Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 62/09.5PESTB-A.E1 |  |
CORREIA PINTO
DILIGÊNCIAS DE PROVA
REQUALIFICAÇÃO DOS FACTOS DA ACUSAÇÃO
1. É vedado ao Juiz, na fase processual que se inicia com a prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, realizar diligências de prova e extrair as consequências que entender das mesmas, designadamente, procedendo a uma qualificação dos factos vertidos na acusação diversa da aí constante, como que “pré-julgando” a acusação ou pelo menos uma parte dela.
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I)
1. No âmbito do processo comum…, a correr termos na comarca de Setúbal, foi deduzida acusação, para julgamento com intervenção do tribunal colectivo, contra o arguido, M., nacional de Cabo Verde e melhor identificado nos autos, sendo-lhe aí imputada a prática – em autoria material e na forma consumada – de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo e pelo artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
Remetidos os autos à distribuição, para a Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, para julgamento, foi proferido despacho que, a título de apreciação de questões prévias, procedeu à requalificação jurídica dos factos descritos na acusação, imputando ao arguido a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, em consequência disso, declarou a Vara Mista funcionalmente incompetente para o julgamento e determinou a remessa dos autos à distribuição pelos Juízos de Competência Específica Criminal de Setúbal, por serem o tribunal competente.
2. O Ministério Público, não se conformando com a decisão, veio interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos, o MP deduziu acusação em processo comum com intervenção de tribunal de estrutura colectiva contra M., imputando-lhe a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
2. Remetido o processo à distribuição para julgamento, decidiu a Mma. Juíza titular, por despacho proferido a fls. 156 a 159, alterar a qualificação jurídica dos factos por que o arguido foi acusado, integrando-os, não no crime p. e p. no artigo 21.º do citado Decreto-Lei, mas no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, n.º 1, aI. a) do mesmo diploma;
3. E consequentemente, face à dosimetria penal do novo crime imputado, remetendo os autos para os Juízos Criminais, por serem o Tribunal competente.
4. É desse despacho de fls. 156 a 159 que vem o MP recorrer, por o mesmo violar o disposto no artigo 311.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPP e 21.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
5. Consubstanciando o mesmo, ainda, uma interpretação do disposto no artigo 311.º do CPP inconstitucional, por violação da estrutura acusatória do processo penal, plasmada no artigo 32.º, n.º 5 da CRP e da autonomia do MP enquanto titular da acção penal, prevista no artigo 219.º, n.º 1 da CRP;
6. É vedado ao Juiz, na fase processual que se inicia com a prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do CPP, realizar diligências de prova e extrair as consequências que entender das mesmas, designadamente, procedendo a uma qualificação dos factos vertidos na acusação diversa da aí constante, como que “pré-julgando” a acusação ou pelo menos uma parte dela;
7. Proferindo o despacho recorrido, invadiu, assim, a Mma. Juíza a competência do MP e do Juiz de Instrução Criminal, praticando diligências investigatórias ou instrutórias fora das fases processuais a tal destinadas e fazendo depender do resultado de tais diligências uma nova qualificação dos factos vertidos na acusação;
8. Da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido feita pelo Ministério Público, enquanto órgão titular da acção penal, não decorria qualquer nulidade nem do hipotético acerto ou não de tal qualificação poderia decorrer qualquer obstáculo à apreciação, em julgamento, do mérito da causa;
9. Nem, de igual modo, se verificava qualquer uma das situações previstas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 311.º do CPP.
10. Com efeito, o Juiz, proferindo o despacho ao abrigo do artigo 311.º do CPP, não pode julgar do mérito da acusação ou do fundo da questão, designadamente, apreciando as provas e fixando os factos provados e qualificando os mesmos, actividade que se encontra reservada para a fase de julgamento;
11. Diversamente, destina-se a fase processual que se inicia com o despacho ao abrigo do art. 311.º apenas verificar se o processo cumpre as condições “mínimas” para entrar em julgamento;
12. Se assim não se entendesse, seria difícil conceber a utilidade de uma série de disposições processuais penais, como sejam, os artigos 16.º, n.º 3, 339.º, n.º 4, 358.º, n.º 3, 368.º, n.º 2, 313.º, n.º 4;
13. Sendo uma tal interpretação dos poderes do Juiz em sede do despacho proferido ao abrigo do art. 311º inconstitucional, por violação da estrutura acusatória do processo – art. 32.º, n.º 5 da CRP – e da autonomia do MP – art. 219.º da CRP;
14. Pelo que o despacho recorrido, não recebendo a acusação e marcando dia para julgamento, violou o disposto no artigo 311.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPP, na medida em que à Mma. Juíza era vedado, naquele momento processual, proceder a uma diversa qualificação dos factos vertidos na acusação – particularmente através da ponderação de resultados de diligências por si ordenadas – assim alterando a competência do Tribunal fixada através da imputação e enquadramento dos factos feita pelo Ministério Público;
15. Sendo, também inconstitucional, à luz das citadas disposições da Lei Fundamental;
Sem conceder,
16. Sem conceder quanto à ilegalidade do despacho enquanto tal, não se concorda com a própria fundamentação substantiva da (re)qualificação dos factos elencados na acusação como tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, n.º 1, aI. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
17. Em primeiro lugar, não se alcança em que é que se baseia a Mma. Juíza para concluir no sentido da «nenhuma» sofisticação da conduta praticada pelo arguido descrita na acusação;
18. Nem se alcança, sequer, o concreto conteúdo de tal conclusão e sua relevância à luz do disposto nos artigos 21.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
19. Por outro lado, a ponderação singela do grau de pureza do estupefaciente não é suficiente para enquadrar uma conduta no crime p. e p. pelo artigo 21.º ou no crime p. e p. pelo artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não se coaduna com a letra e o espírito dessas disposições legais;
20. De igual modo, tal elemento – o grau de pureza de uma substância estupefaciente – é teleologicamente ambíguo, não sendo forçoso que a venda de estupefaciente menos puro, digamos, “de rua” seja menos ilícita;
21. Pelo contrário, existem estudos científicos que denunciam que a droga “de rua”, menos pura e mais “cortada” é mais nociva para a saúde que a droga mais pura ou menos “cortada”;
22. Na verdade, conforme tem a jurisprudência sobejamente evidenciado, o artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 faz depender a sua aplicação de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, apontando como índices dessa diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto em causa;
23. Não é possível considerar consideravelmente diminuída a ilicitude da conduta de quem, num espaço relativamente curto de tempo, vendeu heroína e cocaína – estupefaciente considerado como “drogas duras” – previamente acondicionado em doses individuais, a quatro toxicodependentes, num local em que tal actividade é consabidamente levada a cabo mesmo durante dia, com o pormenor de ocultar a mercadoria debaixo de um contentor existente no local, para onde se dirigia de cada vez que um toxicodependente o abordava querendo comprar estupefaciente;
24. Ou seja, o arguido, cidadão estrangeiro que se encontrava ilegal no país, encontrava-se plenamente ciente da possibilidade de uma iminente intervenção policial e havia tomado as medidas por si julgadas necessárias para iludir uma revista que lhe fosse feita, não mantendo o estupefaciente num bolso das calças ou de um casaco;
25. A circunstância de tal estupefaciente se encontrar “cortado” em nada diminui a ilicitude da conduta, antes pelo contrário, pois a conduta é tão mais desvaliosa quanto maior o número de pessoas a quem o estupefaciente puder ser vendido;
26. Outrossim, o “corte” de uma substância estupefaciente pressupõe o domínio de técnicas e saberes que são apreendidos com vista a uma finalidade: a obtenção de lucro com a venda de estupefaciente;
27. Pelo que, atendendo a todos os factos vertidos na acusação e não apenas à consideração singela e “automática” do grau de pureza do estupefaciente apreendido, se afigura acertada a qualificação dos factos descritos na acusação feita pelo titular da acção penal;
28. Violando, apenas nessa medida, o despacho recorrido, o disposto nos artigos 21.º e 25.º, n.º 1, aI. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
29. Sendo, em todo o caso, processual e constitucionalmente vedado à Meretíssima Juíza proceder, como afinal procedeu, a um autêntico julgamento prévio da acusação.
Termina defendendo que deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que receba a acusação deduzida pelo Ministério Público e designe data para a realização de audiência de julgamento, sob tribunal de estrutura colectiva.
3. O arguido apresentou resposta, concluindo que não se vislumbra qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade do despacho recorrido, antes foi este proferido com rigorosa obediência ao disposto no artigo 311.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, devendo por isso ser mantido.
4.1 A Sr.ª Juíza que proferiu o despacho sob recurso sustentou o mesmo, defendendo que o recurso não merece provimento.
4.2 Neste Tribunal da Relação, o Ministério Público, com vista nos autos, acompanhando e aderindo às alegações do Ministério Público na 1.ª instância, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
4.3 O arguido, notificado nos termos do artigo 417.º do Código de Processo Penal, não respondeu.
5. Corridos os vistos e remetidos os autos a conferência, cumpre apreciar e decidir.
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação.
Nos termos do artigo 412.º do Código de Processo Penal, a motivação do recurso enuncia especificamente os respectivos fundamentos e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido.
Neste enquadramento, o objecto do recurso consubstancia-se na apreciação das seguintes questões:
- Determinar se o despacho recorrido violou o disposto no artigo 311.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, do Código de Processo Penal e, nesse enquadramento, se na fase processual que se inicia com a prolação do despacho a que alude a referida norma, é permitido ao juiz determinar diligências de prova e analisar à sua luz a matéria de facto, operando a alteração da qualificação jurídica feita na acusação e determinando a remessa dos autos à distribuição por outro tribunal, por entender que o julgamento do crime remanescente competia ao tribunal singular.
- Na improcedência de tal fundamento, determinar se, ao alterar a qualificação jurídica e na falta dos respectivos pressupostos, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 21.º e 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
II)
1. Importa começar por considerar os factos que, documentados na certidão que integra os autos, têm relevância para a decisão a proferir.
1.1 - O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido, para julgamento em processo comum e perante tribunal colectivo, imputando-lhe a prática, em autoria material singular e na forma consumada, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punível pelo 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo e pelo artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, sustentando tal imputação nos seguintes factos (transcrição parcial dos factos que aqui relevam e que constam de fls. 105 a 107 do processo, correspondendo ao teor de fls. 17 a 19 da certidão que instrui os presentes autos):
“No dia 20 de Outubro de 2009, cerca das 17h00m, no Largo Celestino Rosado Pinto, nesta cidade e comarca de Setúbal, o arguido M. tinha em seu poder, 30 (trinta) pequenas embalagens de plástico, que continham um produto que (…) submetido (…) a exame laboratorial, (…) revelou tratar-se de cocaína (cloridrato), (…) apresentando o peso total líquido de 3,894 gramas.
Nessas circunstâncias, o arguido detinha igualmente 16 (dezasseis) pequenas embalagens de plástico, contendo um produto que, submetido a exame laboratorial, (…) revelou tratar-se de heroína, (…) apresentando o peso total líquido de 4,283 gramas.
Nessas circunstâncias, encontrava-se também na posse do arguido a quantia de 130 euros (…) e (…) dois telemóveis (…).
M. pretendia vender o estupefaciente que detinha a toxicodependentes, por um preço superior àquele por que o havia adquirido, assim realizando mais valias.
Como, aliás, o havia feito, pelo menos por quatro vezes, entre as 15 e as 17 horas desse dia, antes da sua abordagem por parte da PSP.
Os 130 euros (…) eram provenientes da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos.
Os telemóveis (…) encontravam-se destinados, além do mais, à realização de contactos para a venda de produto estupefaciente.
O arguido conhecia as características e composição química das substâncias que detinha e transaccionava, sabendo que aquelas, por lei, são consideradas estupefaciente.
Sabia que não podia adquirir, transportar, vender ou, por qualquer forma, ceder ou deter as referidas substâncias, pois que para tal não estava autorizado.
O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas e são punidas por lei.
Em 10/11/2008, o arguido havia formulado ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras um pedido de visto para permanência em território nacional.
Tal pedido caducou, sem que fosse dado deferimento à pretensão formulada pelo arguido.
No dia 20 de Outubro de 2009, encontrava-se, assim, o arguido irregularmente em território nacional.”
1.2 A fls. 102 dos autos (fls. 14 da certidão) consta relatório redigido pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, referente à análise laboratorial das substâncias apreendidas nos autos e para o qual remete a acusação, ao indicar a prova, mencionando o seu peso bruto e a respectiva tara e identificando as substâncias activas presentes.
1.3 O processo foi remetido para julgamento, sem que tenha sido requerida instrução.
Nos termos afirmados pelo recorrente em sede de motivação de recurso e não contrariados e como resulta do próprio despacho recorrido, distribuído o processo à Vara com Competência Mista, independentemente de qualquer requerimento ou promoção nesse sentido e antes de proferido o despacho recorrido, foi determinado que se solicitasse ao Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária a realização de exame urgente ao estupefaciente apreendido, subordinado às seguintes questões: «1. Qual o grau de pureza das substâncias estupefacientes (cocaína e heroína) a que se reporta o exame de fls. 102; 2. Partindo da aferição desse grau de pureza, a quantas doses de consumo médio individual correspondem, nos termos da portaria aplicável».
Na sequência de tal solicitação e dando resposta à mesma, foi remetido pelo Laboratório de Polícia Criminal da Polícia Judiciária e integrado nos autos o relatório de fls. 153 dos autos (fls. 21 da certidão), explicitando, além dos elementos referidos no anterior relatório, o grau de pureza das substâncias activas detectadas e o número de doses calculado segundo a Portaria n.º 94/96.
1.4 Foi então proferido o despacho sob recurso, nos seguintes termos (transcrição integral):
“Questão incidental prévia:
O arguido vem acusado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL n.º 15/93, de 22.1, com referência às tabelas a ele anexas, I – A) e 1 – B) respectivamente.
Os factos em que se alicerça tal imputação penal assentam;
Na venda de produto estupefaciente a toxicodependentes, como o tinha acabado de fazer, pelo menos, por quatro vezes:
E;
Na sua posse (do arguido) de;
30 embalagens de plástico contendo cocaína e de;
16 embalagens de plástico contendo heroína.
É assim genericamente descrita a factualidade com relevo penal, acrescentando-se em tal peça processual conhecer o arguido;
“(…) as características e natureza dos produtos que tinha consigo e transaccionava(…)”.
E;
Saber o arguido que;
“(…) não podia adquirir, transportar, vender ou, por qualquer forma ceder ou deter as referidas substâncias (…)”, ali se conclui imputando-lhe;
A prática do sobredito ilícito penal.
Vejamos do acerto desta qualificação jurídica:
A acusação foi deduzida nos termos referidos, tendo como base (da qualificação do produto estupefaciente que lhe foi apreendido), o relatório do LPC que faz fls. 102 dos autos (no qual se mencionam apenas os pesos líquidos e a qualidade – no caso, heroína e cocaína – das substâncias em causa).
Tendo sido solicitado relatório suplementar ao mesmo laboratório, a fim de que se aferir do grau de pureza das substâncias apreendidas e;
Do número de doses médias individuais que lhe correspondem, por referência à portaria n.º 94/96, o seu resultado é o que consta de fls. que antecedem, ou seja:
A heroína a que se reporta a acusação (com o peso líquido de 1,342 g e 2,829 gr) tem um grau de pureza de 14,9,0% e 13,91%, respectivamente correspondendo, nos moldes definidos pela mencionada portaria, a (duas) e a (quatro) doses de consumo individual.
Por seu turno;
A cocaína referida na mesma peça processual (com o peso líquido de 2,900 gr e 0,900 gr) tem um grau de pureza de 8,2% e 43,6%, respectivamente, correspondendo nos termos da referida portaria, a (uma) e a (duas) doses de consumo individual.
Ou seja;
Conclui-se do exame pericial aditado que;
A heroína e cocaína sequer sequer ultrapassam as tabelarmente previstas para a necessidade de consumo médio individual superior a 10 dias a que alude o artº 2º da Lei n.º 30/2000, de 29.11.
Sendo por via de tais tabelas, que determinam a média do consumo diário da substância estupefaciente (com abstenção de qualquer produto de “corte”, por tal não ser aí referido e tão somente o princípio activo, que não poderá deixar de se entender senão pelo produto “puro”), que se poderá concluir pela prática (ou não) de qualquer dos ilícitos contidos no DL n.º 15/93.
E posto isto, temos que;
Se encontra de facto descrito quatro actos de venda.
Sendo que na sua globalidade, a droga apreendida ao arguido se inclui no conceito de “detenção”.
Ou seja;
Os factos plasmados na acusação, em que a acção do arguido assenta ao cabo e ao resto, na detenção do mencionado produto estupefaciente (e da venda por quatro vezes de produto estupefaciente), pelas doses individuais definidas pericialmente, que nem sequer excedem as tabelarmente instituídas para a necessidade de consumo médio individual superior a 10 dias, são de escasso relevo;
E;
Não nos permitem senão integrá-la;
No crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º – a) daquele DL, onde se prevê praticar o crime de tráfico de menor gravidade quem, actuando nos moldes previstos no artº 21º do mesmo decreto lei (ou seja, quem sem para tal se encontrar autorizado (…) ilicitamente detiver (…) substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III) desde que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, designadamente tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade das plantas, substâncias ou preparações.
Isto, tanto por via;
Da sofisticação da conduta descrita na acusação (que é nenhuma), quer (decisivamente);
Pelo pouco significativo número de doses individuais detidas (o que já se notava pela simples leitura de fls. 102, independentemente até do exame complementar determinado, que mais enfatiza essa inicial percepção).
Sendo que;
A requalificação jurídica da acusação está na possibilidade do julgador, nada obstando a que seja levada a cabo nesta fase processual (cfr artº 311º/1 do CPP), por nela ter que ser efectuada a ponderação do recebimento (ou não) da acusação, pela prática do ilícito a que corresponda a factualidade ali descrita.
*
É o que nos autos se impõe declarar, pelo que acima foi referido.
Termos em que;
Ao abrigo das disposições normativas “supra” citadas, se procede à requalificação jurídica da factualidade descrita na peça acusatória, integrando-a;
Pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º/1-a) do D.L n.º 15/93, de 22.1.
*
Segunda questão incidental prévia:
Esta, emerge directamente da decisão pela qual se procedeu à requalificação jurídica da peça acusatória porquanto;
Ao crime de tráfico de menor gravidade corresponde;
A moldura penal abstracta de prisão de 1 a 5 anos.
*
E aqui chegados temos que:
Dispõe o artº 16º/2 — b) do CPP, competir ao tribunal singular julgar em matéria penal, crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável seja igual ou inferior a cinco anos de prisão
É o que nos autos sucede por tudo o que acabou de ser exposto.
Sendo que ao tribunal colectivo — artº 14º/2 — b) do CPP — incumbe o julgamento de crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável seja superior a cinco anos de prisão.
Termos que tudo visto;
Ao abrigo das disposições normativas acima citadas e nos termos ainda do preceituado pelos artigos 32º/1 e 33º/1, ambos do CPP, declaro esta Vara Mista funcionalmente incompetente para o julgamento nos presentes autos e em consequência, determino a sua remessa à distribuição pelos Juízos de Competência Específica Criminal de Setúbal, por serem o tribunal competente.
Notifique (também do teor do relatório pericial que antecede) e, após trânsito, remeta os autos à distribuição pelos Juízos de Competência Específica Criminal de Setúbal (sem olvidar a apreciação do estatuto coactivo do arguido).”
2.1 Nos termos do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
A estrutura acusatória do processo penal traduz-se, em termos metodológicos, na separação do processo em distintas fases (acusação e julgamento).
Importa, em termos orgânicos, uma efectiva separação entre os órgãos da acusação (que define o objecto do processo, quer no que concerne aos factos, quer quanto à incriminação) e os de julgamento.
O referido princípio traduz-se ainda na delimitação do objecto da acusação pelos factos apurados até à sua prolação, e na delimitação do objecto do julgamento pelos factos que nesta são descritos (o que significa, na parte que aqui interessa, que o julgamento só pode incidir sobre os factos descritos na acusação, sem prejuízo das regras específicas dos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal).
“Um processo com estrutura acusatória implica (…) uma actividade de investigação e de recolha de meios de prova, prévia à acusação, para fundamentá-la em juízo e essa actividade pode ou não integrar-se na estrutura do processo e ser confiada a entidades diversas.
O Código de Processo Penal optou por estruturar a actividade de investigação preliminar da acusação como uma fase processual da competência do Ministério Público (…)” – Germano Marques da Silva, “Do Processo Penal Preliminar”, Lisboa, 1990, página 396.
“O sistema acusatório procura a igualdade de poderes de actuação processual entre a acusação e a defesa, ficando o julgador numa situação de independência, super «partes», apenas interessado na apreciação objectiva do caso que lhe é submetido pela acusação.
(…) A consagração na Constituição da estrutura acusatória do processo representou uma das mais significativas inovações e traduziu todo um programa de reforma do processo penal.
(…) O juiz tem de ser imparcial relativamente às posições assumidas pela acusação e pela defesa e, por isso, não pode nunca assumir a veste de acusador, ainda que indirectamente, provocando a acusação pelo Ministério Público ou definindo-lhe os termos.
(…) O Código de Processo Penal não consagra, porém, uma estrutura acusatória pura. Assim, a proclamada igualdade de armas entre a acusação e a defesa só tem lugar na fase da instrução formal e na de julgamento, mas já não na fase de inquérito. O inquérito é dominado pelo Ministério Público e a sua estrutura tem natureza predominantemente inquisitória e não acusatória.
Outra limitação resulta da possibilidade de aplicação ao arguido de medidas privativas e restritivas da sua liberdade com base exclusivamente nas provas recolhidas pela acusação (…)” – mesmo autor, “Curso de Processo Penal”, volume I, páginas 56, 60 e 61.
Se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público deduz acusação contra aquele – artigo 283.º, n.º 1 e n.º 2, do Código de Processo Penal. A acusação contém, sob pena de nulidade, as indicações tendentes à identificação do arguido [artigo 283.º, n.º 3, alínea a)], a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada [n.º 3, alínea b)], a indicação das disposições legais aplicáveis [n.º 3, alínea c)], o rol de testemunhas [n.º 3, alínea d)], a indicação dos peritos e consultores técnicos [n.º 3, alínea e)], a indicação de outras provas a produzir ou a requerer [n.º 3, alínea f)] e a data e assinatura [n.º 3, alínea g)].
Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer [artigo 311.º, n.º 1, do Código de Processo Penal]; se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada [n.º 2, alínea a)], de não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente [n.º 2, alínea b)]; para o efeito, a acusação considera-se manifestamente infundada quando não contenha a identificação do arguido [n.º 3, alínea a)], quando não contenha a narração dos factos [n.º 3, alínea b)], se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam [n.º 3, alínea c)] ou se os factos não constituírem crime [n.º 3, alínea d)].
Nos termos do artigo 358.º do mesmo diploma legal, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa [n.º 1]; esta regra é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia [n.º 3].
Perante estas normas e o princípio que anteriormente se deixou enunciado, “discute-se se o juiz de julgamento pode modificar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia no despacho de saneamento do processo ou em qualquer momento entre este e a audiência de julgamento. Uma tese defende que o juiz não tem esse poder, devendo apenas receber a acusação (…).
Outra tese advoga que o juiz tem esse poder (…). Uma terceira tese, compromissória, distingue entre erro “claro” na qualificação, que deve conduzir à rejeição da acusação, e um erro “provável” na qualificação, que deve conduzir ao recebimento da acusação (…).
A solução da imodificabilidade da qualificação jurídica no momento do saneamento judicial dos autos é a única consentânea com a proibição da sindicância do uso pelo Ministério Público da faculdade do artigo 16.º, n.º 3. O controlo da qualificação jurídica pelo tribunal permitiria a fraude ao artigo 16.º, n.º 3, por via da sindicância da imputação penal feita na acusação. (…) O legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação (pública ou particular) ou, havendo instrução, pela pronúncia fosse discutida na audiência na audiência de julgamento e só nesse momento (acórdão do TC n.º 518/98), podendo então os sujeitos processuais proceder a essa discussão jurídica sem quaisquer restrições ou vinculações à qualificação feita em momento anterior. Razão pela qual o juiz, aquando da prolação do despacho do artigo 311.º, não deve rejeitar a acusação e devolvê-la ao Ministério Público para corrigir erros “claros” de qualificação jurídica dos factos, sendo certo que a “clareza” de direito não é indiscutível” – Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica Editora, páginas 797 e 798.
No sentido da admissibilidade da alteração da qualificação jurídica dos factos feita na acusação, por parte do juiz, no despacho a que aludem os artigos 311.º e 312.º do Código de Processo Penal, pronunciou-se em data recente, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Novembro de 2009, que se encontra disponível em www.dgsi.pt, processo 130/08.0PALSB-B.L1-3, fazendo uma resenha da evolução jurisprudencial sobre a matéria.
“A jurisprudência tem-se dividido, havendo uma corrente que defende que a alteração da qualificação jurídica não é consentida pelo artigo 311º, do CPP (…) e outra que defende que ao proferir o despacho de recebimento da acusação o juiz pode (e deve) proceder ao enquadramento jurídico-penal que tenha por mais adequado se divergir da qualificação jurídica dos factos da acusação (…).
Apesar do silêncio da lei processual, entendemos ser de sufragar esta última tese que está em consonância com a liberdade de qualificação jurídica que ao tribunal deve ser reconhecida e assegura, simultaneamente, os direitos de defesa do arguido e o princípio do contraditório.
Não consta, na verdade, do artigo 311.º do Código de Processo Penal que incumba ao juiz, neste momento de saneamento, verificar o acerto da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nem nele se prevê qualquer mecanismo para assegurar o contraditório caso o juiz proceda a uma alteração dessa qualificação.
Mas tal não significa que haja obstáculos a que o possa fazer, sendo nosso entendimento que, se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311.º e 312.º do CPP, o juiz deve proceder ao enquadramento jurídico que tenha por correcto daqueles factos.
O Código de Processo Penal não prevê expressamente esta hipótese, porque não era, de todo, necessário fazê-lo.
A determinação do direito, nunca é demais salientar, constitui o cerne da função judicial e incumbe ao julgador efectuá-la livremente, em obediência aos artigos 202.º a 205.º da Constituição, em cada momento em que é chamado a interpretar e aplicar a lei aos factos de que lhe é lícito conhecer (cf. ainda as disposições estatutárias dos artigos 3.º e 4.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho).”
Em sentido divergente e sem ignorar a controvérsia que subsiste sobre esta matéria, é certo que – como se afirma no acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Janeiro de 2000, Colectânea de Jurisprudência, tomo 1/2000, páginas 42 e 43 (sumariado em www.dgsi.pt, processo 2285/99) e é acolhido em recente jurisprudência, nomeadamente, acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de Dezembro de 2009, disponível em www.dgsi.pt, processo 492/07.7TAMGR-A.C1 – “a acusação é que define o objecto do processo e este integra não só os factos mas também a pretensão que nela se formula. O juiz do futuro julgamento, com posição de independência em relação quer ao acusador quer ao acusado não pode nem deve ultrapassar o objecto que lhe é submetido sendo certo que este compreende a qualificação jurídica. Até porque um dos requisitos obrigatórios da acusação é a indicação das normas legais aplicáveis. São inseparáveis, na acusação, os factos e a incriminação (os factos e a pretensão). O objecto do processo contém uma dimensão qualitativa e uma dimensão quantitativa. (...)
O juiz não pode, no despacho a que se refere o artigo 311.º, sem mais, alterar a qualificação jurídica dos factos. Exige-o a estrutura acusatória do processo e a posição do juiz nesta fase processual. Nesta o juiz deve limitar-se a pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa (artigo 311.º, n.º 1) e não a pronunciar-se sobre o próprio mérito do objecto da causa, sendo certo que deste faz parte a qualificação jurídica.
Tomar posição sobre ela será tomar posição como defensor ou como acusador, uma vez que ainda não exerce funções de julgador nem pode antecipar-se a elas. (...)
A situação, em concreto, pode revestir circunstâncias diferentes:
a)- Ao juiz depara-se uma situação em que é claro e evidente, ter havido um erro de qualificação.
b)- Ao juiz depara-se uma situação em que é apenas possível poder verificar-se um tal erro.
Neste último caso, não vemos como possa alterar-se a qualificação jurídica.
Esta depende do que se vier a provar o que só em julgamento se poderá fazer.
No primeiro caso, admite-se que o juiz possa tomar a iniciativa para que seja corrigido a esse propósito o que considerar. Mas essa correcção, mesmo nesse caso, não nos parece ser a de pura e simplesmente qualificar de modo diferente os factos, isto é, de ser ele a fazer a correcção. Isso está-lhe vedado sobretudo quando agrave a posição do arguido (a alteração é sempre substancial – alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º). E esse poder de iniciativa poderá então fazer-se apelando a uma situação de acusação manifestamente improcedente, já que há claramente uma situação em que os factos ou não existem ou não são suficientes para aquela qualificação.”
Não se extrai do que se deixa enunciado que o juiz de julgamento tenha que acolher incondicionalmente o enquadramento jurídico dos factos nos termos afirmados em sede de acusação e que fique desse modo sujeito às limitações que possam decorrer de erro, com total desvirtuamento da respectiva função e de incumprimento do disposto nos artigos 205.º a 207.º da Constituição, tal como eles se mostram esclarecidos e interpretados pelos artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 21/85 (Estatuto dos Magistrados Judiciais), de 30 de Julho (cf. acórdão da Relação de Évora, de 20 de Janeiro de 2009, disponível em www.dgsi.pt, processo 3003/08-1).
Na verdade, releva a esse propósito o disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal, antes mencionado e que se integra na fase do julgamento; o respectivo procedimento será então determinado pelo juiz do julgamento, no exercício das suas funções de julgador e em resultado da sua vinculação à verdade emergente do julgamento.
2.2 - Em qualquer dos casos, sem prejuízo da referida controvérsia e do que antes se enunciou a esse propósito, julga-se ser entendimento pacífico que nunca pode o juiz, ao receber o processo para julgamento, determinar a realização de diligências de prova, delas extraindo consequências, nomeadamente no que concerne à qualificação jurídica dos factos em sede de saneamento do processo.
É certo que, nos termos do artigo 340.º do Código de Processo Penal, o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa; e se considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta. Estamos no entanto no âmbito da audiência de julgamento, sendo esta a sede própria para a realização das diligências que visem a descoberta da verdade material.
A norma em questão, que releva em sede de julgamento, complementa a estrutura acusatória do processo penal, atribuindo ao juiz do julgamento o poder/dever de descobrir a verdade material, determinando a produção de prova que se mostre relevante, perante a insuficiência da prova apontada pela acusação e pela defesa e que permita o esclarecimento dos factos – seja no sentido da confirmação dos que se afirmam na acusação, seja no sentido da comprovação da inocência do arguido ou de factos que lhe sejam favoráveis.
Contudo, não fica por esta via legitimada a determinação de produção de prova em sede de saneamento do processo e de modo a justificar a alteração de qualificação jurídica dos factos.
3. No caso dos autos, o despacho sob recurso foi proferido na sequência da remessa dos autos para julgamento, sem que tenha havido instrução.
Cabia ao presidente pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstassem à apreciação do mérito da causa e de que pudesse desde logo conhecer, rejeitando a acusação se a considerasse manifestamente infundada, entendendo-se como tal a acusação que não contenha a identificação dos arguidos, a que não contenha a narração dos factos, a que omita a indicação das disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam ou aquela cujos factos relatados não constituam crime – artigo 311.º do Código de Processo Penal.
Não se afigura que neste elenco se inclua a diversa qualificação jurídica dos factos.
Em qualquer caso, é certo que o despacho recorrido não afirma a existência de nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa nem afirma a existência de fundamento de rejeição da acusação. E, se bem se interpreta, não se restringe a uma leitura dos factos relatados na acusação e à diferente qualificação dos mesmos. É antecedido de uma diligência de prova e o seu conteúdo assenta, de modo determinante, no que de tal diligência resulta, valorando os dados do relatório pericial de fls. 153 dos autos (fls. 21 da certidão).
Afirmando-se na acusação que o arguido tinha em seu poder, 30 pequenas embalagens de plástico, que continham cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 3,894 gramas e detinha igualmente 16 pequenas embalagens de plástico, contendo heroína, com o peso total líquido de 4,283 gramas, substâncias cujas características conhecia e que pretendia vender a toxicodependentes, por um preço superior àquele por que o havia adquirido, assim realizando mais valias, procede-se no despacho recorrido (ao fazer-se a apreciação do acerto da qualificação jurídica feita na acusação) à avaliação crítica destes factos e à consideração de elementos factuais novos em relação ao que consta da acusação e que sustentam a nova qualificação, no confronto dos relatórios de exames periciais.
É assim que se afirma:
“A acusação foi deduzida nos termos referidos, tendo como base (da qualificação do produto estupefaciente que lhe foi apreendido), o relatório do LPC que faz fls. 102 dos autos (no qual se mencionam apenas os pesos líquidos e a qualidade – no caso, heroína e cocaína – das substâncias em causa).
Tendo sido solicitado relatório suplementar ao mesmo laboratório, a fim de que se aferir do grau de pureza das substâncias apreendidas e;
Do número de doses médias individuais que lhe correspondem, por referência à portaria n.º 94/96, o seu resultado é o que consta de fls. que antecedem, ou seja:
A heroína a que se reporta a acusação (com o peso líquido de 1,342 g e 2,829 gr) tem um grau de pureza de 14,9,0% e 13,91%, respectivamente correspondendo, nos moldes definidos pela mencionada portaria, a (duas) e a (quatro) doses de consumo individual.
Por seu turno;
A cocaína referida na mesma peça processual (com o peso líquido de 2,900 gr e 0,900 gr) tem um grau de pureza de 8,2% e 43,6%, respectivamente, correspondendo nos termos da referida portaria, a (uma) e a (duas) doses de consumo individual.
Ou seja;
Conclui-se do exame pericial aditado que;
A heroína e cocaína sequer (…) ultrapassam as tabelarmente previstas para a necessidade de consumo médio individual superior a 10 dias a que alude o artº 2º da Lei n.º 30/2000, de 29.11.
Sendo por via de tais tabelas, que determinam a média do consumo diário da substância estupefaciente (com abstenção de qualquer produto de “corte”, por tal não ser aí referido e tão somente o princípio activo, que não poderá deixar de se entender senão pelo produto “puro”), que se poderá concluir pela prática (ou não) de qualquer dos ilícitos contidos no DL n.º 15/93”.
A apreciação assim efectuada ultrapassa a simples alteração de qualificação jurídica e respectiva fundamentação, assentando antes na ponderação e apreciação de elementos de prova, com relevo dos novos elementos que resultam da perícia entretanto determinada e respectivo relatório.
Ora, como pretende o recorrente, é vedado ao Juiz, na fase processual que se inicia com a prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, realizar diligências de prova e extrair as consequências que entender das mesmas, designadamente, procedendo a uma qualificação dos factos vertidos na acusação diversa da aí constante, como que “pré-julgando” a acusação ou pelo menos uma parte dela.
Impõe-se por isso a revogação da decisão recorrida, com a subsistência dos factos e qualificação jurídica vertidos na acusação e as implicações daí decorrentes, no que concerne ao tribunal competente, impondo-se ao juiz a prolação de despacho que, efectuando o saneamento do processo, nos termos do artigo 311.º do Código de Processo Penal, concluindo pela inexistência de nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa ou de fundamentos de rejeição da acusação, receba a mesma e designe dia, hora e local para a audiência de julgamento.
A conclusão antecedente prejudica a apreciação da restante matéria suscitada pelo recorrente.
III)
Decisão:
1. Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e revogar o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que efectue o saneamento do processo, nos termos determinados pelo artigo 311.º do Código de Processo Penal, e que, caso conclua pela inexistência de nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa ou pela inexistência de fundamentos de rejeição da acusação, por manifestamente infundada, receba a mesma e designe dia, hora e local para a audiência de julgamento.
2. Sem custas.
Évora, 17 de Junho de 2010.
(Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto)
(João Luís Nunes)