Évora
| 26/07.3TAAVS-A.E1 |  |
INCONSTITUCIONALIDADE
II – A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa (ou coima) não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar; e, de nenhum modo, permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade criminal em questão.
III – A responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção criminal, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.
IV – É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.
V – Assente que no regime do artigo 8º do RGIT está o exercício de um direito indemnizatório civilista, cujo valor a própria lei fixa, não pode essa mesma norma ser sindicada à luz de princípios constitucionais próprios do direito penal substantivo, pelo que, em consequência, não enferma tal norma de inconstitucionalidades daí decorrentes, e, designadamente, das imputadas na motivação do presente recurso.
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum (tribunal singular) nº 26/07.3TAAVS, que correm termos no Tribunal Judicial de Avis, e nos quais são arguidos “Z - Indústria de Confecções, Ldª”, e R, foi proferido, em 15 de Fevereiro de 2011, despacho judicial que, nos termos do disposto no artigo 8º do RGIT, mandou emitir novas guias relativas à pena de multa aplicada à arguida (que não procedeu ao pagamento de tal multa), agora em nome do arguido, por este ser subsidiariamente responsável pelo pagamento dessa mesma pena de multa.
Deste despacho interpôs o arguido Rui Rosado Silva Gonçalves o presente recurso, terminando a respectiva motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
“1ª) - A Z - Indústria de Confecções, Lda., foi condenada ao pagamento de uma pena de multa à razão de € 7,00 (sete euros) diários, por 220 dias, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punível pelo artigo 107º, nº 1, com referência aos artigos 105º, nº 1, 6º e 7º todos da Lei Nº 15/2001, de 5 e Junho (RGIT).
2ª) - O recorrente no mesmo processo foi também condenado em pena de multa que cumpriu e foi já julgada extinta pelo cumprimento.
3ª) - O recorrente não pode cumprir duas penas pelo mesmo crime, nem pode cumprir a pena de outrem.
4ª) - Neste domínio existem princípios constitucionais inultrapassáveis.
5ª) - Esses princípios são: a) O princípio da culpa que impõe que se não pode aplicar uma pena sem culpa, isto é, a sanção tem de derivar de um comportamento, inequivocamente, imputável (atribuível) ao agente.
6ª) - b) O princípio da proporcionalidade que determina que a medida da pena não deve ultrapassar o grau de culpa do agente.
7ª) - c) O princípio da igualdade que é violado sempre que a aplicação por reversão de uma multa pode conduzir a um tratamento inigualitário, sem qualquer fundamento.
8ª) - Na previsão genérica e abstracta do Artº 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em apreço, não há a possibilidade de os gerentes ou administradores das pessoas colectivas que representam poderem impor uma ponderação valorativa da sua conduta.
9ª) - A sua responsabilidade é decalcada, de forma “cega” e mecanicista, da que impendia sobre o sujeito punido.
10ª) - Assim sendo, outra solução não resta que não seja invocar a inconstitucionalidade da norma contida no Artº 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias (anexo e aprovado pela Lei Nº 15/2001, de 05 de Junho, na sua actual redacção).
11ª) - Por ora na parte que alude à responsabilidade subsidiária dos gerentes pelos montantes correspondentes às multas de natureza criminal aplicadas às pessoas colectivas de que são representantes, o que conduz à absolvição do recorrente do pagamento da multa que lhe foi imposto.
NESTES TERMOS
E nos melhores de Direito que Vs. Exªs suprirão, se requer julguem procedentes por fundamentadas as CONCLUSÕES do recorrente, revogando o douto despacho recorrido e ordenando quanto ao recorrente o arquivamento dos autos por, reconhecidamente, a norma aplicada - o artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias (anexo e aprovado pela Lei Nº 15/2001, de 05 de Junho, redacção actual) - ser materialmente inconstitucional”.
O Exmº Magistrado do Ministério Público na primeira instância respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer (fls. 83 a 94), entendendo também que o recurso deve ser julgado improcedente.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos, foi designada data para conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objecto do recurso.
No presente caso, a única questão evidenciada no recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto e poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, consiste em saber se é materialmente inconstitucional o disposto no artigo 8º do RGIT, quando aí se impõe ao arguido/recorrente a responsabilidade (subsidiária) pelo pagamento da pena de multa aplicada à arguida sociedade.
2 - A decisão recorrida.
O despacho objecto do recurso é do seguinte teor:
“Mostrando-se paga a totalidade da multa imposta ao arguido R, conforme resulta do teor de fls. 1520, 1527, 1535, 1541 e 1547, a mencionada pena encontra-se integralmente cumprida desde o dia 31.05.2010.
Assim, declara-se extinta a referida pena, de acordo com o disposto no artigo 475.º do Código de Processo Penal.
Notifique.
A arguida Z - Indústria de Confecções, Lda. foi condenada, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punível pelo artigo 107.º, n.º 1, com referência aos artigos 105.º, n.º 1, 6.º e 7.º, todos da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na pena de 220 dias de multa, à razão diária de 7€, sendo o arguido Rui Rosado Silva Gonçalves subsidiariamente responsável pelo respectivo pagamento.
Analisados os autos, verifica-se que a arguida Z - Indústria de Confecções, Lda. não procedeu ao pagamento da multa a que foi condenada.
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 8.º do RGIT, que prevê a responsabilidade civil dos gerentes pelo pagamento de multas penais, emita novas guias relativas à multa aplicada à arguida Z - Indústria de Confecções, Lda., desta vez constando como responsável o arguido R e notifique o mesmo para proceder ao respectivo pagamento”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
No despacho sub judice determinou-se, ao abrigo do preceituado no artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias, que prevê a responsabilidade civil dos gerentes pelo pagamento das multas penais, a emissão de novas guias relativas à pena de multa aplicada à sociedade arguida (“Z - Indústria de Confecções, Ldª”), desta feita constando como responsável pelo pagamento o ora recorrente.
O recorrente, inconformado com o decidido em tal despacho, interpôs o presente recurso, alegando, em síntese breve, que o disposto no artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias (de que o tribunal a quo lançou mão para determinar a emissão de novas guias relativas à pena de multa aplicada à sociedade arguida, que não procedeu ao respectivo pagamento, figurando agora o recorrente como o responsável pelo mesmo) é materialmente inconstitucional, por violar princípios constitucionais inultrapassáveis - o princípio da culpa, o princípio da proporcionalidade e o princípio da igualdade.
Cumpre apreciar e decidir.
Sob a epígrafe “responsabilidade civil pelas multas e coimas”, dispõe o artigo 8º do RGIT:
“1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficientes para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões de que resulte a insuficiência do património da entidade em causa.
3 - As pessoas referidas no nº 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termos do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.
4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometeram infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
6 - O disposto no nº 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade”.
Alega o recorrente que o conteúdo normativo deste preceito legal está ferido de inconstitucionalidade material, por ofensa aos princípios constitucionais da culpa (não se pode aplicar uma pena sem culpa, isto é, a sanção tem de derivar de um comportamento imputável ao agente), da proporcionalidade (a medida da pena não pode ultrapassar o grau de culpa, o que implica a necessidade prévia de um juízo de imputação e de um juízo de culpa), e da igualdade (a obrigação do recorrente pagar a multa em causa pode conduzir a um tratamento inigualitário, sem qualquer fundamento).
Contudo, a questão da inconstitucionalidade suscitada no presente recurso pode abarcar ainda outros princípios constitucionais penais (não citados expressamente pelo recorrente), tais como o princípio da intransmissibilidade das penas e o princípio ne bis in idem.
O artigo 8º do RGIT insere-se num diploma de natureza processual e substantiva, que tipifica as infracções tributárias de natureza criminal (título I da parte III) e contra-ordenacional (titulo II da parte III), fixa o regime processual pertinente a ambas (parte II) e enumera uma série de princípios gerais, uns comuns aos crimes e contra-ordenações (capitulo I da parte I), outros específicos dos crimes (capitulo II da parte I) e ainda outros das contra-ordenações (capitulo III da parte I).
O normativo em análise está inserido precisamente no capítulo que trata dos princípios gerais comuns aos crimes e contra-ordenações.
Tal normativo inscreve-se sob a epígrafe “responsabilidade civil pelas multas e coimas”. Logo, presumindo-se que o legislador se soube expressar em linguagem corrente, fica-se com a indicação intransponível de que a norma trata de responsabilidade civil dos gerentes (e não da sua responsabilidade criminal ou contra-ordenacional).
Ora, como é sabido, não há responsabilidade civil por multas penais ou coimas. Daqui decorre, manifestamente, que o legislador não soube expressar, pelo menos por forma clara, o seu pensamento, já que alude, na epígrafe do preceito em discussão, a “responsabilidade civil pelas multas e coimas”.
Mas, cotejada a epígrafe com o conteúdo da norma, parece-nos óbvio (com o devido respeito pela opinião contrária) que, do que tal norma trata é da responsabilização civil - pelo não pagamento culposo das multas e coimas (da responsabilidade das pessoas colectivas ou sociedades condenadas) - dos responsáveis pela impossibilidade da sua cobrança (com a particularidade de que fixa como quantitativo indemnizatório devido uma quantia monetária equivalente ao valor das multas ou coimas cuja cobrança se gorou). Só pode ser este o sentido da norma em causa, que melhor se entenderia, sem dúvida, se onde se referiu “multas e coimas” se tivesse referido montante indemnizatório equivalente ao valor das multas ou das coimas.
Por outras palavras: ao legislador é legítima (se bem que não desejável) uma menor correcção na formulação e na redacção da norma, mas já não o é o desconhecimento do sistema. E, quer a unidade do sistema (em questão tão básica como a da intransmissibilidade da responsabilidade penal), quer o elemento puramente literal da epígrafe, quer o teor substantivo do próprio preceito, apontam, a nosso ver, para que o que está em causa na norma é a enunciação de regras relativas à responsabilidade civil e não à responsabilidade penal.
A responsabilidade penal (ou melhor, a pena de multa ou a coima) apenas é referida no preceito enquanto elemento de referência para a quantificação do valor da responsabilidade a que ele respeita: a civil.
A fórmula utilizada revela-se infeliz, porque se remete para a multa ou para a coima e não para o valor da multa ou da coima, que é precisamente aquilo que está em causa e que se deveria referir (para adequada expressão do pensamento do legislador). Contudo, esta imprecisão não inviabiliza que se encontre o verdadeiro sentido da norma em discussão. E, nesta senda, para além do elemento literal e sistemático apontarem decisivamente no sentido por nós perfilhado, o sentido contrário implica sério e intolerável atropelo à unidade do sistema, pois só na desconsideração de princípios constitucionais penais fundamentais a norma em causa poderia subsistir (princípios como o da intransmissibilidade das penas e dos outros que lhe vêm agregados, da culpa e da proibição da dupla condenação pelo mesmo facto).
No caso destes autos, é incontestável que o arguido/recorrente colaborou dolosamente na prática da infracção, pela qual foi condenada a sociedade, já que também ele foi condenado pela mesma infracção.
Daí que, além da sua responsabilização subsidiária pelo pagamento da pena de multa aplicada à arguida sociedade (nº 1 do preceito em análise), se verifique também o condicionalismo para aplicação do nº 7 do mesmo preceito (colaboração dolosa na prática da infracção).
Porém, o que está em causa não é, como se disse, a mera transmissão de uma responsabilidade criminal que era originariamente imputável à sociedade, mas, isso sim (e é coisa totalmente diferente), a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a administração pública, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa que era devida.
A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa (ou coima) não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar; e, de nenhum modo, permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade criminal em questão.
A responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção criminal, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.
É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.
Assente que no regime do artigo 8º do RGIT está o exercício de um direito indemnizatório civilista, cujo valor a própria lei fixa, não pode essa mesma norma ser sindicada à luz de princípios constitucionais próprios do direito penal substantivo, pelo que, em consequência, não enferma tal norma de inconstitucionalidades daí decorrentes, e, designadamente, das imputadas na motivação do presente recurso.
Como muito bem se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 35/2011, de 25-01-2011 (in www.dgsi.pt), “também Gomes Canotilho e Vital Moreira salientam que a insusceptibilidade da transmissão da responsabilidade penal está associada ao princípio da pessoalidade, daí resultando como principais efeitos: (a) a extinção da pena (qualquer que ela seja) e do procedimento criminal com a morte do agente; (b) a proibição da transmissão da pena para familiares, parentes ou terceiros; (c) a impossibilidade de subrogação no cumprimento das penas. O que, em todo o caso, não obsta - como acrescentam os mesmos autores - à transmissibilidade de certos efeitos patrimoniais conexos das penas, como, por exemplo, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime, nos termos da lei civil (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição, Coimbra, 2007, pág. 504)). No caso vertente, importa ter em consideração, antes de mais, que não estamos perante uma qualquer forma de transmissão de responsabilidade penal ou tão pouco de transmissão de responsabilidade contra-ordenacional. O que o artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo. O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas. A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional. Por outro lado, o facto de a execução fiscal poder prosseguir contra o administrador ou gerente é uma mera consequência processual da existência de uma responsabilidade subsidiária, e não constitui, em si, qualquer indício de que ocorre, no caso, a transmissão para terceiro da sanção aplicada no processo de contra-ordenação (cfr. artigo 160º do Código de Procedimento e de Processo Tributário). Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal. É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil. Tudo leva, por conseguinte, a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8º, nº 1, alíneas a) e b), do RGIT, um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30º, nº 3, da Constituição (…). (…) Incisivamente, refere Germano Marques da Silva, (in “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e representantes”, Verbo, pág. 443, nota) “Trata-se de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque por culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível”. E acrescenta: “A responsabilidade civil pelo pagamento da multa penal nada tem a ver com os fins das penas criminais, porque a sua causa não é a prática do crime, mas a colocação culposa da sociedade numa situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária. É evidente que para a responsabilização do administrador é necessário que a sentença dê por verificados os pressupostos da responsabilidade e a respectiva condenação”. E, para assim ser, naturalmente que para se darem como provados os requisitos que venham a estabelecer a obrigação de indemnizar, necessário se torna que sobre essa factualidade tenha incidido o indispensável contraditório. Sendo certo que “o facto de a responsabilidade do administrador ser subsidiária é relevante porque só após a excussão dos bens do devedor originário a responsabilidade incide sobre o devedor subsidiário, além de que é necessário que se verifiquem os pressupostos exigidos por lei para a reversão” (“ibidem”, pág. 447). Se se proceder à comparação do regime da responsabilidade civil emergente do artigo 24º da LGT (responsabilidade civil do administrador pelo não pagamento do imposto) com o regime da responsabilidade pelo não pagamento das coimas estabelecido pelo artigo 8º do RGIT, sobressai como nítida consequência que estas disposições legais são corolário do artigo 78º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais. Trata-se aqui, sobremaneira, de responsabilidade delitual pelos danos causados pelo incumprimento das dívidas da sociedade perante os credores sociais em virtude de por facto culposo do administrador o património social se tornar insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos. Com efeito, a ratio do artigo 78º, nº 1, consiste em facultar aos credores uma garantia legal pessoal do pagamento dos seus créditos para com a sociedade, impondo essa obrigação de garantia aos membros dos órgãos sociais a título de sanção aquiliana pela violação com culpa das normas de protecção dos credores. Assim, a responsabilidade em apreço não abrange todos e quaisquer prejuízos que os credores possam sofrer, mas sim e apenas os inerentes à falta de pagamento das dívidas respectivas (Cfr. Miguel Pupo Correia, in “Direito Comercial, Direito da Empresa”, 9ª ed., pág. 275)”.
Em suma: o despacho recorrido não nos merece qualquer censura, já que nesse despacho o tribunal a quo mais não fez do que dar cumprimento a um preceito legal, preceito este, em nosso entender, não ferido materialmente de inconstitucionalidade.
Posto tudo o que precede, não nos merecendo a decisão recorrida reparo ou censura, é de improceder o recurso interposto pelo arguido R.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 11 de Outubro de 2011
(João Manuel Monteiro Amaro - Maria de Fátima Mata-Mouros)