Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1987/10.0PBSTB.E1 |  |
FOTOGRAMAS
1 - O reconhecimento é um acto processual ao qual são aplicáveis as normas da invalidade dos actos processuais em tudo o que não respeite à sua “substância”, isto é, à sua intrínseca força probatória, à sua capacidade para permitir ao Tribunal fundar uma decisão que, estas sim, são as “nulidades” previstas no artigo 147º do Código de Processo Penal.
2 - Um reconhecimento pessoal inserto em auto não assinado por quem nele intervém como reconhecedor padece de irregularidade de conhecimento oficioso (artigo 123º, nº 2 do Código de Processo Penal).
3 - A invalidade de cariz processual impede que o “auto” de reconhecimento tenha capacidade probatória.
4 - Não é exigível a semelhança documentada nem a formalização de itens de identificação humana a constar do auto de reconhecimento.
5 - Apenas a prova de dissemelhança grave, manifesta, entre o arguido e os demais integrantes da linha de identificação constitui um caso de patente proibição de prova, equivalente aos casos de “reconhecimentos” físicos realizados sem o número mínimo de integrantes da “linha de identificação” previsto no artigo 147º, nº 2 e na medida em que diminua ou exclua as hipóteses de diferenciação no acto de reconhecimento.
6 - A prova consistente em fotogramas e em filme é prova admissível se obtida por particular de forma legítima e em espaço público
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Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Tribunal Judicial de Setúbal correu termos o processo comum singular supra numerado no qual foram julgados os arguidos:
CC, nascido em 15-08-1987,..; e
PR, nascido a 18-04-1985,...;
Que haviam sido acusados pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º nº 1 do Código Penal,
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A final veio a decidir o Tribunal recorrido julgar a acusação procedente, por provada, e em consequência:
- Condenou o arguido CC, pela prática de um crime de um crime roubo, previsto e punido pelo art. 210º nº 1 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
- Condenou o arguido PR, pela prática de um crime de roubo simples, previsto e punido pelo art. 210º nº 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
- Mais decidiu suspender a execução da pena de prisão em que foi o arguido PR condenado pelo período de 3 (três) anos, com regime de prova.
- Condenou os arguidos no mais legal.
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Os arguidos, não se conformando com a decisão, interpuseram recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:
CC
1) Vem o presente recurso ordinário interposto do douto acórdão prolatado no âmbito do processo n° 1987/10.0PBSTB, o qual correu os respectivos termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal.
2) Nos termos do disposto no artigo 412°, n° 3, do Código de Processo Penal, o arguido, ora Recorrente, vem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, na medida em que considera, que face a prova produzida não poderia o Tribunal a quo dar como provados os factos constantes de 1 a 7 da "Factualidade",
3) Foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo, p. e p, pelo art° 210°, n" 1 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
4) A convicção do Tribunal recorrido foi formada com base na conjugação do depoimento da testemunha CM; o Auto de Reconhecimento Presencial efectuado por AS; e ainda o visionamento do filme resultante do equipamento de videovigilância do estabelecimento.
5) O depoimento da testemunha C (única testemunha de Acusação) foi completamente omisso quanto a toda a matéria de facto constante da Acusação.
6) A testemunha não conhece ou reconhece qualquer dos Arguidos, nem quando confrontada com as imagens constantes dos autos a fls 84 e seguintes, afirma que os supostos autores dos factos em questão poderão ser aqueles ou quaisquer outras pessoas, não sabe o que foi dito pelos autores do roubo durante a perpetuação do mesmo, não soube precisar qual a arma utilizada para cometer o crime, nem a quantia monetária que foi roubada.
7) No que concerne ao Auto de Reconhecimento Presencial feito por AS em sede de inquérito, o mesmo não contem os elementos necessários para que o Tribunal "a quo" pudesse aferir do cumprimento dos requisitos constantes do artigo 147° do Código de Processo Penal, porque é totalmente omisso no tocante à descrição dos indivíduos que em conjunto com o Arguido participaram na diligência.
8) Pois, a simples menção por parte do órgão de polícia criminal de que são parecidos não permite ao Tribunal aferir se o são ou não.
9) O facto de os indivíduos não permitirem a junção de fotografia aos autos, não afasta a obrigação de no auto estarem descritos os mesmos indivíduos de forma a que o Tribunal possa aferir da admissibilidade do reconhecimento feito apenas perante órgão de policia criminal, como meio de prova.
10)A omissão completa da descrição dos indivíduos que alegadamente participaram na referida diligencia não pode, salvo melhor opinião, levar à presunção de que os requisitos imperativos do artigo 147°, do CPP foram cumpridos.
11) Por tal, consideramos que o referido Auto de Reconhecimento Presencial, constante de fls. 12 e 13 dos autos, não poderia ter sido valorado como meio de prova na decisão final, artigo 147°, n° 7 do CPP.
12) Logo, não poderia o tribunal a quo ter formado qualquer convicção com base apenas no Auto de Reconhecimento, sendo certo que não houve reconhecimento em Audiência de Julgamento, pois inclusivamente a pessoa que alegadamente o terá feito não foi sequer ouvida como testemunha.
13) No que concerne às imagens captadas pelo sistema de videovigilância, que não constavam da douta Acusação apenas foram visionadas por se considerar como "importante o visionamento da gravação efectuada pelo sistema CCTV.
14) Assim pode-se concluir que, o tribunal a quo não considerou os outros meios probatórios suficientes para formar uma convicção.
15) Nas referidas imagens é patente e notória a impossibilidade de identificação de quaisquer sujeitos que na mesma intervêm.
16) Considera-se por todo o supra exposto que é patente a existência de erro na apreciação da prova, por terem sido incorrectamente julgados provados os factos 1 a 7 da "Fundamentação", o que se traduz na absolvição do arguido.
17) Foram também notórios os indícios fornecidos pelo Tribunal recorrido de dúvida, quanto à culpabilidade do Arguido, ora Recorrente, e ainda sobre o modo como ocorreram os factos que lhe eram imputados, era grave e séria o suficiente para utilizar elementos de prova não constantes da acusação, e em nada esclarecida pelas imagens captadas pelo sistema CCTV, e por tal deveria ter sido aplicado o princípio "in dubio pro reu", o que resultaria na absolvição do arguido por falta de convicção do Tribunal quanto à sua culpa.
Termos em que, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência absolver-se o arguido da prática do crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210°, n. l do Código Penal.
PR
1. Vem o presente recurso interposto do Acórdão recorrido, nos termos do qual foi o arguido PR condenado pela prática de um crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210°, n." 1, do Código Penal, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova.
2. Nos termos do disposto no artigo 412°, n." 3, do Código de Processo Penal, o Arguido, ora Recorrente, impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, na medida em que considera que, face à prova produzida em audiência de julgamento e constante dos autos, não poderia o Tribunal recorrido dar como provados os factos constantes de 1) a 7 da " Factualidade" ;
3. Tal como resulta da fundamentação do Acórdão, os referidos factos foram considerados provados com base na conjugação de três elementos: o depoimento da testemunha CM (única testemunha de acusação); o reconhecimento efectuado na fase de inquérito e o filme resultante do equipamento de videovigilância;
4. O depoimento da referida testemunha, prestado na primeira sessão de julgamento de 24.01.2012, encontra-se gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática "Habilus" em uso na Vara de Competência Mista de Setúbal, com o registo de duração de 15 minutos e 41 segundos;
5. Sendo certo que daquele depoimento resulta que a testemunha não reconheceu nenhum dos Arguidos como sendo os autores dos factos constantes da acusação tal como, de forma clara e inequívoca, é referido pela mesma aos minutos: 1:49; 10.12; 12.30; 12:48; 13:16; 13:52 e 14:15;
6. Mesmo quando confrontada com as imagens constantes dos autos (folhas 84 e seguintes) a testemunha afirmou, peremptoriamente, não reconhecer os Arguidos, pelo que o Tribunal recorrido errou ao imputar ao Arguido PR, com base neste depoimento, a co-autoria dos factos constantes de 1) a 7) da "Factualidade";
7. Acresce que, houve circunstâncias que foram dadas como provadas pelo Tribunal que, em momento algum, foram confirmadas pela testemunha de acusação ou por qualquer outra prova constante dos autos, o que não deixa de ser revelador da falta de rigor na análise da prova produzida;
8. Com efeito, o Tribunal dá como provado em 2) que" ... um dos arguidos dirigiu-se a AS (empregada do estabelecimento comercial mencionado) e disse-lhe: "ISTO É UM ASSALTO", "ABRAM A CAIXA", o que esta fez";
9. Ora, em nenhum momento do seu depoimento, a testemunha CM confirmou que um dos suspeitos se terá dirigido à funcionária A nos termos que foram dados como provados em 2), tendo apenas mencionado a este propósito, aos 8 minutos e 21 segundos, que o suspeito terá dito "não olhe" e "questionou à funcionária o dinheiro";
10. Também no que respeita ao montante que terá sido retirado da caixa registadora, dado como provado em 3), nada foi referido pela testemunha sobre o respectivo valor, tendo a mesma mencionado, quando questionada sobre esta questão, aos 11 minutos e 52 segundos do seu depoimento, que não tinha conhecimento do valor que havia sido retirado;
11. Verifica-se, por conseguinte, que não tendo a testemunha em causa confirmado o valor e não resultando esse elemento de qualquer outro meio de prova, não poderia o Tribunal dar como provado em 3) que a quantia retirada foi de "€ 44,99";
12. Foi, igualmente, dado como provado em 4) que" Simultaneamente, o outro arguido dirigiu-se a CM (empregada do estabelecimento comercial mencionado), apontou-lhe um canivete (cujas características não foi possível apurar) à zona da barriga, agarrou no seu braço direito e encaminhou-a para a casa de banho, dizendo "SE NÃO DÁS O DINHEIRO! TENS DOIS SEGUNDOS! OU EU TE METO ISTO PARA DENTRO DA BARRIGA."
13. Ora, se é verdade que a testemunha C confirmou que num dos assaltos de que foi vítima terá sido ameaçada com um objecto "pontiagudo", em momento algum do seu depoimento referiu ou confirmou ter sido encaminhada para a casa de banho sob a ameaça de um dos arguidos que lhe terá dito: "Se não dás o dinheiro! Tens dois segundos! Ou eu te meto isto para dentro da barriga.";
14. Sobre esta matéria, a testemunha referiu, apenas, que foi conduzida por um dos indivíduos até às traseiras do estabelecimento (em momento algum referiu casa de banho!), o qual a terá questionado pelo" restante dinheiro";
15. Do exposto resulta que o Tribunal recorrido errou ao dar como provados os factos constantes de 1) a 7) da "Factualidade", na parte em que é imputada ao Arguido PR a prática dos factos em questão, bem como errou ao dar como provado em 2), 3) e 4) circunstâncias que não foram confirmadas pela testemunha de acusação nem por qualquer outro meio de prova;
16. Quanto ao alegado reconhecimento do Arguido PR, constante de folhas 14 e 15 dos autos, pese embora se referira nesse documento "reconhecimento positivo", o certo é que o mesmo contém contradições e não se encontra assinado pela pessoa que alegadamente o terá reconhecido, AS;
17. Com efeito, resulta, por um lado, desse documento que "A testemunha reconheceu o suspeito como sendo a pessoa colocada na posição n:" 1" (escrito à mão) e, por outro, nas "informações complementares: Que, sem qualquer hesitação, o referenciado colocado na posição 2, como o suspeito dos factos descritos.";
18. Sendo certo que na posição n.º 1 estava colocado o Arguido PR e na posição n.º 2 estava JP;
19. O auto de reconhecimento padece, assim, de uma evidente contradição, não se percebendo que pessoa terá sido reconhecida como sendo o suspeito dos factos em causa, se o homem colocado na posição 1 se o homem colocado na posição 2;
20. Acresce que o reconhecimento em causa não se encontra assinado pelo reconhecedor, AS, pelo que não pode, de forma alguma, ser considerado válido, encontrando-se destituído de qualquer valor probatório;
21. O reconhecimento em causa foi deficientemente realizado, contém contradições e não se encontra validado pelo reconhecedor;
22. Verifica-se, por conseguinte, que o reconhecimento do Arguido PR de folhas 14 e 15 dos autos é nulo, pelo que não poderia ser valorado na decisão final, posto que destituído de valor probatório;
23. Tendo-o sido, é nulo o Acórdão que assim decidiu, porquanto" as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar", nos termos do disposto no artigo 122°, n." I, do Código de Processo Penal;
24. Deve, pois, ser declarada nula a prova obtida através do reconhecimento formalizado no auto de folhas 14 e 15 e, consequentemente, nulo o Acórdão recorrido (que valorou tal prova);
25. Não tendo a testemunha de acusação identificado os suspeitos ou quaisquer características dos mesmos e não tendo o reconhecimento supra referido valor probatório, resta-nos equacionar se o Tribunal poderia ter condenado o Arguido PR apenas com base no filme resultante do equipamento de videovigilância;
26. Na primeira sessão do julgamento, que se realizou em 24.01.2012, após audição da testemunha de acusação, o Tribunal ordenou a remessa aos autos do CD-Rom referido no auto de visionamento de folhas 82, tendo determinado o seu visionamento em audiência de julgamento, por considerar que tal visionamento seria importante para a descoberta da verdade;
27. O filme em questão foi, efectivamente, visualizado em 14.02.2012, sendo certo que não tem o mínimo de qualidade, é muito pouco perceptível e não permite extrair a identidade dos suspeitos;
28. Pese embora se refira no Acórdão que " ... não ficou o tribunal com quaisquer dúvidas terem sido os arguidos - e não quaisquer outros indivíduos - os autores dos factos constantes da acusação", na verdade não podemos conceber que no espírito do julgador não tenham subsistido dúvidas sobre a identidade do arguido PR como sendo um dos autores dos factos em questão;
29. De facto, o Arguido PR não foi reconhecido pela única testemunha de acusação que terá presenciado os factos, sendo que o reconhecimento efectuado em fase de inquérito encontra-se destituído de qualquer valor probatório;
30. Compreende-se, pois, que o Tribunal tenha determinado o visionamento do filme, por entender que tal diligência seria "importante" para o apuramento da verdade, pelo que não se pode deixar de considerar que no espírito do julgador, neste caso do Colectivo, subsistiam, necessariamente, dúvidas quanto à identidade daquele Arguido como sendo o autor dos factos em julgamento;
31. Sendo certo que o visionamento do filme em questão em nada pode ter contribuído para dissipar tais dúvidas, uma vez que a gravação é de tal forma deficiente que não permite identificar quaisquer pessoas;
32. Face à total ausência de provas que permitissem identificar o Arguido PR como sendo um dos autores dos factos em causa, não restaria ao Tribunal recorrido outra alternativa que não fosse a de absolver aquele Arguido;
33. O princípio "in dubio pro reo" implica que não possam considerar-se como provados os factos que, face à prova produzida, não possam ser subtraídos à dúvida razoável do Tribunal;
34. O Tribunal recorrido fez "tábua rasa" a este princípio basilar de direito processual penal, corolário da presunção da inocência, e que impunha necessariamente ao Colectivo a absolvição do Arguido PR.
Termos em que devem V. Exas. conceder provimento ao presente recurso, alterando a decisão proferida pelo Tribunal recorrido quanto à matéria de facto e, consequentemente, absolver o Arguido, ora Recorrente, da prática do crime de roubo que lhe vem imputado.
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O Digno magistrado do Ministério Público em 1ª instância respondeu aos recursos interpostos, defendendo a sua improcedência, com as seguintes conclusões:
CC
1 – Quanto aos pontos de facto 1 a 7 da factualidade dada como provada as provas que serviram para formar a convicção do tribunal a quo foram o depoimento da testemunha CM, o reconhecimento presencial de fls. 12/13 efectuado por AS e o filme do sistema de videovigilância do estabelecimento relativo ao dia e hora dos factos, apreciadas e valoradas de forma conjugada.
2 – Do depoimento global da testemunha C e designadamente das concretas passagens transcritas, extrai-se a sinceridade e objectividade da mesma. Dessas passagens resulta claramente o número de agentes intervenientes nos factos, o modo de actuação, o objecto usado e o que foi retirado. Mais especificamente resulta terem sido dois os agentes dos factos, ambos do sexo masculino, um dos quais munido de um objecto pontiagudo, que exigiram o dinheiro que existia em caixa à própria e à colega de trabalho A e que depois, um deles na posse do referido objecto pontiagudo a agarrou por um braço e contra sua vontade, a levou para a parte de trás do estabelecimento e aí, lhe exigiu o restante dinheiro, acabando os mesmos por abandonar o local na posse do dinheiro que existia na caixa.
3 – A circunstância de a testemunha não saber precisar neste momento o valor da quantia monetária retirada da caixa registadora é inócua, porque resulta de modo claro do seu depoimento que foi levado o dinheiro que existia em caixa e o valor exacto do mesmo não interfere no caso com a qualificação do crime na medida em que o arguido foi condenado pela prática do crime de roubo simples.
4 – O reconhecimento realizado em inquérito é uma prova autónoma pré-constituída, a valorar no âmbito da livre apreciação da prova.
5 – Do disposto no art.º 147º do CPP resulta que quando a identificação efectuada nos termos do seu nº 1 não for cabal há que confrontar a pessoa que procede ao reconhecimento com o sujeito a reconhecer, passando-se ao reconhecimento presencial, que deverá ser feito de acordo os critérios estabelecidos no seu nº 2.
6 – Começar-se-á por chamar pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis (de idade aproximada, da mesma estatura e raça), inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Tais intervenientes no reconhecimento presencial serão fotografados e as fotografias juntas ao auto, mas apenas no caso de nisso consentirem.
7 – Não resulta do preceito legal em referência que do auto de reconhecimento tenha de constar a descrição das características físicas das pessoas intervenientes no reconhecimento presencial.
8 – Donde, não se pode concluir que, por não constar do auto de reconhecimento a descrição das características físicas dos intervenientes no acto, o reconhecimento de fls. 12/13 não obedeceu ao disposto no art.º 147º do CPP e como tal, não tem valor como meio de prova. Ficará sim, como qualquer reconhecimento, sujeito à livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas nos termos do art.º 127º do CPP.
9 – A credibilidade e fiabilidade do reconhecimento presencial efectuado extraem-se de duas ordens de razões: observação das regras procedimentais estabelecidas no art.º 147º, nºs 1, 2 e 4, do CPP; e proximidade temporal entre a data da sua realização e a data da ocorrência dos factos (factos ocorridos a 27.10.2010 – facto provado 1) da factualidade provada; reconhecimento realizado a 4.11.2010 – vd. auto de reconhecimento pessoal de fls. 12). Não se vislumbra consequentemente motivo para que não tenha valor como meio de prova.
10 – Do filme da videovigilância do estabelecimento extrai-se, com segurança, que: os dois arguidos são as duas pessoas que no filme são vistas a praticar os factos, conclusão que se adquire pelo confronto do filme com as pessoas dos arguidos presentes em audiência em resultado da aplicação do princípio da imediação; a descrição dos factos feita em audiência pela testemunha C tem correspondência no que é observado no filme; a descrição feita do suspeito no auto de reconhecimento de fls. 12/13 (óculos de sol, camisola branca, ténis com cordões esverdeados, etnia caucasiana) tem correspondência no que é observado no filme quanto à pessoa do arguido CC.
11 – Da conjugação destes três meios de prova resulta, com a segurança necessária, terem sido os arguidos os autores dos factos e terem estes tido lugar conforme factualidade dada como provada, pelo que foram correctamente julgados os factos 1 a 7 da factualidade dada como provada.
12 – Não resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, que tenha sido violado o princípio in dubio pro reo, o qual pressupõe a criação no espírito do julgador de uma dúvida razoável quanto à verificação dos factos e à sua autoria.
13 – Seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da matéria de facto, não se conclui que o tribunal a quo tenha ficado num estado de dúvida e ainda assim, tenha decidido contra os arguidos, nem que a prova em que assenta a convicção seja insuficiente para suportar a decisão.
14 – Consequentemente, a decisão recorrida não merece reparo e deve ser mantida, pois os factos foram correctamente julgados e o princípio invocado não foi violado.
PR
1 – Quanto aos pontos de facto 1 a 7 da factualidade dada como provada as provas que serviram para formar a convicção do tribunal a quo foram o depoimento da testemunha CM, o reconhecimento presencial de fls. 11/14 efectuado por AS e o filme do sistema de videovigilância do estabelecimento relativo ao dia e hora dos factos, apreciadas e valoradas de forma conjugada.
2 – A descrição factual feita pela testemunha C permite, pela sinceridade, objectividade e credibilidade que evidencia, concluir que os arguidos entraram no estabelecimento, um deles na posse de um canivete, exigiram dinheiro e dirigiram-se à caixa registadora, constrangendo a funcionária A a abri-la, o que a mesma fez com dificuldade, pelo que aquela a ajudou. Mais permite concluir que o arguido que estava munido de um canivete/objecto pontiagudo a agarrou por um braço e dirigindo o canivete à sua barriga, conduziu-a para a parte de trás do estabelecimento e lhe exigiu dinheiro. Ou seja, permite, com segurança, considerar verificados os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de roubo.
3 – A circunstância de a testemunha não saber precisar neste momento o valor da quantia monetária retirada da caixa registadora é inócua, porque resulta de modo claro do seu depoimento que foi levado o dinheiro que existia em caixa e o valor exacto do mesmo não interfere no caso com a qualificação do crime na medida em que o arguido foi condenado pela prática do crime de roubo simples.
4 – O reconhecimento realizado em inquérito é uma prova autónoma pré-constituída, a valorar no âmbito da livre apreciação da prova.
5 – Visto o auto de reconhecimento pessoal de fls. 14/15 constata-se que a primeira folha do auto está rubricada pela reconhecedora, AS, o que se conclui pela comparação da rubrica aí aposta com as apostas no auto de reconhecimento pessoal de fls. 12/13, no qual aquela teve idêntica intervenção, sendo as semelhanças evidentes a olho nu. Porém, a 2ª folha do auto não está assinada pela pessoa chamada a fazer o reconhecimento e é dessa folha que consta que o reconhecimento é positivo. Mais se constata que a identificação do sujeito reconhecido por referência à posição que assumiu no alinhamento está escrita manualmente sem ressalva de rasura e não condiz com o que se fez constar em sede de informações complementares relativamente à posição ocupada pelo reconhecido.
6 – A preterição de requisitos formais de validade do acto não determina a nulidade da prova obtida, pois não foram usados meios proibidos de prova (art.º 126º do CPP), nem consequentemente a nulidade do acórdão recorrido, antes ficará sujeita à livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas nos termos do art.º 127º do CPP, podendo ser motivo para não lhe ser atribuído valor como meio de prova por afectar a credibilidade e fiabilidade do reconhecimento presencial efectuado.
7 – Do filme da videovigilância do estabelecimento extrai-se, com segurança, que: os dois arguidos são as duas pessoas que são vistas no filme a praticar os factos, conclusão que se adquire pelo confronto do filme com as pessoas dos arguidos presentes em audiência em resultado da aplicação do princípio da imediação, sendo que relativamente ao arguido PR esta conclusão ainda é mais reforçada pela imagem de grande plano que dele consta; a descrição dos factos feita em audiência pela testemunha C tem correspondência no que é observado no filme.
8 – Através das imagens da videovigilância é possível identificar com segurança os sujeitos que intervieram nos factos, concretamente a pessoa do arguido PR.
9 – No que à conduta do arguido PR respeita, resulta, com a segurança necessária, do depoimento da testemunha C e do filme da videovigilância do estabelecimento do dia e hora dos factos, apreciados e valorados de forma conjugada, ter sido o arguido um dos autores dos factos e terem estes tido lugar conforme factualidade dada como provada, pelo que foram correctamente julgados os factos 1 a 7 da factualidade dada como provada.
10 – Não resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, que tenha sido violado o princípio in dubio pro reo, o qual pressupõe a criação no espírito do julgador de uma dúvida razoável quanto à verificação dos factos e à sua autoria.
11 – Seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da matéria de facto, não se conclui que o tribunal a quo tenha ficado num estado de dúvida e ainda assim, tenha decidido contra os arguidos, nem que a prova em que assenta a convicção seja insuficiente para suportar a decisão.
12 – Consequentemente, a decisão recorrida não merece reparo e deve ser mantida, pois os factos foram correctamente julgados e o princípio invocado não foi violado.
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A Exmª Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1) No dia 27 de Outubro de 2010, cerca das 15h30m, os arguidos PR e CC dirigiram-se ao Estabelecimento Comercial “HG”, sito na ..., em Setúbal, com o propósito de se apoderarem do dinheiro que aí encontrassem.
2) Em concretização desse plano, e já no interior daquele estabelecimento, um dos arguidos dirigiu-se a AS (empregada do estabelecimento comercial mencionado) e disse-lhe: “ISTO É UM ASSALTO”, “ABRAM A CAIXA”, o que esta fez.
3) De seguida, esse mesmo arguido dirigiu-se à caixa registadora de onde retirou de uma das gavetas a quantia de €44,99 (quarenta e quatro euros e noventa e nove cêntimos) em notas e moedas do Banco Central Europeu.
4) Simultaneamente, o outro arguido dirigiu-se a CM (empregada do estabelecimento comercial mencionado), apontou-lhe um canivete (cujas características não foi possível apurar) à zona da barriga, agarrou no seu braço direito e encaminhou-a para a casa de banho, dizendo “SE NÃO DÁS O DINHEIRO! TENS DOIS SEGUNDOS! OU EU TE METO ISTO PARA DENTRO DA BARRIGA”.
5) Nesse momento, C afirmou que não existia mais dinheiro naquele estabelecimento e, por tal, na posse dos mencionados bens, que fizeram seus, os arguidos abandonaram o local.
6) Ao actuar da forma descrita, os arguidos fizeram-no concertadamente, na execução de um plano a que ambos aderiram, com o propósito de fazerem seus todos os bens que se encontrassem no estabelecimento comercial HG, bem sabendo que os mesmos não lhes pertencia e que agiam contra a vontade dos seus legítimos proprietários, causando-lhe os inerentes prejuízos patrimoniais, não se coibindo de, para o efeito, utilizarem a intimidação, fazendo AS e CM recear pela sua integridade física.
7) Os arguidos agiram consciente e voluntariamente, bem sabendo ser a sua conduta proibida por lei e tinham a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.
8) O arguido C cresceu numa família com estabilidade económica, sendo o pai agente da Polícia de Segurança Pública e a mãe cozinheira;
9) Ocorriam, no seio da família do arguido, frequentes discussões entre os seus progenitores, o que não impediu que o arguido crescesse como uma criança fundamentalmente saudável, sociável e de fácil relacionamento com terceiros;
10) Tem o 6º ano de escolaridade;
11) Não concluiu um curso profissional que frequentou dado o seu elevado absentismo;
12) Iniciou o percurso laboral com 17 anos, tendo trabalhado com um irmão na construção civil;
13) Após a saída da progenitora de casa, o arguido começou a conviver com jovens com percursos desadaptados, centrando o seu quotidiano no convívio com estes e ainda no consumo de haxixe;
14) O arguido não possuía à data da prática dos factos qualquer actividade laboral e consumia haxixe e álcool;
15) O arguido iniciou, entretanto, consultas na Equipa de Tratamento de Setúbal do Instituto da Droga e da Toxicodependência;
16) O arguido P é oriundo de um meio rural, onde cresceu junto dos pais;
17) A família vivia do cultivo de arroz e do corte de madeira;
18) Possui o 9º ano de escolaridade;
19) Consumiu pontualmente haxixe desde os 16 anos;
20) Iniciou o consumo de drogas mais pesadas com 21 anos;
21) De entrada na Associação Sol Nascente, para tratamento à toxicodependência, em Janeiro de 2008, onde permaneceu durante 6 meses até interromper, por sua iniciativa, o tratamento;
22) Frequentou naquela mesma entidade, entre Janeiro de 2009 e Janeiro de 2010, novo programa terapêutico;
23) Trabalhou como guarda-nocturno para aquela Associação;
24) À data da prática dos factos consumia produtos estupefacientes;
25) O arguido P foi condenado, por sentença de 31-03-2011, e por factos praticados em 27-10-2010, por um crime de roubo, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período;
26) O arguido C foi condenado, por sentença de 21-12-2007, pela prática de 1 crime de roubo, praticado em 02-06-2004, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano; por sentença de 03-03-2011, pela prática de 2 crimes de roubo, praticados em 27-10-2010, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na execução por igual período.
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B.1.2 - E como não provados os seguintes factos:
Não resultaram provados quaisquer (outros) factos com interesse para a causa, nomeadamente que tenham os arguidos pretendido fazerem seus os bens que se encontrassem na posse dos empregados do estabelecimento, mas antes os bens do estabelecimento.
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B.1.3 - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:
“Os arguidos exerceram o seu direito de não prestar declarações.
Da conjugação do depoimento da testemunha C (que, de modo muitíssimo isento e convicto, confirmou que um dos indivíduos que praticou os actos descritos na acusação possuía um objecto pontiagudo que aparentava ser um canivete), o reconhecimento constante dos autos a folhas 11 a 14, e o filme resultante do equipamento de videovigilância, não ficou o tribunal com quaisquer dúvidas terem sido os arguidos – e não quaisquer outros indivíduos – os autores dos factos constantes da acusação.
As testemunhas MS (vizinha e amiga do arguido P), RC (trabalhador rural, pai do mesmo arguido) e MF (presidente da Instituição Sol Nascente) deram do arguido a imagem de alguém esforçado (pelo menos moderadamente, uma vez que o arguido desistiu de um tratamento à toxicodependência e teve várias recaídas) que tem andado com más companhias. De algum modo, o estilo de vida apontado ao arguido por estas testemunhas é em tudo compatível com os factos que lhe são imputados e que se dão como provados.
Se não fez qualquer prova, apenas, de que os arguidos pretendessem subtrair outros bens que não os do estabelecimento em causa – nomeadamente os dos empregados. É óbvio que o alvo dos arguidos era o estabelecimento – local apelativo pela presença de uma caixa registadora, que em princípio conterá algum dinheiro para além de meros trocos. Mais do que isso se não retira dos depoimentos ou imagens.
No que respeita às condições sócio-económicas dos arguidos, atendeu o tribunal aos relatórios constantes a folhas 164 e seguintes.
Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos, atendeu-se aos certificados de registo criminal junto aos autos”.
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Cumpre conhecer.
B.2.1 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95, in D.R., I-A de 28/12/95.
Não é caso de verificação de qualquer das circunstâncias previstas nos números 2 e 3 do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Os arguidos apresentam distintos recursos, no entanto idênticos na esquematização de questões suscitadas, centrando-se na impugnação dos factos dados como provados de 1) a 7), a saber:
- o depoimento da testemunha C;
- a nulidade dos autos de reconhecimento;
- a incapacidade probatória das imagens captadas pelo sistema de CCTV (Close Circuit Television) para a identificação dos arguidos.
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B.3 – Quanto ao depoimento da testemunha C é, de facto, insuficiente em dois pontos: a identificação dos arguidos e a indicação do quantum do dinheiro retirado.
Quanto a este último ponto haverá que dele retirar as devidas consequências na medida em que inexiste qualquer outro elemento de prova que confirme probatoriamente a sua existência, designadamente por retirar o montante certo do facto dado como provado em 3), ficando tal facto com a seguinte redacção:
“De seguida, esse mesmo arguido dirigiu-se à caixa registadora de onde retirou de uma das gavetas todas as notas e moedas do Banco Central Europeu”.
Que os arguidos tenham retirado em notas e moedas a quantia de €44,99 (quarenta e quatro euros e noventa e nove cêntimos) haverá que dar-se como não provado.
Tal alteração factual em nada belisca o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal recorrido, pois que a inexistência de um valor certo dado como provado apenas desqualificaria o crime, o que não ocorre pois que acusados e condenados os arguidos pelo tipo simples.
Quanto aos restantes argumentos esgrimidos pelos recorrentes são os mesmos irrelevantes, pois que o depoimento é seguro e isento e a circunstância de a loja ter sido alvo de muitos “assaltos” em nada belisca a apreciação feita pelo tribunal recorrido.
De facto, desse depoimento deduz-se claramente qual o número de agentes intervenientes, o modo de actuação, o objecto usado e o que foi retirado (dinheiro).
Como afirma o Digno magistrado do MP em 1ª instância, “resulta terem sido dois os agentes dos factos, ambos do sexo masculino, um dos quais munido de um objecto pontiagudo, que exigiram o dinheiro que existia em caixa à própria e à colega de trabalho A e que depois, um deles na posse do referido objecto pontiagudo a agarrou por um braço e contra sua vontade, a levou para a parte de trás do estabelecimento e aí, lhe exigiu o restante dinheiro, acabando os mesmos por abandonar o local na posse do dinheiro que existia na caixa”.
E estas asserções probatórias haverão de analisar-se, em sede de livre apreciação, com os restantes elementos probatórios recolhidos nos autos.
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B.4.1 – Quanto à “nulidade” dos reconhecimentos e consequências probatórias que os recorrentes delas pretendem retirar, duas são as vias de análise que se impõe trilhar.
Uma, a do reconhecimento do arguido PR, outra a do reconhecimento do arguido CC, pois que diferentes são os possíveis vícios.
O reconhecimento do arguido PR tem dois vícios, uma nulidade processual e uma consequente nulidade probatória. No caso, o que é processualmente nulo não tem valor probatório, a não ser da própria nulidade.
Não há dúvida que, quando o artigo 147º do Código de Processo Penal utiliza a expressão “reconhecimento”, está a pressupor que este ficará consubstanciado num “auto” que o formalize. E esse auto deve ser assinado por quem nele participa, com mais acuidade, naturalmente, pela pessoa que faz o reconhecimento, como aliás, se induz do disposto nos artigos 95º e 99º do Código de Processo Penal e da natureza do próprio acto probatório.
No reconhecimento do arguido PR a primeira folha mostra-se rubricada pela testemunha E (por semelhança com a sua rubrica de fls. 13), mas o auto de reconhecimento a fls. 15 não está assinado e, como tal, não é um acto processual válido.
Invalidade processual em sentido restrito pois que o auto de reconhecimento não está devidamente assinado pela pessoa que terá efectuado o reconhecimento, vício esse que não cabe e é distinto do vício previsto no artigo 147º do Código de Processo Penal.
Não é a capacidade probatória do acto o que está em causa, sim a sanidade processual do mesmo acto.
O reconhecimento não deixa de ser um acto processual e ao acto processual “reconhecimento” são aplicáveis as normas da invalidade dos actos processuais em tudo o que não respeite à sua “substância”, isto é, à sua intrínseca força probatória, à sua capacidade para permitir ao Tribunal fundar uma decisão que, estas sim, são as “nulidades” previstas no artigo 147º do Código de Processo Penal.
Cairão neste âmbito as irregularidades que se verificariam em qualquer acto processual independentemente da sua diferente natureza (como meio de prova ou outro), como a falta de assinatura do auto, a assinatura do mesmo por quem não participou ou não podia participar no mesmo, enfim, actos que, não dizendo directamente respeito à sua natureza probatória, se assemelham a qualquer outro acto processual na sua vertente física ou intelectual, tão passíveis do cometimento de irregularidades como qualquer outro.
Aqui se poderá discutir, em concreto, a possível qualificação do vício como inexistência, nulidade ou irregularidade, bem como a questão do prazo da sua arguição.
Tem vindo a ser reconhecido pela melhor doutrina que a figura da inexistência persiste em processo penal e se reserva para os casos mais graves – tão graves ao ponto de não permitirem a formação de caso julgado - e não previstos pelo legislador.
“Este campo, de reduzidas dimensões, constituído pelos vícios que o legislador não reconheceu apesar do seu imenso potencial destrutivo – de importância superior aos previstos na lei como causa de nulidade insanável e que, em situação alguma, devem permitir a formação de caso julgado – é, portanto, motivo suficiente para a subsistência teórica e para a utilidade prática da figura da inexistência jurídica “ [1]
Ora, no caso o tribunal recorrido não se apercebeu de tal facto e assentou a sua convicção num acto claramente viciado.
Que daqui se infira a inexistência do acto parece-nos exagerado, pois que a qualificação de tal acto como uma irregularidade decorre directamente da lei pelas exigências contidas nos artigos 95º, 99º e 118º, nº 2 do Código de Processo Penal e a aplicação oficiosa do regime das irregularidades (artigo 123º, nº 2 do mesmo diploma legal) acautela devidamente os efeitos nocivos da invalidade, impedindo o tribunal de basear a sua convicção num reconhecimento não assinado.
Se é irregular o acto processual que deve a conter prova por ter afectado a validade do acto praticado, não há prova. A invalidade de cariz processual impede que o “auto” de reconhecimento tenha capacidade probatória.
Naturalmente que tal reconhecimento poderia ser repetido em audiência de julgamento ou substituído pelo depoimento da testemunha. [2]
No entanto, a circunstância de a testemunha ter abandonado o país impede a realização de qualquer acto que substitua o reconhecimento processualmente viciado.
Por outro lado, a invalidade probatória apontada como segunda causa de invalidade – a contradição entre a afirmação de se ter reconhecido a pessoa na posição nº 1 com a afirmação de se reconheceu a pessoa na posição dois – deixa de ter sentido pois que o auto, por razões processuais, não pode produzir funções probatórias e, assim sendo, esta causa de invalidade claramente no campo probatório deixa de produzir efeitos devido à prévia existência daquela invalidade processual.
Assim, o arguido não pode ver o acórdão a fundar a sua identificação na prática dos factos com base neste reconhecimento, pois que o mesmo não é meio adequado de prova e tão só.
De outra banda, a invalidade processual não afecta meios de prova ou outros actos praticados posteriormente.
De facto, tratando-se de “nulidade processual” e não de “nulidade probatória” não há que ponderar qualquer “efeito à distância” sobre outros actos processuais, outros meios de prova ou sobre a convicção do Tribunal.
Não se afirma que exista sempre “efeito à distância” num reconhecimento com uma invalidade probatória, afirma-se apenas que aqui, num caso de nulidade processual em sentido restrito, esse “efeito à distância” nem se pondera existir.
Esta conclusão obriga a apurar se os restantes meios probatórios permitem a identificação do arguido P, o que se fará após conhecer da alegada nulidade processual do auto de reconhecimento do arguido CC.
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B.4.2 – Um reconhecimento efectuado sem o cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 147º, 148º e 149º do Código de Processo Penal “não tem valor como meio de prova”, tal como se estatui nos artigos 147º, nº 7, 148º, nº 3 e 149º, nº 3.
Temos assim que a análise da questão posta se centra na expressão contida no nº 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal: ”o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”, para o qual os outros dois preceitos remetem.
Quanto ao reconhecimento do arguido C o acto processual em si não padece de qualquer nulidade ou irregularidade processual e o cerne da questão consiste em saber se tal acto, processualmente válido, serve como específico meio de prova, se cumpriu as normas atinentes à sua específica função probatória, se serve – enquanto acto processual próprio para obter o reconhecimento dos arguidos – para fundar a convicção do Tribunal ou se, ao invés, por ter violado uma regra de proibição de prova, deve ser afastado da fundamentação factual, se está “privado do seu valor como meio de prova” [3], matéria naturalmente invocável a todo o tempo.
É esse o regime que decorre dos artigos 118º, nº 3 e 122º do Código de Processo Penal.
Ora, que se passa nos autos?
Nada de relevante quanto a este reconhecimento, sua validade e capacidade probatória.
O que não pode ser para o arguido que, por via disso, cria um novo pressuposto para os “reconhecimentos”, a semelhança e sua verificação processual.
Dispõe o artigo 147º, nº 2 do Código de Processo Penal que “Se a identificação não for cabal, …….. chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. ….”
A partir destas regras de procedimento cria o recorrente a exigência de verificação de semelhança entre as pessoas a intervir. E uma exigência de formalização de itens de identificação humana a constar do auto de reconhecimento.
A propósito cita um pouco simpático (para a sua tese) acórdão do STJ de 15-03-2007 (Cons. Santos Carvalho) onde se afirma precisamente o contrário do por si pretendido.
I - A semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2, do CPP).
II - Assim, para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127.º do CPP, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art.º 147.º, n.º 4).
E não podia ser de outra forma. Não se pode exigir a semelhança documentada nem a formalização de itens de identificação humana a constar do auto de reconhecimento.
Isso seria inviabilizar a realização de um meio de prova e deixar que os arguidos escolham os meios de prova que contra si podem ser apresentados.
Apenas se pode exigir a inexistência de dissemelhança grave, manifesta, entre o arguido e os demais integrantes da linha de identificação que, essa sim, se demonstrada, constitui um caso de patente proibição de prova, equivalente aos casos de “reconhecimentos” físicos realizados sem o número mínimo de integrantes da “linha de identificação” previsto no artigo 147º, nº 2 e na medida em que diminua ou exclua as hipóteses de diferenciação no acto de reconhecimento (“I. O artº 147º, nº 2 do CPP consagra uma garantia mínima concedida ao suspeito de que terá duas em três possibilidades de não ser identificado”). [4]
A generalidade dos casos constituirá, no entanto, a regra reconduzível à livre apreciação da prova.
Serão casos que, não merecendo uma abordagem formal que exclua a sua virtualidade absoluta como meio de prova, deverão ser resguardados para a livre apreciação da prova devidamente motivada.
E o caso sub judicio recai nesta regra geral de apreciação probatória e não contém qualquer proibição de prova.
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B.5 – Quanto à prova consistente nas imagens estáticas (fotogramas) e no filme que consta dos autos, eles foram obtidos de forma legítima e em espaço público, pelo que se trata de prova admissível.
Essa a posição assumida pela esmagadora maioria da jurisprudência sobre a matéria ao considerar não haver obstáculo à utilização de vídeos particulares como meio de prova se os mesmos forem gravados no espaço público, o que exclui qualquer intromissão na vida privada, cumprindo o princípio geral de que todas as provas são permitidas e os vídeos feitos por particulares no espaço público não são prova proibida, estando sujeita à livre apreciação da prova em conjunto com as restantes provas.
O que está concretamente em causa é a junção aos autos de fotos, fotogramas ou filmes obtidos para prova de um crime, por um particular.
Qual tem sido a jurisprudência sobre a matéria?
A posição do STJ e das Relações tem sido, quase pacificamente, no sentido de admissão e valoração dos referidos meios de prova, preservando, sem excepções, a privacidade, o que não está em causa no caso dos autos, um crime praticado num estabelecimento comercial aberto ao público.
Mas a argumentação dos arguidos vai apenas no sentido de afirmar a incapacidade de tais fotogramas e vídeo serem passíveis de prova por má qualidade das imagens. Em breve, as imagens não permitem a identificação dos arguidos.
Ora essa é afirmação que as imagens negam. Não serão o melhor close up, mas permitem em audiência e na observação dos arguidos uma completa identificação destes.
Naturalmente que essa será uma apreciação que este tribunal não pode fazer, limitando-se a constatar que uma identificação positiva é possível, em virtude de o tribunal recorrido ter beneficiado da imediação, imprescindível a essa apreciação.
E agora, também respondendo à questão pendente, o conjunto dos elementos indiciários presentes (declarações da testemunha C, reconhecimento válido do arguido C e imagens disponíveis), já forma um acervo indiciário seguro.
Tão seguro que a circunstância de o reconhecimento inexistente – e que, portanto, não pode fundar a convicção do Tribunal – não poder ser atendível, não altera a conclusão factual de imputação dos factos aos arguidos.
Assim é de concluir não existir erro na apreciação da prova.
Não ocorre, portanto, violação do princípio da livre valoração da prova nem do princípio in dubio pro reo, pois que não se mostra verificado um inultrapassável impasse probatório que possa favorecer o arguido.
Por tudo o exposto, os recursos são apenas parcialmente procedentes.
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C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento aos recursos interpostos pelos arguidos e, em consequência:
Dão como facto provado em 3): “De seguida, esse mesmo arguido dirigiu-se à caixa registadora de onde retirou de uma das gavetas todas as notas e moedas do Banco Central Europeu que ali se encontravam”;
Dão como facto não provado: “Que os arguidos tenham retirado em notas e moedas a quantia de €44,99 (quarenta e quatro euros e noventa e nove cêntimos)”;
No resto negam provimento aos recursos interpostos pelos arguidos e confirmam a douta decisão recorrida.
Sem custas.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 16 de Outubro de 2012
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar Cruz
__________________________________________________
[1] - Correia, João Conde, “Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais”, Stvdia ivridica, nº 44, Coimbra Editora, 1999, págs. 163-164.
[2] - V. g. acórdão da Relação de Coimbra de 05-05-2010 (no proc. 486/07.2GAMLD.C1), por nós relatado, sobre reconhecimento em audiência de julgamento, na proposição (3) “A realização de um reconhecimento em audiência de julgamento com o cumprimento dos requisitos previstos no nº 2 do artigo 147º do Código de Processo Penal só se coloca se inexistir reconhecimento realizado em inquérito ou instrução, por nulidade processual ou nulidade probatória do acto praticado em fase de inquérito ou instrução.”
[3] - V. g. ac. S.T.J. de 20-11-1996, proc. nº 788/96 e ac. S.T.J. de 16-06-1997, proc. Nº 25/97, este in www.dgsi.pt.
[4] - Vide o acórdão da Relação de Évora de 11-10-2011, sendo relator o Desemb. Sénio Alves.