Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	2102/07-1
Relator:	JOÃO GOMES DE SOUSA
Descritores:	CONTRAFACÇÃO DE MARCA
Data do Acordão:	01/15/2008
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	IMPROCEDENTE
Sumário:	1 - Os factos a inserir pelo Juiz de Instrução no despacho de pronúncia devem ser os necessários e suficientes face ao ilícito-típico penal em presença, sendo irrelevante que a fundamentação factual considere factos que apenas alicerçaram a decisão. 2 – Para a definição dos conceitos de “contrafacção” e “imitação”, tendo em vista a previsão dos artigos 323º e 324º do CPI, haverá que fazer apelo ao artigo 8º do Regulamento sobre a Marca Comunitária (Reg. Nº 40/94, de 20-12-1993), ao artigo 245º do CPI e às contribuições doutrinárias e jurisprudenciais existentes no direito industrial. 3 – Para apurar da “semelhança” juridicamente relevante releva mais a semelhança que pode resultar do conjunto dos elementos de uma marca do que da dissemelhança de certos pormenores 4 – O dever de informação que recai sobre o agente não pode fazer apelo a “especiais conhecimentos”, sim a um consumidor médio, capaz mas não absolutamente atento.
Decisão Texto Integral:	Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório: Nos autos de Instrução que correu termos no Tribunal Judicial de S com o n° 00/04.0ZZZ, por despacho lavrado em 06 de Fevereiro de 2007, o Mmº. Juiz, por considerar que da prova recolhida nos autos resultam indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena, pronunciou os arguidos: J Z, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março. A sociedade “J Unipessoal, Lda” enquanto criminalmente responsável nos termos dos artigos 3.º, 7.º, 8.º a 21.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, “ex vi” do art.º 320.º, do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março. * Inconformados com uma tal decisão, dela interpuseram recurso o Ministério Público e os arguidos J Z e “J Unipessoal, Lda”, pedindo: O Ministério Público, a revogação da decisão do juiz de instrução de fls. 315 a 331 no sentido de pronunciar os arguidos J Z e "J Unipessoal Lda" pela prática de crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelos artigos 323° al. b) e 324° do CPL e a sua substituição por outra em que se determine a não pronúncia dos arguidos, com as seguintes conclusões: I) Encontra-se pendente a questão do recurso interposto pelo Ministério Público quanto à questão prévia da perícia realizada nos autos que se reputa ser deficiente e irrelevante para efeitos de prova sendo que os bens apesar de terem algumas semelhanças não constituem uma imitação de marca registada. 2) Os arguidos "J Unipessoal Lda" e J Z foram indiciados pela prática de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, punido pela conjugação dos artigos 324° e 323° al. b) do CPI. 3) Tal deveu-se ao facto de terem produtos têxteis para venda que foram legalmente adquiridos, para revenda, e ostentavam as marcas "J M", "J B" e "New-E" (e não Burberry) num padrão em xadrez combinando as cores castanho, creme, vermelho e preto com quatro linhas verticais e quatro horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas linhas horizontais de cor vermelha. 4) A Burberry é titular da marca registada "xadrez burberry" que protege a figura composta por "um padrão de linhas em xadrez combinando as cores castanho, creme, vermelho e preto com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas linhas horizontais de cor vermelha". 5) O Exº juiz de Instrução fundamenta os factos indiciados nas declarações do arguido J Z, de cujo conteúdo se infere que o arguido conhecia a marca "xadrez burberry", que esta é protegida (...) referindo, até, uma conversa relativa ao número de linhas «(...) que no acto de compra lhe disseram que não havia problema pelo facto de ter 4 (quatro) linhas no padrão ao invés de 3 (três) que a Burberry ostenta no seu padrão». (...) tal conversa acerca do número das linhas do padrão dos forros e golas, o que merece credibilidade e é revelador do conhecimento, por sua parte (...) das semelhanças do padrão dos produtos transaccionados com o padrão "xadrez burberry" e da susceptibilidade de serem confundidos" (sic). 6) A primeira contradição a apontar é que a referida factualidade não tenha sido dado como indiciada mas, estranhamente tenha sido utilizada para fundamentar a decisão de pronúncia. 7) A segunda é que a fundamentação aduzida para documentar o modo pelo qual se chegou aos factos dados como indiciados vem a revelar exactamente o contrário daquilo que o juiz de Instrução pretende, jamais permitindo a conclusão de que os arguidos, nomeadamente J Z, tinham conhecimento de que os produtos que adquiriu para revender eram uma imitação do "xadrez burberry". 8) Dos autos resulta que o arguido J. Z conhecia a existência do "xadrez burberry" e sabia que a sua imitação era ilegal mas fez um esforço activo por apurar se os produtos eram ou não uma imitação da marca "xadrez burberry". 9) A vulgarização de venda deste tipo de padrão de xadrez não toma evidente a sua conotação social com algo de ilícito, sendo a sua legalidade ou ilegalidade algo que depende de uma análise que implica especiais conhecimentos técnicos que o arguido J Z não tinha. 10) Na nossa opinião da referida fundamentação resulta patente uma situação de erro sobre a proibição legal que funciona ao nível da tipicidade e afasta não só a ilicitude mas a tipicidade pois deve ser tratado como um erro sobre a própria factualidade típica. II) Estando verificado o erro sobre proibições, o dolo é excluído, subsistindo a negligência, mas como o crime apenas é punível na forma dolosa, a eventual negligência dos arguidos não é sancionada criminalmente impondo-se a sua não pronuncia (cfr. artigo 16°, nos 1 in fine e 3 do Cód. Penal). 12) Assim, a decisão do Exº juiz de Instrução viola o preceituado pelos artigos 283° n° 3 al. b) ex vi 308° n° 2 e art. 410 n° 2 al.s a), b) e c) do CPP, existindo insuficiência na matéria de facto dada como indiciada contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova. Os arguidos J Z e “J Unipessoal, Lda” solicitando a revogação do despacho de pronúncia e a manutenção da decisão de arquivamento, com as seguintes conclusões: 1 -Andou mal o douto despacho de pronúncia ao considerar a existência de indícios suficientes incriminadores dos ora recorrentes. 2 -Pois considerando o anteriormente exposto, conclui-se que os recorrentes não estavam a vender produtos ou artigos contrafeitos, pela conclusão de que as peças apreendidas não constituem uma reprodução da marca registada. 3 -Pelo que o douto despacho de pronúncia, viola os artigos 323º al.b) e 324º do Código da Propriedade Industrial. 4 -Donde, necessariamente terá de se concluir, pela inexistência de indícios suficientes da prática, pelos ora recorrentes, do crime dos artigos 323º, al. b) e 324º do Código da Propriedade Industrial. * Respondeu a assistente “Burberry Limited”, a ambos os recursos, pugnando para que lhes seja negado provimento confirmando-se a douta decisão instrutória de pronúncia dos arguidos, com as seguintes conclusões: a) A decisão instrutória obedeceu ao que, basicamente, subjaz a uma decisão em sede de instrução, ou seja, a subsunção de facto.5 ao direito na perspectiva da existência de indícios suficientes da prática de um ilícito criminal. b) Os factos apurados não só indiciam a prática do ilícito criminal previsto e punido pelo artigo 324º do Código da Propriedade Industrial como comprovam a sua prática, uma vez que o arguido é um comerciante, impendendo sobre o mesmo um especial dever de cuidado no que concerne aos produtos que comercializa. c) Esse dever encontra-se ainda mais reforçado, no caso sub judice, porquanto o mesmo admitiu conhecer a marca do padrão de “xadrez BURBERRY", o que é até facilmente compreensível atento o facto desta marca ser uma marca notória e de prestígio. d) As alegações de recurso a que se respondem iniciam-se pelo facto dos artigos de vestuário dos arguidos ostentarem as marcas “J M”, “J. B" e “New E" , sendo que, na terceira conclusão do recurso é dito que tal deveu-se ao facto de terem produtos têxteis, para revenda, e ostentavam as marcas “J M", “J. B" e “New E" (e não Burbery ( ...)" (sublinhado nosso), e) Essa asserção do Ministério Público poderá dar origem incorrecta interpretação da questão sub judice, sendo pertinente assinalar que está “apenas" em causa nos autos a imitação das marcas que protegem o famoso padrão de “xadrez BURBERRY" – marca comunitária nº 377.580 e marca nacional nº 316.041 - ou seja, uma marca figurativa; não estão, pois, em causa outras marcas da assistente, como sejam a própria marca nominativa BURBERRY ou a marca figurativa e mista do “cavaleiro BURBERRY”. O facto de os artigos de vestuário apreendidos não ostentarem a marca BURBERRY – isto porque, se ostentassem esta marca, também concorria um crime de contrafacção de marca! - não significa que não exista a infracção de uma outra marca da Assistente, a marca figurativa do “xadrez BURBERRY", justamente a que está em causa nos autos . g) A decisão recorrida encontra-se logicamente estruturada no que concerne ao enquadramento dos factos relativamente ao tipo objectivo e subjectivo do ilícito criminal (artigo 324º do Código da Propriedade Industrial). h) O relatório de peritagem junto aos autos -subscrito por técnica do Instituto Nacional da Propriedade Industrial -foi devidamente valorado na decisão instrutória, tendo sido retiradas do mesmo as devidas ilações factuais e jurídicas, ou seja, de que os produtos de vestuário em causa apresentam fortes semelhanças com as marcas registadas da Assistente, ora Recorrida. i) A conjugação de todos os elementos factuais carreados para a instrução, permitiu ao Mm° Juiz de Instrução a sua correcta subsunção ao tipo criminal previsto e punido pelo artigo 324.0 do Código da Propriedade Industrial, sendo que nem sequer faltou a prova da motivação subjectiva do arguido J Z quando este afirmou que conhecia a marca " xadrez BURBERRY" ao invés de três que a Burberry ostenta no seu padrão" . k) No caso do arguido J Z, como comerciante que é; são-lhe ainda exigíveis especiais deveres de cautela e de cuidado relativamente à comercialização pública de quaisquer artigos ou mercadorias, sendo que, no presente caso, o arguido confessou até conhecer a marca do xadrez BURBERRY" . I) Não é, pois, minimamente credível que o arguido se convencesse, no âmbito de normais comportamentos de cautela e de boa-fé, que não havia qualquer ilicitude pelo facto dos produtos que comercializavam apresentarem mais uma "linha" do que o padrão do "xadrez BURBERRY" . m) Razões porque o Mmº Juiz de Instrução "mais não fez" do que subsumir os factos ao Direito, de acordo com a sua devida valoração jurídico-factual e segundo as regras básicas da experiência. n) Quando o Mmº Juiz de Instrução refere que lhe merece credibilidade a versão do arguido, tal não impede que se exclua a ilicitude da sua actuação, uma vez que o arguido estava até consciente de uma questão de pormenor, qual seja a do número de linhas do padrão de xadrez, de nada valendo a tardia desculpa da " garantia" que alguém terá dado acerca da inexistência de imitação da marca do " xadrez BURBERRY", muito menos, a asserção que é efectuada pelo Digníssimo Ministério Público ao alegar que alguém " atestou" que os produtos eram dissemelhantes do “xadrez BURBERRY”. o) O arguido, ao conhecer a protecção jurídica da marca do "xadrez BURBERRY" não podia, como é natural, " arriscar" a comercialização de artigos de vestuário que apresentam, igualmente um padrão de xadrez que, no seu conjunto, é claramente semelhante ao das marcas registadas. p) " ( ...) é por intuição sintética e não por dissecação analítica proceder-se à comparação das marcas. Daí que a imitação deva ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente " q) A marca do "xadrez BURBERRY" goza de grande notoriedade, pelo que está ainda mais potenciado o risco de erro, confusão ou associação, por parte do consumidor, porque, como é consabido, as marcas notórias gozam de um estatuto legal reforçado (vd. art. 241º, nº 1 do Código da Propriedade Industrial). r) Para além da susceptibilidade de confusão ou de associação por parte do consumidor, deve ser também considerado que a imitação de marcas, mais a mais de marcas notórias, contribui, claramente, para a sua vulgarização, no fenómeno designado por diluição de marca (teoria norte-americana da "Trademark Dilution"). s) De resto, de nada valerá sustentar que o arguido não tinha conhecimentos técnicos, isto a propósito da surpreendente construção defendida pelo Ministério Público no sentido de que “não é qualquer cidadão - nem mesmo um comerciante (chinês) do ramo de comércio de produtos têxteis - que tem conhecimento de qual o grau de semelhança ou dissemelhança legalmente exigido para considerar um dado padrão ( ...) como uma imitação da marca registada ( ...)" ; é que, como é também pacificamente entendido, o consumidor que a lei, a doutrina e jurisprudência têm em consideração, não é um perito ou especialista, mas sim o consumidor médio. t) Em face do exposto, conclui-se que não está verificado qualquer erro sobre a proibição legal na douta decisão recorrida, devendo a mesma ser confirmada. * Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público junto da comarca de Portimão, pugnando pela procedência do recurso dos arguidos. * Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto, emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso. Foi observado o disposto no n" 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta Colhidos os vistos, o processo foi à conferência. ****** B - Fundamentação: B.1 - São estes os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo: Nos autos de Instrução que correu termos no Tribunal Judicial de S com o n° 00/04.0ZZZ, por despacho lavrado em 06 de Fevereiro de 2007, o Mmº. Juiz, por considerar que da prova recolhida nos autos existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena, pronunciou os arguidos J Z, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março e a sociedade “J Unipessoal, Lda” é criminalmente responsável nos termos dos artigos 3.º, 7.º, 8.º a 21.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, “ex vi” do art.º 320.º, do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março, com despacho do seguinte teor: * “Factos que se indiciam suficientemente: Dos elementos constantes dos presentes autos – do inquérito e das diligências de instrução – com interesse para a decisão a tomar, indiciam-se suficientemente os seguintes factos: - No dia 28 de Dezembro de 2004, cerca das 10,30 horas, no âmbito de uma acção de fiscalização realizada por elementos da Guarda Nacional Republicana - Brigada Fiscal (Sub-Destacamento de S), foram detectados no interior do estabelecimento comercial “J Unipessoal, Lda”, com sede na Rua Alexandre Herculano, 24-B, em Setúbal – de que é proprietário e gerente o arguido J Z – 3 (três) coletes e 31 (trinta e um) casacos de senhora, pendurados em cabides, nos respectivos expositores para venda ao público; - Tais artigos, com os sinais “J M”, “J.b” “New-E” – desconhecidos do I.N.P.I. –, ostentam no forro e na gola um padrão em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com quatro linhas verticais e quatro linhas horizontais, que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha (cfr. doc. de fls. 6, 7, 75, 193 a 203); - Os referidos 3 (três) coletes e 31 (trinta e um) casacos de senhora foram adquiridos, pelo arguido J Z, na qualidade de gerente da sociedade “J Unipessoal, Lda”, num armazém no “Centro Comercial do M M”, em Lisboa; - A sociedade “Burberry Limited” é titular, entre outras, da marca figurativa conhecida como “Xadrez Burberry”, que se encontra registada como marca comunitária n.º 377580 e como marca nacional n.º 316041, das classes 18.ª, 24.ª e 25.ª (tecidos e produtos têxteis, artigos de vestuário, sapatos e malas, incluindo forros pré-confeccionados), gozando de elevado prestígio no mercado; - A referida marca figurativa é composta por um padrão de linhas em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha (cfr. doc. de fls. 12 a 18, 71, 187 e 190); - Os mencionados padrão de linhas e combinação de cores são elementos constitutivos da marca registada “Xadrez Burberry”; - O arguido J Z tinha conhecimento da marca registada “Xadrez Burberry” e que o padrão figurativo dos forros e das golas dos artigos apreendidos combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais; - Não obstante, colocou à venda tais produtos, com o intuito de os alienar, bem sabendo que imitavam marca registada, que tal marca se encontra protegida em território nacional e que a comercialização dos mesmos, em tais condições, não lhe era legalmente permitida; - Agiu J Z de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. B) Factos que não se indiciam suficientemente: Do objecto da presente instrução, com interesse para a decisão a tomar, não se indicia suficientemente que o arguido J Z tenha adquirido a mercadoria apreendida à sociedade “G, W & Z – Importação e Exportação, Lda.”, de que é sócio gerente o arguido W G. Na averiguação dos factos que se indiciam suficientemente, teve-se em conta o conteúdo do auto de notícia (fls. 2 a 3); auto de apreensão (fls. 4 a 7); queixa-crime e documentos que a acompanham (fls. 8 a 20); declaração de fls 33; declarações do arguido J Z (fls. 46), de cujo conteúdo se infere que o arguido conhecia a marca “Xadrez Burberry”, que esta é protegida em território nacional, e que os artigos apreendidos imitavam, nos forros e golas, tal marca, referindo, até, uma conversa relativa ao número de linhas «(…) que no acto de compra lhe disseram que não havia problema pelo facto de ter 4 (quatro) linhas no padrão ao invés de 3 (três) que a BURBERRY ostenta no seu padrão». Mais é de salientar a referência que efectuou a um “armazém” onde comprou a mercadoria apreendida e onde ocorrera tal conversa acerca do número das linhas do padrão dos forros e golas, o que merece credibilidade e é revelador do conhecimento, por sua parte e de quem lhe vendeu os artigos apreendidos, das semelhanças do padrão dos produtos transaccionados com o padrão “Xadrez Burberry” e da susceptibilidade de serem confundidos. Relatório de exame pericial de fls. 69 a 90; depoimentos de fls. 94 e 95; relatório de fls. 97 a 99; análise do douto despacho de arquivamento (fls. 102 a 104); conteúdo do requerimento de instrução (fls. 116 a 129); relatório de exame pericial efectuado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (fls. 183 a 203) e conclusões sobre a suficiência dos indícios (fls. 312 a 314). Nada consta dos autos que abale a credibilidade dos depoimentos prestados pelas testemunhas supra referidas Relativamente aos factos que não se indiciam suficientemente: Se é certo que o arguido J Z refere que adquiriu mercadoria apreendida à sociedade “G, W & Z – Importação e Exportação, Lda.”, de que é sócio gerente o arguido W G, e juntou aos autos a fotocópia da factura n.º 667, de tal sociedade (fls 25), não é menos certo que perante o conteúdo das declarações do arguido W G (fls. 14 e 15), que negou a venda dos mencionados artigos, a circunstância de em tal factura não se descreverem minimamente os artigos vendidos – existindo apenas uma referência a casaco 40 x 3,00 (50% poliéster 50% algodão) – a ausência de qualquer outro elementos que corrobore as declarações prestadas, neste ponto, pelo arguido J Z e o que se expendeu sobre a suficiência indiciária, só poderemos concluir que os indícios relativos o arguido W não permitem a formulação de um juízo de probabilidade da sua condenação, não se apresentando esta como altamente provável, pelo que não poderão ser considerados suficientes para sustentar a sua pronúncia. * A assistente defende que os arguidos deverão ser pronunciados, além do mais, pela prática dos crimes previstos e punidos pelo artigo 323.º, al. a), b), e c) ou 324.º, ambos do Código da Propriedade Industrial. Vejamos, então: Dispõe o artigo 323.º, do Código da Propriedade Industrial (Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março): «É punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular direito: a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou, por qualquer meio, reproduzir uma marca registada; b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada; c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas; d) Usar, contrafizer ou imitar as marcas notórias cujos pedidos de registo já tenham sido requeridos em Portugal; e) Usar, ainda que em produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, marcas que constituam tradução ou sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que gozem de prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitárias, sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das anteriores ou possa prejudica-las; f) Usar, nos seus produtos, serviços, estabelecimentos ou empresa, uma marca registada pertencente a outrem». Por sua vez, o artigo 324.º, do mesmo código, prevê: «É punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias quem vender, puser em circulação ou ocultar produtos contrafeitos, por qualquer dos modos e nas condições referidas nos artigos 321.º a 323.º, com conhecimento dessa situação». A marca é um bem imaterial perceptível quando se materializa em bens tangíveis, é um sinal distintivo que serve para identificar o produto proposto ao consumidor, destinando-se, predominantemente, a assinalar a proveniência de um produto ou serviço, sendo por seu intermédio que o consumidor estabelece o elo de ligação de um determinado produto ou serviço ao agente económico que o fornece e à qualidade associada ao mesmo [1] . Como resulta do art.º 222.º n.º 1 do C.P.I., a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou a da respectiva embalagem, desde que adequados a distinguir os produtos de uma empresa dos de outras. A marca serve, portanto, para distinguir, entre si, produtos ou serviços congéneres, através da aposição de um símbolo, nominativo ou figurativo, que os referencia como procedentes de uma dada empresa, e que permite ao consumidor preferir ou rejeitar aquilo que lhe é oferecido no mercado.[2] O direito à marca traduz-se na possibilidade de utilização exclusiva desse sinal, opondo-a nos produtos a que se destina, e utilizando-a livremente no âmbito da actividade que desenvolve. Tal exclusividade é adquirida pelo registo, ou seja, o direito à marca só existe se e na medida em que esteja registado a favor do titular respectivo. Por outro lado, o registo da marca implica uma presunção jurídica de novidade ou distinção de outra anteriormente registada. Tal princípio traduz-se na proibição da contrafacção ou imitação de outra marca anteriormente registada, para produtos semelhantes. De facto, o art.º 224.º, n.º 1, do C.P.I., estabelece que o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina, mais prevendo, o artigo 258.º, do mesmo código, que o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor. Como defende Couto Gonçalves [3] , a marca tem uma função essencial, que é a função distintiva, pois que, a marca distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso. Acresce uma função derivada, a função de garantia de qualidade dos produtos ou serviços, a marca garante, ainda que indirectamente, a qualidade dos produtos ou serviços marcados, por referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa. Tem, ainda, a marca, uma função complementar, que é a função publicitária, contribuindo, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala. Por exercer uma função de identificação de um determinado produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida pela consagração de um direito privativo absoluto e consequente criminalização da reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada. Nos termos do artigo 245.º, n.º 1, do C.P.I.: «A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a)A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto». Para se verificar reprodução ou imitação de marca registada é necessário que os sinais distintivos em causa se reportem aos mesmos produtos ou serviços, ou a produtos ou serviços afins, nisto consistindo o princípio da especialidade das marcas, devendo ter-se por afins os produtos ou serviços que apresentem entre si um grau de semelhança ou proximidade suficiente para permitir, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. Existirá risco de erro ou confusão entre sinais – em sentido estrito – sempre que a identidade ou semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro. Mas há também risco de erro ou confusão sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços, falando-se, então, em risco de associação ou risco de confusão em sentido lato [4] . Como assevera Ferrer Correia [5] na apreciação do risco de confusão ou erro entre sinais deve ter-se em atenção que, em regra, o consumidor não se depara com as duas marcas simultaneamente. A comparação é feita de forma sucessiva, entre um sinal que é percepcionado e a memória que se tem do outro. Por conseguinte, como refere Carlos Olavo, a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constitui a marca em causa e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. Neste sentido, Pinto Coelho [6] defende que sempre que a marca, no seu conjunto, forma uma semelhança tal com outra que possa determinar a confusão entre as duas, deve considerar-se a marca como imitada, devendo olhar-se à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. Relativamente ao juízo sobre a semelhança entre os sinais, como é unanimemente entendido, deverá ser formulado não na óptica de um técnico ou de uma pessoa especialmente atenta, mas do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído [7] . Posto isto, cumpre referir, em primeiro lugar, que nestes autos está em causa, apenas, a marca figurativa registada em território nacional com o n.º 316041 e a nível comunitário n.º 377580, vulgarmente conhecida e reconhecida como “Xadrez Burberry”, e não qualquer outra marca de que seja titular a sociedade “Burberry Limited”. Assim, tendo como assente que se trata, apenas, de uma marca figurativa, constituída por um padrão de linhas em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha, e que o mencionado padrão de linhas e, bem assim, a referida combinação de cores são elementos constitutivos de tal marca registada, por isso protegidos nos termos dos artigos 222.º, 224.º e 258.º, supra referidos, cumpre analisar se “in casu” se verifica, em termos indiciários, o preenchimento, pelos arguidos, dos tipos que lhe são imputados. A marca figurativa conhecida por “Xadrez Burberry” é uma marca de prestigio internacional, conhecida do grande público consumidor, que se destina a assinalar, entre outros, tecidos e produtos têxteis, artigos de vestuário, sapatos e malas, incluindo forros pré-confeccionados, de reconhecida qualidade (refira-se que sendo uma marca de prestígio beneficia, a mesma, de uma protecção que não está subordinada ao princípio da especialidade). Os artigos apreendidos são peças de vestuário (casacos e coletes) que ostentam nos seus forros e golas o padrão já devidamente descrito e, portanto, artigos com natureza e fim iguais ou idênticos aos assinalados pela marca registada figurativa conhecida por “Xadrez Burberry”, sendo que, caso assim não se entendesse, sempre havia de reconhecer-se os mesmos como produtos afins por apresentarem um grau de proximidade suficiente que permite, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. Apresentam tais artigos os sinais “J M”, “J.b” “New-E”, que são desconhecidos do I.N.P.I., não se encontrando registados como marcas. Além disso, ostentam no forro e na gola um padrão em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com quatro linhas verticais e quatro linhas horizontais, que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha. Ora, tendo presente o que se expendeu sobre o critério a adoptar para analisar a existência de risco de erro, confusão ou associação (confusão em sentido lato) – pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constitui a marca registada e não pelas diferenças dos diversos pormenores considerados isoladamente – só poderei concluir, uma vez que o padrão dos forros e das golas dos artigos apreendidos combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, e de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais (que são quatro e não três como no padrão registado), que existe uma grande semelhança figurativa entre ambos, a qual é, aliás, notória, que induz facilmente o consumidor médio – nas palavras de Carlos Olavo, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído – em erro, confusão e/ou associação com a marca registada figurativa conhecida por “Xadrez Burberry”, só debelável pelo exame atento ou confronto. Pelo exposto, considero que existem suficientes indícios que a situação apurada indiciariamente traduz imitação de marca registada. Da factualidade suficientemente indiciada resulta que o arguido J Z detinha os artigos apreendidos no interior do estabelecimento comercial “J Unipessoal, Lda”, de que é proprietário, destinando-os à venda ao público, tendo conhecimento da marca figurativa registada conhecida por “Xadrez Burberry” e que o padrão figurativo dos forros e das golas dos artigos que vendia combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais, e, não obstante, colocou à venda tais produtos, com o intuito de os alienar, bem sabendo que imitavam marca registada, que tal marca se encontra protegida em território nacional e que a comercialização dos mesmos, em tais condições, não lhe era legalmente permitida, pelo que, actuou com dolo directo. Nestes termos, existem indícios suficientes que o arguido J Z, preencheu, com a sua conduta, os elementos objectivos e subjectivos do crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março. Relativamente ao arguido W G, pelas razões já expressas, não poderá o mesmo ser pronunciado por inexistirem indícios suficientes que o liguem à prática dos factos apurados em termos indiciários. * No douto despacho de arquivamento considerou-se que os factos imputados aos arguidos eram susceptíveis de, em abstracto, consubstanciarem, também, o crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23.º, do n.º 1, al. b), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, o qual, estaria numa relação de concurso aparente com os previstos no C.P.I., sendo consumido por estes. Nos termos do artigo art. 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro «quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sob um regime suspensivo, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias: a) Contrafeitas ou mercadoria pirata, falsificadas ou depreciadas, fazendo-as passar por autênticas, não alteradas ou intactas; b) De natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferiores às que afirmar possuírem ou aparentarem, será punido com prisão até 1 ano e multa até 100 dias, salvo se o facto for previsto em tipo legal de crime que comine pena mais grave». No caso dos autos, existem indícios suficientes que o arguido J Z, preencheu os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março. Como é sabido, no crime de fraude sobre mercadorias, é um crime contra a economia, que visa a protecção do interesse público da confiança dos operadores económicos na genuinidade e autenticidade dos produtos, ao passo que, nos crimes de contrafacção, imitação de marcas ou venda o interesse protegido é individual ou particular, como a protecção das marcas, do nome e insígnia do estabelecimento, com incidência no património das pessoas singulares ou colectivas. Por esse facto, são diversos os interesses protegidos por cada um dos mencionados tipos legais de crime, não se verificando, dessa forma, os pressupostos do concurso aparente, mas, outrossim, uma situação de concurso efectivo [8] . Contudo, para que se possa dar por indiciado o crime de fraude sobre mercadorias exige-se a demonstração, também em termos indiciários, que o arguido actuou com intenção de enganar outrem, o que não acontece no presente caso. Na verdade, não se apurou indiciariamente que o arguido J tivesse agido com intenção de enganar os futuros compradores a quem pretendia vender a mercadoria apreendida que, apesar de conter os sinal “J M”, “J.b” “New-E”, ostentam no forro e na gola um padrão que imita a marca figurativa conhecida por “Xadrez Burberry”, nada se apurando, como já se deixou dito, relativamente ao arguido W G. Assim sendo, não existindo indícios de que os arguidos preencheram os elementos do tipo de ilícito do artigo 23.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, não poderão os mesmos ser pronunciados por tal crime. * Por todo o expendido, ao abrigo do disposto no artigo 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, decido não pronunciar os arguidos pela prática do tipo de ilícito previsto pelo artigo 23.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, sendo, ainda, o arguido W G não pronunciado pela prática dos crimes que lhe são imputados no requerimento de abertura de instrução. * Para serem julgados em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, decido pronunciar: - J Z, filho de H Y Z e de C M N, de nacionalidade chinesa, nascido no dia 00/00/1900, em Zhejiang, China, casado, comerciante, residente na Praceta n.º 2, R/c Drt.º, na M; e - “J Unipessoal, Lda”, sociedade unipessoal por quotas, com sede na Rua A H, 24-B, em S, e de quem J Z é representante legal . Porquanto: - No dia 28 de Dezembro de 2004, cerca das 10,30 horas, no âmbito de uma acção de fiscalização realizada por elementos da Guarda Nacional Republicana - Brigada Fiscal (Sub-Destacamento de Sl), foram detectados no interior do estabelecimento comercial da sociedade “J Unipessoal, Lda”, com sede na Rua A H, 24- B, em Setúbal – de que é proprietário e gerente o arguido J Z – 3 (três) coletes e 31 (trinta e um) casacos de senhora, pendurados em cabides, nos respectivos expositores para venda ao público; - Tais artigos, com os sinais “J M”, “J.b” “New-E” – desconhecidos do I.N.P.I. –, ostentam no forro e na gola um padrão em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com quatro linhas verticais e quatro linhas horizontais, que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha (cfr. doc. de fls. 6, 7, 75, 193 a 203); - Os referidos 3 (três) coletes e 31 (trinta e um) casacos de senhora foram adquiridos, pelo arguido J Z, na qualidade de gerente da sociedade “J Unipessoal, Lda”, num armazém no “Centro Comercial do M M”, em Lisboa; - A sociedade “Burberry Limited” é titular, entre outras, da marca figurativa “Xadrez Burberry”, que se encontra registada como marca comunitária n.º 377580 e como marca nacional n.º 316041, das classes 18.ª, 24.ª e 25.ª (tecidos e produtos têxteis, artigos de vestuário, sapatos e malas, incluindo forros pré-confeccionados), gozando de elevado prestígio no mercado; - A referida marca figurativa é composta por um padrão de linhas em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha (cfr. doc. de fls. 12 a 18, 71, 187 e190 ); - Os mencionados padrão de linhas e combinação de cores são elementos constitutivos da marca registada “Xadrez Burberry”; - O arguido J Z tinha conhecimento da marca registada “Xadrez Burberry” e que o padrão figurativo dos forros e das golas dos artigos apreendidos combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais; - Não obstante, colocou à venda tais produtos, com o intuito de os alienar, bem sabendo que imitavam marca registada, que tal marca se encontra protegida em território nacional e que a comercialização dos mesmos, em tais condições, não lhe era legalmente permitida; - Agiu J Z de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Pelo exposto, imputa-se a J Z , a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março. A sociedade “J Unipessoal, Lda” é criminalmente responsável nos termos dos artigos 3.º, 7.º, 8.º a 21.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, “ex vi” do art.º 320.º, do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março”. * B.2 - Cumpre apreciar e decidir. O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal. As questões abordadas no recurso, reconduzem-se a apurar, unicamente, se existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena aos arguidos pela prática, quanto ao arguido J Z, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido, pelos art.ºs 323.º, al. b) – imitação de marca - e 324.º, ambos do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março, sendo que a sociedade “J Unipessoal, Lda” é criminalmente responsável nos termos dos artigos 3.º, 7.º, 8.º a 21.º, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, “ex vi” do art.º 320.º, do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março”. Quanto ao Ministério Público, acresce que este afirma a insuficiência na matéria de facto dada como indiciada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, assente este em erro sobre a proibição. Para tanto impõe-se conhecer dos pontos de facto e de direito suscitados pelos recorrentes nas suas conclusões. * B.3 - Quanto à argumentação dos arguidos J Z e “J Unipessoal, Lda”, estes assentam a sua insatisfação e pedido de revogação do despacho de pronúncia e manutenção da decisão de arquivamento, com o argumento de que os recorrentes não estavam a vender produtos ou artigos contrafeitos, pois que as peças apreendidas não constituem uma reprodução da marca registada. Daqui retiram a conclusão de que o douto despacho de pronúncia, viola os artigos 323º al. b) e 324º do Código da Propriedade Industrial e pela inexistência de indícios suficientes da prática, pelos ora recorrentes, do indicado crime. O lapso é patente. Em lado algum o despacho sob recurso afirma a existência de uma contrafacção de marcas. Os arguidos não foram pronunciados pela prática de um crime de contrafacção de marcas, sim de imitação de marcas. De facto, o despacho recorrido não imputa aos recorrentes arguidos a prática de um crime previsto nas alíneas a) ou c) do artigo 323º do CPI, sim a prática de um crime punido pela alínea b) do mesmo normativo. Por esta simples constatação se infere do infundado do recurso dos arguidos. * B.4.1 – Já relativamente ao Ministério Público a apreciação a fazer haverá que desdobrar-se em três questões, todas elas inseridas na alegação genérica de insuficiência, contradição e erro na apreciação da prova, este assente num eventual erro sobre proibição. O primeiro ponto de insatisfação do recorrente reside na não transposição para a matéria factual indiciária da fundamentação factual aduzido pelo Mmº Juiz de Instrução. No seu entender o Mmº Juiz de Instrução deveria ter transposto para aquela o trecho de fundamentação seguinte: “Da factualidade suficientemente indiciada resulta que o arguido J Z detinha os artigos apreendidos no interior do estabelecimento comercial “J Unipessoal, Lda”, de que é proprietário, destinando-os à venda ao público, tendo conhecimento da marca figurativa registada conhecida por “Xadrez Burberry” e que o padrão figurativo dos forros e das golas dos artigos que vendia combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais, e, não obstante, colocou à venda tais produtos, com o intuito de os alienar, bem sabendo que imitavam marca registada, que tal marca se encontra protegida em território nacional e que a comercialização dos mesmos, em tais condições, não lhe era legalmente permitida, pelo que, actuou com dolo directo”. Do que resulta ser essencial apurar se tal fundamentação factual está ou não plasmada nos factos indiciariamente considerados no despacho de pronúncia e que são os seguintes: “A sociedade “Burberry Limited” é titular, entre outras, da marca figurativa “Xadrez Burberry”, que se encontra registada como marca comunitária n.º 377580 e como marca nacional n.º 316041, das classes 18.ª, 24.ª e 25.ª (tecidos e produtos têxteis, artigos de vestuário, sapatos e malas, incluindo forros pré-confeccionados), gozando de elevado prestígio no mercado; A referida marca figurativa é composta por um padrão de linhas em xadrez, combinando as cores de castanho, creme, vermelho e preto, com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas horizontais, de cor vermelha (cfr. doc. de fls. 12 a 18, 71, 187 e 190 ); Os mencionados padrão de linhas e combinação de cores são elementos constitutivos da marca registada “Xadrez Burberry”; O arguido J Z tinha conhecimento da marca registada “Xadrez Burberry” e que o padrão figurativo dos forros e das golas dos artigos apreendidos combina as mesmas cores do padrão “Xadrez Burberry”, de uma mesma forma, apenas dele divergindo no número das linhas verticais e horizontais; Não obstante, colocou à venda tais produtos, com o intuito de os alienar, bem sabendo que imitavam marca registada, que tal marca se encontra protegida em território nacional e que a comercialização dos mesmos, em tais condições, não lhe era legalmente permitida”. A análise comparada dos dois textos evidencia que nenhum elemento considerado na fundamentação factual falta no elenco dos factos indiciários contidos no despacho de pronúncia. Mas essa não é a questão essencial. Essencial é constatar que os elementos de facto inseridos pelo Mmº Juiz no despacho de pronúncia são os necessários e suficientes face ao ilícito-típico em presença, sendo irrelevante, por isso, que a fundamentação factual considere factos – não constantes dos factos provados – que apenas alicerçam a decisão de considerar como provados determinados factos e não outros. É essa, aliás, a função da fundamentação factual de uma decisão judicial. Pretende-se que dessa fundamentação resulte claro o processo lógico seguido pelo tribunal recorrido, quer por referência a meios de prova especificamente indicados, quer por apelo às regras de experiência comum, quer, por fim, no uso adequado e prudente, das presunções naturais. A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso. E, na indicação dos motivos de facto que fundamentam a decisão o tribunal pode/deve socorrer-se dos factos que naturalísticamente sejam relevantes para tal desiderato e apenas levar ao acervo factual aqueles que sejam normativamente relevantes, isto é, aqueles que sejam necessários à integração legal, no caso, os exigíveis pelo ilícito-típico que se entende preenchido. É o que entende ocorrer no caso dos autos, pelo que é improcedente o primeiro fundamento de recurso do Ministério Público. * B.4.2 – A segunda questão suscitada pelo Ministério Público assenta e reflecte, igualmente, a indefinição legal penal precisa entre os conceitos de “contrafacção” de marca e de “imitação” de marca. Actualmente tais conceitos devem definir-se por referência ao artigo 8º do Regulamento sobre a Marca Comunitária, Reg. Nº 40/94, de 20-12-1993: que na al. b) do nº 1 impõe a recusa do registo de marca “quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior”. Já o considerando décimo da Directiva 89/104/CEE, distinguindo os dois conceitos, referia que a “protecção conferida pela marca registada, cujo objectivo consiste nomeadamente em garantir a função de origem da marca, é absoluta em caso de identidade entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços; que a protecção é igualmente válida em caso de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços; que é indispensável interpretar a noção de semelhança em relação com o risco de confusão; que o risco de confusão, cuja avaliação depende de numerosos factores e nomeadamente do conhecimento da marca no mercado, da associação que pode ser feita com o sinal utilizado ou registado, do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços designados, constitui a condição específica da protecção” E o seu artigo 4º, nº 1, al. b) dispunha que eram motivo de recusa ou de nulidade o pedido de registo de uma marca “se devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior, e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que as duas marcas se destinam, existir, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação com a marca anterior”. Naturalmente que esta leitura de carácter civilista deverá ser entendida como uma proibição de uso para efeitos penais (leitura integrada pelo disposto no artigo 323º do CPI), quando ali se refere à proibição directa de registo. Ou por apelo ao artigo 245.º (Conceito de imitação ou de usurpação), nº 1, al. c) do CPI (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05 de Março). A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente, a marca registada tiver prioridade, sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins e “tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto”. Face a isto o Prof. Pinto Coelho [9] fazia decorrer um conceito geral de usurpação de marca que integrava os conceitos de “contrafacção” para o caso de identidade de sinais e de “imitação” para o caso de semelhança de sinais. Recordando que “contrafacção” é um conceito que deve ser entendido como “reprodução perfeita”, como afirmava o Prof. Alberto dos Reis nas suas anotações ao CPI então vigente, aquela definição parece-nos aceitável, ao menos para efeitos de integração dos conceitos penais. Assim, a afirmação contida na primeira conclusão do recurso do Digno Magistrado do M.P., de que “os bens apesar de terem algumas semelhanças não constituem uma imitação de marca registada”, não pode ser entendida à letra nem devem ajudar a estabelecer confusão entre tais conceitos, já que nega a definição de um conceito (imitação) precisamente pelos elementos que levam a doutrina e a jurisprudência a defini-lo (a semelhança). Isto porquanto se, para efeitos de proibição de registo, nulidade de registo já efectuado e compensação de danos causados por uso indevido da marca, a distinção entre contrafacção e imitação não ganha relevo, já para efeitos penais assim não acontece e a distinção se revela essencial para efeitos de integração nas alíneas do artigo 323º do CPI. Ora, no caso dos autos parece-nos claro que não está em causa o conceito de contrafacção, sim o de imitação e que esta se define, precisamente, pela “semelhança”. Qual seja a semelhança relevante, essa será outra questão. Também ocorre equívoco, aqui por omissão, na referência ao tipo de ilícito imputado aos arguidos e constantes da sua segunda conclusão: “foram indiciados pela prática de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, punido pela conjugação dos artigos 324° e 323° al. b) do CPI”, quando seria mais preciso afirmar que os arguidos foram indiciados pela prática de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos imitados. Depois porque é irrelevante saber se os produtos adquiridos pelos arguidos foram ou não “legalmente adquiridos”, matéria estranha ao tipo de ilícito em presença. Não está em causa a licitude ou ilicitude da aquisição, sim o destino dos bens, seu lançamento no mercado e a confusão adveniente da imitação. Os arguidos adquiriram peças de vestuário com um padrão semelhante ao de uma marca de prestígio. São duas realidades distintas: os produtos e a marca de prestígio incorporada naqueles. Aqueles incorporam esta por imitação ou contrafacção. Como afirma Massa “o proprietário adquiriu a coisa material que constitui a exteriorização da entidade imaterial nela incorporada, mas sobre esta última não adquiriu nenhum direito”. [10] Não está em causa, por isso, para efeitos de ilícito criminal apenas a coisa material adquirida, também e com relevo essencial a realidade imaterial – a marca – incorporada, por contrafacção ou imitação, na coisa material. Depois – e com maior relevo – porquanto “imitação” não tem o mesmo significado que “igual”, o que se surpreende na conclusão sétima das suas motivações, quando se afirma “jamais permitindo a conclusão de que os arguidos, nomeadamente J Z, tinham conhecimento de que os produtos que adquiriu para revender eram uma imitação do "xadrez burberry". É evidente da prova carreada para os autos que o arguido sabia que o produto era uma “imitação” do “xadrez burberry”, tanto assim que se preocupou com a possibilidade de “contrafacção” (procurou obter garantia de que os produtos não eram “iguais”, contrafeitos), agindo após, mais descansado, por saber que eram “apenas” semelhantes, isto é uma imitação. Desafortunadamente a “imitação” está prevista na referida alínea b) do artigo 323º do CPI. Daí que seja incorrecta a afirmação contida na oitava conclusão. O arguido não fez um “esforço activo por apurar se os produtos eram ou não uma imitação da marca "xadrez burberry". O que ele fez foi, ao invés, um esforço para apurar se os artigos eram ou não uma “contrafacção”, revelando desprezo pela circunstância de serem uma “imitação” e agindo em conformidade. No caso dos autos, existe de facto, imitação de marca Note-se: Os produtos que os arguidos tinham para revenda era das “marcas” (inexistentes) "J M", "J B" e "New-E" “num padrão em xadrez combinando as cores castanho, creme, vermelho e preto com quatro linhas verticais e quatro horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas linhas horizontais de cor vermelha”. A Burberry é titular da marca registada "xadrez burberry" que protege a figura composta por "um padrão de linhas em xadrez combinando as cores castanho, creme, vermelho e preto com três linhas verticais e três linhas horizontais que se cruzam no interior de um quadrado, formado por duas linhas verticais e duas linhas horizontais de cor vermelha". As diferenças de padrão vão sublinhadas e as semelhanças vão assinaladas a bold. E aqui já se impõe apurar qual a “semelhança” relevante para efeitos jurídicos. Não olvidando que a questão da semelhança/dissemelhança deve estar, sempre, orientada pela questão de saber se há ”perigo de confusão”, também aferível pela circunstância de o consumidor final poder atribuir o fabrico e comercialização dos produtos apreendidos à assistente, assim confundindo a origem dos bens, [11] impõe-se inquirir se aqueles elementos diferenciados permitirão afirmar não existir imitação? Já o STJ, no seu acórdão de 09-04-1992 (Rel. Cons. Figueiredo de Sousa), afirmava, numa das posições assumidas por aquele tribunal a propósito da distinção entre matéria de facto e matéria de direito em sede de direito industrial: [12] “I - A imitação das marcas é uma questão que se decompõe em duas: uma de facto, que consiste na existência de semelhanças e dissemelhanças entre as duas marcas; outra de direito, que consiste em apurar se, em face dessas semelhanças e dissemelhanças, uma das marcas deve ou não considerar-se imitada pela outra. II - Para se saber se há imitação releva mais a semelhança que pode resultar do conjunto dos elementos de uma marca do que da dissemelhança de certos pormenores. É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas”. Ora, este correctíssimo entendimento permite responder cabalmente à questão suscitada, pela afirmação de que a visão de conjunto dos elementos permite afirmar a sua semelhança global – a imitação - sendo os elementos dissemelhantes mero pormenor que não ganha relevo diferenciador do padrão, mas sustenta a confusão de modelos no lançamento no mercado, tudo permitindo concluir pela imitação de marca, nos termos da al. c) do nº 1 do artigo 245º do CPI e da al. b) do nº 1 do artigo 8º do Regulamento sobre a Marca Comunitária (Reg. Nº 40/94, de 20-12-1993, posteriormente alterado [13] ). Fica, assim, assegurada uma das funções da marca. “O direito de proibição que decorre de uma marca visa proteger o seu titular contra manobras de terceiros que, criando um risco de confusão no espírito dos consumidores, procurem tirar partido da reputação ligada à marca. Não abrange apenas os produtos para os quais a marca foi adquirida, mas também produtos diferentes daqueles, desde que os produtos em causa apresentem um nexo suficientemente estreito para que, no espírito dos utilizadores que neles vêem aposto o mesmo sinal, se imponha a conclusão de que os produtos são provenientes da mesma empresa. …………..”. (Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades de 22 de Junho 1994. - 61993J0009 - IHT INTERNATIONALE HEIZTECHNIK GMBH E UWE DANZINGER CONTRA IDEAL-STANDARD GMBH E WABCO STANDARD GMBH) . * B.4.3 – A conclusão nona contém duas afirmações de diferente jaez, com significados distintos. Quando se afirma que “A vulgarização de venda deste tipo de padrão de xadrez não torna evidente a sua conotação social com algo de ilícito” revela-se alguma (ou total) desconformidade do recorrente com o sistema jurídico vigente de defesa da propriedade industrial. Sendo opinião respeitável no campo político e de política criminal, resta afirmar que não cabe ao poder judicial substituir-se aos órgãos políticos e legislativos na escolha dos melhores princípios que regem os diversos institutos jurídicos, designadamente os que dizem respeito à defesa da propriedade industrial e à política comercial. Maxime não cabe ao poder judicial “revogar”, mais do que a legislação vigente, o funcionamento da economia inserida numa economia de mercado, onde a defesa da propriedade industrial e de uma sã concorrência são pilar fundamental, nem fazer tábua rasa dos compromissos assumidos internacionalmente pelo Estado Português desde a aprovação da Convenção da União de Paris de 20-03-1883 pelo Decreto 22/75, de 22-01. Nem do direito e jurisprudência comunitários, onde a função da “marca” é, de há muito, reconhecida também como de “garantia ao consumidor ou ao utilizador final da identidade do produto marcado, permitindo-lhe distinguir sem confusão possível este produto dos que têm outras proveniências” (acórdão Hag II). Depois, a legalidade ou legalidade do acto não depende de uma “análise que implica especiais conhecimentos técnicos que o arguido J Z não tinha”. A legalidade ou ilegalidade do acto do agente está predefinida no tipo de ilícito a que vimos fazendo alusão, por referência às necessidades da existência de um mercado concorrencial aberto onde “.. as empresas devem poder atrair a clientela pela qualidade dos seus produtos ou dos seus serviços, o que só é possível pela existência de sinais distintivos permitindo identificar estes produtos e estes serviços.”. Isto revela a essencialidade do conceito de marca, já que ela deve “consistir na garantia que todos os produtos distinguidos pela marca são fabricados sob controle de uma empresa única, à qual possa ser atribuída a responsabilidade da sua qualidade” (acórdão Hag II supra referido). Discutível será a definição da acção como ilícito criminal, mas apenas em sede de política criminal. No entanto quer-nos parecer que o tipo penal contido nos artigos 323º e 324º será menos discutível que o tipo penal de concorrência desleal existente no anterior CPI, ilícito hoje reduzido à categoria contra-ordenacional (artigo 331º do actual CPI), respondendo assim, talvez, à crítica do Prof. Faria e Costa de que o tipo penal anterior de concorrência desleal apresentava uma “claudicante legitimidade constitucional se olhado pelo critério do princípio da tipicidade”. [14] De qualquer forma e de iure constituto o recorrente não alega qualquer razão que induza a considerar não aceitável o nível de protecção consagrado pelo CPI, pelo que nos resta prosseguir. É nosso parecer que o recorrente se pretende referir à imputação do facto ao agente pela violação de um dever de informação. Esse dever de informação, no entanto, não pode ancorar-se em “especiais conhecimentos”. Bem ao invés, haverá que fazer apelo a um homem médio, a um consumidor médio, que não tem na sua presença os dois produtos para um estudo comparativo profundo. Discutível será apenas se esse consumidor médio deve ser considerado em abstracto. A doutrina tem-se inclinado para aceitar a tese de que o consumidor a considerar é o “consumidor médio dos produtos em questão” (Oliveira Ascensão, citado por Américo Silva Carvalho [15] ), de forma mais concreta, o “consumidor capaz mas não absolutamente atento”. [16] Ora, o arguido não só é capaz, também atento, tão atento que, identificando o padrão Burberry, se preocupou com a sua possível contrafacção. Isto é, não ocorreu qualquer erro na apreciação da prova e muito menos um erro sobre a proibição. * B.5 – Não ocorre, portanto, erro sobre proibições, insuficiência na matéria de facto dada como indiciada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova. Assim podemos afirmar que os autos contêm indícios que permitam afirmar existir uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada uma pena. Essa probabilidade razoável – a exigida pelos artigos 308º, nº 1 e 2 e 283º, nº 2 do Código de Processo Penal - de vir a ser aplicada uma pena terá que assentar num juízo objectivo a incidir sobre a globalidade dos elementos probatórios recolhidos em inquérito e em instrução e exclui uma valoração baseada em análise do tipo penal em presença que olvide os contributos legais, doutrinais e jurisprudenciais que lhe estão na origem, em homenagem ao princípio da plenitude do ordenamento jurídico, sendo certo que não estão em causa os princípios do ordenamento constitucional processual penal. E, num quadro como o evidenciado nos autos impõe-se a confirmação do despacho de pronúncia. Por tudo os recursos devem improceder, mantendo-se o despacho recorrido. * C - Dispositivo: Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em negar provimento aos recursos interpostos e, consequentemente, confirmam a, aliás, douta decisão recorrida. Notifique. Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) Ucs.. Évora, 15 de Janeiro 2008 (Processado e revisto pelo relator) João Gomes de Sousa Fernandes Martins Maria Amélia Ameixoeira ____________________________ [1] Carlos Olavo, Propriedade Industrial - Noções Fundamentais, C.J., 1987, t.II, p.21. [2] Neste sentido, Sousa e Silva, “O princípio da especialidade das marcas. A regra e a excepção: as marcas de grande prestígio”, in R.O.A. 58, p. 393. [3] Direito das Marcas, 29 e 30; Manual de Direito Industrial, p. 141. [4] Neste Sentido, Carlos Olavo, Ob. Cit., p. 104; Ac. do STJ de 15.2.2000, BMJ 497, 412. Ac. do STJ de 26.4.2001 e o Ac. do STJ de 5.6.2003, em www.dgsi.pt. [5] Lições de Direito Comercial, I, 1965, p. 330 e ss.. [6] Lições de Direito Comercial, p. 123 e ss.. [7] Carlos Olavo, Ob. Cit., p. 108; Ferrer Correia, p. 330. [8] V.g. Ac. TRP, CJ 2003-I-p. 219. [9] - Citado por Carlos Olavo, in “Propriedade industrial” Vol. I, pag. 94. Almedina, 2005. [10] - Citado por Luís Couto Gonçalves, in “Função distintiva da marca”, fls. 178 – nota de rodapé. Almedina, 1999. [11] - Américo Silva Carvalho, “Uso atípico das marcas”, in “Direito Industrial”, vol. III, pag. 91. [12] - V. g. Américo da Silva Carvalho, in “Direito de Marcas”, pag. 615. Coimbra Editora, 2004. [13] - Sobre a legislação existente e específicas alterações Carlos Olavo, in “Propriedade industrial” Vol. I, pags. 9-13. Almedina, 2005. [14] - “O Direito Penal e a tutela dos direitos da propriedade industrial e da concorrência”, in “Direito Industrial”, vol. III, pag. 43. Almedina – 2002. [15] - “Usos atípicos da marca”, pag. 93. [16] - Idem, ibidem.