentar na ideia-força de que o processo deve assegurar todas as necessárias garantias práticas de defesa do inocente e não há razão para não considerar inocente quem não foi ainda solene e publicamente julgado culpado por sentença transitada em julgado”». (14)
Não está, pois, concretamente indicado que provas ainda falta recolher, por que razão são essenciais nem o modo como o arguido poderá inviabilizá-las ou comprometê-las!
Invocar a existência desse perigo sem nada sobre isso se dizer, não passa de uma mera conjetura, que poderia ser feita com referência a qualquer caso. Mas não é esse o desiderato do direito processual penal, que (relembre-se) é «verdadeiro direito constitucional aplicado, e numa dupla dimensão: os fundamentos do direito processual penal são, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado; e a concreta regulamentação de singulares problemas processuais deve ser conformada jurídico-constitucionalmente». (15)
Funda-se também a decisão recorrida no perigo de continuação da atividade criminosa (artigo 204.º, § 1.º, al. c) CPP), neste caso referindo-se que «o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.»
O perigo de continuação da atividade criminosa tem em vista a continuação da prática de crimes da mesma espécie e natureza dos que se indiciam no processo em que se faz essa avaliação, para o que se deverá valorizar a natureza e circunstâncias relativas aos crimes que se investigam e sua conexão com a atividade futura. (16) «Deverá fundar-se num juízo muito rigoroso e preciso de plausibilidade de reiteração criminosa, apoiado nas circunstâncias do caso e na personalidade revelada pelo arguido.»(17)
É, pois, preciso ter presente que neste caso a atividade criminosa é a produção de plantas e posterior venda de substâncias ilícitas apuradas por aquela atividade, bem assim como a detenção de certas armas. E nada mais. O facto de o arguido não pretender deixar o consumo da canábis (sendo esse também, no essencial, o significado do acrescentado «modo de vida») nada tem de ilícito, tratando-se do mero exercício da sua liberdade pessoal. Os juízos morais sobre o tema mostram-se desajustados do que importa para o contexto da decisão quanto à medida de coação.
Incontornável é estarmos perante atividade ilícita de produção de canábis, desenvolvida de um modo «caseiro» - na medida em que a atividade era desenvolvida pelo arguido BB e pelo arguido/recorrente, seu filho, em casa daquele. Sendo depois a divulgação das substâncias produzidas, feita de forma algo pueril (diga-se) pelo arguido/recorrente perante os seus amigos, com fotografias dos produtos, através da rede social Instagram - sobretudo em razão da exposição e potencial divulgação incontrolada a terceiros e ao «rasto» que deixa.
Relevantíssimo é, desde logo, constatarmos estar perante um adolescente com 18 anos de idade, que se dedica a tal atividade com o seu pai, em casa deste. Isto é, alguém que não tem a orientação e «travão» que seriam expectáveis do progenitor.
Mas também que a atividade ilícita foi descoberta e desmantelada. Sabendo agora o arguido/recorrente que foi descoberto e que terá de responder por isso, só voltaria à mesma atividade e contexto se fosse pouco inteligente. Mas esta característica pessoal não foi apurada, pelo menos não vindo afirmada na decisão recorrida.
E no concernente às armas proibidas foram já apreendidas as que o arguido detinha, nada pressupondo que irá adquirir outras.
A atitude defensiva manifestada pelo arguido/recorrente no interrogatório, considerada na decisão recorrida como de «raiar (…) o gozo com toda a situação», mais não encerra que o comportamento comum, espectável, de um adolescente apanhado nas atividades que julgava de execução «perfeita».
Daí que inferir, sem mais – e nada mais há -, perigo de continuação da atividade criminosa, não encontre uma base suficientemente sólida que tal sustente. Recordemos que este perigo (como os demais previstos nas alíneas do § 1.º do artigo 204.º CPP) tem de resultar de circunstâncias, aferidas no momento da decretação da medida, implicando um previsível comportamento concreto, no futuro imediato, por banda do arguido, resultante da sua postura ou atividade. Não podendo fundar-se em abstrações nem ter referência certo tipo de crimes, que reputados de muito graves dispensem as baias normativas, como se deles logo decorresse - só por isso – que a liberdade do arguido é potencialmente geradora de todos os perigos! Acresce que de acordo com o disposto no § 1.º do artigo 193.º CPP, as medidas de coação «a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.»
Deste modo prescritivo logo emerge a ideia de que a medida de coação será adequada se acautelar o concreto perigo que tem por referência (conforme expressamente deflui do texto do § 1.º do artigo 204.º CPP). Mas já vimos que nenhum se logrou demonstrar (concretizar minimamente).
Por outro lado, tem a medida de coação de ser proporcionada ás sanções previsivelmente a aplicar, o que implica (traz impregnada) a ideia de equidade (de justa medida) perante os bens jurídicos indiciariamente vulnerados. Tornando-se imprescindível encontrar um equilíbrio na ponderação dos interesses em presença: a presunção de inocência, por um lado; e a realização da justiça penal, por outro.
É certo que nas circunstâncias do presente caso se indicia a prática de dois crimes graves (tráfico de substâncias estupefacientes e detenção de armas proibidas) - aferida essa gravidade pelas molduras abstratas respetivas. Sendo essas mesmas circunstâncias que logo evidenciam ser a prisão preventiva desproporcionada em face das sanções que previsivelmente virão a ser aplicadas ao recorrente (artigo 193.º, § 1.º CPP).
Bastará atentar na idade deste arguido à data da prática dos ilícitos (18 anos); que (pelo menos) um dos ilícitos (tráfico de substâncias estupefacientes) foi praticado em coautoria com o seu pai e na casa deste (tendo o mesmo - naturalmente - algum ascendente sobre ele); que as substâncias estupefacientes em causa são denominadas na literatura especializada de «drogas leves»; que confessou a prática de toda a atividade ilícita; que não regista qualquer outro antecedente; e ainda (sabe-se agora) que beneficiará do perdão previsto na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto relativamente ao crime de detenção de armas proibidas. Acrescendo, pelas razões também já referidas, que a qualificação jurídica do crime de tráfico de substâncias estupefacientes poder, razoavelmente, vir a ser de «menor gravidade» (artigo 25.º, § 1.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro).
E poderá, igualmente, beneficiar da atenuação especial preconizada no regime penal especial para jovens adultos, a que se refere o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, o qual constitui um comprometimento da sociedade com medidas propiciadoras de tempo e de orientação dos jovens delinquentes, visando a sua reinserção sem perda da liberdade ou pelo menos da liberdade total.
Contrariamente ao afirmado no despacho recorrido, a aplicação desse regime não constitui uma mera uma faculdade do juiz, constituindo antes um poder-dever, vinculado aos respetivos pressupostos especiais. Uma vez verificados estes, a sua aplicação é obrigatória.
Em suma: a prisão preventiva aplicada ao recorrente, a mais de não encontrar fundamento concreto nos requisitos gerais previstos no § 1.º do artigo 204.º CPP, nos quais supostamente se estriba, é também desproporcionada. Pelo que se não pode manter.
Termos em que procede o recurso interposto pelo arguido AA.
III - Dispositivo
Destarte e por todo o exposto, acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal (de turno) do Tribunal da Relação de Évora:
a) revogar a medida de coação de prisão preventiva que foi aplicada nestes autos ao arguido AA.
b) Sem custas (artigo 513.º, § 1.º CPP (a contrario).
c) Passe mandado de libertação imediata do arguido (exceto se a prisão deva manter-se por outro processo).
Comunique de imediato ao tribunal recorrido, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão.
Évora, 26 de setembro de 2023
J. F. Moreira das Neves (relator)
Maria Filomena Soares
Laura Goulart Maurício
.........................................................................................................
1 Cf. acórdão do STJ n.º 7/95, de 19/10/1995 (Fixação de Jurisprudência), publicado no DR, I-A, de 28/12/1995.
2 Se bem que em razão das circunstâncias de tempo, de modo, da qualidade das substâncias envolvidas, a par da idade do arguido à data da prática dos factos respetivos (18 anos) e da patente ingenuidade que subjaz ao modo como promovia a atividade, se admita que estarmos perante o ilícito previsto no artigo 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93.
3 Igualmente proclamado no artigo 11.º da DUDH e consagrado nos artigos 6.º, § 2,º da CEDH e 14.º, § 2.ºdo PIDCP e 48.º, § 1.º da Carta de Direitos Fundamentais da EU.
4 A verificação de um dos perigos a que se reporta o artigo 204.º corresponde à exigência contida no artigo 5.º, § 1.º, al. c) e § 3.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que por ter sido regulamente ratificada pelo Estado português constitui direito interno (artigo 8.º, §2.º Constituição).
5 Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Sujeitos Processuais Penais: o Tribunal», pp. 20, Coimbra 2015, texto de apoio ao estudo da unidade curricular de Direito e Processo Penal do Mestrado Forense da faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2015, 2016).
6 Sendo este o entendimento geralmente sufragado pela doutrina e pela jurisprudência. Cf. por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, pp. 337, Universidade Católica Editora, 2007: indícios fortes são «as razões que sustentam e revelam uma convicção indubitável de que, de acordo com os elementos conhecidos no momento de prolação de uma decisão interlocutória, um facto se verifica. Este grau de convicção é o mesmo que levaria à condenação se os elementos conhecidos no final do processo fossem os mesmos do momento da decisão interlocutória»
7 Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, pp. 555, Universidade Católica Editora, 2007, citando jurisprudência do TEDH sobre este temário: (Acórdãos Neumeister vs. Áustria; Stögmüller vs. Áustria; Lettellier vs. França). Cf. no mesmo sentido António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.ª ed., 2022, p. 399/400. E no direito comparado veja-se como o tema é tratado em Espanha: Ramon Ragués i Vallès, La prisión provisional como ultima ratio, 2023, pp. 180 ss., Marcial Pons.
8 Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, p. 214, Editorial Verbo.
9 Assinalando isso mesmo, António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.ª ed., 2022, Almedina, p. 399.
10 António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2.ª ed. 2022, Almedina p. 404 (anot. ao artigo 204.º CPP).
11 Eduardo Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, 2021, 3.ª ed. revista, Almedina, p. 822 (anot. ao artigo 204.º CPP). Neste mesmo sentido cf. António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2.ª ed. 2022, Almedina p. 404 (anot. ao artigo 204.º CPP).
12 Previsto logo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, depois na Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 11.º, n.º 1), que influenciaram a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (artigo 6.º, n.º 2); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 14.º, n.º 2) a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 48.º).
13 Cf. neste sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 1993, Editorial Verbo, pp. 214/215.
14 Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), 2017, UCP, pp 722-723 (anot. X ao art.º 32.º).
15 Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, München, 1987, pp. 9, apud Maria João Antunes, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional, JULGAR, n.º 21, 2013, pp, 103.
16 Neste exato sentido cf. Ac. TRPorto, de 6mai2015, proc. 53/14.4SFPRT-B.P1.
17 Eduardo Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, 2021, 3.ª ed. revista, Almedina, p. 822.