Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 438/19.0T8MMN.E1 |  |
PERÍCIA
CONTRATO DE EMPREITADA
- uma fissura visível quer do lado interior quer do lado exterior do edifício torna-o vulnerável a infiltrações, implicando desvalorização do imóvel, pelo que configura um defeito da obra;
- perante a afirmação da existência do defeito da obra, presume-se a culpa da empreiteira, que resulta onerada com a prova da ausência do nexo de imputação a si mesma;
- a empreiteira, não demonstrando qual a causa da fendilhação, que seja estranha à prestação que realizou, não permite a afirmação de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua, pelo que resulta afirmada a sua responsabilidade contratual com base na culpa presumida.
(Sumário da Relatora)
I – As Partes e o Litígio
Recorrente / Autora: (…), Sociedade Agrícola, SA.
Recorrida / Ré: (…), Sociedade de Investimento Imobiliário, Lda.
Trata-se de uma ação declarativa de condenação no âmbito da qual a Autora peticionou que a Ré seja condenada a corrigir os defeitos detetados na obra por si realizada ou, caso não cumpra tal obrigação no prazo designado, que seja condenada a pagar o custo da reparação dos defeitos.
Alegou, para tanto, que a Ré realizou obras de construção no âmbito da remodelação da adega. Veio a verificar-se que, nos paramentos junto ao teto do pavilhão de engarrafamento da adega construído de raiz pela Ré, surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo e se situa a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura, é visível tanto no interior como no exterior do edifício; tal fenda constitui um defeito construtivo da responsabilidade da Ré, que se recusa efetuar a reparação.
Em sede de contestação, a Ré, reconhecendo a existência da fenda, invoca que não se trata de defeito, mas de decorrência do desgaste normal dos materiais em consequência da utilização do edifício, atento o decurso do tempo e a falta de manutenção do edifício. A obra foi executada segundo as boas técnicas construtivas, pelo que conclui não ser possível imputar o surgimento da fissura a defeitos de construção.
II – O Objeto do Recurso
Decorridos os trâmites processuais legalmente previstos, foi proferida sentença julgando a ação totalmente improcedente.
Inconformada, a Autora apresentou-se a recorrer, pugnando pela revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que condene a Recorrida no pedido. Concluiu a alegação de recurso nos seguintes termos:
« I. Conclui-se que a Recorrente peticiona nos autos a condenação da Ré a Reconhecer existência dos defeitos de construção que descreve na P.I. (Fenda que percorre todo o perímetro do edifício situada a cerca de 30, 40 cm do teto, visível tanto no interior como no exterior do edifício) e a corrigir tal defeito num prazo razoável, o qual deve ser fixado em dois meses.
II. Em alternativa pede a Autora que caso a Ré não proceda a correção do defeito no prazo fixado para o efeito seja condenada a pagar o custo de reparação do mesmo no valor que se vier a apurar em execução de sentença.
III. No desenvolvimento da sua atividade construção Civil a Recorrida dedicou-se à construção de uma obra propriedade da Autora, denominada “Remodelação de Adega” constante do processo de Obras …/91 da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo.
IV. Após terminadas as obras de construção, mais concretamente em data imprecisa do mês de março de 2018, verificou a Autora que nos paramentos junto ao teto do pavilhão de engarrafamento da adega, construído de raiz pela Ré, surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo e se situa a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura e é visível tanto no interior como no exterior do edifício criando a convicção de que o teto de cobertura se irá destacar do edifício.
V. A mencionada fenda constitui um defeito construtivo da responsabilidade da Ré.
VI. A Ré reconheceu a existência da fenda.
VII. Foi fixado pelo tribunal a quo o seguinte objeto do litígio:
VIII. “- Decidir se deve proceder o pedido da Autora, ou seja, a condenação da Ré.
IX. - Saber se a obra em causa nos autos apresenta defeitos;
X. - Saber quem é ou são dos responsáveis pelos mesmos;
XI. - Saber quem os deve corrigir/reparar e em que medida.
XII. - Saber se está em causa o desgaste normal proveniente da utilização dos materiais no decurso do tempo ou falta de manutenção do edifício”.
XIII. Consta ainda da fundamentação da sentença serem as seguintes as questões a resolver:
XIV. “- Saber se em março/2018, nos paramentos junto ao teto do pavilhão desengarrafamento da adega, construído de raiz pela Ré surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo;
XV. - Saber se tal fenda se situa a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura e é visível tanto no interior como no exterior do edifício criando a convicção de que o teto de cobertura se irá destacar do edifício.
XVI. - Saber se a fenda foi originada/se deve a um defeito de construção;
XVII. - Saber se está em causa o desgaste normal proveniente da utilização dos materiais no decurso do tempo por falta de manutenção do edifício;
XVIII. - Apurar qual o valor da reparação da referida fenda.
XIX. Tendo sido realizada perícia e audiência de julgamento, foram considerados provados, com relevância para o objeto do presente recurso os seguintes factos:
XX. “1 . No desenvolvimento da sua atividade de construção Civil a Ré dedicou-se à construção de uma obra propriedade da Autora, denominada “Remodelação de Adega” constante do processo de Obras …/91 da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo.
XXI. (Na douta sentença encontra-se omisso o n.º 2 dos factos provados já que a numeração passa de 1 para 3).
XXII. 3. Em data imprecisa do mês de março de 2018 verificou a Autora que nos paramentos junto ao teto do pavilhão de engarrafamento da adega, construído de raiz pela Ré surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo.
XXIII. 4. Tal fenda situa-se a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura e é visível tanto no interior como no exterior do edifício.
XXIV. 7. Até à presente data não procedeu a Ré à correção de tal situação.
XXV. 8. Para a reparação da fenda melhor supra descrita será necessária uma quantia não inferior a € 7.500,00.
XXVI. 9. A Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objeto: compra e venda de imóveis, indústria de construção civil, incluindo urbanização de terrenos, comércio de materiais e equipamentos para construção.
XXVII. 10.No exercício da sua atividade a Ré celebrou com a Autora, três contratos de empreitada distintos, em momentos temporais distintos, com valores e objeto distintos, embora todos referentes ao processo de obras n.º …/91 da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo para “Remodelação de Adega”: a) Em 19 de Julho de 2013, as partes celebraram um contrato de empreitada para remodelação do pavilhão da Linha de Engarrafamento e eletricidade, tendo como objeto os trabalhos e demais intervenções que estão indicados na Proposta de Orçamento anexo ao contrato como “Anexo I”, pelo preço global de € 135.532,62, que respeitava € 120.532,62 à execução da linha de engarrafamento e os restantes € 15.000,00 à eletricidade da linha de engarrafamento, acrescido de IVA. Como trabalhos a realizar constam da proposta de orçamento os seguintes:
XXVIII. “Revestimentos e acabamentos
XXIX. Paredes exteriores:
XXX. Execução de salpico, emboços e rebocos em paredes exteriores, com argamassa de areia fina, incluindo aplicação de redes nos cantos, arestas, zonas de transição de materiais e roços, para rebocar pintura.
XXXI. Paredes interiores:
XXXII. Execução de reboco interior em paredes, incluindo aplicação de redes nos cantos, arestas e zonas de transição de materiais e roços e todos os trabalhos inerentes.
XXXIII. Pinturas:
XXXIV. Pintura de paredes exteriores a tinta de água branca da cin ou robialac ou equivalente, sendo de membrana flexível.
XXXV. Execução de pintura com tinta de água branca, em todas as paredes e tetos interiores, de acordo com as condições técnicas de pintura” (…).
XXXVI. 10. O referido pavilhão de engarrafamento foi entregue à Autora e entrou em laboração em novembro de 2013 e as restantes empreitadas apenas ficaram concluídas meses depois.
XXXVII. “11. A obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas”.
XXXVIII. 12. A obra está sujeita a comportamentos normais face ao tempo, ao arejamento ou falta dele, aos movimentos telúricos e à matéria de que é composta, bem como, ao uso menos cuidado ou omissão de atos de conservação por parte da Autora.
XXXIX. Foi, contudo, dado como não provado e bem que a fenda fosse consequência resultante do desgaste normal proveniente da utilização da obra/dos materiais, do decurso do tempo e da falta de manutenção do edifício vide al c) dos factos não provados.
XL. 21. Do relatório pericial realizado no âmbito dos presentes autos consta o seguinte:
XLI. “- Confirma-se a existência de fendas longitudinais visíveis nos paramentos interiores e exteriores a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura do edifício, em grande parte do perímetro do edifício, nos paramentos exteriores percorre praticamente a totalidade do perímetro, nos paramentos interiores é menos visível, sendo mais gravoso nas zonas onde as vigas metálicas da cobertura assentam na estrutura de betão.
XLII. O aparecimento da fenda, tendo em conta os locais onde surge parece estar relacionado com fenómenos de retração e dilatação dos materiais pois parece em zona de juntas de trabalhos em que os materiais apresentam coeficientes de dilatação diferentes. A fenda, no caso presente, surge na transição entre dois tipos de materiais de construção diferentes, na ligação entre uma parede em alvenaria e uma viga em betão armado e ainda na ligação da viga metálica com a viga em betão armado. Com o tempo e por falta de tratamento das juntas de trabalho, os materiais “mexem” e acaba por surgir fendilhação.
XLIII. - Era possível ao empreiteiro prever o surgimento das patologias ao longo da execução da obra? O aparecimento de fissuração e fendas são das patologias que mais frequentemente ocorrem na construção. No entanto, há cuidados que se podem ter durante a execução dos trabalhos, respeitando as boas regras de construção e ainda privilegiara utilização de materiais de construção adequados à utilização que vai ser dada à construção, para mitigar a ocorrência deste tipo de fenómenos.
XLIV. - A mencionada fenda pode ter tido como causa/ origem ou contributo alguma das seguintes situações?
XLV. Condições climatéricas: este fator contribui para o aparecimento de fendas nomeadamente as oscilações de temperatura que provocam a retração e dilatação dos materiais de construção, no entanto os processos construtivos devem incorporar materiais de construção que atenuem a propagação destes fenómenos de retração e dilatação dos materiais em zonas de juntas de trabalho.
Arejamento ou falta dele: este fator não contribuiu para o aparecimento de fendas. Movimentos telúricos: este fator pode contribuir para o aparecimento de fendas, no entanto para pequenos movimentos como os que ocasionalmente acontecem, os processos construtivos devem incorporar materiais de construção que atenuem a propagação de fenda por ação desse fenómeno.
XLVI. Características dos materiais de que é composta a obra: este é o fator que mais contribuiu para o aparecimento da patologia existente. A fenda, no caso presente, surge na transição entre dois tipos de materiais de construção diferentes, na ligação entre uma parede de alvenaria, uma viga em betão armado e uma viga metálica. Com o tempo, e por falta de tratamento da junta de trabalho, os materiais “mexem” e acaba por surgir fendilhação.
XLVII. Uso menos cuidado ou omissão de conservação: este fator não contribuiu para o aparecimento das fendas encontradas.
XLVIII. - Desconhece-se a data em que a fenda se tornou evidente, refira-se, porém, que este tipo de patologias normalmente manifesta-se pouco tempo após a conclusão da obra. - Estava prevista a utilização de pintura de paredes exteriores e tinta de água branca da cin ou robialac ou equivalente de membrana flexível, desconhece-se a tinta aplicada. A aplicação de redes nas zonas de transição de materiais assim como a aplicação de rebocos e tintas com incorporação de materiais mais elásticos atenua ou elimina o risco de aparecimento de fendas e fissuras. Em relação à responsabilidade pelo defeito construtivo, trata-se de defeito construtivo da responsabilidade da Ré”.
XLIX. Foram os seguintes os factos considerados como não provados:
L. a) A fenda cria a convicção de que o teto de cobertura se irá destacar do edifício.
LI. b) A mencionada fenda constitui um defeito construtivo.
LII. c) Aquilo que a Autora designa de defeito mais não é do que consequência resultante do desgaste normal proveniente da utilização da obra/dos materiais, do decurso do tempo e da falta de manutenção do edifício.
LIII. d) A Autora (através dos seus funcionários e órgãos de administração) acompanhou sempre o decurso da obra, vistoriou a obra no seu termo e aceitou a obra aquando da sua conclusão – em Novembro de 2013 – sem fazer qualquer reparo ou reclamação.
LIV. Na motivação de facto da sentença o tribunal a quo subverte o papel da prova pericial plasmado no artigo 388.º sem, no entanto, fazer qualquer critica material e igualmente científica como sempre se impunha 388.º do Código de Processo Civil.
LV. Entrando, assim, o tribunal a quo no livre arbítrio, ultrapassando claramente o princípio da livre apreciação da prova em violação do artigo 396.º do Código Civil e 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, já que,
LVI. O que está na base do princípio é a libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal sem que entretanto se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova; o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica.
LVII. A perícia é um meio de prova e a sua finalidade é a perceção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível.
LVIII. O perito é um auxiliar do juiz, chamado a dilucidar uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação.
LIX. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação.
LX. O que no caso concreto não acontece.
LXI. O tribunal a quo faz uma errada interpretação, quer do relatório pericial, quer das respostas às perguntas colocadas à senhora perita e alcance lógico e técnico quer do relatório que supra se transcreveu, quer das suas declarações que encontram gravadas e que são as seguintes:
Início das declarações da senhora perita: 10:42; Fim 11:12:43
Juiz (J.): 0:32 – A senhora eng.ª apresentou um relatório pericial aqui nos autos em 30.06.2020, foi a Sr. Eng.ª que o elaborou, não é isso?
00:40 Perita (P.) – Sim, sim.
0:41 J – Portanto, foi solicitado por uma parte e depois a outra concordou... precisava que prestasse alguns esclarecimentos relativamente ao que fez constar da perícia.
00:55 J – Portanto, agora às perguntas que lhe forem feitas deverá responder com verdade...
00:58 P – Juro, juro.
1:07 J – Quem requereu a perícia foi a Ré, portanto será a Sra. Dr.ª...
1:15 J – Não sei se tem aí o relatório pericial consigo...
1:14 P – Tenho...tenho.
Advogada da Ré - 2:29 – Muito bom dia Sra. Eng.ª.
2:32 P – Bom Dia.
2:37 Adv. – Com ref.ª ao quesito 3 da Ré, pág. 4 do relatório a Sra. Perita explica quais as causas do surgimento da fenda e a determinada altura refere que com o tempo e por falta de tratamento das juntas de trabalho, os materiais mexem e acaba por surgir fendilhação.
3:08 Adv. A minha questão é por falta de tratamento das juntas de trabalho, isto é o quê, o que é este tratamento?
3:25 P – Sim, isso é no momento da construção, quando se está a construir quando se está a construir, quando há transição entre materiais...tem que se fazer a aplicação de determinados materiais para que depois as juntas...para que isso não aconteça.
30:43 P – Há muitos métodos, por exemplo, há quem coloque redes de fibra de vidro...pronto há muitos métodos, depende do projeto, o projeto indicará qual a medida mais adequada. Agora sem o tratamento entre os diferentes materiais, portanto, sem o tal material que possa atenuar as oscilações, pode acontecer e muito provavelmente acontece.
4:09 Adv. – Olhe, então e a minha questão é: neste caso concreto conseguiu perceber se foi feito algum trabalho a esse nível ou não, se foi colocado algum material mas não foi o adequado?...no caso concreto o que é que nos pode dizer? Sobre estes tratamentos.
4:28 P – É assim, não se conseguiu ver mas...o empreiteiro é que poderá dizer se colocou algum material, se colocou alguma rede de fibra de vidro, até se o material que é utilizado no reboco é elástico (...impercetível) permitia que não partisse, que essas fissuras não aparecessem...com as oscilações, com as temperaturas ... (impercetível).
5:16 Neste caso aparece entre uma parede de alvenaria e betão armado...materiais que são diferentes e acaba por partir...portanto tem que se colocar materiais com alguma elasticidade para não partir.
5:46 P – A fenda vai toda à volta é notório que tem que ver com isso, com... essa diferença entre materiais de construção...agora está-me a perguntar se foi aplicado. Não se consegue ver se foi aplicado ou não, porque normalmente essa rede é aplicada atrás do reboco...portanto não é visível. Só com um ensaio destrutivo é que se poderia ver.
6:44 Adv. Agora explicou que esta fenda aparece ao nível do reboco, significa então que é uma fenda superficial, digamos assim, não de estrutura, é isso?
6:50 P – Sim, sim. A ideia que eu tirei...acaba por ser a transição destas diferenças. À partida, não há aí problema estrutural.
7:10 Adv.- Olhe, relativamente ao quesito 5 na página seguinte são-lhe questionadas se algumas destas situações tiveram contributo para o surgimento da fenda e a senhora perita referiu...
7:46 Adv. – A minha questão é, agora ao justificar que contribui refere sempre que existem processos construtivos que devem incorporar materiais de construção que atenuam a propagação destes fenómenos de retração, dilatação, materiais em zonas de juntas de trabalho. Eram estes que referiu há pouco ou está...a referir-se a outros materiais e quais?
8:12 P - Sim é isso mesmo, exatamente o que eu referi há pouco. Portanto, na altura quando se está a construir tem que se acautelar, e mesmo assim pode aparecer....podem ser aplicadas redes de fibra de vidro que podem não ser adequadas e portanto vai aparecer a fissura, mesmo aplicando rede se não for uma rede adequada. Estou-me a referir às características, mesmo assim pode aparecer.
8:38 P – Já tive situações em obras que vi que foi aplicada rede nas obras e logo a seguir, passado um tempo, 2 anos, 3 anos, a fenda também pode aparecer... portanto aqui na zona do Alentejo há grandes oscilações de temperatura e de facto tem que se ter cuidado e é uma situação que acontece com muita frequência, agora de facto tem que ser reparado e quem executou o trabalho terá que ser responsabilizado na minha opinião, terá que assumir sempre a responsabilidade pela reparação.
9:13 Hm. Hm. Portanto neste caso concreto já disse que não sabe se foram tidos esses cuidados ao nível da construção ou não, mas o que percebi é que mesmo que tivesse sido não impedia que a fenda tivesse surgido, é assim não é?
9:29 P – Pode acontecer...cá está, há diferentes tipos de rede, há a gramagem (impercetível) isto tem tudo a ver com o material que se aplica, o custo, todo o material tem o seu custo, com certeza materiais de menor...redes com maior elasticidade são mais caras...isso quando se está a construir na decisão também acaba por se colocar e corre mais riscos.
10:14. Adv. – Olhe, em resposta ao quesito 6 da autora na pág. 6 do relatório a senhora perita qualifica esta situação como um defeito construtivo e diz que estava previsto na execução das paredes antes do reboco a aplicação...que estava previsto no orçamento a aplicação das redes nos cantos, arestas na transição dos materiais e nos roços para evitar o aparecimento destas fissuras e mais adiante diz que estava prevista a utilização de...de... pintura das paredes exteriores em tinta de água branca ou equivalente em membrana flexível, a minha...pronto já nos disse que não consegue saber se isto lá foi colocado ou não. Admite que sim e que possa surgir a fenda, mas a minha questão é...atendendo a que ainda assim....a que ainda que fosse cumprido aquilo que estava previsto a fenda tivesse surgido agora porque é que qualifica como um defeito de obra? Ou seja...disse até que há muitas situações e nesse exemplo que deu a que se faz aquilo que é suposto e que depois de verifica que ainda assim passado um ano ou dois ou três, já não sei como disse, que surge o problema e eu pergunto-lhe porque é que nestes casos diz que é um efeito de obra?
11:55 P- Na minha opinião é um defeito de obra porque o empreiteiro quando está a fazer pelo projeto...até muito bem usa a rede que tem que usar de qualidade inferior ou até mais barato...tem o projeto e a rede que era suposto ter usado...ou até com característica melhores do que a que estava previsto em projeto...mas depois também temos que pensar no seguinte, na minha opinião, o empreiteiro também...existem as regras da boa construção, o empreiteiro quando vai executar um trabalho deverá avisar o dono de obra que também não tem tantos conhecimentos, quando vai executar a obra, também sabe que tem de executar a obra bem...então terá que dizer esta não é a rede adequada, olhe que vai acontecer isto...cabe-lhe avisar o dono da obra que, por exemplo, aquela não é a rede de vidro adequada, não é tão flexível e portanto não é adequada, pronto.
13:02 J – Não está a responder bem à pergunta da Sr.ª Dr.ª.
13:04 – Adv. – Não mas eu ia reforçar agora...certo.
13:10 P – se entretanto o dono da obra disser eu aceito isso...assume...assume, mas pronto normalmente essas situações são decididas em reunião em que o empreiteiro diz eu vou colocar isto mas (impercetível) o dono da obra assume...
13:37 Aqui o dono de obra tem ali aquela situação mas não pode ser responsabilizado por aquela situação...ou vamos dizer que é do projeto ou que é do empreiteiro...agora do dono da obra...
13:58 Adv. – que o responsável não é o dono da obra eu compreendo, agora eu não percebo é porque é que me diz que é um defeito de construção imputável ao empreiteiro, até quando coloca a hipótese que ele tenha cumprido integralmente o projeto e pode-se dar a situação de durante a obra o empreiteiro não se tenha apercebido que era necessário fazer mais alguma coisa.
14:25 Adv. – E pergunto-lhe, nesse exemplo que deu há pouco que deve conhecimento, com certeza que durante a obra também não aperceberam que o que estava no projeto não era suficiente e ainda assim a fenda surgiu. O que eu não percebo é porque é que diz que é um defeito e que a responsabilidade é do empreiteiro quando o que aqui está em causa e que assume é que existem muitos fatores que podem contribuir para o aparecimento da fenda.
14:57 P – Sim, exatamente, agora quem executou o trabalho terá que ser responsabilizado (impercetível).
15:05 J – Sra. Perita, a senhora advogada está-lhe a perguntar uma coisa mais concreta...a sra. Perita fez constar aqui que no projeto estavam esses materiais de transição...essas...no fundo são materiais para serem colocados onde há transição de materiais... essas redes, a sra. Perita diz que no projeto estava isso, não só estava isso como estava o tal material flexível. Também diz que um ou outro para evitar as fendas e a Sra. Dra. Está-lhe a perguntar se tivesse sido tudo feito como está no projeto e ainda assim as fendas viessem a aparecer porque é que diz que é defeito da obra se a obra supostamente foi executada de acordo com o que tinha que ser executado para não aparecerem fendas.
15:45 P – Pois, aí a questão é que não sabemos se foi bem executada.
15-51 – Juiz – Mas aí a Dra. a Dra. Estava-lhe a perguntar... a Sra. Dra..
Estava-lhe a perguntar se for tudo usado conforme está no orçamento e conforme... se tiverem sido colocados todos estes materiais e ainda assim aparece a fenda mantém que é por defeito de obra ou foi qualquer outro facto que levou a que a fenda aparecesse?
16:10 Juiz – Uma vez que supostamente se fosse tudo executado conforme o que estava previsto seria tudo (impercetível) de acordo com aquilo que esteve a explicar tivesse sido colocado tudo aquilo que seria suposto colocar para evitar a situação das fendas.
Perita – Sim, sim.
16:23 J – Então o que é que teria contribuído para a fenda?
16:30 P – Pronto, mas ainda assim mesmo que assim fosse o projeto até pudesse estar errado o que eu digo é que quando...na fase contratual o empreiteiro também é responsável por detetar as omissões do projeto e em última instância acaba por ser ele sempre o responsável por erros do projeto e portanto ele em última instância acaba por ter sempre a responsabilidade.
17:02 – J – Mas porque é que esse erro de projeto se o empreiteiro faz tudo o que está no projeto de acordo com o que foi acordado com o dono da obra usando todos os materiais, se diz que no projeto estavam estes elementos, portanto, a aplicação de redes na transição dos materiais, assim como a aplicação de reboco e tintas com incorporação de materiais mais elásticos que foi precisamente o que a sra. Perita disse que tem que ser feito nas obras para evitar as fendas...
17:24 J – Portanto, se estava isso previsto e se isso foi executado porque é que depois diz atribuir à construção se a execução foi feita de acordo com as regras que tinha que ser.
17:33 P – Mas nós não...primeiro não sabemos se foi de facto.
17:39 J – Não mas a sra. Dra. Está-lhe a perguntar no caso concreto...a senhora perita é que diz que no orçamento estava tudo previsto isso é outra questão saber se depois a aplicaram ou não mas se tivesse sido aplicado tudo o que é previsto aplicar porque é que a senhora diz o def...que é um defeito de obra?
Se foi aplicado tudo o que era suposto aplicar naquele caso concreto para evitar esse problema que são as fendas. O que é que pode contribuir para as fendas? Se tudo for executado bem o que é que pode contribuir para as fendas?
18:07 P – Nós não sabemos. O problema é esse. Por isso é que estamos aqui. Nós não sabemos se foi bem executado e o que é que acontece pode ter sido aplicado aquele produto. Não sabemos se foi mas até o próprio tipo de material se calhar até podia não ser da melhor qualidade podia ter sido de qualidade inferior e pode ter acontecido mais alguma coisa conforme eu já expliquei.
18:28 J – Mas a Sra. Eng.ª vai fiscalizar obras também no âmbito da sua atividade, o dono da obra quando aceita os orçamentos está lá o material, está lá o tipo de material, está lá as marcas das tintas.
18:40 P – Não... Não... é assim, depois na altura da obra portanto o projeto define o material e depois quando o empreiteiro (impercetível) o empreiteiro tem de propor a alteração do material ao dono da obra...
18:57 J – Então e os engenheiros que fiscalizam os srs. Eng.ºs que fiscalizam as obras não vêem se o que estava a ser usado era o que estava previsto?
19:07 P – Sim, a questão é se estava....
19:08 J – A questão é, se fosse cumprido conforme está aqui a dizer que constava do orçamento ainda assim seria defeito da obra é isso, a questão é essa, se tudo tivesse sido cumprido conforme estava previsto.
19:23 P – Continuo a dizer que sim, porque depois também temos que ver como foram aplicados... o empreiteiro também depende da forma como faz o trabalho.
19:37 J – Mas está a dizer que isso é um defeito de obra se for detetado nos primeiros anos ou... ou independentemente da data em que seja detetada...
19:48 P – É assim, o empreiteiro tem que ver, tem que dar garantia...
19:51 J – Está a dizer que se a fenda aparecer no prazo de garantia é um defeito de obra, se não aparecer não é defeito de obra.
19:58 – P – Sim, costuma ser assim.
20:00 J – Não é isso que estou a ... não é isso que estou a dizer. É tecnicamente, não é juridicamente, a perita está a dizer, se o defeito for detetado fora do prazo de garantia aí ia dizer que não era um defeito de obra? É que o defeito de obra é independente do prazo.
20:18 P – Aí tinha a ver com o desgaste dos materiais. Não é suposto...esses materiais, se calhar, aguentarem a fissura durante 5/6 anos e passados 10 anos já não aguentarem pode ter a ver também com a qualidade dos materiais. É tudo (impercetível) é como os materiais nas nossas casas dos eletrodomésticos, nos materiais de construção é igual, passado um tempo têm que ser substituídos.
20:54 J – J – Se fosse dentro do prazo de garantia era por defeito, é isso, se não fosse era por desgaste.
20:55 P – Sim, sim.
21:00 Adv. – Sra. Dra., na sequência disso agora se me permitir...
Olhe senhora perita, na sequência do que referiu agora relativamente ao prazo de garantia eu não sei se teve oportunidade de verificar das pelas processuais quando é que esta situação da fenda surgiu, por referência ao termo da obra em termos de tempo...
21:26 P – Eu assim não sei.
21:27 Adv. – Pronto, posso-lhe...referir a fenda surgiu para lá dos 4 anos da entrega da obra ou seja, no último ano do prazo de garantia.
21: 44 – P – Sim.
21:45 – Adv. – Portanto é mais um dos fatores a acrescentar àqueles, portanto a senhora perita quando referiu aqui.
21.50 P – Mas...
21:51 Adv. – Deixe-me só terminar, deixe-me só terminar, eu sei que lhe foi questionado que era um dos meus quesitos, se a omissão ou menos cuidado nos atos de conservação, se poderia ter alguma influência no surgimento desta fenda e a senhora perita disse que não, que estes factos não contribuíram para a fenda mas o que é certo e não está aqui em causa que tenha aparecido no prazo de garantia, mas apareceu no último ano, portanto, este é um dos fatores que também contribuiu porque calculo que não seja por menos um mês ou mais um mês que os materiais se desgastem.
22:39 P – Sim …, mas a fenda é visível passados 4 anos, ela já lá estava, é natural, naturalmente não se vê e aliás poderá ter sido detetada se calhar, não sei, se foi quando o dono da obra se apercebeu, se foi quando disse passados 4 anos, pode-se ter apercebido antes e só passados 4 anos, ou seja....passados meses já podia estar lá uma microfissura que não é visível e passado algum tempo vai aparecendo mais e só se nota passados 4 anos, agora a fenda já estava lá há mais tempo.
23:19 Adv. – Não desejo mais nada.
LXII. Não restam assim quaisquer dúvidas, tendo em conta os factos dados como provados que a mencionada fenda existe e que o seu custo de reparação é de pelo menos € 7.500,00 (vide artigos 3.º, 4.º e 8.º dos factos provados, teor do relatório pericial e declarações da senhora perita).
LXIII. O tribunal a quo errou ao não ter em conta as declarações da senhora perita especialmente quando esta refere que para além de terem sido aplicados os materiais ainda há que ter especialmente em atenção que o surgimento dos defeitos também depende da forma como o empreiteiro executa o trabalho.
LXIV. Não podia o tribunal a quo das assim como provado o facto levado a 11. “A obra foi executada e os materiais aplicados segundo as melhores técnicas de construção civil.
LXV. Sem que o tribunal diga como fundamenta a sua convicção.
LXVI. Também resulta provado que a fenda mesma percorre todo o perímetro interior e exterior do edifício e situa-se a cerca de 30 a 40 cm do teto.
LXVII. Também se encontra provado que os trabalhos efetuados na junta de transição entre materiais (Local provável do surgimento da fenda) se encontravam orçamentados e foram executados pela recorrida (Factos provados em 10 e 10 (B) dos factos provados (existe repetição de numeração 10 nos factos provados por lapso na sentença).
LXVIII. É desde logo do mais elementar senso comum que uma fenda cuja reparação orça em € 7.500,00 desvaloriza a obra, em pelo menos o valor correspondente ao custo de reparação.
LXIX. De acordo com as regras da experiência comum, as fendas tornam os imóveis permeáveis às alterações atmosféricas e à entrada de humidades, promovendo e contribuindo assim a sua degradação acentuada, para a necessidade de reparação e logo para a sua desvalorização.
LXX. Não é aceitável que qualquer imóvel, obra destinada a longa duração, apresente fendas nos primeiros anos, daí o prazo de cinco anos de garantia que a lei consagra em benefício do dono da obra.
LXXI. Não se pode compreender assim, nem aceitar que o tribunal a quo faça erradamente constar da motivação da sentença que “Não ficou demonstrado que as fendas em causa excluam ou reduzam o valor da obra…”.
LXXII. Deverá assim ser levado aos factos provados que a fenda constitui um vicio que reduz o valor da obra.
LXXIII. Sendo a Recorrida responsável pela sua reparação.
LXXIV. De onde se conclui que tribunal a quo não poderia deixar de ter considerado a fenda como um defeito/vício construtivo devendo ser retirado dos factos considerados como não provados a alínea b) e ser levada aos factos provados.
LXXV. Deverá assim ser considerado provado que a fenda objeto destes autos constitui um defeito construtivo.
LXXVI. O tribunal a quo faz uma incorreta interpretação das respostas da senhora perita ao interrogatório que lhe foi feito em sede de audiência de julgamento, só assim se pode justificar os erros constantes da fundamentação da sentença, tanto os supra explanados, como os que se seguem.
LXXVII. Refere a fundamentação da sentença relativamente à sra. Perita que Instada a explicar porque razão se no projeto da obra está previsto a colocação de materiais que a mesma considerada serem adequados para a zona de transição de materiais e se demonstrar que foram colocados, e ainda à sua opinião que mesmo acautelando com as normas de boa construção podem surgir fissuras, a Sra. Perita, sem explicações coerentes, refere que o que está em causa é um defeito porque surgiu dentro do prazo de 5 anos.
LXXVIII. Ouvindo todas as declarações da senhora perita e que acima se transcreveram é evidente que o tribunal errou ao concluir como concluiu na sentença.
LXXIX. Apenas se justifica tais lapsos da sentença pelo largo tempo que decorreu entre o encerramento da discussão e a prolação de sentença.
LXXX. As respostas da senhora perita que se encontram gravadas foram claras e apenas permitem, neste particular concluir que mesmo aplicando os materiais previstos em projeto o não aparecimento das fendas tal como de outros defeitos construtivos ou vícios de obra, também dependem da forma como o trabalho é executado pelo empreiteiro.
LXXXI. É o que resulta em especial das questões colocadas pela meritíssima juiz e que se transcrevem:
LXXXII. 11:55 P – Na minha opinião é um defeito de obra porque o empreiteiro quando está a fazer pelo projeto...até muito bem usa a rede que tem que usar de qualidade inferior ou até mais barato...tem o projeto e a rede que era suposto ter usado...ou até com característica melhores do que a que estava previsto em projeto...mas depois também temos que pensar no seguinte, na minha opinião, o empreiteiro também...existem as regras da boa construção, o empreiteiro quando vai executar um trabalho deverá avisar o dono de obra que também não tem tantos conhecimentos, quando vai executar a obra, também sabe que tem de executar a obra bem...então terá que dizer esta não é a rede adequada, olhe que vai acontecer isto...cabe-lhe avisar o dono da obra que, por exemplo, aquela não é a rede de vidro adequada, não é tão flexível e portanto não é adequada, pronto.
LXXXIII. 19:08 Juiz – A questão é, se fosse cumprido conforme está aqui a dizer que constava do orçamento ainda assim seria defeito da obra é isso, a questão é essa, se tudo tivesse sido cumprido conforme estava previsto.
LXXXIV. 19:23 P – Continuo a dizer que sim, porque depois também temos que ver como foram aplicados... o empreiteiro também depende da forma como faz o trabalho.
LXXXV. 15:05 J – Sra. Perita, a senhora advogada está-lhe a perguntar uma coisa mais concreta...a sra. Perita fez constar aqui que no projeto estavam esses materiais de transição...essas...no fundo são materiais para serem colocados onde há transição de materiais... essas redes, a sra. Perita diz que no projeto estava isso, não só estava isso como estava o tal material flexível. Também diz que um ou outro para evitar as fendas e a Sra. Dra. Está-lhe a perguntar se tivesse sio tudo feito como está no projeto e ainda assim as fendas viessem a aparecer porque é que diz que é defeito da obra se a obra supostamente foi executada de acordo com o que tinha que ser executado para não aparecerem fendas.
LXXXVI. 15:45 P – Pois, aí a questão é que não sabemos se foi bem executada.
LXXXVII. O tribunal a quo focou-se apenas em saber se supostamente os materiais teriam sido aplicados e não se o trabalho foi bem executado, ora não pode o tribunal substituir-se à senhora perita emitindo um juízo contrário a perícia sem o fundamentar também do ponto de vista científico.
LXXXVIII. Consta do relatório pericial que – Era possível ao empreiteiro prever o surgimento das patologias ao longo da execução da obra? O aparecimento de fissuração e fendas são das patologias que mais frequentemente ocorrem na construção. No entanto, há cuidados que se podem ter durante a execução dos trabalhos, respeitando as boas regras de construção e ainda privilegiara utilização de materiais de construção adequados à utilização que vai ser dada à construção, para mitigar a ocorrência deste tipo de fenómenos.
LXXXIX. Consequentemente e pelo supra referido deverá ser retirado dos factos considerados como provados o constante do ponto 11 dos factos provados, ou seja, não resultou provado que 11. A obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas.
XC. De facto o tribunal a quo demonstrou não fundamentar do ponto de vista técnico e jurídico como chega à (errónea) conclusão que a obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas práticas de construção.
XCI. A errada motivação da sentença para sumariamente absolver a Ré, recorrida é apenas e somente a seguinte:
XCII. “Ficou também demonstrado que as oscilações de temperatura (provocam a retração e dilatação dos materiais de construção), movimentos plurios e características do material, podem provocar o aparecimento de fendas e que mesmo acautelando a construção com os materiais podem aparecer fissuras.
XCIII. Ficou ainda demonstrado que a obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas.”
XCIV. Erra também o tribunal ao considerar que a fenda não desvaloriza a obra o que contradiz os factos dados como provados em 8. “Para reparação da fenda melhor descrita será necessária uma quantia não inferior a € 7.500,00”.
XCV. Erra o tribunal ao concluir na fundamentação da sentença que “Assim sendo, atenta a factualidade dada como provada consideramos que tendo em consideração que a obra foi realizada segunda as normas de construção, utilizando os materiais adequados, de acordo com o acordado entre Autora e Ré, com os materiais acordados, e atendendo a que mesmo colocando os materiais adequados o facto de estar em causa uma zona de transição de materiais de construção, pode originar fendas, entendemos que as fendas em causa nos autos não podem ser consideradas um defeito de construção”.
XCVI. O tribunal a quo, ao omitir por completo na fundamentação em que prova se baseou para considerar como provado o facto 11, ou seja que a recorrida realizou a obra e aplicou os materiais segundo as boas técnicas construtivas, não permite que a recorrente cumpra o ónus do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e b), do C.P.C., assim a douta sentença para além de violar este artigo do Código de Processo Civil também é inconstitucional por violação do artigo 20.º da Constituição da República.
XCVII. O que torna a sentença nula.
XCVIII. O que parece resultar claro da fundamentação é que perante as dúvidas e suposições hipotéticas acerca da origem da fenda e das técnicas utilizadas na aplicação dos materiais o tribunal a quo absolveu a Ré, Empreiteira e Recorrida, do pedido de condenação na reparação do vício dado como provado.
XCIX. Desde logo resulta evidente que caso a obra tivesse sido realizada pela recorrida de acordo com as boas técnicas de construção a mencionada fenda não teria aparecido originado custo inerente à necessidade de suprimir o vício detetado.
C. Resulta provado na sentença que a fenda origina um custo de reparação de pelo menos € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros).
CI. A sentença recorrida viola pelo supra alegado também o disposto no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, e a presunção de culpa do empreiteiro, a sociedade recorrida.
CII. Conforme supra se demonstrou, a fenda objeto dos autos é um vício/defeito da obra, cujo custo de reparação se encontra dado como provado (vide ponto 8 dos factos provados).
CIII. A recorrida não conseguiu provar que o vício teve qualquer causa que exclua a sua responsabilidade.
“Artigo 799.º
(Presunção de culpa e apreciação desta)
“1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. ”.
CV. A douta sentença erra ainda ao não aplicar o disposto no artigo 1225.º do Código Civil, segundo o qual, (Imóveis destinados a longa duração)
1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219.º e seguintes, se a empreitada tiver por objeto a construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente.
2 - A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia.
3 - Os prazos previstos no número anterior são igualmente aplicáveis ao direito à eliminação dos defeitos, previstos no artigo 1221.º.
4 - O disposto nos números anteriores é aplicável ao vendedor de imóvel que o tenha construído, modificado ou reparado”.
CVI. A douta sentença viola ainda o artigo 1208.º do Código Civil, nos termos do qual,
“(Execução da obra)
O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”, já que,
CVII. Provou-se que a obra realizada pela Recorrida apresenta uma fenda que reduz o seu valor em pelo menos € 7.500,00 (artigo 8 dos factos provados).
CVIII. A recorrente não provou, como lhe competia, que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso, in casu, o surgimento da fenda objeto da ação, não derivava de culpa sua, nomeadamente do alegado na P.I., correspondente à alínea c) dos factos não provados – desgaste normal proveniente da utilização da obra/dos materiais e do decurso do tempo e da falta de manutenção do edifício.
CIX. Ainda assim, a douta sentença absolveu a recorrida do pedido.
CX. Com o que viola a sentença também as disposições dos artigos 1208.º, 799.º e 1225.º do Código Civil.
CXI. A sentença viola mesmo a jurisprudência unânime no sentido da presunção de culpa do empreiteiro, de que é exemplo o acórdão citado na fundamentação da sentença!!!!! – Ac. do TRP de 28.04.2020, “… Em ação proposta com vista a reparação de defeitos basta ao dono da obra provar a existência dos defeitos, sem ter que provar a sua causa, ficando o empreiteiro, para afastar a sua responsabilidade, com o ónus de alegar e provar que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”.
CXII. Não se mostra provada qualquer causa de exclusão de culpa do empreiteiro, nem a sentença se mostra fundamentada nesse sentido.
CXIII. Por tudo o que acima se disse deve também ser retirada dos factos dados como não provados a alínea c) e ser considerado como provado que a mencionada fenda constitui um defeito construtivo.»
Em sede de contra-alegações, a Recorrida sustenta que deve manter-se a decisão relativamente ao ponto n.º 11 dos factos provados e à alínea b) dos factos não provados, pois foram colocadas as redes de fibra de vidro nos locais de transição, foram aplicadas tintas e materiais elásticos previstos no orçamento, tal como a perita referiu que devia fazer-se. O aparecimento da fenda não advém de culpa sua, mas do comportamento dos materiais e de fatores externos à construção.
Cumpre conhecer das seguintes questões:
- da impugnação da decisão relativa à matéria de facto;
- do fundamento para condenação da Ré a reparar a fissura.
III – Fundamentos
A – Os factos provados em 1.ª Instância
1. No desenvolvimento da sua atividade de construção Civil a Ré dedicou-se à construção de uma obra propriedade da Autora, denominada “Remodelação de Adega” constante do processo de Obras …/91 da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo.
3. Em data imprecisa do mês de Março de 2018 verificou a Autora que nos paramentos junto ao teto do pavilhão de engarrafamento da adega, construído de raiz pela Ré surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo.
4. Tal fenda situa-se a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura e é visível tanto no interior como no exterior do edifício.
5. Na sequência de deteção de tal fenda a Autora denunciou a situação à Ré por escrito.
6. A Ré, após deslocação ao local recusou efetuar a reparação alegando que não existe qualquer defeito embora reconheça a existência da referida fenda.
7. Até à presente data não procedeu a Ré à correção de tal situação.
8.Para a reparação da fenda melhor supra descrita será necessária uma quantia não inferior a € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros).
9. A Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objeto: compra e venda de imóveis, indústria de construção civil, incluindo urbanização de terrenos, comércio de materiais e equipamentos para construção.
10. No exercício da sua atividade a Ré celebrou com a Autora, três contratos de empreitada distintos, em momentos temporais distintos, com valores e objeto distintos, embora todos referentes ao processo de obras n.º …/91 da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo para “Remodelação de Adega”:
a) Em 19 de Julho de 2013, as partes celebraram um contrato de empreitada para remodelação do pavilhão da Linha de Engarrafamento e eletricidade, tendo como objeto os trabalhos e demais intervenções que estão indicados na Proposta de Orçamento anexo ao contrato como “Anexo I”, pelo preço global de € 135.532,62, que respeitava € 120.532,62 à execução da linha de engarrafamento e os restantes € 15.000,00 à eletricidade da linha de engarrafamento, acrescido de IVA.
Como trabalhos a realizar constam da proposta de orçamento os seguintes:
“Revestimentos e acabamentos
Paredes exteriores:
Execução de salpico, emboços e rebocos em paredes exteriores, com argamassa de areia fina, incluindo aplicação de redes nos cantos, arestas, zonas de transição de materiais e roços, para receber pintura.
Paredes interiores:
Execução de reboco interior em paredes, incluindo aplicação de redes nos cantos, arestas, zonas de transição de materiais e roços e todos os trabalhos inerentes.
Pinturas:
Pintura de paredes exteriores a tinta de água branca da cin ou robialac ou equivalente, sendo de membrana flexível.
Execução de pintura com tinta de água branca, em todas as paredes e tetos interiores, de acordo com as condições técnicas de pintura”.
b) Em 20 de Outubro de 2013, as partes celebraram um contrato de empreitada para remodelação de um Armazém e eletricidade, tendo como objeto os trabalhos e demais intervenções que estão indicados na Proposta de Orçamento anexo ao contrato como “Anexo I”, pelo preço global de € 170.916,26 (cento e setenta mil, novecentos e dezasseis euros e vinte e seis cêntimos) que respeitava € 155.416,31 à execução do armazém e os restantes € 15.499,95 à eletricidade do armazém, acrescido de IVA.
c) Em 09 de Dezembro de 2013, as partes celebraram um contrato de empreitada para remodelação de uma Adega de Vinificação e eletricidade, tendo como objeto os trabalhos e demais intervenções que estão indicados na Proposta de Orçamento anexo ao contrato como “Anexo I”, pelo preço global de € 33.952,85 (trinta e três novecentos e cinquenta e dois euros e oitenta e cinco cêntimos), que respeitava € 27.007,71 à execução da adega de vinificação e os restantes € 6.945,14 à eletricidade da adega de vinificação, acrescido de IVA.
10. O referido pavilhão de engarrafamento foi entregue à Autora e entrou em laboração em Novembro de 2013 e as restantes empreitadas apenas ficaram concluídas meses depois.
11. A obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas.
12. A obra está sujeita a comportamentos normais face ao tempo, ao arejamento ou falta dele, aos movimentos telúricos e à matéria de que é composta, bem como, ao uso menos cuidado ou omissão de atos de conservação por parte da Autora.
13. A Autora remeteu à Ré missiva datada de 11-04-2018 alegando que surgira fenda no pavilhão de engarrafamento da adega, visível tanto do interior como do exterior, que percorre toda a área em cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura.
14. A Autora nessa sua missiva refere que “Temos receio que a situação se agrave, pois esta fenda surgiu repentina e muito recentemente dando a ideia que a cobertura do edifício se irá destacar/desintegrar do mesmo podendo causar sérios e avultados prejuízos quer humanos quer materiais”.
15. No dia 30-04-2018, a Ré solicitou à Autora que indicasse datas para deslocação à adega dos seus serviços técnicos a fim de averiguar a situação relatada.
16. A Autora respondeu a esta comunicação da Ré, por carta datada de 26-10-2018.
17. No dia 05-12-2018, a Ré providenciou pela deslocação ao local de um Engenheiro Civil para análise da situação denunciada pela Autora.
18. Nessa sequência o referido Técnico considerou que “as fissuras nos edifícios surgem normalmente por causas diversas, nomeadamente por sismos, ventos, variações de temperatura, manutenção inadequada e retração de materiais, não devem as mesmas ser conotadas apenas com defeitos da construção”.
19. Mais refere que no caso concreto “analisado o tipo de estrutura existente, constata-se que a cobertura está fixa a asnas metálicas ligadas a pilares de betão armado que nada se relaciona com as fissuras que ocorreram” e que não existe qualquer indício de que a cobertura do pavilhão se irá destacar como referido na denúncia.
20. Tal conclusão foi remetida para conhecimento da Autora, em 10-01-2019, e por esta rececionada em 17-01-2019.
21. Do relatório pericial realizado no âmbito dos presentes autos consta o seguinte:
“- Confirma-se a existência de fendas longitudinais visíveis nos paramentos interiores e exteriores a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura do edifício, em grande parte do perímetro do edifício, nos paramentos exteriores percorre praticamente a totalidade do perímetro, nos paramentos interiores é menos visível, sendo mais gravoso nas zonas onde as vigas metálicas da cobertura assentam na estrutura de betão;
- O aparecimento da fenda, tendo em conta os locais onde surge parece estar relacionado com fenómenos de retração e dilatação dos materiais pois parece em zona de juntas de trabalhos em que os materiais apresentam coeficientes de dilatação diferentes.
A fenda, no caso presente, surge na transição entre dois tipos de materiais de construção diferentes, na ligação entre uma parede em alvenaria e uma viga em betão armado e ainda na ligação da viga metálica com a viga em betão armado. Com o tempo e por falta de tratamento das juntas de trabalho, os materiais “mexem” e acaba por surgir fendilhação.
- Era possível ao empreiteiro prever o surgimento das patologias ao longo da execução da obra?
O aparecimento de fissuração e fendas são das patologias que mais frequentemente ocorrem na construção. No entanto, há cuidados que se podem ter durante a execução dos trabalhos, respeitando as boas regras de construção e ainda privilegiara utilização de materiais de construção adequados à utilização que vai ser dada à construção, para mitigar a ocorrência deste tipo de fenómenos.
- A mencionada fenda pode ter tido como causa/ origem ou contributo alguma das seguintes situações?
Condições climatéricas: este fator contribui para o aparecimento de fendas nomeadamente as oscilações de temperatura que provocam a retração e dilatação dos materiais de construção, no entanto os processos construtivos devem incorporar materiais de construção que atenuem a propagação destes fenómenos de retração e dilatação dos materiais em zonas de juntas de trabalho.
Arejamento ou falta dele: este fator não contribuiu para o aparecimento de fendas.
Movimentos telúricos: este fator pode contribuir para o aparecimento de fendas, no entanto para pequenos movimentos como os que ocasionalmente acontecem, os processos construtivos devem incorporar materiais de construção que atenuem a propagação de fenda por ação desse fenómeno.
Características dos materiais de que é composta a obra: este é o fator que mais contribuiu para o aparecimento da patologia existente. A fenda, no caso presente, surge na transição entre dois tipos de materiais de construção diferentes, na ligação entre uma parede de alvenaria, uma viga em betão armado e uma viga metálica. Com o tempo, e por falta de tratamento da junta de trabalho, os materiais “mexem” e acaba por surgir fendilhação.
Uso menos cuidado ou omissão de conservação: este fator não contribuiu para o aparecimento das fendas encontradas.
- Desconhece-se a data em que a fenda se tornou evidente, refira-se porém que este tipo de patologias normalmente manifesta-se pouco tempo após a conclusão da obra.
- Estava prevista a utilização de pintura de paredes exteriores e tinta de água branca da cin ou robialac ou equivalente de membrana flexível, desconhece-se a tinta aplicada. A aplicação de redes nas zonas de transição de materiais assim como a aplicação de rebocos e tintas com incorporação de materiais mais elásticos atenua ou elimina o risco de aparecimento de fendas e fissuras. Em relação à responsabilidade pelo defeito construtivo, trata-se de defeito construtivo da responsabilidade da Ré.”
B – O Direito
Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto
A Recorrente sustenta que o teor do n.º 11 dos factos provados deve ser conduzido ao rol dos factos não provados. Está em causa o seguinte segmento: A obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas.
Trata-se de menção conclusiva que, no concreto contexto desta ação, que tem por objeto a responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos da obra, se revela inócua para que se apreenda o modo como foi realizada a obra, os materiais que foram aplicados e o modo como os materiais foram aplicados. Estes aspetos é que revelariam, caso resultassem apurados, se a boa técnica construtiva foi levada a cabo na obra.
É certo que as expressões de carácter genérico ou até conclusivo não devem ser rejeitadas se revelarem a realidade que se pretende demonstrar. Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa[1], «a chamada proibição dos factos conclusivos não tem hoje nenhuma justificação no plano da legislação processual civil (…) o objeto da prova não pode deixar de ser um facto jurídico, com todas as caraterísticas descritivas, qualitativas, quantitativas ou valorativas desse facto.» Por conseguinte, importa aferir caso a caso se a expressão alegada concretiza o facto sujeito a prova ou se consubstancia antes uma consideração genérica e vaga que não revela a factualidade a ela subjacente.
No caso em apreço, o segmento acolhido no n.º 11 dos factos provados não revela a ação que foi praticada na execução da obra, o modo de execução e de materiais aplicados, consubstanciando antes uma apreciação da prestação contratual levada a cabo pelo empreiteiro.
Nestes termos, dado que está em causa apurar se a Recorrida empreiteira está onerada com a obrigação de reparação da obra que executou, afigura-se que a apreciação do modo como foi realizada a prestação de execução da obra não pode ter acolhimento em sede de factualidade provada ou não provada.
Termos em que se exclui tal segmento do rol dos factos provados.
Mais sustenta a Recorrente que o teor da alínea b) dos factos não provados deve ser conduzido ao rol dos factos provado. Está em causa o seguinte segmento: A mencionada fenda constitui um defeito construtivo.
Atento o disposto nos artigos 1208.º e 1218.º do CC, um defeito construtivo configura um conceito jurídico. A análise das patologias verificadas em face do valor da obra e da respetiva aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato é que permitirá aferir se essas patologias configuram ou não um defeito construtivo.
Não se desconhece que o atual paradigma do processo civil não se compadece com uma rígida delimitação entre o que constitui matéria de facto e matéria de direito.[2] Existem termos e expressões do domínio jurídico que alcançam significado vulgar e corrente para a generalidade das pessoas, que podem ser incluídos no rol dos factos provados, desde que, atento o concreto objeto da ação, não determinem, por si só, o desfecho do litígio. As afirmações das partes que se revistam de sentido técnico-jurídico poderão ser acolhidas como matéria de facto, «passíveis de apuramento por via da prova e de pronúncia em sede de julgamento, sempre encaradas com o significado vulgar e corrente, não já com o sentido técnico-jurídico que possa colher-se nos textos legais.»[3] «Devem ser admitidas com mais naturalidade asserções que, no contexto da concreta ação, não correspondendo a puras “questões de direito”, sejam algo mais do que puras “questões de facto” no sentido tradicional. Por isso, a patologia da sentença apenas se verificará, em linhas gerais, quando seja abertamente assumido como matéria de facto provada aquilo que, no contexto da ação, seja pura e inequívoca matéria de direito, devendo admitir-se, no mais, uma maior latitude na descrição da realidade litigada.»[4]
Atento o concreto objeto desta ação, a afirmação de que as patologias verificadas no teto do pavilhão de engarrafamento da adega constituem defeitos construtivos consubstancia uma apreciação jurídica decorrente da aplicação do regime legal inserto nos artigos 1208.º e 1218.º do Código Civil.
Por conseguinte, não está em causa segmento factual que deva ser sujeito a decisão relativa à matéria de facto.
Do fundamento para condenação da Ré a reparar a fissura
O artigo 1027.º do Código Civil define como empreitada o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço. Esta espécie contratual entronca no contrato de prestação de serviços prefigurado no artigo 1154.º do Código Civil, particularizando-se pela natureza do seu objeto – a realização de certa obra – e pela essencialidade da sua onerosidade.
O contrato de empreitada caracteriza-se, pois, da seguinte forma:
a) pela existência da obrigação de uma das partes proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho que executa com autonomia em relação ao credor;
b) que esse resultado se traduza na realização de uma obra e
c) que tenha como contrapartida um preço.
Sobre o empreiteiro recai a obrigação de executar a obra sem defeitos, conforme acordado e segundo os usos e regras de arte.
Como se retira do regime inserto nos artigos 1208.º e 1219.º do CC, são considerados defeitos os vícios que excluam ou reduzam o valor da obra, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato; as desconformidades com o que foi convencionado são os desvios ao projeto de obra, expressa ou tacitamente convencionado.
Nas palavras de João Cura Mariano[5], “os vícios são anomalias objetivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.
Essas deficiências na estrutura de composição da obra, para relevarem como defeitos, têm de provocar uma exclusão ou redução do valor daquela, ou da sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, ocorrendo muitas vezes estas duas consequências em simultâneo.
A exclusão ou redução do valor afere-se não pelas expectativas do dono da obra, mas sim pelo seu valor normal de mercado. Se a deficiência em causa retira qualquer valor económico à obra, ou o reduz, tendo como referência um padrão de normalidade, atento o valor corrente das coisas da mesma categoria ou género existentes no comércio, estamos perante um defeito juridicamente relevante.
A exclusão ou redução da aptidão da obra, relativamente ao fim a que se destina, reporta-se a uma utilização satisfatória, num padrão de normalidade, ou a uma especial finalidade visada pelo dono da obra, caso esta esteja explícita ou implicitamente contida nos termos contratuais. (…)
Se do contrato não resultar qualquer finalidade específica valerá a função habitual da obra; se dele resultar que aquela se destina a uma especial finalidade, é esta em relação à qual terá de ser aferida a adequação da obra, não relevando a sua função típica. Irrelevante será a inadequação da obra a uma finalidade subjetiva do dono da obra que não foi incluída, expressa ou tacitamente, na previsão contratual.
Quer o valor normal, quer o uso ordinário da obra, devem ser encontrados através do funcionamento de juízos de experiência. O valor normal é o valor comum das coisas indicado pelas regras do mercado, e o uso ordinário é o seu fim típico, definido pela função que, no ambiente económico-social, é reconhecida ao bem.
(…)
As deficiências podem ocorrer quer nos materiais utilizados pelo empreiteiro, quando é este a fornecê-los, quer nas operações de aplicação destes, seja pelo método utilizado, seja pela deficiente execução”.
Verificada que seja a deficiência ou o defeito, cuja prova onera o dono da obra (não lhe competindo, porém, provar a respetiva origem), presume-se a culpa do empreiteiro – artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil. Cabe, assim, ao empreiteiro, para demonstrar que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua, provar a causa do defeito, “a qual lhe deve ser completamente estranha, o que bem se compreende pelo domínio que este necessariamente teve do processo executivo da prestação. Só assim se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra realizada.”[6]
Na verdade, o cumprimento defeituoso da obrigação de realizar a obra, consubstanciando uma das formas de incumprimento do contrato, implica na responsabilidade civil contratual do empreiteiro, acarretando a obrigação de reparar os danos causados ao dono da obra. A responsabilidade contratual pressupõe a culpa, que se presume. Ao credor basta demonstrar a materialidade do incumprimento, pois a existência do defeito é um facto constitutivo do seu direito (artigo 342.º, n.º 1, do CC), bem como a sua gravidade, de molde a resultar afirmado que o respetivo uso é afetado ou que acarreta uma desvalorização da coisa.[7] Ao devedor, por seu lado, cabe provar a ausência do nexo de imputação à sua pessoa desse incumprimento. Não basta ao empreiteiro demonstrar que agiu diligentemente, sem esclarecer e convencer de qual a causa do defeito e de quem merece ser objeto de censura. Compete-lhe, de modo a não resultar responsabilizado pelos defeitos verificados, demonstrar que eles derivam da conduta desenvolvida por outrem, designadamente do credor, ou de um qualquer fator de ordem natural que o tenha impossibilitado de cumprir a sua prestação sem defeitos.
A simples demonstração de que o empreiteiro agiu diligentemente na realização da obra, não sendo o Tribunal esclarecido sobre a causa da patologia e sobre quem deve recair a censura sobre a ocorrência dessa patologia, não afasta a presunção de que o devedor da prestação de execução da obra é culpado pela verificação dela.
No caso em apreço, apurou-se que nos paramentos junto ao teto do pavilhão de engarrafamento da adega, construído de raiz pela Recorrida, surgiu uma fenda, a qual percorre todo o perímetro do mesmo; tal fenda situa-se a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura e é visível tanto no interior como no exterior do edifício; para a reparação será necessária quantia não inferior a € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros).
Trata-se de um vício que reduz o valor do pavilhão. Uma fissura visível quer do lado interior quer do lado exterior contende necessariamente com impermeabilidade do edifício, tornando-o vulnerável a infiltrações, implicando desvalorização do imóvel. Configura, portanto, um defeito da obra de remodelação da adega levada a cabo pela Recorrida empreiteira.
Assente que está a existência do defeito da obra, presume-se a culpa da Recorrida empreiteira. Terá esta, como lhe competia, logrado afastar a culpa, demonstrando qual é a causa da fissura, que é completamente estranha à sua conduta operativa?
Ora vejamos.
A Recorrida, desde logo aceitando existir tal fissura no teto do pavilhão, invocou que “a obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas, estando sujeita a comportamentos normais face ao tempo, ao arejamento ou falta dele, aos movimentos telúricos e à matéria de que é composta, bem como, ao uso menos cuidado ou omissão de atos de conservação por parte da Autora” – cfr. artigo 7.º da contestação.
A alegação de que a obra foi executada e os materiais aplicados segundo as boas técnicas construtivas pretende demonstrar que teve lugar a realização da prestação de forma diligente. Embora não tenha sido concretizado o modo como foi executada, os materiais que foram aplicados, certo é que sempre tal conclusão se afigura inócua relativamente à questão em apreço, pois daí não resultaria o afastamento da presunção de culpa que recai sobre o empreiteiro.
A alegação de que a obra está sujeita a contingências várias, tais como comportamentos normais face ao tempo, ao arejamento ou falta dele, aos movimentos telúricos e à matéria de que é composta, bem como, ao uso menos cuidado ou omissão de atos de conservação por parte da Autora não revela qual a causa que implicou no aparecimento da fissura em todo o perímetro do pavilhão. Trata-se de afirmação que se aplica genericamente a toda e qual obra.
Analisados os factos provados (o teor do relatório pericial consubstancia um meio de prova sujeito a livre apreciação judicial para prova de factos submetidos a instrução – cfr. artigo 389.º do Código Civil –, não assume a natureza de factualidade provada a que há de aplicar-se o direito – cfr. artigo 608.º, n.º 3, do CPC), constata-se inexistir indicação da causa da ocorrência da fissura que percorre todo o perímetro do pavilhão, a cerca de 30 a 40 cm abaixo da cobertura.
Donde, não logrou a Recorrida empreiteira demonstrar qual a causa da fendilhação e que a causa é, de todo, estranha à prestação que realizou. Não tendo demonstrado que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua, resulta afirmada a responsabilidade contratual da Recorrida empreiteira com base na culpa presumida.
Deverá, assim, proceder à reparação da fenda, conforme decorre do regime inserto no artigo 1221.º, n.º 1, do Código Civil, afigurando-se razoável o prazo de 2 meses para a execução dessa reparação, sob pena de resultar a Recorrida incumbida de indemnizar a Recorrente na medida do valor em que importar a reparação, a apurar oportunamente – cfr. artigos 1223.º do Código Civil e 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Procedem, pois, as conclusões da alegação do presente recurso, impondo-se a revogação da decisão recorrida.
As custas recaem sobre a Recorrida – artigo 527.º, n.º 1, do CPC.
Concluindo: (…)
IV – DECISÃO
Nestes termos, decide-se pela procedência do recurso, em consequência do que se revoga a decisão recorrida, condenando-se a Ré a proceder à reparação da fenda, afigurando-se razoável o prazo de 2 meses para a execução dessa reparação, sob pena de resultar incumbida de indemnizar a Autora na medida do valor em que importar a reparação, a apurar oportunamente.
Custas pela Recorrida.
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Évora, 30 de junho de 2022
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria Domingas Alves Simões
Ana Margarida Leite
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[1] Blogippc.blogspot.com, comentário ao Ac. do STJ de 28/09/2017, n.º 809/10.
[2] Cfr. CPC Anotado, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa Vol. I, 2.ª edição, págs. 27 a 29, 746 a 748, 825 e 826; Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, 2.ª edição, págs. 196 e 197.
[3] CPC Anotado citado, Vol. I, 2.ª edição, pág. 28.
[4] CPC Anotado citado, Vol. I, 2.ª edição, págs. 825 e 826.
[5] Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, pág. 47 e ss.
[6] Cura Mariano, ob. cit., pág. 59.
[7] Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, 1994, pág. 192.