Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 57/11.9GBMMN.E1 |  |
CONTRAPROVA
CONSTITUCIONALIDADE
Processo nº 57/11.9GBMMN.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
No Processo Comum Singular nº 57/11.9GBMMN, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Montemor-O-Novo, por sentença de 11-06-2012, foi condenado o arguido A, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de seis euros, totalizando a multa setecentos e vinte euros; bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de quinze meses, nos termos do disposto no artigo 69º, nº 1, al. a), do mesmo diploma legal.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido nos termos da sua motivação constante de fls. 194 a 201, arguindo a inconstitucionalidade dos artigos 152º, nº 8 do Código da Estrada e 6º, nºs 3 e 4 do Regulamento aprovado pela Lei nº 18/2007, por violação do artigo 32º da CRP, ou caso tal não seja entendido, pedindo a aplicação de uma pena acessória em medida não superior a doze meses, concluindo nos seguintes termos:
1. A discordância do arguido relativamente à decisão condenatória contra si proferida radica em dois pontos essenciais:
- Entende o arguido que o quadro legal vigente ao não admitir a contraprova ao exame sanguíneo para pesquisa do teor de álcool no sangue, quando este exame é o primeiro e único, viola o disposto no n.º 1 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa que dispõe que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa.
- A pena acessória aplicada – 15 meses de proibição de conduzir veículos automóveis com motor - no caso concreto, mostra-se exagerada, pois não teve em consideração as condições pessoais, profissionais e económicas do arguido e que resultam provadas.
2. Conforme o Tribunal “a quo” deu como provado nos pontos 6, 7 e 8 dos factos provados, o exame para pesquisa do teor de álcool no sangue foi realizado através de colheita de sangue levada a cabo no Hospital de Évora.
3. Tal colheita de sangue para posterior análise foi realizada, não como contraprova ao resultado de prévio exame ao ar expirado, mas na impossibilidade de realização deste, nos termos do n.º 8 do artigo 153.º do Cód. da Estrada.
4. Tratou-se de um primeiro e único exame sem que tenha sido concedido ao arguido o direito de, a expensas suas, óbviamente, o poder infirmar através de contranálise.
5. Acontece que o arguido nunca foi notificado do teor do relatório de exame sanguíneo, nem nunca teve acesso ao mesmo.
6. Apenas teve conhecimento do resultado do mesmo no dia 02/05/2011, através de comunicação verbal efectuada por um agente da G.N.R. no Posto Territorial de Montemor-o-Novo.
7. No quadro legal vigente no que concerne aos procedimentos para pesquisa de álcool no sangue – artigos 152.º e 153.º do Cód. da Estrada e 1.º a 7.º do Regulamento de Fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas, aprovado pela Lei 18/2007 – não se encontra previsto a realização de contraprova ao exame sanguíneo para pesquisa do teor de álcool no sangue, quando este exame é o primeiro e único realizado pelo examinando.
8. Tal lacuna configura uma clara violação ao disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
9. O recorrente não põe em causa que, em tese geral, o exame sanguíneo não seja fiável ou rigoroso.
No entanto, o mesmo resulta de actividade humana e esta não é, nem de perto nem de longe, infalível.
10. A recolha sanguínea é efectuada em Hospital Público, depois é enviada para a Delegação local do I. M. L. e, após, o resultado é comunicado à entidade fiscalizadora.
11. Em todo este processo poderão ocorrer erros, motivados por negligência, ou força maior, ou mesmo dolo por parte dos operadores que intervêm nesse processo.
12. È do conhecimento público a frequência com que ocorrem actos de negligência nos hospitais públicos, alguns deles com consequências bastante graves.
13. Enquanto que no exame através do ar expirado, o examinando assiste ao mesmo e é confrontado com o resultado obtido no aparelho, podendo com ele conformar-se ou, então, requerer a contraprova, no exame sanguíneo, quando este é o primeiro e único, o único acto a que o examinando assiste é a recolha do sangue na sua própria pessoa.
A partir daquele momento perde por completo o contacto com a amostra que lá deixou, desconhecendo em absoluto o destino que lhe é dado.
14. A situação correcta, no entender do recorrente, passaria por recolha de duas amostras ambas seladas, na presença do examinando, sendo que uma delas permaneceria acondicionada à guarda de uma entidade independente, para , mais tarde, poder ser objecto de contraprova caso o examinando assim o requeresse, e a suas expensas.
15. Para além disso, o teor do relatório do exame deverá ser notificado pessoalmente ao examinando pelo I.M.L. e não, como aconteceu no caso vertente, verbalmente por um agente da G.N.R.
16. Da forma como se encontra presentemente em vigor o quadro legal vigente, nomeadamente os artigos 152.º n.º 8 do Cód. da Estrada e o art.º 6.º n.º 3 e 4 do Regulamento aprovado pela Lei 18/2007 de 17 de Maio, é inconstitucional pois não admite a contraprova ao exame sanguíneo realizado como primeiro e único exame para detecção do teor de álcool no sangue, violando, assim, o n.º 1 do artigo 32.º da C.R.P., uma vez que não assegura devidamente as garantias de defesa do arguido.
17. Caso V. Ex.ªs assim não entendam e decidam manter a condenação do recorrente, deverão, no entanto, fixar a pena acessória de inibição de conduzir em medida não superior a doze (12) meses, atendendo às condições pessoais, profissionais e económicas do arguido, dadas como provadas na douta sentença.
O Ministério Público respondeu, nos termos que constam de fls. 203 a 208, manifestando-se pela improcedência do recurso, e concluindo nos seguintes termos:
1º
O facto de o arguido necessitar da carta para a sua actividade profissional e para a manutenção da actividade da empresa de que é sócio, não é um factor susceptível de fundamentar uma redução da pena acessória que lhe foi aplicada, muito pelo contrário.2o
Se a carta é um bem essencial, quer à actividade profissional do arguido, quer à manutenção da empresa da qual é sócio, maior é a irresponsabilidade do arguido, porquanto, nem ta! facto o dissuadiu de cometer o crime em causa, o que revela uma tendência para a prática deste tipo de ilícito.3o
O arguido conta já no seu CRC com duas condenações por factos de idêntica natureza e uma pelo crime de desobediência por recusa da submissão ao exame de pesquisa de álcool no sangue, sendo que nesta ultima foi condenado na pena acessória de proibição de conduzir por doze meses.4o
Donde, não pode pretender que lhe seja aplicada pena de igual medida, porquanto as penas que lhe têm sido aplicadas revelaram-se insuficientes para evitar que voltasse a cometer o crime.5o
O argumento de que podem existir erros humanos susceptíveis de por em causa os resultados do exame sanguíneo é igualmente invocável para o resultado da contraprova, o que colocaria em causa todo e qualquer exame.6o
Acresce que o exame sanguíneo de pesquisa de álcool no sangue constitui prova pericial, e por isso subtraída à livre apreciação do julgador.7º
Admitir-se contraprova neste caso, seria colocar o julgador na posição de ter que decidir sobre um juízo que exige especiais conhecimentos técnicos e científicos, caindo-se na regra da livre apreciação da prova, o que o legislador quis precisamente evitar.8o
Por outro lado, sendo o exame de pesquisa de álcool no sangue o exame mais rigoroso e fiável não faz sentido falar-se em contraprova.9°
A contraprova tem a sua razão de ser quando contraposta ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, porquanto, por se tratar de um exame baseado no ar expirado, a margem de erro e de incorrecções nos resultados é maior.10º
As garantias de defesa do arguido estão plenamente asseguradas, porquanto dos exames passíveis de serem realizados, o exame sanguíneo é o que maiores garantias oferece de que o resultado é correcto, o que já não acontece quanto ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue.Neste Tribunal da Relação de Évora, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer, no qual se pronunciou pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:
Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respectivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objecto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão ao arguido recorrente no que respeita às questões que suscitou nas conclusões do presente recurso, quais sejam:
- A inconstitucionalidade dos artigos 152º, nº 8 do Código da Estrada e 6º, nºs 3 e 4 do Regulamento aprovado pela Lei nº 18/2007, por violação do artigo 32º da CRP;
- A excessividade da medida da pena acessória, devendo esta, em sua opinião, situar-se nos doze meses de proibição de conduzir veículos motorizados.
Está em causa a seguinte matéria de facto apurada:
1. No dia 6 de Março de 2011, pelas das 04:50 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula 30-DE-86, circulando pela Rua 5 de Outubro, em Montemor-o-Novo.
2. O arguido conduzia nas circunstâncias de tempo, lugar e modo referidas em 1., com uma taxa de álcool no sangue de 1,75 g/l.
3. O arguido ingeriu bebidas alcoólicas antes de conduzir.
4. Quis conduzir, não obstante tomar como possível estar a fazê-lo com uma taxa de álcool superior à legalmente permitida, conformando-se com tal possibilidade.
5. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
6. Na sequência da fiscalização de que foi alvo nas circunstâncias referenciadas em 1., o arguido foi submetido ao teste quantitativo para pesquisa de álcool no sangue, cujo resultado, após realização de duas séries de 3 tentativas, foi de sopro insuficiente.
7. Na sequência do que, o arguido foi transportado ao hospital de Évora onde foi sujeito a colheita de sangue, análise da qual resultou a taxa de álcool no sangue descrita em 2.
8. Apenas no dia 2 de Maio de 2011, foi comunicado verbalmente ao arguido o resultado da análise referenciada em 7.
9. O arguido é comerciante de frutas e legumes, sendo sócio gerente de uma sociedade comercial.
10. Pese embora o seu salário mensal seja de 1.006,00 €, nem sempre consegue obter proventos suficientes para fazer face ao pagamento dos demais salários e, bem assim, dos demais compromissos que a sociedade tem, quais sejam com pagamentos a fornecedores e, bem assim, com empréstimos bancários.
11. O arguido vive com a sua esposa, que é funcionária da sociedade comercial referenciada em 9., actividade pela qual aufere mensalmente a quantia de cerca de 870,00 €.
12. O arguido vive em casa própria, por cuja aquisição suporta, mensalmente, o pagamento, a título de empréstimo bancário, da prestação de 819,00 €.
13. Possui o 7.º ano de escolaridade.
14. O arguido já sofreu as seguintes condenações:
a. pela prática, em 18.09.2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pelo qual foi condenado, por sentença transitada em julgado em 17.10.2003, na pena de 65 dias de multa, à taxa diária de 4,00 € e na proibição de conduzir pelo período de 3 meses e 15 dias, penas essas já julgadas extintas pelo cumprimento.
b. pela prática, em 16.03.2004, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pelo qual foi condenado, por sentença transitada em julgado em 05.11.2004, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 4,00 € e na proibição de conduzir por 10 meses, penas essas já julgadas extintas pelo cumprimento.
c. Pela prática, em 08.08.2008, de um crime de desobediência, pelo qual foi condenado, por sentença transitada em julgado em 23.07.2009, na pena de 99 dias de multa, à taxa diária de 7,50 € e na proibição de conduzir pelo período de 12 meses, penas essas já julgadas extintas pelo cumprimento.
d. Pela prática, em 29.08.2009, de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, pelo qual foi condenado, por sentença transitada em julgado em 03.12.2010, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 8,00 €.
Vejamos, então, as questões que se nos suscitam:
Quanto à primeira questão, qual seja, a arguição da inconstitucionalidade dos artigos 152º, nº 8 do Código da Estrada e 6º, nºs 3 e 4 do Regulamento aprovado pela Lei nº 18/2007, por violação do artigo 32º da CRP, já que, no entender do recorrente, o quadro legal vigente ao não admitir a contraprova ao exame sanguíneo para pesquisa do teor de álcool no sangue, quando este exame é o primeiro e único, viola o citado preceito, que dispõe que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, entende-se não lhe assistir razão.
Efectivamente, o artigo 32º, nº 1, da Constituição, dispõe que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
No que respeita ao recurso, está garantido o direito de defesa do arguido, já que o mesmo foi interposto e está a ser objeto de conhecimento por parte deste Tribunal de 2ª Instância.
Quanto ao mais, temos a considerar o seguinte:
O arguido foi submetido ao teste para deteção de álcool no sangue, através do ar expirado, sendo utilizado para esse efeito o alcoolímetro regularmente aprovado.
Ora, o arguido não é novato nestas andanças, porquanto já sofreu duas condenações por delitos semelhantes e uma terceira, por desobediência, por ter recusado submeter-se ao exame para deteção de álcool no sangue.
Portanto, ao soprar para o alcoolímetro, seis vezes, sendo de todas elas o sopro insuficiente, só poderia estar, propositadamente, a subtrair-se à deteção da TAS através do ar expirado.
Como tal, apenas permitiu o exame para deteção de álcool no sangue e do respetivo grau, através de análise sanguínea, análise esta que foi efetuada.
Se o resultado da mesma lhe foi comunicado verbalmente ou por escrito, essa circunstância é irrelevante, já que a lei não prevê formalidades especiais para tal notificação, sendo certo que o arguido teve conhecimento do resultado da dita análise sanguínea, e daí, ter ficado habilitado a organizar a sua defesa no âmbito dos presentes autos, como efetivamente organizou.
A Constituição da República Portuguesa garante todos os direitos de defesa no processo criminal, não pode garantir, e não garante, é a utilização de expediente que visem a fuga à justa aplicação das sanções criminais estabelecidas nas leis ordinárias.
Como tal, quem cria uma determinada situação, terá de arcar com as consequências da mesma.
E isto para dizer que, caso o arguido se tivesse submetido ao teste por meio do alcoolímetro, poderia ter solicitado a contraprova, portanto, um novo exame, através da análise sanguínea, prevalecendo o resultado da contraprova – cfr. artigo 153º, nº 6 do Código da Estrada.
Como tal não aconteceu, o seu estado de influenciado pelo álcool, só foi determinado nos termos previstos no nº 8 daquele preceito do Código da Estrada, sendo que daí não consta qualquer obrigatoriedade de realização de dois exames sanguíneos distintos, como o pretende o arguido.
E temos de questionar, para quê efetuar a recolha de duas amostras sanguíneas, para dois exames distintos?
Na deteção da taxa de álcool no sangue de determinado condutor, o exame sanguíneo surge-nos como a última e mais fiáveis das provas periciais – cfr. artigo 151º e seg. do Código de Processo Penal.
Com efeito, funciona como um último reduto da prova a produzir nesta matéria, justificando-se com uma eventual deficiência nos alcoolímetros ou com uma incorreta obtenção do ar expirado pelo condutor, estando a sua validade estabelecida no artigo 163º do aludido Código de Processo Penal, pelo que, o juízo técnico, cientifico, inerente a esta prova presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, sendo que, se este divergir do juízo contido na perícia, ou seja, no resultado do exame, deve fundamentar a divergência.
Ora, se as recolhas sanguíneas fossem feitas na mesma altura, dos exames para deteção de álcool, deveria resultar, necessariamente, o mesmo resultado, já que se trata de exames cientificamente precisos.
Portanto, não haveria diferença entre a prova e a contraprova.
Por outro lado, dada a natureza do exame, este cientifico, e preciso, como poderia o julgador divergir do seu resultado?
Assim sendo, como justificar o pretendido pelo arguido?
Acresce, que sempre teríamos de contar com o princípio adjetivo que proíbe a realização de atos inócuos ou inúteis.
Como tal, e já que o arguido optou, à partida, pela realização do exame mais fiável e rigoroso, não se vislumbra como resultaram prejudicados os seus direitos de defesa.
Termos em que improcede a arguida inconstitucionalidade, já que se entende não ter sido violado o preceito contido no artigo 32º, nº 1, da Constituição.
Quanto à segunda questão suscitada, a qual se prende com a medida da pena acessória imposta ao arguido, entende-se, igualmente, não lhe assistir razão.
Com efeito, a sentença recorrida deu como apuradas as condições pessoais de vida do arguido, bem como as suas responsabilidades profissionais, tendo as mesmas sido tidas em atenção na determinação da pena principal – v. sentença a fls. 171 e 172 dos autos.
No que respeita à pena acessória, estamos perante uma censura adicional estabelecida na lei pelo facto do agente haver incorrido na prática de certos tipos de crime.
Visa a mesma uma finalidade distinta da pena principal, qual seja, em primeira linha, prevenir a perigosidade do agente, embora possua também um efeito de prevenção geral que está subjacente à sua existência.
E a perigosidade do agente que a pena acessória visa prevenir está intimamente ligada ao perigo subjacente ao facto ilícito praticado, neste caso, o crime de condução em estado de embriaguez, o qual constitui um crime de perigo abstracto, já que o mesmo se verifica independentemente de qualquer resultado específico que dele advenha.
Como tal, estando esta pena intimamente ligada à perigosidade da conduta criminosa do arguido, na determinação da sua medida deverá de atender-se, essencialmente, às condutas semelhantes em que o mesmo já incorreu, bem como ao facto das sucessivas reações criminais às mesmas se haverem revelado ineficazes, já que aquele voltou a delinquir.
Isto, sem deixar de atender, obviamente, ao grau de alcoolemia de que o arguido era portador e as suas necessidades específicas quanto ao exercício da condução.
Muito embora não esquecendo de que era o próprio arguido que as deveria de ter considerado ao agir da forma por que o fez.
Como tal, tendo já sido aplicada ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de doze meses, pena esta que não surtiu o efeito desejado, já que não se mostrou suficiente para o afastar da prática de idêntico ilícito, não nos merece reparo que ao mesmo seja agora aplicada a pena de quinze meses de proibição de conduzir veículos com motor pelo que a mesma se mantém.
Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC's, com os legais acréscimos, e a procuradoria no mínimo.
Évora, 30.04.2013
Maria Fernanda Pereira Palma
Maria Isabel Duarte