Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 77/07.8GFSTB.E1 |  |
VÍCIOS DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
1. A reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
2. A credibilidade das declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento, não se afere apenas pela coerência e lógica da versão relatada, mas também pela postura, os gestos, o tom de voz, as hesitações, os silêncios, etc. que escapam ao controlo deste Tribunal, por não ter a imediação das provas.
3. Como é sabido e tem sido repetidamente afirmado pela jurisprudência, a pena de multa deve traduzir-se num processo que vise o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, garantindo-se a validade e vigência da norma violada perante a comunidade.
Assim, ao aplicar-se uma pena de multa e para que se mantenha a validade e vigência da norma violada, é necessário que do cumprimento desta pena resulte um efectivo sacrifício para o condenado.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum nº77/07.8GFSTB do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, sob acusação particular deduzida pelo assistente JB, o arguido RA, ambos melhor identificados nos autos, foi submetido a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença proferida em 11-11-2009, a ser decidido para o que aqui releva, o seguinte:
- Condenar o arguido RA, pela prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181°, n.°1, do Código Penal, na pena de 40 dias de multa, a razão diária de3 (três) euros, o que perfaz a multa global de € 120,00 (cento e vinte euros).
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado e, em consequência, condenar o demandado RA a pagar a indemnização de € 350,00 a título de danos não patrimoniais, a que acrescerá juros de mora à taxa de 4% ou outra que legalmente lhe sobrevier desde o trânsito em julgado até efectivo pagamento ao demandante JB.
Recurso.
Inconformado com essa decisão dela recorreu o arguido, pugnando pela sua absolvição, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1º. A prova produzida e examinada em audiência de julgamento é insuficiente para condenar o arguido RA pelo crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181° do Código Penal;
2° Pois da falta de prova em audiência de julgamento (silêncio do arguido, o depoimento sem qualquer credibilidade da Testemunha T e o facto do pai do assistente, outra testemunha que. terá ouvido as expressões, facto dado como provado no ponto 5 dos factos provados, não ter sido ouvido em audiência de julgamento) não resultaram quaisquer factos que pudessem imputar ao arguido a prática do ilícito penal em que foi condenado.
3° O Tribunal a quo concluiu por optar pela condenação do arguido RA apenas e tão só com base nas declarações do Assistente, ou seja, na parte" interessada, aproveitando-se, salvo o devido respeito, para o efeito, do direito ao silêncio exercido pelo arguido, em vez de ter valorado a prova produzida em audiência de julgamento de uma forma global mas as declarações do assistente que constituíram tal prova é insuficiente para condenar o arguido, pois enferma de falta de rigor e permite a criação de dúvidas e incertezas, devendo antes prevalecer-se do Princípio do In Dubio pro reu; constitucionalmente consagrado no art° 32° da CRP, que impunha a sua abolvição.
4° Por outro lado, também é notória e insanável a contradição na fundamentação da douta Sentença, é o que resulta dos pontos 4 e 5 da matéria dada como provada, onde se refere "0 arguido negou e virando-se para o assistente, proferiu a seguinte expressão: " Já percebeste ó filho da puta? Vai mas é para o caralho". "Tais palavras foram proferidas pelo arguido de viva voz, tendo sido ouvidas pelo assistente e pelo seu pai." Ora tendo em conta que o pai do assistente não foi ouvido em audiência de julgamento, em que ficamos? Foram as expressões ouvidas pelo assistente ou por este e pelo seu pai?
Pelo que deverá conduzir a novo julgamento.
5° Por outro lado, o Tribunal a quo ao condenar o arguido nos termos em que o fez não conferiu a devida relevância às circunstâncias atenuantes constantes do art° 71 o do Código Penal que deveriam nortear a medida da pena escolhida e que depuseram a favor do arguido, nomeadamente as condições sócio económicas do mesmo, que depuseram a seu favor e que revelaram que o mesmo se encontra profissional e familiarmente inserido conforme foi dado como provado nos pontos 7, 8, 9, 10, ao que acresce a ausência de antecedentes criminais.
6° Decidindo como decidiu o Tribunal a quo, também violou o disposto nos artigos 40° e 71 ° do Código Penal.
7° Integrando a conduta do arguido no art°181 ° do CP, o tribunal a quo com' a sua decisão incorreu no vício espelhado na al.a) do n° ... do art° 410° do CPP, sendo que a matéria dada como provada não permitia chegar àquela conclusão, mas pelo contrário, levaria o Tribunal a absolver o arguido.
8° Assim não o fazendo o Tribunal a que decidiu em desfavor do arguido.
9° Violando o disposto no art° 32° da Constituição da República. Portuguesa e 1810 do C.P e 40° do C.P
10° Pelo que o Tribunal a quo deveria ter absolvido o arguido; ora recorrente tendo em conta o princípio do pro réu.
Conclui pedindo que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra decisão que o absolva, quer da prática do crime de injúria, quer do pedido de indemnização.
Apenas contra-motivou o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, concluído no sentindo de ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença impugnada.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida foram dado como provados os seguintes factos:
1. No dia 19/0712006, pelas 18 horas assistente dirigiu-se a casa do arguido para cobrar um termo acumulador que lá tinha sido previamente entregue, acompanhado do seu funcionário e do seu pai.
2. O arguido negou ter recebido o termo acumulador, pelo que o assistente tentou falar com o arguido civilizadamente, de forma a resolver a questão;
3. Tentou o assistente que o arguido fosse consigo à G.N.R. com vista à formalização de uma queixa pelo desaparecimento do aparelho vendido.
4. O que o arguido negou e virando-se para o assistente proferiu a seguinte expressão:
"Já percebes-te ó filho da puta? Vai mas é para o caralho."
5. Tais palavras foram proferidas pelo arguido de viva voz, tendo sido ouvidas pelo assistente e pelo seu pai.
6. O arguido agiu livre e conscientemente, com intenção de ofender a honra e consideração do ofendido conforme aconteceu.
7. O arguido não tem antecedentes criminais.
8. É casado e tem uma filha de 38 anos que por doença, carece de assistência.
9. Tem 73 anos
10. É reformado recebendo cerca de € 373,00.
11. Reside em casa própria com a esposa, que é também reformada.
Foi dado como não provado a seguinte factualidade:
Não se provou que:
a) A partir dessa data o assistente se encontre perturbado pelas palavras proferidas;
b) Que as expressões proferidas pelo arguido tenham causado ao assistente medo, perturbações e mau estar ao ponto de prejudicar a sua liberdade e auto determinação, receando estar no seu local de trabalho e até mesmo receando pela integridade das pessoas que lhe eram mais próximas.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção do seguinte modo:
O critério de valoração da prova é a da livre apreciação, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, de acordo com o disposto no artigo 127.° do Código de Processo Penal.
No caso vertente, o arguido não prestou declarações, sobre os factos constantes da acusação, remetendo-se ao silêncio, com excepção das condições socioeconómicas, a que o tribunal atendeu, por nos merecerem credibilidade e por não existir nos autos elementos que as infirmem:
Para a convicção do tribunal revelaram-se determinantes as declarações do assistente, que nos pareceram credíveis e coerentes. O assistente descreveu ao tribunal o motivo que o levou a dirigir-se à residência do arguido e a conversa tida com aquele e quando confrontado com os factos constantes da acusação, manteve a sua versão, nomeadamente quanto ao dia e hora dos mesmos; não se deixando influenciar pelo teor daquela, o que lhe conferiu maior credibilidade, revelando um depoimento sincero espontâneo e sem estar previamente preparado.
No que se refere ao dia e hora dos factos, o tribunal atendeu, desta forma, às declarações do assistente corroborados pelos demais elementos dos autos, nomeadamente a ficha clínica do episódio de urgência e a data constante do auto de denúncia.
No que tange à testemunha TV, que à data da prática dos factos trabalhava para a firma da qual o assistente é sócio e que esteve presente na conversa tida entre o arguido e o assistente, confirmou perante o tribunal ter ouvido as expressões proferidas pelo arguido. Porém, a requerimento do Ministério Público e com observância dos formalismos legais, foi confrontada com o depoimento prestado em sede de inquérito a fls, 19, uma vez que aí declarou não se recordar das palavras que em concreto o arguido dirigiu ao ofendido.
Cremos não poder concluir, liminarmente, que a testemunha faltou á verdade. É certo que não deixa de causar alguma perplexidade que aquando da sua inquirição em sede de inquérito, em data muito mais próxima dos factos, não se recordasse das expressões concretas e se recordasse perante o tribunal, passado pouco mais de 3 anos sobre a prática dos mesmos. No entanto, atendendo ao complexo funcionamento da memória e até mesmo aos conhecimentos sobre a psicologia do testemunho, sempre tal falta de concretização se pode explicar pelo enfoque que a testemunha deu à alegada ofensa à integridade física, posteriormente arquivada pelo. Ministério Público. Efectivamente, sabe-se que nos depoimentos, são relatados e atribuída especial importância aos factos que as pessoas têm como mais graves e susceptíveis de merecer maior censura pessoal, arrumando-se para recantos da memória factos tidos como menos gravosos e irrelevantes.
Desta forma e pese embora as considerações tecidas, o depoimento da testemunha TV mereceu-nos algumas reservas, na medida em que se desconhece se a clarividência sobre os factos relatados se deve ao estranho e complexo funcionamento da memória nos termos expostos ou antes de um depoimento prestado de forma condicionada, avivado, quiçá, por conversas tidas à porta do julgamento, razão pela qual o Tribunal não o teve conta na formação da sua convicção.
A ausência de antecedentes criminais resultado CRC junto aos autos a fls. 100.
Para prova dos elementos subjectivos, o tribunal atendeu às regras dá experiência, sustentadas pelos demais elementos constantes dos autos, nomeadamente pelo teor e circunstâncias em que as expressões foram proferidas.
Quanto aos factos não provados, resultam os mesmos de sobre eles não ter sido produzida qualquer prova.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha da espécie e determinação da medida da pena e à quantificação da indemnização arbitrada da seguinte forma:
ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
O crime de injúrias encontra-se previsto no artigo 181°, nº1, do Código Penal que dispõe que comete o crime de injúrias "quem injuriar outra pessoa, imputando-lhes factos, mesmo que sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração".
Relativamente ao conceito de honra, os autores distinguem entre uma concepção subjectiva ou interna da honra (o sentimento de estima por si próprio ou o sentimento de dignidade própria, o conceito que cada um faz das suas próprias qualidades morais) e uma concepção objectiva. ou externa, traduzida no apreço e respeito ou, ao menos, na não desconsideração de que somos objecto; a reputação e boa fama, isto é, a consideração que merecemos, graças ao património moral que, com esforço próprio, fomos construindo, impondo-se à consideração dos outros.
Numa concepção simultaneamente mais moderna e mais elaborada, tem-se entendido que não devem prevalecer neste domínio concepções puramente fácticas da honra (sejam elas subjectivas ou objectivas), mas antes, uma concepção predominantemente normativa temperada por uma concepção fáctica, em que se atenda ao valor da personalidade moral radicado na dignidade inerente a toda a pessoa humana, mas também à reputação de que goza determinada pessoa (Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, 1, pág. 602 e ss).
A honra definida enquanto "a essência humana, referindo-se propriamente à probidade, à rectidão, à lealdade.: ao carácter; " (Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 2°· Volume, Editora Rei dos Livros, 3a Edição, pág. 469) é assim o bem jurídico tutelado pelo artigo 181°do Código Penal.
Ora, as palavras proferidas pelo arguido revestem, por si só, a gravidade objectiva exigida pelo ilícito. A expressão "filho da puta"e "vai para o caralho", têm uma conotação reconhecidamente negativa e são em si mesmas inequivocamente desonrosas no sentido de serem objectivamente adequadas em face dos padrões de sensibilidade de um homem ou mulher média a gerar uma imagem negativa em torno do ofendido (tanto do ponto de vista da honra subjectiva como objectiva). No dicionário Houaiss de Língua Portuguesa, puta aparece como sinónimo de comportamento contrário ao pudor, â decência, depravação de costumes, falta de honestidade safadeza, sacanagem e vileza, verificando ainda, que comummente, tal expressão é utilizada notoriamente com fins ofensivos e insultuosos.
O crime de injúrias é necessariamente um crime doloso, ainda que se admita qualquer das suas modalidades - directo, necessário ou eventual (vd, artigo l4°do Código Penal). O dolo é a vontade e a consciência do agente do ilícito direccionado à prática do ilícito.
É pois suficiente para a realização do tipo. de ilícito que o agente saiba que está a dirigir palavras cujo significado ofensivo ele conheça e queira fazer.
Face à conceitualização da noção de dolo é inquestionável que o arguido agiu dolosamente, sabendo que ao apelidar o assistente de “filho da puta" utilizava uma expressão que atingia a honra daquele.
Assim, encontrando-se preenchido o tipo objectivo de ilícito conclui-se que o arguido praticou o crime de injúria que lhe vinha imputado.
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA ABSTRACTA E CONCRETA DA PENA
O crime de injúria, previsto pelo artigo 181°, do Código Penal, é punido com uma moldura penal abstracta de pena de prisão até 3 meses ou pena de multa até 120 dias.
Definida em moldura penal, será altura de lhe fixar a sua medida concreta, nos termos genericamente equacionados no art.71°, nº 1, do Código Penal, ou seja, tendo em atenção a culpa do agente e as exigências de prevenção de futuros crimes.
Neste âmbito, importa atender ao disposto no artigo 70°, do Código Penal, segundo o qual «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Sendo tal crime punível, em alternativa, com pena prisão ou com pena de multa, há que se optar entre a aplicação de uma Ou de outra das penas.
Face ao princípio da subsidiariedade da intervenção penal, existe um princípio de preferência pelas reacções criminais não detentivas face às detentivas. Deste princípio resulta que só será de aplicar uma pena privativa quando a pena de multa se revelar inadequada ou insuficiente à prevenção.
Na determinação da pena aplicável, devemos recorrer aos critérios fornecidos pelos artigos 40º e 71 ° do Código Penal.
O primeiro determina qual a finalidade das penas, estipulando que, em caso algum, a medida da pena deverá ultrapassara medida da culpa concreta do agente, funcionando está como limite máximo da medida dá pena a aplicar. Mais adianta este artigo que, as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos - prevenção geral -, e a reintegração do agente na sociedade - prevenção especial.
Nesses termos, a operação a efectuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura legal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
Por outro lado, a culpa dar-nos-à o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção - a culpa como fundamento da pena e não como finalidade.
Dentro dessa moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial visando promovera reintegração social do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, deverão ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado deponham quer a favor quer contra o agente. (cf. art. 71°, nº 2 do Código Penal).
Importa pois aferir dos critérios previstos no artigo 71º do Código Penal em face da factualidade apurada.
As circunstâncias em que o arguido proferiu as expressões insultuosas remetem-nos a um juízo de ilicitude de grau leve. Com efeito a acentuar tal juízo, há a circunstância de as mesmas terem sido proferidas perante um funcionário e do pai do assistente. Ora, qualquer pessoa média sente com maior profundidade um juízo insultuoso quando existem terceiros a ouvir, na medida em que tal circunstância acarreta um maior sentido de humilhação. A mitigar o desvalor da acção existe as circunstâncias concretas em que as expressões foram proferidas, na medida em que arguido e assistente discutiam sobre um assunto sobre o qual não existia consenso. Tal circunstância, não invalidando o juízo de censura feito ao arguido, permite atenuar o desvalor do resultado.
O arguido agiu com dolo directo.
Milita a favor do arguido a sua idade, atendendo aos 73 anos que sem antecedentes criminais fazendo com que não se sintam especiais finalidades de prevenção especial, que se realizam com o juízo de censura feito pelo tribunal, circunstâncias que clara e inequivocamente nos remetem para a adequação da pena de multa.
Também as finalidades de prevenção geral não se revelam prementes, na medida em que a norma jurídica mantém válido o juízo de censura que realiza.
Tudo exposto e ponderado e à luz destes critérios, entende-se adequado e consentâneo com a culpa do arguido condená-lo a uma pena de multa de 40 dias de multa pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da sua culpa;
Determinada a pena de multa, há assim que fixar o quantum diário desta, actividade para a qual há que ter em conta a sucessão de leis no tempo, entretanto, ocorrida, decorrente da entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e que veio alterar a redacção do art. 47° n.º 2 do Código Penal, atendendo que os factos se reportam a 19 de Julho de 2006.
Desta forma, que há de ponderar qual o regime concretamente mais favorável ao arguido (art. 2° nº 4 do Código Penal).
O artigo 47° nº 2do Código Penal, na redacção em vigor à data dos factos, dispunha que "cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1,00 e € 498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais" (sublinhados. nossos).
Com a entrada em vigor da Lei nº59/2007, de 4 de Setembro, passou o mesmo a ter a seguinte redacção: "Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5,00 e € 500, 00, que o tribunal fixa em/unção da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais" (sublinhados nossos).
Constata-se, assim, que esta alteração se traduz, apenas, na alteração dos montantes diários, sobretudo do montante mínimo, pelo que, sem necessidades de mais, se conclui que a redacção vigente à data da prática dos factos se revela, concretamente, mais favorável' ao arguido.
Considerando que o arguido aufere mensalmente cerca de € 373,00, que é reformado, vive em casa própria com a esposa e uma filha doente que carece de assistência, entende-se adequado fixar o montante diário da pena de multa em € 3,00 diários, o que perfaz a multa global de 120 Euros.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL
Determinada a sanção jurídico-penal aplicável à arguida em decorrência da sua conduta ilícita, cabe agora ponderar e decidir se o assistente/demandante J
Nos termos do artigo 71° do Código de Processo Penal, e em conformidade com o princípio da adesão que ai se consagra, deve o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime ser deduzido no âmbito do processo penal em que se aprecia a responsabilidade criminal emergente da infracção cometida.
É esta a sede própria para conhecer do pedido de indemnização cível formulado.
Nos termos do art. 483°, n.º l, do Código Civil, "Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação" e, nos termos do artigo 496°, nº 1, do mesmo diploma legal, "são atendíveis aos danos que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito".
O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal tendo em atenção, os danos causados, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado - artigo 494°, aplicável ex vi pelo artigo 496º, nº3, ambos do Código Civil.
O direito ao bom nome e reputação encontra-se consagrado, a par de outros direitos de personalidade, no artigo 26º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa, preceito que constitui a expressão directa da dignidade humana, referência primeira em matéria de direitos fundamentais. O direito ao bom-nome e à reputação encontram-se reforçados pela tutela criminal prevista no artigo l80º e 181 ° do Código Penal e ainda, pelo disposto no artigo 70° do Código Civil,
O demandante funda a pretensão na conduta ilícita do demandado, na vertente da violação deste direito. Daqui resulta que a conduta do arguido se tem de considerar como ilícita e culposa, o que aliás já resultaria da afirmação da respectiva relevância criminal, atento o sentido em que unilateralmente é entendido o princípio da unidade da ordem jurídica.
Decorre das regras da experiência e do próprio bem jurídico tutelado pelo crime de injúria que qualquer cidadão, considerando-se como tal o homem médio ou o bónus pater família, se sente deveras humilhado, ofendido e vilipendiado quando o seu nome é atacado de forma vil e injustificada. In casu, resultou provado que o arguido atacou, com expressões reconhecidamente insultuosas a honra do demandante.
A gravidade do dano deve aferir-se por um critério objectivo atendendo-se as circunstâncias de cada caso. Ora, no caso vertente, o dano causado com a conduta do arguido demandado bastou-se com a humilhação sentida pelo assistente, pelo facto de ser insultado perante terceiros. Tal humilhação não é quantificável, mas não consubstancia um dano elevado, até porque, e não podemos deixar de referir que, pese embora a expressão "filho da puta" seja objectivamente insultuosa, é também uma expressão de uso popular.
De acordo com tais considerações, atendendo aos danos produzidos, que atingem uma proporção relativamente diminuta, à culpabilidade do demandado e à situação económica deste, entende-se, com recurso a juízos de equidade, condenar o arguido ao pagamento de uma indemnização no valor de € 350,00, julgando parcialmente procedente o pedido de indemnização cível formulado».
Apreciando.
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso e questões a examinar.
Tendo sido documentadas em acta, através de gravação em suporte magnético, os depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento, este Tribunal em princípio, conhece de facto e de direito (arts.363º, 364º e 428º, do CPP).
Sendo como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art.412º nº1, do CPP), as questões que delas emergem e que aqui reclamam solução, sem prejuízo de outras de conhecimento oficioso, consistem em saber:
- Se ocorre o erro de julgamento apontado pelo recorrente e se por isso a matéria de facto fixada na 1ª Instância deve ser modificada nos termos por si preconizados e consequentemente se impõe a sua absolvição;
- Se ocorrem os vícios enunciados no nº2 do art.410º do CPP, nomeadamente os invocados pelo recorrente previstos nas alíneas a) e b), insuficiência para a decisão da matéria de facto e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- Se a pena aplicada ao recorrente se mostra ajustada e adequada às circunstâncias apuradas.
Examinemos pela ordem indicada as questões enunciadas.
Do erro de julgamento e da eventual modificação da matéria de facto fixada na 1ª Instância e consequente absolvição do recorrente.
Sustenta o recorrente que o tribunal “a quo” errou ao julgar provados os factos descritos sob o nº2, 3, 4, 5 e 6 dos que foram dados como provados na sentença recorrida, que, por isso, em seu entendimento, devem ser suprimidos dos factos provados e consequentemente transitar para os factos não provados.
Invoca para fundamentar essa pretensão que na audiência de julgamento ele relativamente aos factos que lhe foram imputados na acusação, no exercício do direito que lhe assiste se remeteu ao silêncio e que as declarações do ofendido não são suficientes para que essa materialidade fosse dada como provada.
Vejamos.
Resulta da fundamentação da sentença sob censura que a convicção alcançada pelo julgador relativamente aqueles factos se alicerça essencialmente nas declarações prestada nessa sede pelo ofendido/assistente, que lhe mereceram crédito, sendo que no que concerne ao dolo e consciência da ilicitude (facto nº6), o tribunal atendeu às regras da experiência comum e às circunstâncias em que as expressões foram proferidas.
Como é sabido existe erro de julgamento quando o tribunal dá como “provado” certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ter sido considerado “não provado”, ou então, o contrário.
Ora, os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.
A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
“A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do senhor juiz da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum[1].
Por isso que este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade que bafejaram o Tribunal recorrido (sem a cor nem o cheiro que não ressumam das gravações), não pode desconsiderar depoimentos que foram considerados ou considerar declarações que foram, em 1.ª instância, desconsideradas, sem razões sustentáveis, a partir, designadamente, das gravações do julgamento realizado.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo, o que não afasta a necessidade do tribunal indicar os fundamentos suficientes para permitir o controlo da razoabilidade da convicção gerada, apelando para as regras da experiência, da lógica e da ciência.
Como se afirmou no acórdão da Relação do Porto proferido no recurso nº. 9920001 (também reproduzido no Ac. Rel. Porto de 5/6/2002, proc. 0210320, in www.dgsi.pt) “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação em toda a sua plenitude das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”.
Com efeito, a prova gravada não consente a percepção do que aconteceu e não gravado, os olhares, os esgares, as hesitações, o recado feito de personagem com papel bem desempenhado.
Nesta matéria, não é demais relembrar, que assume primordial relevância a imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só esse contacto vivo permite avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações e depoimentos prestados.
Isto é, a percepção dos depoimentos e declarações só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas.
Por outro lado diremos também que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise da gravação áudio onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Postas estas breves considerações e retomando o caso submetido à nossa apreciação, examinemos se assiste ou não razão ao recorrente.
Desde já se avança que não assiste razão ao recorrente, não merecendo reparo a convicção alcançada pelo tribunal recorrido, que salvo o devido respeito, foi formada segundo os ditames supra referidos, respeitando os limites impostos pelas regras da experiência comum, logrando através da conjugação e concatenação dos elementos probatórios em que se alicerça, obter a certeza exigida nos termos atrás expostos, para que a materialidade posta em causa fosse dada como provada.
Com efeito relativamente à factualidade descrita nos pontos nº2, 3, 4 e 5, dos factos dados como provados na sentença recorrida, o julgador justificou a formação da sua convicção da seguinte forma: «revelaram-se determinantes as declarações do assistente, que nos pareceram credíveis e coerentes. O assistente descreveu ao tribunal o motivo que o levou a dirigir-se à residência do arguido e a conversa tida com aquele e quando confrontado com os factos constantes da acusação, manteve a sua versão, nomeadamente quanto ao dia e hora dos mesmos; não se deixando influenciar pelo teor daquela, o que lhe conferiu maior credibilidade, revelando um depoimento sincero espontâneo e sem estar previamente preparado.
No que se refere ao dia e hora dos factos, o tribunal atendeu, desta forma, às declarações do assistente corroborados pelos demais elementos dos autos, nomeadamente a ficha clínica do episódio de urgência e a data constante do auto de denúncia».
Sobre estes factos ninguém mais depôs, pelo que obviamente a convicção do Tribunal recorrido se alicerçou nas declarações do ofendido.
As declarações do ofendido, prestadas em julgamento, foram apreciadas livremente pelo julgador (art.127º, do CPP) que neste particular lhes atribuiu credibilidade.
Naturalmente não existe na nossa ordem jurídica nenhum preceito legal que determine ser insuficiente a prova sobre determinado facto que resulte unicamente da versão do ofendido. É que o critério para a valoração das declarações e depoimentos não assenta na quantidade mas na qualidade dos mesmos.
É inquestionável que a valoração feita a este propósito pelo Tribunal “a quo” não radica em prova proibida, nem o meio da respectiva obtenção é proibido.
Ora, a credibilidade das declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento, não se afere apenas pela coerência e lógica da versão relatada, mas também pela postura, os gestos, o tom de voz, as hesitações, os silêncios, etc. que escapam ao controlo deste Tribunal, por não ter a imediação das provas.
Como assinala o Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 204 e ss.), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis [v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova], e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros.
Uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, para além da dúvida razoável.
Nesta matéria, como já dissemos e repetimos, assume primordial ênfase o princípio da oralidade e da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de tal modo que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só estes princípios permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido e a recolha da impressão deixada pela sua personalidade.
Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.
Assim, no caso em apreciação não se vislumbra qualquer facto ou circunstância que infirme ou até suscite alguma dúvida minimamente fundada sobre a verosimilhança das declarações do ofendido, sobre tais factos, que também não se apresentam como ilógicos, incoerentes ou passíveis de afrontar as regras da experiência comum.
Acresce dizer que nenhum dos argumentos e fundamentos invocados pelo recorrente, tem aptidão para impor decisão diversa da recorrida.
Pode até dizer-se, que em última análise o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela que é supostamente a sua.
Na verdade, impor decisão diversa da recorrida [art.412º, nº3, al.b) do CPP] não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo. No sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É sem dúvida, este o sentido da expressão "provas que impõem decisão diversa da recorrida'', constante da al. b) do n°3 do art.412 do Código de Processo Penal. Que consubstancia um ónus imposto ao recorrente, no sentido de ter de demonstrar que as provas produzidas impõem uma decisão diferente da que foi proferida. "'Impor" decisão diferente não significa "admitir" uma outra decisão diferente. É mais do que isso e quer dizer que a decisão proferida, face às provas, não é possível ou não é plausível.
Por outro lado, como pode constatar-se da simples leitura da fundamentação do acórdão recorrido, é evidente que o Tribunal “a quo” não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, designadamente os que o recorrente impugna, pretendendo que fossem dados como não provados, dúvidas que este Tribunal de recurso, que não beneficia da imediação com as provas em toda a sua plenitude, também não nos assalta.
Não se mostra, pois, que o tribunal recorrido na apreciação da prova haja violado o princípio “in dubio pro reo”.
O julgador justificou a sua convicção relativamente ao facto descrito sob nº6 dos factos dados como provados na sentença recorrida, apelando às circunstâncias em que foram proferidas as expressões aqui em causa e às regras da experiência.
Neste conspecto também desde já se antecipa que não merece censura a sentença recorrida.
Como efeito, como é sabido, o dolo, forma mais censurável de culpa no preenchimento de um facto ilícito, constitui o elemento intelectual do facto criminoso e como pertence à vida interior do agente, não é susceptível de apreensão directa. Não resultando a sua comprovação da confissão do arguido, só pode resultar de presunções naturais ligadas ao princípio da normalidade e regras da experiência comum.
Sendo essa factualidade insusceptível de apreensão directa, se não for admitida pelo próprio (através da confissão) por pertencer à vida interior do agente, mesmo assim, é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, donde o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, avaliados e apreciados, segundo o principio da normalidade, fundando-se a convicção do julgador em presunções naturais ligadas ao princípio da normalidade e a regras de experiência comum.
Lógica e naturalmente que aquele facto, no caso vertente, encontra justificação nas circunstâncias em que foram proferidas as expressões aqui em causa, que examinadas segundo as regras normais da experiência e da lógica, é de concluir, com a certeza relativa a que atrás aludimos, como fez o tribunal “ a quo” pela sua comprovação.
Dos vícios enunciados no nº2 do art.410º do CPP, nomeadamente os invocados pelo recorrente previstos nas alíneas a) e b), insuficiência para a decisão da matéria de facto e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Conforme resulta do estatuído no nº2 do art.410º, do CPP, os vício previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.
Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento.
Incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, quando o tribunal recorrido podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal.
Este vício trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, no “ Curso de Processo Penal”, vol.III, pag.339/340 «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/171998, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt).
Tal insuficiência determina a formulação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada.
A referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa (cfr.Ac.STJ de 2/6/1999, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt).
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida.
Ora atenta a materialidade apurada, acima transcrita, é manifesta a inexistência deste vício.
Na verdade, examinada e revista, à luz de tais ditames e ensinamentos, o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o tribunal “a quo” haja incorrido em tal vício.
Aliás, a invocação deste vício está alicerçada em elementos externos ao acórdão recorrido e, como atrás se disse, tal vício tem de ser intrínseco da sentença, tem de resultar da própria decisão sem recurso a elementos externos.
O recorrente invoca este vício estribando-se na insuficiência da prova para terem sido dados como provados determinados factos e que assim foram considerados na sentença recorrida, argumento esse que em simultâneo também foi utilizado em sede de impugnação ampla da matéria de facto e que como já atrás analisámos, não colhe.
Trata-se de coisas distintas e como tal não podem ser confundidas, a insuficiência de prova e a insuficiência da matéria de facto para a decisão.
É, pois, manifestamente patente que a decisão recorrida não enferma deste vício.
Existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando há oposição entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória da matéria de facto e entre esta e a decisão.
Ocorre ainda, quando segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Ainda numa outra formulação, pode afirmar-se que existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando sobre a mesma questão há posições antagónicas e inconciliáveis, sendo tal contradição naturalmente insanável.
Retomando o caso em apreciação, não se descortina que exista qualquer contradição entre os factos dados como provados, entre estes e os outros factos dados como não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou ainda entre a fundamentação e a decisão.
Lidos e relidos os pontos nºs 4 e 5 dos factos provados, não se vislumbra minimamente que sejam antagónicos e inconciliáveis entre si. E não invalida esta conclusão a circunstância do pai do assistente não ter sido ouvido em julgamento, sendo este o argumento utilizado pelo recorrente para invocar esta patologia.
Assim, é incontornável que a sentença recorrida também não enferma deste vício.
Não foi expressamente alegado, nem se descortina que a sentença padeça do erro notório na apreciação da prova.
Não se verificando nenhum destes vícios, improcede a pretensão do recorrente de decretação do reenvio do processo para novo julgamento.
Como a factualidade descrita na sentença recorrida, não se baseiam em provas proibidas e não enfermando de algum dos vícios previstos no nº2 do art.410º, do CPP, tem-se por definitiva a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª Instância.
Consequentemente improcede a absolvição do arguido, que vinha ancorada na modificação da matéria de facto nos termos por si preconizados, pelo que não obtendo êxito quanto a esta, aquela pretensão tem também necessariamente de improceder.
Da justeza, adequação e proporcionalidade da pena aplicada.
Em vista da moldura legal abstracta, prevista no art. 181º do C. Penal, importa considerar, antes de mais, o critério geral orientador da selecção da pena concreta, estabelecido no art.70º, do mesmo Código, que no caso em apreciação foi devidamente observado, sendo que nem sequer é posta em crise a opção feita pelo julgador pela pena não privativa da liberdade.
Nos termos daquele preceito e na alternativa, como é o caso, de ao crime ser aplicável pena privativa ou não privativa da liberdade, o tribunal efectivamente deve dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (art. 40º, nº1, do C.P).
Feita a opção pela pena de cariz pecuniário, na determinação concreta da pena de multa, num primeiro momento há que determinar o número de dias da multa, que de acordo com o estatuído no art.47º, nº1 do C. Penal, é feito em função dos critérios estabelecidos no art.71º nº1, do mesmo Código, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Num segundo momento há que fixar a taxa diária da multa (entre € 1,00 e € 498,80 valores estes em vigor à data da prática dos factos, inferiores aos actualmente previstos - € 5,00 e € 500,00 devido à alteração introduzida à citada norma – art.47º, nº2 do C. Penal - pela Lei nº59/2007 de 4-9, que por serem mais desfavoráveis para o arguido não foram aplicados), em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Antes, porém, há ainda a dizer, que estando definitivamente fixada a matéria de facto apurada na 1ª Instância, nos termos supramencionados, em circunstância alguma este Tribunal poderá tomar em consideração factos ou circunstâncias que nela não se contenham.
Assim, como resulta da sentença recorrida as circunstâncias que para esse efeito foram ponderadas, são as seguintes:
- O grau pouco acentuado da ilicitude; e
- O dolo directo com que o arguido agiu.
Militando a favor do arguido a sua idade, atendendo aos 73 anos que sem antecedentes criminais faz com que não se sintam especiais finalidades de prevenção especial.
As finalidades de prevenção geral não se revelam prementes, na medida em que a norma jurídica mantém válido o juízo de censura que realiza.
Vejamos.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp.25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina (32/33) «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Como é sabido e tem sido repetidamente afirmado pela jurisprudência, a pena de multa deve traduzir-se num processo que vise o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, garantindo-se a validade e vigência da norma violada perante a comunidade.
Assim, ao aplicar-se uma pena de multa e para que se mantenha a validade e vigência da norma violada, é necessário que do cumprimento desta pena resulte um efectivo sacrifício para o condenado.
Não pode acontecer que a pena de multa deixe de ser uma alternativa à prisão para passar a ser uma alternativa à absolvição, ou seja, passar a configurar uma forma disfarçada de absolvição (vide F. Dias – Das Consequências Jurídicas do Crime, pag.156).
No nosso ordenamento jurídico a pena de multa está legalmente conformada de forma a que permita a plena realização, em cada caso concreto, das finalidades das penas, em particular da de prevenção geral positiva limitada pela culpa (cfr. F. Dias, Ob. Cit. Pag.119).
Pelo que é correcta a afirmação de que a multa tem de representar simultaneamente, uma censura do facto e uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma penal violada.
Aliás, desde há bastante tempo que os nossos tribunais vêm entendendo que «é indispensável que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o ersatz (leia-se equivalente) de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve coragem de proferir (Ac. Rel. Coimbra, de 5/6/1997, BMJ 468, pag. 489).
Ou como bem refere JeshecK, in “Tratado de Derecho Penal”, vol. I., pag. 1077, a multa deve, pois, traduzir-se num encargo sensível não podendo converter-se num negócio cómodo para o condenado.
Importa assim, em sequência e no caso, saber se as circunstâncias fácticas apuradas na 1ª Instância justificam, em face do disposto no art. 71º, do C. Penal, a redução da pena de multa aplicada.
Nos termos do disposto no art. 47º, nº1 e 2, do C. Penal, a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no nº1 do art. 71º, sendo o limite mínimo de 10 dias. E, de acordo com o disposto no nº1 do art.71º, do C. Penal, “ a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.”
Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (ou determinação concreta da pena) – F.Dias, Ob. Cit., pag.274.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Se é certo que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art.40º nº2, do C. Penal), “ a medida da pena há-de primordialmente ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Aqui a protecção dos bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou mesmo reforço da vigência da norma infringida. Até ao máximo conseguido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que deve determinar a medida da pena –F. Dias, Ob. Cit.pag. 227.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.
Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No caso vertente, salvo o devido respeito, afigura-se-nos que o Tribunal “ a quo” procedeu criteriosamente à avaliação das circunstâncias apuradas, para este efeito relevantes, tendo sido observados os critérios legais na determinação da medida da pena e esta mostra-se ajustada e proporcionada à culpa do agente e às exigências de prevenção.
Assim, não merece qualquer reparo os 40 dias de multa com que o arguido foi sancionado na 1ª Instância e o mesmo se diga relativamente à taxa diária fixada em € 3,00 que se revela ajustada à apurada condição sócio-económica daquele.
Mas se porventura o julgador pecou foi por defeito e não por excesso.
Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, o recurso deve improceder, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pelo recorrente.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s.
Évora, 25-09-2012
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
__________________________________________________
[1] Ensinava o Prof. Vaz Serra que as regras da experiência não são normas jurídicas mas são partes dessas normas porque estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta, pelo que a sua violação implica infracção de lei substantiva – Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 108.º, pág. 358.