Évora
| 3022/07.7TBFAR-A |  |
RECURSO
OMISSÃO DE UM ACTO OU FORMALIDADE QUE A LEI PRESCREVA
INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO
INSOLVÊNCIAS
2 - Já nos casos em que tais nulidades tenham sido praticadas por força de despacho judicial, a via a seguir para impugnar tais irregularidades é a do recurso do despacho que tenha mandado praticar ou omitir determinado acto ou formalidade processual.
3 - Só nos casos em que o Tribunal, expressa ou implicitamente, se tenha pronunciado sobre determinada questão relativa à omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva, é que se deve interpor recurso. Nos demais casos, deve-se reclamar da dita nulidade para o juiz do processo.
4 - A decisão do Incidente de Qualificação da Insolvência não está limitada pelos fundamentos que conduziram à declaração de insolvência.
5 - É no Incidente de Qualificação da Insolvência que se vai averiguar quais os concretos motivos que levaram à insolvência e se os mesmos foram meramente fortuitos ou podem ser imputados à actuação culposa dos gerentes ou administradores da insolvente, não estando o juiz do processo limitado à alegação das partes e aos pareceres do Administrador da Insolvência e do M.ºP.º, para averiguar tal matéria, devendo ordenar, fundando-se no princípio do inquisitório, a realização das diligências que se mostrem adequadas ao apuramento da verdade (art.º 11º do CIRE).
I. Neste processo, decretada que foi a insolvência da Requerida S…, Ldª, foi aberto o Incidente de Qualificação da Insolvência.
Nesse Incidente, o Sr. Administrador da Insolvência deu parecer no sentido da insolvência ser considerada como fortuita e o MºPº pugnou pela qualificação da insolvência como culposa.
Após o que, sem mais, o Sr. Juiz “a quo” proferiu a seguinte decisão:
1 - Declarada a insolvência de S…, Lda, por sentença transitada em julgado, foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter limitado, por força da verificada (e declarada) insuficiência da massa insolvente.
O Ex.° administrador da insolvência emitiu parecer no sentido de ser qualificada como fortuita, por, em resumo, nada consta nos autos que a permita qualificar como culposa.
O MP não concordou com tal parecer, por, em resumo, a insolvente não se ter apresentado à insolvência no prazo legal se mostrarem preenchidos os requisitos das alíneas a) do n.º 3, e i) do n.° 2, do art.° 186º, do CIRE.
II - Dispõe o art.º 186º, n.º 1, do CIRE, que : «A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
i) lncumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º2 do artigo 188.º (..)
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência,».
Temos assim que, para a qualificação culposa da insolvência, a actuação dolosa ou com culpa grave do devedor deve ter criado ou agravado a situação de insolvência, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Ou seja, só releva, para tal qualificação, uma actuação com aquelas características, se ocorrida nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Porém, quando o insolvente não seja uma pessoa singular (como é o caso dos presentes autos), a insolvência considera-se `sempre cu/posa; se ocorrer qualquer dos factos enumerados nas alíneas a) a i) do n.2 2, do artigo em análise, quando praticados pelos seus administradores de direito ou de facto. E a culpa é grave, quando se verificar a ocorrência de qualquer das situações do n.2 3, do mesmo artigo.
Assim, a insatisfação do dever de apresentação - 'dentro dos 60 as seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la'-, a que o insolvente está adstrito presume a existência de culpa.
Acresce ainda que, quando o devedor seja titular de uma empresa, 'presume-se de forma
inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n. g 1 do artigo 20.'.
In casu, o certo é que a declaração de insolvência da requerida se fundamentou na insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito da requerente (ex vi e) do n.4 1, do art.4 20° do CIRE).
Contudo, não consta da respectiva sentença qualquer referência temporal da apurada insuficiência de bens penhoráveis, em processo executivo de 1997, e, assim, não se pode dizer que foi incumprido o dever de apresentação no prazo legal.
Assim sendo, como é, mais não resta, por isso, do que declarar a insolvência fortuita (cf. art.° 185° do GIRE).
III - Pelo exposto, declaro a insolvência fortuita.
Custas pela massa insolvente (cf. art ° 303° do CIRE).”
Inconformado, veio o M.ºP.º interpor recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
1- “.No incidente de qualificação de insolvência, vigora o princípio do inquisitório (artigo 11°, n°1 do CIRE), pelo que a decisão do juiz pode ser fundada em factos não alegados pelas partes, impondo-se a realização de diligências instrutórias sempre que, por exemplo, os pareceres do Administrador de Insolvência e do Ministério Público encerrem conclusões diversas.
2- O Mmo. Juiz do tribunal a quo, na sua decisão do incidente de qualificação de insolvência, não está limitado aos fundamentos que levaram à declaração de insolvência (artigo 20°, n°1 do CIRE).
3-Tanto a doutrina como a jurisprudência são praticamente unânimes em considerar que o artigo 186°, n°2 do CIRE consagra uma presunção juris et de jure, que não admite prova em contrário, e o artigo 186°, n°3 do CIRE contém uma presunção juris tantum, que pode ser elidida mediante prova em contrário.
4- Decorre do artigo 344° do Código Civil que quem tem a seu favor a presunção legal, escusa de provar o facto que a ela conduz.
5- Para a qualificação da insolvência como culposa, importa que tenha havido uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito que: a) tenha criado ou agravado a situação de insolvência – nexo de causalidade; b) essa conduta seja dolosa ou com culpa grave; c) tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo.
6- A devedora tinha pendente contra si, no Tribunal Judicial da Comarca de Faro, três acções declarativas e duas executivas, numa das quais se verificou a insuficiência de bens penhoráveis para pagamento dos créditos – é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3°, n°1 do CIRE).
7- Do parecer do Administrador de Insolvência retira-se que a S…, Lda. teve um decréscimo de facturação de 85,5% entre 2005 e 2007, pelo que não consegue fazer face às responsabilidades do passivo e aos encargos mensais; tem um fundo de maneio negativo, o que impede a sociedade de honrar os seus compromissos; está numa situação de falência técnica em 2006 e 2007 (excessivamente dependente de terceiros); e tem fracos níveis de liquidez.
8- Com o intuito de promover o cumprimento do dever de apresentação à insolvência, o Decreto-Lei n°53/2004, de 18 de Março, que aprovou o CIRE, obriga «o devedor pessoa colectiva ou pessoa singular de empresa a requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência», estabelecendo-se uma «presunção de culpa grave dos administradores de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos da qualificação desta como culposa»
9- A executada S…, Lda., não dispunha, à data de 30 de Novembro de 2006 de bens penhoráveis para pagamento do crédito da exequente.
10- De acordo com as disposições conjugadas dos artigos 3°, n°l, 18°, n°1 e 20°, n°l, alínea e) do CIRE, a sociedade devedora deveria ter requerido a apresentação de insolvência até dia 30 de Janeiro de 2007.
11- O processo de insolvência iniciou-se no dia 29 de Novembro de 2007.
12- A factualidade constante dos autos demonstra que, por não ter requerido a declaração de insolvência, a S…, Lda. agravou a situação de insolvência em que se encontrava, pelo que se cumpre o requisito do nexo de causalidade entre esse incumprimento e a agravação da insolvência.
13- Esse agravamento ocorreu também durante o ano de 2007, pelo que se preenche o requisito do artigo 186°, n°l, parte final, do CIRE.
14- A sociedade devedora não elidiu a presunção do artigo 186°, n°3 do CIRE, pelo que actuou com culpa grave.
15- Considerando o Administrador da Insolvência e o Ministério Público nos seus pareceres que a insolvência deve ser qualificada como culposa ou sendo os pareceres divergentes, o Juiz não pode proferir, de imediato, decisão, devendo mandar prosseguir o incidente, de acordo com o previsto no art. 188° n.° 5 do CIRE, aplicável ao incidente limitado de qualificação da insolvência, por força do estatuído no art. 191°.O prosseguimento do incidente visa chamar ao processo as pessoas que, além do devedor, sejam afectadas pela qualificação da insolvência como culposa, seguindo-se a oposição, saneamento do processo, instrução e audiência de julgamento.
16- Ao decidir como decidiu, violou o Mmo. Juiz o disposto nos arts. 11° n.° 1, 186° n°1e2e188°n.°5,6e7,todos doCIRE.
Face ao exposto, deverá ser revogada a sentença que qualificou a insolvência da S…, Lda. e pôs termo ao incidente, prosseguindo este os seus termos processuais.”
Também inconformada, veio a Requerente G…, SA interpor recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
A) A insolvente não se apresentou à insolvência no prazo legal estando preenchidos os requisitos das alíneas a) do n° 3 e i) do n° 2, do Art.° 186 do CIRE.
B) A actuação dolosa ou com culpa grave do devedor criou ou agravou a situação de insolvência, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
C) Sendo a insolvente uma pessoa colectiva a insolvência considera-se sempre culposa, tendo em conta que ocorreram factos enumerados nas alíneas a) a i) do n° 2 do Art.° 186 do GIRE, praticados pelos gerentes de direito ou de facto.
D) A culpa é grave dado se verificar a ocorrência de situações previstas no n° 3 do Art.° 186 do CIRE.
E) O não cumprimento do dever de apresentação dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência ou à data em que devesse conhecê-la, a que a insolvente está adstrita presume a existência de culpa.
F)Sendo o devedor uma empresa presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelos menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na aI. g) do n° 1 do Art.° 20 do CIRE.
G) Ao decidir em contrário violou a douta sentença recorrida os Arts. 18, n° 1 e 3, 20°, n° 1, ai. g), 186, n° 1, 2, ali) e 3, todos do CIRE.
Porém V. Exas. dando provimento ao presente recurso, revogando a douta sentença recorrida, qualificando a insolvência como culposa, farão a costumada JUSTIÇA!”
II. Nos termos do disposto nos art.ºs 684º, n.º 3, e 690º, n.º 1, ambos do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.
As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:
Recurso interposto pelo M.ºP.º:
a)Se o Sr. Juiz “a quo” deveria ter mandado prosseguir o Incidente de Qualificação da Insolvência nos termos do n.º5 do art.º 185º do CIRE;
b)Se a decisão de qualificação da insolvência como culposa, está limitada pelos fundamentos da sentença que declarou a insolvência;
c)Qual a solução a dar ao pleito.
Recurso da Requerente G…: se em face da matéria constante dos autos a insolvência da S…, Lda deve ser declarada culposa.
Comecemos por apreciar o recurso interposto pelo M.º P.º.
Diz-nos o M.º P.º que o Sr. Juiz “a quo” deveria ter mandado prosseguir o Incidente de Qualificação da Insolvência, nos termos do n.º5 do art.º 185º do CIRE, uma vez que o parecer do M.ºP.º não foi favorável à qualificação da insolvência como fortuita.
Trata-se de matéria respeitante à omissão de uma formalidade essencial (notificação do devedor e citação pessoal daqueles que possam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa, para se oporem), ou seja, trata-se de matéria configurada processualmente como nulidade processual (art.º 201º do CPC).
Subjacente à apreciação da questão está o postulado “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”.
Nos termos dos art.ºs 202, 203º e 205º do C.P.C., devem as partes reclamar das nulidades dos actos processuais, mesmo daqueles que o tribunal possa conhecer oficiosamente, mas não o faça, cabendo recurso, nos termos gerais, do despacho que as apreciar.
Já nos casos em que tais nulidades tenham sido praticadas por força de despacho judicial, a via a seguir para impugnar tais irregularidades é a do recurso do despacho que tenha mandado praticar ou omitir determinado acto ou formalidade processual.
Sobre a matéria da distinção entre o erro de julgamento e das nulidades processuais, é sempre de ter presente a doutrina de Alberto dos Reis que, de forma clara e elucidativa, ensina: “Desde que um despacho tenha mandado praticar determinado acto, por exemplo, se porventura a lei não admite a prática desse acto, é fora de dúvida que a infracção cometida foi efeito do despacho; por outras palavras, estamos em presença dum despacho ilegal, dum despacho que ofendeu a lei do processo. Portanto a reacção contra a ilegalidade traduz-se num ataque ao despacho que a autorizou ou ordenou; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso …
Se, em vez de recorrer do despacho, se reclamasse contra a nulidade, ir-se-ia pedir ao juiz que alterasse ou revogasse o seu próprio despacho, o que é contrário ao princípio de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional de quem decidiu...”(Comentário, II, págs. 507 e 508).
No mesmo sentido se pronuncia Lebre de Freitas, in C.P.C. Anotado, em nota ao art.º 201º, ao entender que “Assim também, quando um despacho judicial aprecia a nulidade dum acto processual ou, fora do âmbito da adequação formal do processo, … ordena a prática dum acto inadmissível ou se pronuncia no sentido de não dever ser praticado certo acto prescrito por lei, a questão deixa de ter o tratamento das nulidades para seguir o regime do erro de julgamento, por a infracção praticada passar a ser coberta pela decisão, expressa ou implícita, proferida, ficando esgotado quanto a ela o poder jurisdicional (art.º 666º-1)”.
Assim sendo, só nos casos em que o Tribunal, expressa ou implicitamente, se tenha pronunciado sobre determinada questão relativa à omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva, é que se deve interpor recurso. Nos demais casos, deve-se reclamar da dita nulidade para o juiz do processo.
No caso em apreço, dado que estamos perante uma nulidade processual, deveria o M.ºP.º ter reclamado da mesma para o juiz do processo e só se este não atendesse a sua pretensão é que poderia interpor recurso do atinente despacho.
Não o tendo feito, não pode este Tribunal apreciar tal nulidade, por via da interposição do recurso em apreço, uma vez que a mesma não foi objecto de apreciação pelo Tribunal “a quo”.
Passando à segunda questão, diremos desde já que o Recorrente M.ºP.º tem toda razão quando diz que a decisão do Incidente em apreço não está limitada pelos fundamentos que conduziram à declaração de insolvência.
Na verdade, é neste Incidente que se vai averiguar quais os concretos motivos que levaram à insolvência e se os mesmos foram meramente fortuitos ou podem ser imputados à actuação culposa dos gerentes ou administradores da insolvente.
Ademais, o juiz do processo não está limitado à alegação das partes e aos pareceres do Administrador da Insolvência e do M.ºP.º, para averiguar tal matéria, devendo ordenar, fundando-se no princípio do inquisitório, a realização das diligências que se mostrem adequadas ao apuramento da verdade (art.º 11º do CIRE).
Daí que deveria o Sr. Juiz “a quo”, após a realização do contraditório em relação à Devedora e aos seus Gerentes (n.º5 do art.º 188º do CIRE), ter apreciado os factos alegados pela Requerente, pela Devedora e pelos seus Gerentes (no caso destes deduzirem oposição), pelo Administrador da Insolvência e pelo M.ºP.º, e ainda aqueles que resultassem das diligências por si ordenadas, independentemente de terem sido invocados como fundamento da declaração de insolvência, e seguidamente decidir pela qualificação da insolvência como fortuita ou culposa.
Não o tendo feito, e não podendo este Tribunal decidir tal matéria, pese embora os elementos que já constam dos autos, sem a que a Devedora e os Gerentes da mesma sejam ouvidos sobre tal matéria, porque tal violaria o princípio do contraditório, revoga-se a decisão recorrida e determina-se a notificação da Requerida S…, Lda e a citação dos seus Gerentes para, querendo, deduzirem oposição no prazo de 15 dias, nos termos do n.º5 do art.º 188º do CIRE, após o que os autos devem prosseguir os seus termos (vide n.ºs 6 e 7 do art.º 188º do CIRE).
Consequentemente fica prejudicada a apreciação do recurso interposto pela Requerente G….
III-Decisão
Face ao exposto, revoga-se a decisão recorrida e determina-se a notificação da Requerida S…, Lda e a citação dos seus Gerentes para, querendo, deduzirem oposição no prazo de 15 dias, nos termos do n.º5 do art.º 188º do CIRE, após o que os autos devem prosseguir os seus termos.
Custas pela massa insolvente.
Registe e notifique.
(Silva Rato - Relator)
(Abrantes Mendes - 1º Adjunto) (dispensei o visto)
(Mata Ribeiro - 2º Adjunto) (dispensei o visto)