Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 9/10.6TDEVR.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
NULIDADES
DOLO
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
I – O art. 36.º da lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, prevê um crime comum e não um crime específico de que apenas o agente promotor pudesse constituir-se seu autor.
II - A utilização na definição do tipo legal de crime do pronome indefinido quem desacompanhado de referências a qualidades ou caraterísticas do agente indica, em regra, que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa relativamente à qual se verifiquem os demais elementos objetivos e subjetivos do crime, como sucede, paradigmaticamente, com os crimes de homicídio ou de ofensa à integridade física.
III - As declarações do arguido em audiência, para além de meio de prova, são também um meio de o mesmo trazer à discussão da causa factos que entenda alegar em sua defesa, pelo que os factos ora em causa aportados pelo arguido no decurso do julgamento consideram-se alegados pela defesa para efeitos da dispensa de comunicação a que se reporta o art. 358º nº2 do CPP.
IV - A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto pressupõe a relevância dessa mesma impugnação, apenas cabendo apreciar e decidir do mérito da mesma se dela puder decorrer, em concreto, alteração da sentença recorrida em matéria de culpabilidade ou determinação da sanção.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Mértola foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal singular AF, divorciado, reformado, anterior empresário em projectos de instalações industriais, nascido em Ponte de Sôr, residente em Badajoz, Espanha, a quem o MP impara a prática, em autoria material, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 36.º n.º 1 alíneas a) e c), n.º 2 e n.º 5 alínea a), do Decreto-lei n.º 28/84 de 20 de Janeiro e 202.º alínea b) do Código Penal.
2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado pela autoria de um crime de fraude na obtenção de subsídio previsto e punido pelo artigo 36.º n.º 1 alínea a) e c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
3. – Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões, que integralmente se transcrevem:
«CONCLUSÕES:
1. O facto do ponto 1 da matéria de facto tida por assente não tem suporte em nenhuma prova quando nele se refere que o arguido ofereceu a sua ajuda para “tramitação de todos os procedimentos burocráticos relacionados com obtenção do subsídio”.
2. O arguido não confessou esse facto e a única testemunha que sobre ele se pronunciou, HF, disse no seu depoimento, que correu do minuto 12.35.59 a 12.44.04, ao minuto 5.13 que quem a orientou enquanto gerente da empresa promotora foram o Sr. R e o Sr. MB e que tinha conhecimento da forma como tudo devia ser feito.
3. O facto do ponto 27 em que se alude a um certo processo executivo foi seleccionado com violação de duas regras fundamentais: a primeira, a de que o próprio facto não podia ser considerado sem que primeiro fosse dado cumprimento aos artºs.358 e 359 do C.P.Penal; a segunda a de que o meio de prova em que tivesse apoio tinha de respeitar o princípio do contraditório (artº340º nº2 e 327 nº2 do C.P.Penal) e só por documento podia ser provado.
4. O facto do ponto 21 não está expresso em termos de se saber qual era o objecto da convicção do arguido. Ele não tem conteúdo determinado; e nem sequer permite ao intérprete concluir por uma possível determinação. Deve por isso ter-se por não escrito.
5. O facto do ponto 24 é conclusivo. Deve por isso ter-se por não escrito.
6. Na douta sentença não se respeitou a norma legal do artº374º nº2 do C.P.Penal que exige que nela se refira expressamente quais os factos provados e também quais os não provados. Não respeitando essa norma incorreu em nulidade (artº379º nº1 al. a) do mesmo Código).
7. Tendo-se, nos factos dados por provados, omitido o facto do ponto 2 da acusação e as partes que, dos pontos 3, 4, 5, 6, 9, 11, 14, 15 e 19 acima vão referidas, deviam essas partes ser, na sentença, elencadas como factos não provados.
8. O que se diz quanto á acusação, diz-se também quanto á contestação, que não mereceu nenhuma alusão por parte do Meritíssimo Juiz.
9. A douta sentença não respeitou também os limites impostos pelo artº379º nº1 al. b) do C.P.Penal ao elencar e dele se servir na condenação os factos provados nos pontos 17, 19, 20, 23, 24, 27 e 28.
10. Eles não figuram na acusação e só podiam ser chamados á discussão após prévio cumprimento do disposto nos artºs.358 e 359 do C.P.Penal. Não tendo esses preceitos sido cumpridos incorreu-se na nulidade prevista no artº 379º nº1 al. b) do mesmo Código.
11. O Meritíssimo Juiz deu á norma ao abrigo da qual condenou o arguido, a norma do artº36 nº1 al. a) e c), nº2 e nº5 al. a) do Dec. Lei 28/84 de 20.01, uma interpretação extensiva que ela não comporta.
12. Interpretou-a no sentido de que envolve e pune não só aquele que obtém o subsídio como todo aquele que ajuda a obtê-lo, ainda que se trate de mero particular.
13. E também no sentido de que o dinheiro com que são pagas as facturas referentes aos projectos subsidiados tem de ser dinheiro que o promotor do projecto já tinha.
14. O primeiro segmento de interpretação não resiste ao texto da norma que expressamente refere que quem incorre em sanção é o agente que obtiver subsídio ou subvenção (nº1) e que só prevê como auxiliar (mas ainda assim sem ser para punir este) o titular de cargo em emprego público, nunca um qualquer particular.
15. O segundo segmento é desautorizado pela própria realidade de quem se candidata a projectos subsidiados, sendo que, face á necessidade de subsídio, é perfeitamente compreensível que para garantir que esta executando projecto e em condições de receber o subsídio, recorre, se necessário, ao financiamento de terceiros.
16. Não foi outra situação ocorrida nos autos. O arguido financiou o promotor, dando quitação do equipamento fornecido e constituiu-se credor dele pelo empréstimo assim concedido.
17. Censurável, legalmente para o promotor e pelo menos moralmente para o arguido, seria se se tivesse feito crer ao IFAP que o projecto estava ser cumprido, com isso se conseguisse o subsídio, e afinal ser falso o que se anunciou. Ora o projecto foi cumprido. Todo o material facturado foi incorporado nele. O Ifap em nada ficou prejudicado.
18. Ao invés do que decidiu a douta sentença, a norma do artº36 do Dec.lei 28/84 deve ser interpretada no sentido de que só o agente promotor é susceptível de ser agente do crime nela previsto.
19. E deve ser também interpretada no sentido de que não é ilegal a apresentação de recibos emitidos pelo fornecedor dos equipamentos ainda quando a sua emissão não passe de financiamento ao promotor, desde que o equipamento tenha de facto sido fornecido.
20. Condenando o arguido, violou o Meritíssimo Juiz o disposto no artº36 do Dec.Lei acima referido.
Nestes termos e nos mais de direito que V.Exªs doutamente proverão, deve, uma vez corrigida a matéria de facto nos termos propostos, revogar-se a douta sentença e absolver-se o arguido; a menos que V.Exºs entendam ser caso de anulação da mesma decisão.»
4. – O MP junto do tribunal a quo apresentou resposta ao recurso, pugnando pela total improcedência do mesmo
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou parecer igualmente no sentido da total improcedência do recurso.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido respondeu-lhe concluindo pela procedência do recurso nos termos da respetiva motivação.
7. – A decisão recorrida (transcrição parcial).
«A) Resultaram provados os seguintes factos da acusação:
1. O arguido prometeu ajuda aos sócios da H.. & F... Lda., na obtenção de crédito, na construção de infra-estruturas, no fornecimento de equipamentos e na tramitação de todos os procedimentos burocráticos relacionados com a obtenção de um subsídio no âmbito do contrato n.º --- celebrado entre aquela sociedade e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas (IFADAP), actual Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas (IFAP) ao abrigo do Programa Agro – Medida 2, Transformação e Comercialização de Produtos Agrícolas, designadamente para criação de um estabelecimento de salsicharia.
2. A entrega de tal subsídio seria realizada em parcelas, devendo para o efeito a promotora pedir ao IFAP os respectivos pagamentos, instruindo os pedidos com documentos comprovativos dos investimentos que lhe cabiam.
3. O arguido solicitou cheques assinados pela gerência da sociedade H... & F... Lda., bem como o carimbo da sociedade, o que foi concedido, tendo o sócio Agostinho Lopes assinado os cheques indicados em 6.
4. Em 24 de Abril de 2007, a H... & F... Lda., dirigiu ao IFAP um primeiro pedido de pagamento, no qual fez referência a pagamentos efectuados à sociedade AP., SL no valor de 89.095,62€, descritos na factura emitida por aquele fornecedor sob o número 20/2006.
5. Na mesma ocasião foi emitido um recibo, assinado pelo arguido, sócio gerente da sociedade A. P. SL, datado de 15 de Dezembro de 2006, dando quitação da mencionada verba de 89.095,62€.
6. Concomitantemente, para fazer prova daqueles pagamentos, foram juntas cópias dos seguintes cheques, todos sacados pela H... & F... Lda., sobre a sua conta com o número 023----, sediada no BBVA, e emitidos à ordem de AP... SA:
a) Cheque n.º 8022672215 de 24/11/2006 no valor de 18.000,00€
b) Cheque n.º 3022672296 de 28/11/2006 no valor de 18.350,00€
c) Cheque n.º 4222672230 de 30/11/2006 no valor de 10.000,00€
d) Cheque n.º 4624426356 de 06/12/2006 no valor de 9.200,00€
e) Cheque n.º 3222672285 de 08/12/2006 no valor de 9.300,00€
f) Cheque n.º 0624426382 de 12/12/2006 no valor de 9.100,00€
g) Cheque n.º 7618399872 de 15/12/2006 no valor de 10.000,00€
Num total de 83.950,00€
7. Sucede porém que todos os cheques referenciados foram endossados pelo arguido e depositados na conta 023-200042851, titulada por AF, sócio da H...& F...,Lda, que por seu turno sacou novos cheques, em montantes idênticos, e depositou-os novamente na conta desta sociedade.
8. O arguido, gozando da confiança dos sócios da H...& F...,Lda, planeou e executou as operações bancárias descritas, utilizando para o efeito cheques que lhe foram entregues, já assinados pela sociedade promotora do projecto, e bem assim instruindo AF, para transferir as verbas depositadas na sua conta pessoal, de volta para a conta daquela sociedade.
9. O IFAP, ante a documentação remetida, considerou que a promotora do projecto estava a cumprir o contrato de atribuição de ajuda, tendo realizado um investimento elegível no valor de 123.981,59€, aqui se incluindo o valor indicado em 5.
10. Por essa razão, o IFAP pagou o valor de 55.791,87€, através de transferência bancária para a conta de H...& F...,Lda, no balcão de Mértola do Crédito Agrícola Mútuo, com o n.º 610340172274678.
11. Do mesmo modo, a 27 de Setembro de 2007 a promotora dirigiu ao IFAP um segundo pedido de pagamento referente a investimento de equipamentos adquiridos à Sociedade AP. SL, descrito nas facturas emitidas por aquele fornecedor sob os números 21/2007 e 22/2007, no valor global de 29.500,00€.
12. Na mesma ocasião, foi remetido um recibo assinado pelo arguido, datado de 18 de Setembro de 2007, dando quitação da mencionada verba de 29.500,00€.
13. Sucede que a AP...SL não recebeu o pagamento referente ao equipamento descrito nas facturas 21/2007 e 22/2007.
14. O IFAP, mediante a documentação remetida, considerou ter a H... & F..., Lda realizado um investimento elegível no valor de 29.500,00 € e, por esse motivo, pagou-lhe um valor de 10.228,05€ através de transferência bancária para a conta identificada em 10.
15. O arguido, apesar de não ter recebido a quantia indicada na factura 20/2006, emitiu o recibo 25/2006, com o propósito de criar a aparência perante o IFAP de que a sociedade H... & F... Lda., tinha efectivamente pago 89.095,62€.
16. O arguido apesar de não ter recebido as quantias indicadas nas facturas 21/2007 e 22/2007, emitiu o recibo 22/2007, com o propósito de criar a aparência junto do IFAP que a sociedade H... & F... Lda., tinha efetivamente pago 29.500,00€.
17. O arguido sabia que para o IFAP efectuar os pagamentos à sociedade H... & F... Lda., era essencial o comprovativo do pagamento efectivo dos equipamentos descritos nas facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007, pois só assim poderia o IFAP concluir que o projecto indicado em 1 estaria a ser integralmente cumprido.
18. O arguido agiu com o propósito concretizado de produzir documentos cujo teor sabia não corresponder à verdade, ciente de que tais factos eram determinantes para o pagamento de prestações patrimoniais, por parte do IFAP à H... & F..., Lda.
19. O arguido pretendeu facilitar a obtenção de subsídios pagos pelo IFAP à sociedade H...& F... Lda., o que logrou conseguir, mediante a factualidade supra descrita.
19. Pretendia igualmente que o dinheiro atribuído pelo IFAP à H...& F...Lda, fosse utilizado para pagar o equipamento que quis vender e instalou na salsicharia, designadamente do valor constante nas facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007
20. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, na convicção de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que
21. O arguido, tendo tido conhecimento através de MB que os sócios da H...& F...Lda., estariam com dificuldades na concretização do projecto indicado em 1, dirigiu-se ao Monte N... e ofereceu os seus préstimos aos sócios gerentes AL e HF.
22. Os sócios gerentes da H...& F...Lda., conheceram pela primeira vez o arguido, no dia em que o mesmo se deslocou ao Monte N..., para lhes oferecer ajuda.
23. O arguido foi o responsável pela conclusão da construção do edifício onde foi instalada a salsicharia.
24. O arguido instalou efectivamente o equipamento descrito nas facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007 na salsicharia da sociedade H...& F...Lda.
25. A salsicharia foi efectivamente concluída e iniciou laboração.
26. O arguido, reclamando falta de pagamento das facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007, intentou acção executiva que correu termos neste tribunal sob o n.º ---/08.3TBELV.
27. No âmbito dos referidos o arguido removeu o equipamento descrito na factura 20/2006.
28. O arguido está reformado e vive com a ex-mulher em casa própria.
29. Não tem despesas fixas mensais.
30. Em média gasta mensalmente 100,00€ com o fornecimento de água, electricidade e gás.
31. Aufere uma pensão de reforma no valor de 1230,00€ (mil duzentos e trinta euros).
32. Pese embora esteja reformado, é sócio gerente de uma empresa de projectos e instalações – A G
33. O arguido tem de habilitações literárias o 12.º ano
34. O arguido não tem antecedentes criminais.
B) Factos não provados
- Que os sócios da H...& F...Lda. não tenham compreendido a finalidade das operações descritas em 6, 7, 8, 12 e 13 dos factos provados.
C) Convicção do Tribunal
O tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente nas declarações do arguido, das testemunhas LN, JR, HF, AF, MB e CF, bem como dos documentos juntos aos autos, de onde se destaca, as cópias das facturas de fls. 34, 35 e 48, as cópias dos recibos de fls. 36 e 49, as cópias dos cheques de fls. 37 a 40 e 50, o extracto de conta de fls. 42, o contrato de fls. 163 a 169, na documentação solicitada ao processo ---/08.3TBELV e apenso A e, no certificado de registo criminal do arguido.
O arguido acabou por confessar parcialmente os factos, designadamente que se dirigiu ao Monte N... para oferecer os seus préstimos aos sócios gerentes da H...& F...Lda, por ter tido conhecimento através de MB que aquelas pessoas estariam com dificuldades na concretização de um projecto para montagem de uma salsicharia. Confessou que orientou e liderou todos os procedimentos tendentes à conclusão da construção do edifício de salsicharia, montagem do equipamento, de financiamento junto das entidades bancárias e do IFADAP. Admite ter recebido os cheques, que afirmou terem sido assinados por AF e ter efectuado as operações bancárias conforme descrito nos factos provados, com vista a permitir que a sociedade promotora do projecto recebesse efectivamente o subsídio.
Assim as declarações do arguido, que nesta parte se afiguraram verosímeis, até porque coincidentes com a evidência da prova documental, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção na prova dos factos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 e 19.
O arguido admitiu inclusivamente que sabia que para a sociedade H...& F...Lda., receber os subsídios do IFADAP era necessário comprovar o pagamento dos investimentos realizados, razão pela qual admitiu igualmente ter emitido os recibos sem receber efectivamente qualquer quantia.
Admitiu que pretendia vender os seus produtos, designadamente a maquinaria destinada a equipar a salsicharia e que era seu objectivo pagar-se após a recepção dos subsídios por parte do IFAP. Assim, e porque o IFAP exigia o comprovativo de pagamento, decidiu-se a emitir os recibos que comprovavam já ter recebido os valores neles constantes, quando efectivamente ainda não os tinha recebido. Fê-lo, porque, segundo afirmou, pretendia e acreditava que no futuro iria receber esse dinheiro, designadamente quando o IFAP pagasse o subsídio. Assim, com base nas declarações do arguido o tribunal deu ainda como provado o facto 20.
O arguido, naquilo que verdadeiramente interessa, apenas divergiu da acusação no que concerne à sua consciência da ilicitude na conduta, bem como ao conhecimento dos sócios da sociedade promotora, das operações efectuadas e seus verdadeiros objectivos.
O arguido afirma peremptoriamente que desconhecia que a sua actuação era ilícita. Justifica esta falta de consciência na ilicitude, com o facto do projecto ter efectivamente sido concretizado e com o facto de ter sido aconselhado por economistas. Por outro lado, afirma que desde o início, os sócios gerentes de H...& F...Lda., sempre tiveram conhecimento dos procedimentos adoptados pelo próprio e dos seus objectivos.
O tribunal não se convenceu da falta de consciência da ilicitude. Vejamos porquê.
É o próprio arguido que faz gala em afirmar-se como empresário em projectos de instalações industriais, tendo afirmado em tribunal já ter tratado de outros projectos anteriormente. A testemunha MB, economista, sócio gerente da sociedade P, cuja actividade é a de consultoria para os negócios e a gestão, sendo a principal vertente a de candidaturas a sistemas de incentivo, afirmou em tribunal que o arguido acompanhou-o em vários projectos, tendo tido conhecimento de outros projectos em que a testemunha não teve qualquer intervenção mas o arguido teve. Afirmou que não há qualquer possibilidade do IFAP pagar um subsídio sem que o investimento a que o promotor se comprometeu não esteja efectiva e integralmente pago, o que é de conhecimento básico para quem trabalha nesta actividade, razão pela qual presume que tal seria do conhecimento do arguido. Instado sobre se costuma explicar aos promotores dos projectos a razão de ser desta regra, afirmou peremptoriamente que explica que é assim por se tratar de dinheiros públicos.
Nesta parte do depoimento em que a testemunha com conhecimento de causa explicou como são processados os pagamentos pelo IFAP, o depoimento afigurou-se credível, pela convicção e fluidez e espontaneidade do discurso, própria de quem está a falar sobre assunto que domina.
As testemunhas HF e AF, pese embora tenham revelado manifesta animosidade para com o arguido, afigurou-se credível ao tribunal o depoimento na parte em que relataram nunca ter conhecido o arguido e que o mesmo se apresentou um dia no Monte N..., já conhecedor do projecto e propondo a resolução para todos os problemas. Confiando no arguido deixaram-no tratar de todos os assuntos relacionados com o projecto, cumprindo as instruções pelo mesmo dadas. Da audição das testemunhas, resultou evidente o baixo nível de instrução académica das mesmas e a dificuldade em lidar com “papéis”, ou seja, com as burocracias necessárias a obter o financiamento bancário e o subsídio por parte do IFAP.
Resulta assim credível que os sócios gerentes da H...& F...Lda., apercebendo-se do à vontade demonstrado pelo arguido nestas lides, tenham confiado no mesmo para tratar dos assuntos relacionados com o projecto da salsicharia.
Tudo isto, aliado a regras de experiência comum é suficiente para criar no tribunal a convicção de que arguido teria de ter consciência de que os factos praticados consubstanciavam a prática de crime. No que concerne à proibição da conduta, o próprio arguido, não assumindo frontalmente, acaba por revelar conhecimento, pois que ao saber que tinha de emitir um recibo de pagamento para que o subsídio fosse libertado, saberia necessariamente que o pagamento do subsídio nos casos em que o pagamento não estava feito, era proibido.
Quanto aos factos serem crime, o conhecimento resulta do facto do arguido ser um homem experiente, quer na idade, quer no expediente, desembaraço e capacidade de persuasão que demonstrou ter, quer no tratamento de projectos de candidatura a subsídios do IFAP. É inverosímil que, durante o tratamento deste projecto e dos restantes que afirma ter tratado, nunca tenha lido, ouvido, ou sido advertido de que a prestação de informações desconformes com a realidade no processo de atribuição dos subsídios consubstanciam a prática de crime. Tal desconhecimento poderá ser credível em alguém que não perceba e não conheça a tramitação destas candidaturas e pedidos de apoio, mas não é credível em quem afirma e se publicita ser entendido no assunto e, inclusivamente, oferece os seus préstimos a quem efectivamente não percebe.
Desta forma, não é, de todo, credível que o arguido tivesse consciência da obrigatoriedade e essencialidade do comprovativo de pagamento dos investimentos para a libertação de dinheiros públicos e depois, no seu íntimo, estivesse convicto que o violar desta regra obrigatória e essencial não acarretaria qualquer consequência penal.
Considerando a personalidade do arguido, as suas declarações, bem como a das testemunhas e todo o contexto envolvente, o tribunal formou a convicção na prova do facto 21.
O tribunal formou a convicção na prova dos factos 2, 9, 10 e 14 com base na documentação constante nos autos, designadamente no contrato outorgado entre a sociedade promotora e o IFAP, a confirmação por parte do IFAP, do arguido e dos sócios gerentes da H...& F...Lda., dos pagamentos, e dos extractos da conta bancária onde o dinheiro foi depositado.
O tribunal formou a convicção na prova dos factos 22 a 26 com base nas declarações do arguido e das testemunhas, sócios gerentes da sociedade promotora, que foram coincidentes nesta parte, pese embora a animosidade demonstrada.
O tribunal formou a sua convicção na prova da matéria descrita em 27 e 28 dos factos provados, com base no conhecimento que tem no âmbito do processo ---/08.3TBELV e apenso A, o que se consigna nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 514.º n.º 2 do Código de Processo Civil, ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal.
O tribunal formou a sua convicção nos factos relativos às condições sociais, económicas e profissionais – pontos 29 a 34 da matéria provada – com base nas suas próprias declarações que, nesta parte se revelaram credíveis ao tribunal.
O tribunal provou a ausência de antecedentes criminais baseando-se no certificado de registo criminal do arguido, constante a fls. 683.
O tribunal não deu como provado que os sócios gerentes não tenham entendido a finalidade das operações efectuadas pelo arguido, designadamente que não tenham percebido que os recibos eram emitidos sem pagamento de modo a possibilitar a libertação do subsídio, simplesmente porque da prova produzida não foi possível extrair essa conclusão. Acresce que tal facto não assume relevância no objecto do processo, considerando que os sócios da H...& F...Lda não são arguidos neste processo.
*
III – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Importa agora efectuar o necessário enquadramento jurídico e aferir se o arguido praticou o crime pelo qual vem acusado e se deverá pelo mesmo ser condenado.
Ao arguido é imputada a prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 36.º n.º 1, alíneas a) e c), n.º 2 e n.º 5 alínea a), do Decreto-lei n.º 28/84 de 20 de Janeiro e 202.º alínea b) do Código Penal.
Subsídio é definido pelo artigo 21.º do decreto-lei n.º 28/84 de 20 de Janeiro como a prestação feita a empresa ou unidade, à custa de dinheiros públicos, quando tal prestação não seja, pelos menos em parte, acompanhada de contraprestação segundo os termos normais do mercado, ou quando se tratar de prestação inteiramente reembolsável sem exigência de juro ou com juro bonificado; e deva, pelo menos em parte, destinar-se ao desenvolvimento da economia.
Definido que está o conceito de subsídio, vejamos antes de mais o que dizem as disposições legais mencionadas na acusação:
Artigo 36.º do decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro:
“1 -Quem obtiver subsídio ou subvenção:
a) Fornecendo às autoridades ou entidades competentes informações inexactas ou incompletas sobre si ou terceiros e relativas a factos importantes para a concessão do subsídio ou subvenção;
b) Omitindo, contra o disposto no regime legal da subvenção ou do subsídio, informações sobre factos importantes para a sua concessão;
c) Utilizando documento justificativo do direito à subvenção ou subsídio ou de factos importantes para a sua concessão, obtido através de informações inexactas ou incompletas; será punido com prisão de 1 a 5 anos e multa de 50 a 150 dias.
2 – Nos casos particularmente graves, a pena será de prisão de 2 a 8 anos.
(…)
5 – Para os efeitos do disposto no n.º 2, consideram-se particularmente graves os casos em que o agente:
a) Obtém para si ou para terceiros uma subvenção ou subsídio de montante consideravelmente elevado ou utiliza documentos falsos.
(…)
6 – Quem praticar os factos nas alíneas a) e b) do n.º 1 com negligência será punido com prisão até 2 anos ou multa até 100 dias.
7 – O agente será isento de pena se:
a) Espontaneamente impedir a concessão da subvenção ou do subsídio
b) No caso de não serem concedidos sem o seu concurso, ele se tiver esforçado espontânea e seriamente para impedir a sua concessão.
8 – Consideram-se importantes para a concessão de um subsídio ou subvenção os factos:
a) Declarados importantes pela lei ou entidade que concede o subsídio ou subvenção.
b) De que dependa legalmente a autorização, concessão, reembolso, renovação ou manutenção de uma subvenção, subsídio ou vantagem daí resultante.
Artigo 202.º alínea b) do Código Penal
“Valor consideravelmente elevado: aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.”
Ora, estamos assim perante um crime de dano e de resultado, uma vez que efectivamente é necessário que o subsídio seja atribuído. Curioso salientar que Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco in Comentário das Leis Penais Extravagantes Volume 2, editora Universidade Católica, página 115, 1.º parágrafo, fazem alusão à génese deste normativo, decalcado do direito alemão, que se apresenta ainda mais rigoroso na salvaguarda dos bens jurídicos aqui em causa. Com efeito no direito alemão pune-se “aquele que, com vista à obtenção”, enquanto que em Portugal se pune “quem obter subsídio fornecendo” ou seja, em Portugal estamos perante um crime de dano e de resultado, enquanto que na Alemanha o crime é de perigo abstracto e de mera actividade.
O bem jurídico protegido é a economia, mais precisamente, a intervenção do Estado na atribuição de dinheiros públicos. Há uma preocupação do legislador na salvaguarda deste bem jurídico, numa perspectiva de boa gestão dos recursos disponíveis. Com efeito, os subsídios do IFAP são pagos em parte pela União Europeia e em parte pelo Orçamento do Estado. Assim, dinheiro público utilizado na concretização de projectos agrícolas ou industriais, é dinheiro que, necessariamente não será utilizado em outras áreas do Estado Social.
Importa assim assegurar que os dinheiros públicos são aplicados em projectos com viabilidade económica e que, com alto grau de probabilidade representem uma mais valia de investimento, produtividade e de criação de postos de trabalho.
O elemento objectivo no que concerne às alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 36.º, consiste nos seguintes elementos:
- Ter havido efectiva concessão de subsídio.
- Fornecimento de informações inexactas sobre si ou terceiros.
- As informações inexactas têm de ser importantes para a concessão do subsídio.
- As informações inexactas poderão constar de documento apresentado como justificativo do direito ao subsídio ou de factos importantes para a sua atribuição.
Neste caso provou-se que houve pagamento de subsídio à sociedade promotora do projecto – factos 10 e 14 da matéria provada.
Provou-se que o arguido, emitiu e entregou dois recibos comprovativos de ter recebido da sociedade promotora 89.095,62€ e 29.500,00€ respectivamente, quando efectivamente não recebeu, esse valor – factos 5,6,7,8, 12 e 13.
Provou-se igualmente que por esse motivo o IFAP considerou investimentos elegíveis de 123.981,59€ e de 29.500,00€, tendo pago à sociedade promotora subsídios no valor de 55.791,87€ e de 10.228,05€ respectivamente – factos 10 e 14 da matéria provada.
Assim temos preenchido os elementos “concessão do subsídio” “formação inexacta” e “formação inexacta mediante documento” uma vez que os recibos comprovam um facto desconforme à realidade – pagamento de montantes pecuniários efectuados pela H...& F...Lda à AP...SL, gerida pelo arguido.
Afigura-se manifesto estar igualmente preenchido o elemento “inexactidão importante à concessão do subsídio”
Com efeito, para além de se ter provado que foi por causa do envio dos recibos comprovativos de pagamento do investimento que o dinheiro foi libertado – factos 10 e 14 da matéria provada, resulta isso mesmo do contrato assinado entre a sociedade promotora e o IFAP. Com efeito na parte 3 do contrato relativa a “CONDIÇÕES GERAIS”, consta o seguinte no ponto A1:
“O pagamento do incentivo não reembolsável (…) depende da apresentação e aceitação pelo IFADAP dos documentos comprovativos da aplicação dos fundos nos termos da legislação aplicável.”
Dispõe ainda o seguinte o artigo 18.º da Portaria 949/2004 de 28 de Julho que regula a aplicação da Medida 2 relativa ao programa Agro – Transformação e comercialização de produtos agrícolas:
1 –Os pagamentos das ajudas são efectuadas pelo IFADAP nos termos das cláusulas contratuais e dos números seguintes, podendo haver lugar à concessão de adiantamentos.
2 – A primeira prestação das ajudas só será paga após a realização de 25% do investimento elegível.
3 – A ajuda será paga proporcionalmente à realização do investimento elegível e nas demais condições contratuais, devendo o montante da última prestação representar, pelo menos, 20% dessa ajuda.”
Conforme supra transcrito o n.º 8 alínea b) do artigo 36.º do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro estabelece que se consideram importantes para a concessão de um subsídio os factos de que dependa a autorização de concessão do subsídio.
Ora, não restam dúvidas que o comprovativo de pagamento do investimento reveste carácter essencial, sem o qual, as diversas tranches do subsídio jamais seriam libertadas.
E chegados aqui, importa ainda explicitar a razão de ser desta essencialidade. Ou seja, porque razão é exigido aos promotores do projecto o comprovativo de pagamento do investimento realizado e não é possível o fornecedor avançar com o equipamento e pagar-se a posteriori do valor atribuído a título de subsídio? Para perceber o porquê, basta atentar nos artigos 6.º e 16.º da já mencionada Portaria 948/2004 de 28 de Julho.
Com efeito, o artigo 6.º n.º 1 alínea a) estabelece como condições de acesso aos beneficiários a demonstração de que possuem uma situação económica e financeira equilibrada, podendo comprovar esse requisito mediante a apresentação de balanços e demonstração de resultados nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal. Por sua vez retira-se do artigo 16.º alínea b) que constitui obrigação do beneficiário do subsídio o cumprimento pontual das obrigações para o efeito contraídas perante terceiros, por forma a não perturbar a prossecução dos objectivos do investimento.
Ou seja, só uma situação económica estável dará garantias de viabilidade do projecto, uma vez que os subsídios ao abrigo deste programa não cobrem a totalidade do valor do investimento, mas apenas uma percentagem que poderá ser fixada entre os 25% e os 45% da totalidade do investimento.
É óbvio que se o promotor do projecto não consegue pagar a parte do investimento não coberta pelo subsídio antes de o receber, dificilmente conseguirá depois. O não pagamento efectivo do investimento realizado, configura um sinal evidente de que o projecto não tem viabilidade e não será cumprido. A prova disso mesmo é que no caso dos presentes autos, o dinheiro efectivamente não chegou, o arguido queixou-se, expondo por mão própria os factos que objectivamente praticou e diligenciou pela remoção do equipamento, pondo em causa o sucesso do projecto e as finalidades da concessão do subsídio.
Daí que, o facto dos equipamentos terem sido instalados e o projecto tenha arrancado, seja irrelevante e ineficaz para afastar objectivamente a prática do crime.
O essencial, é aferir da capacidade económica do promotor do projecto no pagamento do investimento realizado e não coberto pelo subsídio, tendo sido essa essencialidade que o arguido simulou, preenchendo assim com a sua conduta, o elemento objectivo do tipo de crime.
Desta forma encontram-se preenchidos todos os elementos do tipo objectivo do crime base.
O arguido vem acusado por uma agravante, tendo em conta o valor do subsídio concedido, por via da informação fornecida desconforme à realidade.
O valor tem de ser consideravelmente elevado. Verificámos que para tanto tem de ser superior a 200 unidades de conta à data da prática do facto – artigo 202.º alínea b) do Código de Processo Penal. Os factos remontam a 2006 e 2007. Em 2006 a unidade de conta cifrava-se em 89€, sendo que em 2007 cifrava-se em 96€. Ora, mesmo considerando o valor actual de 102,00,€ - mais benéfico ao arguido - constata-se que o valor recebido a título de subsídio é muito superior a 20.400,00€, pelo que dúvidas não restam que se encontra preenchido o elemento objetivo do tipo agravado do crime.
Vejamos agora o elemento subjectivo.
O autor do crime pode ser qualquer pessoa, seja ela colectiva ou singular, compreendendo quer a acção dolosa, quer a negligente. É irrelevante para a prática do crime que o beneficiário directo do subsídio ou subvenção seja o autor da prática do crime, uma vez que o que se que se pretende com a salvaguarda do bem jurídico é o evitar a má aplicação de dinheiros públicos e não, propriamente, o enriquecimento ilegítimo do beneficiário à conta de dinheiros públicos – Veja-se em sentido semelhante Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco in Comentário das Leis Penais Extravagantes Volume 2, editora Universidade Católica, página 117, 1.º parágrafo.
Provou-se que o arguido sabia que estava a prestar uma informação errada ao emitir os recibos.
Provou-se igualmente que o arguido sabia que essa informação errada era essencial à obtenção do subsídio, razão pela qual a prestou. Provou-se que o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e que ainda assim agiu livre, voluntária e conscientemente – factos 15 a 19 e 21 da matéria provada. Face à factualidade dada como provada não poderão restar dúvidas que o arguido preencheu o elemento subjectivo do tipo de crime na modalidade de dolo directo – artigo 14.º n.º 1 do Código Penal.
Inexistem quaisquer causas de exclusão da ilicitude e da culpa.
Inexistem igualmente quaisquer causas de exclusão da punibilidade, designadamente as previstas no n.º 7 do artigo 36.º do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro, uma vez que o arguido não impediu e nada fez para impedir a concessão do subsídio.
Em face do exposto, o arguido deverá ser condenado pela prática do crime de fraude na obtenção de subsídio, previsto e punido pelo artigo 36.º n.º 1 alíneas a) e c) e n.º 2 e 5 alínea a), do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro.
IV – DA ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
(…) »
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O arguido vem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto relativamente a parte do facto descrito sob o nº1 dos factos provados que no seu entender deve ser julgada não provada, pondo igualmente em causa que o tribunal tenha julgado provado o facto descrito sob o nº27 que só documentalmente podia ser provado.
Ainda relativamente aos factos provados, o arguido pretende que o descrito sob o nº21 seja considerado não escrito por não ter conteúdo determinado ou determinável, devendo considerar-se igualmente não escrito o constante do nº 24 por ser conclusivo.
O arguido invoca também a nulidade da sentença recorrida a que se reporta o art. 379º nº1 b) do CPP, com mais que um fundamento:
- Por não ter cumprido o disposto nos arts. 358º e 359º do CPP quanto ao facto descrito sob o nº 27, deixando de cumprir, assim, o contraditório relativamente a tal facto;
- Por ter fundado a sua decisão nos factos descritos sob os nºs 17, 19, 20, 23, 24, 27 e 28, que não figuravam na contestação, sem cumprir o disposto nos arts. 358º e 359º do CPP;
O arguido invoca ainda a nulidade da sentença por esta desrespeitar o disposto no art. 374º nº2 do CPP ao deixar de elencar o facto do ponto 2 da acusação e as partes que, dos pontos 3,4,5,6,9,11, 14, 15 e 19 do mesmo articulado deviam constar como factos não provados, o mesmo sucedendo relativamente à contestação.
Por último o arguido invoca erro na qualificação jurídica dos factos por parte do tribunal a quo em duas situações:
- Ao interpretar extensivamente a norma do artigo 36º nº 1 a) al. a) e c), nº2 e nº5 al. a) do Dec-lei 28/84 de 20.01, de modo que ela não comporta, ao considerar que a mesma pune não só quem obtém o subsídio mas também quem ajude outrem a obtê-lo ainda que se trate de mero particular;
- Ao considerar que o dinheiro com que são pagas as faturas referentes aos projetos subsidiados tem de ser dinheiro que o promotor do projeto já tinha.
Conclui que a matéria de facto deve ser corrigida nos termos propostos revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o arguido, a menos que se entenda ser caso de anulação da mesma decisão.
2. Decidindo
2.1. Começaremos por decidir as questões de direito relativas à qualificação jurídica pois no caso presente estas levariam à absolvição do arguido independentemente da eventual procedência das nulidades invocadas e/ou da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
2.1.1. – A este respeito concluiu o tribunal a quo, depois de analisar a questão, que para o preenchimento do tipo do art. 36º do Dec.-lei 28/84 é irrelevante que o beneficiário direto do subsídio ou subvenção seja o autor da prática do crime, uma vez que o que se que se pretende com a salvaguarda do bem jurídico é o evitar a má aplicação de dinheiros públicos e não, propriamente, o enriquecimento ilegítimo do beneficiário à conta de dinheiros públicos.
Diferentemente, entende o arguido que o artigo 36º nº1 do Dec-lei 28/84 de 20 de janeiro não se refere a quem “obtiver para si ou para terceiro” subsídio ou subvenção, pelo que apenas pune o promotor do projeto e não aquele que o ajuda a obter o subsídio. Mas sem razão.
a) Por um lado o art. 36º nº1 do Dec.-lei 28/84 refere-se apenas a quem obtiver subsídio ou subvenção sem quaisquer delimitações ou complementos que no plano literal permitam considerar que apenas pode ser sujeito ativo do crime determinada categoria ou categorias de pessoas, nomeadamente o promotor do projeto (o que o tornaria um crime específico), que o preceito não refere em passo algum.
Contrariamente ao que parece entender o recorrente, a utilização do pronome indefinido quem desacompanhado de referências a qualidades ou caraterísticas do agente indica, em regra, que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa como sucede, paradigmaticamente, com os crimes de homicídio ou de ofensa à integridade física. Ao interpretar a norma de modo a abranger qualquer pessoa não estamos, pois, perante a interpretação extensiva mas meramente declarativa, embora sempre se diga que o C. Penal de 1982 não proíbe a interpretação extensiva mas apenas o recurso à analogia malam partem ( cfr art. 1º nº3 do C. Penal), entendendo-se que aquela interpretação tem no sentido ainda possível da letra da lei o seu limite, à imagem do que se entende maioritariamente na doutrina alemã.
b) Em segundo lugar, ainda no plano literal e sistemático, a referência da al. a) do nº 5 do art. 36º ao agente que obtém para si ou para terceiro subsídio ou subvenção não pode ter um sentido e alcance diverso do corpo do art. 1º (Quem obtiver subsídio ou convenção), pois não faz sentido que apenas nos casos de agravação em função do valor consideravelmente elevado ou da utilização de documentos falsos a conduta do agente que obtém o benefício para terceiro fosse típica. Assim, tem que entender-se, independentemente de eventuais reparos em termos de técnica legislativa, que a al. a) do nº5 do art. 36º constitui argumento de ordem sistemática no sentido de também o nº1, corpo, do preceito abranger quem obtiver subsídio ou convenção, para si ou para terceiros.
Por outro lado, a interpretação do arguido recorrente de que na al. a) do nº 5 do art. 36º somente se preveem os casos em que é o agente promotor a obter benefício para si ou terceiro não tem suporte na letra daquela norma - que não distingue, referindo-se apenas ao agente - nem em elemento diverso da interpretação. Isto é, embora as situações em que o promotor do projeto é o agente sejam naturalmente abrangidas pela al. a) do nº5, daí não decorre que o crime não possa ser praticado por qualquer outra pessoa relativamente à qual se verifiquem os demais elementos objetivos e subjetivos do crime.
c) Por último, razões de ordem teleológica decorrentes da correta identificação do bem protegido militam igualmente no sentido de que qualquer pessoa pode praticar o crime de fraude para obtenção de subsídio.
A correta identificação do bem jurídico protegido pela norma incriminadora surge como momento hermenêutico da maior relevância, porquanto “… a compreensão e alcance a adscrever aos singulares elementos da factualidade típica hão-de estar em consonância com a densidade axiológica e teleológica das pertinentes incriminações. Nomeadamente, com os bens jurídicos a proteger e com as manifestações de danosidade social a prevenir [dano, perigo concreto ou perigo abstracto]”[1]
Este crime, previsto no art. 36º do Dec-lei 28/84 de 20 de Janeiro, é claramente um crime contra a economia, no que respeita à área de tutela típica em que se insere, preordenado à tutela de um bem jurídico supra-individual, atinente aos interesses da economia no seu todo. Distingue-se, assim, da solução do direito alemão, que tem na incriminação da Burla de subvenção (§ 264º) um crime cuja descrição típica se assemelha à do art. 36º do Dec.lei 28/84, mas que foi inserido no Código Penal entre os crimes contra o património, a seguir à previsão do crime de Burla, por opção do legislador penal alemão.[2]
O bem jurídico protegido pela incriminação do art. 36º do Dec.-lei 28/84 abrange a tutela da prossecução de fins da economia, no seu todo,[3] através da utilização de dinheiros públicos, tenham eles origem estatal ou supranacional, enquanto bem jurídico supra-individual. Não se protege, numa primeira linha, a integridade do património (o património público, no caso), diferentemente do crime de Burla, mas sobretudo a correta afetação daquele património aos fins da política económica, tidos como dignos da tutela penal e dela carecidos.
Correlativamente, a incriminação pelo art. 36º não depende tipicamente do enriquecimento de alguém à custa da património público, o que poderia justificar a necessidade de o tipo legal mencionar expressamente que o enriquecimento obtido ou pretendido tanto podia ser do próprio como de terceiro ( vd arts 203ºnº1, 210º nº1 ou 217º nº1). O art. 36º da Lei 28/84 tutela em primeira linha a economia, como vimos, e também nessa perspetiva não há razão para não punir todos aqueles que singularmente ou comparticipando (em sentido lato) põem em causa com a sua conduta o bem jurídico protegido, como bem se concluiu na sentença recorrida.
O art. 36º da lei 28/84 prevê um crime comum e não um crime específico de que apenas o agente promotor pudesse constituir-se agente, podendo afirmar-se como na sentença recorrida e, por todos, no Ac STJ de 2.11.1995 (BMJ 451/56), que pode ser autor (ou co-autor, como era o caso) do crime de fraude de obtenção de subsídio aquele que toma parte direta na sua execução, …sendo irrelevante que não tenha…recebido para si qualquer quantia.
2.1.2. - O arguido recorrente pretende ainda que o tribunal a quo interpretou incorretamente o artigo 36º da Lei 28/84 ao considerar que o dinheiro com que são pagas as faturas referentes aos projetos subsidiados tem de ser dinheiro que o promotor do projeto já tinha.
Sem razão, porém.
O que está em causa nos autos é o arguido ter emitido os recibos referidos sob o nº 5 da factualidade provada, no valor de 89 095,62 euros, respetivamente sem que tivesse recebido efetivamente os pagamentos correspondentes, pois os cheques emitidos a seu favor foram seguidamente endossados à promotora do projeto, conforme claramente descrito na matéria de facto provada, máxime nºs 7 e 8 e 12 e sgs, sendo certo que o pagamento efetivo das quantias em causa ao arguido enquanto fornecedor da promotora era condição do pagamento das tranches do subsídio em causa nos autos, o que o arguido sabia e queria que acontecesse.
Não está pois em causa financiamento ou crédito concedido pelo arguido à promotora mas antes a afirmação de que recebera quantia que efetivamente não recebeu para que a promotora recebesse o subsídio em causa.
Nada há, pois, a censurar à decisão devidamente fundamentada do tribunal recorrido.
2.2. – Vejamos agora as nulidades de sentença arguidas, por poderem vir a condicionar a decisão sobre a matéria de facto impugnada.
2.2.1. Começa o arguido recorrente por entender que a sentença recorrida é nula nos termos do art. 379º nº1 b) do CPP por não se ter cumprido o disposto nos arts. 358º e 359º do CPP quanto ao facto descrito sob o nº 27 (O arguido, reclamando falta de pagamento das faturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007, intentou ação executiva que correu termos neste tribunal sob o n.º 1106/08.3TBELV) , deixando de cumprir, assim, o contraditório relativamente a tal facto;
Antes de mais, apenas está em causa o disposto no art. 358º do CPP, não obstante as alusões da motivação ao art. 359º, pois o arguido foi condenado nos precisos termos da incriminação constante da acusação pelo que não se coloca a hipótese de alteração substancial (cfr art. 1º al. f) CPP).
O artigo 358º do CPP refere-se à alteração não substancial dos factos, impondo no nº1 a sua comunicação ao arguido para que possa exercer o seu direito de defesa relativamente a factos relevantes para a decisão da causa que não constavam da acusação ou da pronúncia.
No caso concreto, porém, o próprio arguido refere na contestação a dívida e a ação cível a que se reporta o nº 27 da factualidade provada (supra transcrito no relatório do presente acórdão), pelo que nos termos do nº2 daquele art. 358º, que ressalva do dever de comunicação da alteração quando aquela deriva de factos alegados pela defesa, não tinha que ser dado cumprimento ao nº1 do art. 358º, independentemente de outras considerações.
2.2.2. O arguido considera ainda a sentença nula em virtude de o tribunal recorrido ter fundado a sua decisão nos factos descritos sob os nºs 17, 19, 20, 23, 24, (27) e 28, que não figuravam na contestação, sem cumprir o disposto nos arts. 358º e 359º do CPP.
Estes factos – excepto o descrito sob o nº27, supra apreciado - são os seguintes:
“ 17. O arguido sabia que para o IFAP efectuar os pagamentos à sociedade H...& F...Lda., era essencial o comprovativo do pagamento efectivo dos equipamentos descritos nas facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007, pois só assim poderia o IFAP concluir que o projecto indicado em 1 estaria a ser integralmente cumprido.
19. O arguido pretendeu facilitar a obtenção de subsídios pagos pelo IFAP à sociedade H...& F...Lda., o que logrou conseguir, mediante a factualidade supra descrita.
20. Pretendia igualmente que o dinheiro atribuído pelo IFAP à H...& F...Lda, fosse utilizado para pagar o equipamento que quis vender e instalou na salsicharia, designadamente do valor constante nas facturas 20/2006, 21/2007 e 22/2007
23. Os sócios gerentes da H...& F...Lda., conheceram pela primeira vez o arguido, no dia em que o mesmo se deslocou ao Monte N..., para lhes oferecer ajuda.
24. O arguido foi o responsável pela conclusão da construção do edifício onde foi instalada a salsicharia.
28. No âmbito dos referidos o arguido removeu o equipamento descrito na factura 20/2006.”.
Vejamos.
a) Os factos descritos sob os nº 17 e 19 dos factos provados apenam concretiza o alegado na acusação sob os nºs 13, 19 e 20 e 22 e 23, afirmando de forma explícita e integrada o que na acusação se dizia de forma interligada e remissiva, como frequentemente sucede na prática judiciária, pelo que não corresponde a qualquer alteração de factos.
b) Conforme se refere expressa e claramente na apreciação crítica da prova o facto descrito sob o nº20 foi julgado provado com base nas declarações do arguido (fls 769) e os factos descritos sob os nºs 23 e 24 foram igualmente julgados provados com base nas declarações do arguido e das testemunhas…que foram coincidentes nessa parte (fls 772).
Ora, conforme temos referido noutras decisões, as declarações do arguido em audiência, para além de meio de prova, são também um meio de o mesmo trazer à discussão da causa factos que entenda alegar em sua defesa, pelo que os factos ora em causa consideram-se alegados pela defesa para efeitos da dispensa de comunicação a que se reporta o art. 358º nº2 do CPP. Sempre se diga, porém, que os factos em causa não se mostram relevantes no contexto do presente recurso pois não fundam a condenação do arguido do ponto de vista da culpabilidade (cfr art. 368º do CPP) e, independentemente de outras considerações, o arguido não recorre em matéria de determinação da sanção.
2.2.3.O arguido invoca ainda a nulidade da sentença por esta desrespeitar o disposto no artigo 374º nº2 do CPP ao deixar de elencar o facto do ponto 2 da acusação e as partes que, dos pontos 3,4,5,6,9,11, 14, 15 e 19 (do mesmo articulado) deviam constar como factos não provados, o mesmo sucedendo relativamente à contestação.
Conforme diz na conclusão 7ª “Tendo-se, nos factos dados por provados, omitido o facto do ponto 2 da acusação e as partes que, dos pontos 3, 4, 5, 6, 9, 11, 14, 15 e 19 acima vão referidas, deviam essas partes ser, na sentença, elencadas como factos não provados.” E na conclusão 8ª. “ O que se diz quanto á acusação, diz-se também quanto á contestação, que não mereceu nenhuma alusão por parte do Meritíssimo Juiz”.
Sem razão, porém, também nesta parte.
Como bem se diz na resposta do MP, os pontos de facto da acusação supra descriminados têm correspondência nos pontos 1, 2, 3,4,7,8,9 e 10 dos factos provados, sendo certo que resulta suficientemente do confronto entre ambos os textos e da apreciação crítica da prova que o tribunal a quo ponderou sobre a prova dos mesmos, julgando não provado o que corresponde à diferença entre ambos, sendo certo que, em todo o caso, não resulta da motivação de recurso qual a relevância dos factos não provados da acusação para a sua defesa.
Também a matéria da contestação não plasmada entre os factos não provados da sentença resulta não provada do confronto entre aquele articulado e esta sentença, sendo certo que como se referia já no acórdão do STJ de 15.01.1997 (referenciado na resposta do MP) e é entendimento que tem vindo a consolidar-se a propósito da correta compreensão do dever de enumeração de factos imposto pelo art. 374º nº2 e da correlativa nulidade de sentença (art. 379º nº 1 a) do CPP), “A exigência legal de na sentença se fazer a descrição dos factos provados e não provados refere-se aos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação”.
Assim, sempre improcede a invocada nulidade de sentença também nesta parte.
2.3. – O arguido vem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto relativamente a parte do facto descrito sob o nº1 dos factos provados que no seu entender deve ser julgado não provada, pondo igualmente em causa que o tribunal tenha julgado provado o facto descrito sob o nº27 que só documentalmente podia ser provado.
Ainda relativamente aos factos provados, o arguido pretende que o descrito sob o nº21 seja considerado não escrito por não ter conteúdo determinado ou determinável, devendo considerar-se igualmente não escrito o constante do nº 24 por ser conclusivo.
2.3.1. – Vejamos a impugnação do descrito sob o nº1 dos factos provados.
Como refere Damião da Cunha[4] “… quando o recorrente impugna um concreto «ponto de facto» que reputa como incorretamente decidido, tal significa que impugna uma concreta afirmação de facto – um facto ou um circunstancialismo dado como provado ou não provado -, no sentido de que, se tal aspeto tivesse sido diversamente decidido, a decisão, em que o «facto» se insere, seria também ela diversa. Assim, fundamento do recurso, é toda e qualquer estatuição contida na sentença sobre matéria de facto que, na óptica do recorrente, assume uma relevância jurídica tal, que, caso a sua resolução fosse diversa, a decisão sobre a questão da culpabilidade seria outra (no sentido de condenatória ou absolutória) ….”.
A esta luz, os factos que o recorrente considere terem sido erroneamente julgados e a versão antagónica dos mesmos – ou complementar, como sucederá nos casos de invocação de causa de justificação ou desculpação - que pretende ver reconhecida no recurso, hão-de ter correspondência num «ponto» do dispositivo da sentença (nas questões que nela estão contidas). Pelo que (…) o «ponto de facto» que é impugnado (por ser considerado incorretamente decidido) é aquele que, se tivesse sido corretamente decidido (na ótica do recorrente), teria conduzido à alteração da decisão (absolutória ou condenatória) ou à alteração da medida da pena.” [5].
Daí que a impugnação da decisão proferida sobre a matéria pressuponha a relevância dessa mesma impugnação, apenas cabendo apreciar e decidir do mérito da mesma se dela puder decorrer, em concreto, alteração da sentença recorrida em matéria de culpabilidade ou determinação da sanção.
Sendo assim, como pensamos que é, impõe-se concluir pela irrelevância da impugnação do nº1 dos factos provados pois este facto é meramente instrumental ou acessório e o arguido não impugna nenhum dos factos diretos julgados provados que integram os elementos constitutivos do crime de fraude na obtenção de subsídio previsto e punível pelo artigo 36.º n.º 1 alínea a) e c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro pelo qual vem condenado.
Concluímos, pois, que sendo inconsequente a impugnação daquele ponto de facto, quer do ponto de vista da decisão da questão da culpabilidade, quer da determinação da sanção, sempre a mesma deve ser julgada improcedente.
2.3.2. – O arguido recorrente põe ainda em causa que o tribunal tenha julgado provado o facto descrito sob o nº27, pois constituindo facto do conhecimento funcional do senhor juiz a quo não podia este dá-lo como assente ao abrigo do conhecimento que tem dos processos do seu tribunal feito sem previamente ter registado em ata a necessidade desse facto e da respetiva prova e sem ter dado cumprimento ao disposto no artº 340º, nº 2 do C. P. Penal, isto é, sem respeitar a regra do contraditório (artº 327º, nº 2 do C. P. Penal). Por outro lado só por junção de certidão extraída do processo podia ter dado o facto por provado.
É manifesta a falta de razão do recorrente logo ao nível dos pressupostos de facto da sua motivação.
Conforme pode ver-se da ata da sessão da Audiência de julgamento de 31.10.2012, o senhor juiz a quo proferiu o despacho de fls 785 onde refere a necessidade de consultar o processo cível a que reporta o nº 27º dos factos provados, ordenou junção de certidão do mesmo (que se encontra junta a fls 744 e sgs dos autos) e os sujeitos processuais foram devidamente notificados deste despacho, conforme da mesma ata consta, cumprindo-se assim o contraditório.
Improcede, pois, o recurso do arguido também nesta parte sem necessidade de outras considerações.
2.4. Ainda relativamente aos factos provados, o arguido pretende que o descrito sob o nº21 seja considerado não escrito por não ter conteúdo determinado ou determinável, devendo considerar-se igualmente não escrito o constante do nº 24 por ser conclusivo.
2.4.1. O teor do nº 24 dos factos provados (O arguido foi o responsável pela conclusão da construção do edifício onde foi instalada a salsicharia) é irrelevante para a decisão da causa tal como o tribunal a quo decidiu a mesma, sendo certo que o arguido não retira qualquer consequência substantiva desta invocação pelo que nada há a decidir nesta sede.
2.4.2. O nº 21 dos factos provados (o arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, na convicção de que a sua conduta era proibida e punida por lei) corresponde a modo frequente de alegar e dar como provada a factualidade respeitante ao dolo na praxis judiciária, mas em boa verdade o segmento do texto em que se afirma a convicção de que a sua conduta era proibida e punida por lei respeita antes à consciência ou conhecimento da ilicitude, conforme procurámos fundamentar com algum detalhe no Ac da RE de 20.04.2011 (acessível em www.dgsi.pt -proc. 89/09.7TAABT.E1), para o qual se remete.
Independentemente das questões que esta formulação suscita na generalidade dos casos e que nos leva à conclusão de que a consciência da ilicitude enquanto facto psicológico de conteúdo positivo não tem que ser alegada e provada em cada caso nos chamados “crimes em si” do direito penal clássico e na generalidade dos crimes do chamado direito penal secundário, pode dizer-se que aquela formulação traduz suficientemente o conhecimento da ilicitude da conduta do arguido no caso concreto.
Na verdade, apesar de o arguido não invocar propriamente que o arguido se encontrava em erro sobre as proibições a que alude o art. 16ºdo C. Penal, a sentença recorrida fundamentou expressamente a sua convicção de que o arguido tinha conhecimento do caráter proibido da sua conduta típica dada a sua experiência de lidar com matérias desta natureza, o que não deixa de tornar igualmente mais claro o sentido e alcance da afirmação contida na acusação e na sentença de que o arguido agiu com consciência da ilicitude que, deste modo, sempre se mostra adequada.
Quanto ao trecho “o arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, impõe-se descontar desde logo a referência a que o arguido agiu de forma livre pois respeita antes à imputabilidade, cuja dimensão factual não tem que ser positivamente alegada e provada em cada caso concreto, devendo apenas ser autonomizada e jugada provada ou não provada quando se discuta a respetiva ausência.
Com a menção de que o arguido agiu voluntária e conscientemente pretende-se alegar o dolo propiamente dito na praxis judiciária, correspondendo esta alegação, respetivamente, ao seu elemento volitivo (agiu voluntariamente) e ao seu elemento intelectual ou cognitivo (agiu conscientemente), embora deva reconhecer-se que a formulação tabelar está longe de corresponder a uma adequada articulação dos factos concretos que consubstanciam o conhecimento e vontade de realização dos factos que integram o dolo do tipo legal.
No caso presente, porém, a questão não se coloca verdadeiramente, pois a afirmação tabelar resulta particularmente inócua porquanto a sentença contém a articulação concreta daqueles mesmos factos nos n.ºs 17, 18 e 19, da factualidade prova, para que se remete.
A referência tabelar do nº 21 dos factos provados tem que ser lida, pois, em conjugação com aqueles factos pelo que, nessa medida, não pode sequer considerar-se conclusiva.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido, AF, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça devida – cfr arts. 513º nº1 do CPP, na atual versão, introduzida pelo Dec-lei 34/2008 de 26 fevereiro e art 8º nº5 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) aprovado pelo citado Dec-lei 34/2008, conjugado com a tabela III a que se refere este último preceito.
Évora, 18 de junho de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Cfr F. Dias/Costa Andrade, Sobre os crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção e de desvio de subvenção in Direito Penal Económico e Europeu, Vol. II, Coimbra Editora 1999, p. 335
[2] Vd análise das implicações desta opção do legislador alemão, em F. Dias/Costa Andrade, est. cit. p.328 e sgs, os quais referem que aquele crime de Burla de subvenção serviu de modelo ao legislador penal português no desenho dos crimes de fraude na obtenção de subsídio e Desvio de subvenção.
[3] Tiedmann define o direito penal económico como «o ramno do direito a que compete tutelar primordialmente o bem jurídico constituído pela ordem económico estadual no seu conjunto e, em consequência o curso normal da economia na sua estrutura orgânica, numa palavra, a economia nacional». – apud F. Dias e C. Andrade, est. cit. p. 334
[4] José Manuel Damião Da Cunha, “ O Caso Julgado Parcial. Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 710-1
[5] José Manuel Damião Da Cunha, “ O Caso Julgado Parcial. Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 529