Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1050/14.5T8STR.E1 |  |
ELISABETE VALENTE
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
RESOLUÇÃO
EFICÁCIA
BANCO
CONSTITUCIONALIDADE
I - As Deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, de 03.AGO.14, sucessivamente clarificada e rectificada, em particular, pela deliberação de 29.DEZ.15 excluem passivo da transferência para o … Banco.
II - Face ao regime específico de impugnação das deliberações do Banco de Portugal em matéria de resolução bancária, aquelas deliberações são vinculativas por força da sua natureza para quaisquer instituições, nomeadamente para os tribunais judiciais, mantendo as mesmas a sua vinculatividade, a não ser se a sua aplicação for afastada pela sua inconstitucionalidade.
III – Tais Deliberações das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal não violam o princípio da protecção da confiança, nem o princípio da proporcionalidade nem o princípio da separação de poderes. (sumário da relatora)
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
Acordam os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
1 - Relatório.
D… e mulher M… (AA) intentaram contra … Banco, S.A. (R) acção declarativa sob a forma de processo comum, pedindo a condenação deste a reembolsá-los de imediato do capital de € 185.000,00, acrescido do valor correspondente à taxa remuneratória que lhes foi garantida, de € 20.202,00 à data de 24-08-2014 e ainda dos juros de mora à taxa de 4%, desde essa data até integral reembolso.
Para tanto, em síntese, alegaram que investiram num produto apresentado pela B…, S.A. como sem risco, com garantia de capital e de remuneração, sendo esta muito atraente e superior aos depósitos a prazo, e que no termo do prazo previsto, após transferência para a R, não lhes foi reembolsado por esta o montante aplicado acrescido da remuneração, invocando que haviam adquirido acções, o que de todo ignoravam, sentindo-se enganados, invocando a responsabilidade civil contratual do … Banco.
Em contestação, a R invocou a sua ilegitimidade, a ineptidão da petição inicial e que os AA sempre procuraram investir em produtos cujas mais-valias não tivessem de ser reportadas às autoridade alemã, onde tinham residência, como as acções, tendo realizado diversas operações de compra e venda destes valores mobiliários, pelo que sabiam perfeitamente que as estavam a adquirir, até porque proporcionavam um rendimento líquido muito superior a um depósito a prazo.
Realizou-se audiência prévia, em que foram indeferidas as invocadas ineptidão da petição inicial e ilegitimidade.
Antes do julgamento, a R juntou documentos relativos às deliberações do BdP (não transferência da responsabilidade do B… para o … Banco) e pediu que fosse declarada a sua ilegitimidade substantiva.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento da causa.
Após, conferiu-se contraditório quanto à eventual inconstitucionalidade de parte da resolução de 03-08-2014, do artigo 145.º-H, n.º 5 do RJICSF, na interpretação referida, e das deliberações do Banco de Portugal de 11-08-2014 e 29-12-2015.
Os AA pugnaram pela inconstitutionalidade do referido e a R pela não verificação que qualquer inconstitucionalidade.
Foi proferida sentença, na qual foi julgado:
“Recusar a aplicação:
- da exclusão prevista no Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por directamente inconstitucional na interpretação de que aí se integram - ou seja, ficam excluídos da transmissão para a …Banco, S.A. - as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave de garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da proporcionalidade e da protecção da confiança;
- da norma contida no pretérito artigo 145.0-H, n." 5, do RGICSF na interpretação de que podem ser objecto da transferência aí prevista as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança;
- das deliberações posteriores a 03-08-2014 por ilegais, em virtude de terem estribado na interpretação inconstitucional da norma contida no pretérito artigo 145.o-H, nº 5, do RGICSF, acima referida, e por serem directamente inconstitucionais, na interpretação de que podem ser objecto das mesmas as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança e, bem assim, a deliberação de 29-12-2015 - denominada "Contingências"¬pela grosseira violação do princípio da separação de poderes;
• Julgar a acção totalmente procedente e, em consequência, condenar a … Banco, S.A. a pagar a D… e mulher M… a quantia de € 205.202,00, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento;
Custas da acção a suportar pela R. Registe e notifique.”
Foram interpostos recursos para o tribunal constitucional pelo MP, Banco de Portugal e … Banco, tendo o mesmo decidido não conhecer do objecto dos recursos.
Inconformado com a sentença, o Banco de Portugal interpôs recurso contra a mesma para este tribunal, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
«a. Como se procurou demonstrar no nº II destas alegações, tem o Banco de Portugal, à luz do disposto no art. 631º/2 do CPC, legitimidade para interpor o presente recurso;
b. É que tendo ele a seu cargo os interesses públicos da resolução bancária, da estabilidade do banco de transição, da protecção dos depositantes do banco resolvido, e dos contribuintes e do erário público, é directa e efectivamente prejudicado pela sentença aqui recorrida, pois que com ela tornam-se inúteis e desprovidas de efeitos, no caso concreto, as suas Deliberações de 3 e de 11 de Agosto de 2014 e de 29 de Dezembro de 2015, tomadas a propósito da resolução do BES;
c. Legitimidade, essa, do Banco de Portugal que se funda na jurisprudência (convocada nestas alegações) do Tribunal Constitucional tirada a propósito da legitimidade de uma entidade pública terceira para recorrer, nos termos do art. 631º/2 do CPC, de uma sentença proferida em processo em que não fora parte;
d. Uma decisão que considerasse não ter o Banco de Portugal legitimidade para a interposição judicial do presente recurso – precludindo a possibilidade de o ora Recorrente sustentar, contra quem o põe em causa, o exercício legítimo da sua competência legal e a possibilidade de fazer valer a legalidade e aplicabilidade dos seus actos e respectivos efeitos –, uma decisão dessas, dizia-se, violaria, de forma frontal, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20ºda CRP;
e. Devendo antes pugnar-se por uma interpretação do art. 631º/2 do CPC conforme à Constituição e a essa garantia fundamental nela consagrada, reconhecendo-se portanto legitimidade ao Banco de Portugal para interposição deste recurso – como, aliás, já lhe reconheceu, num primeiro momento, a própria Comarca de Santarém e o Tribunal Constitucional, num segundo momento, não tendo nenhum deles rejeitado por ilegitimidade o recurso de constitucionalidade antes interposto da decisão de que agora se vem aqui apelar junto desta Relação;
f. Como acima se viu, as Deliberações do Banco de Portugal sub iudice são, inequivocamente, como na própria sentença recorrida de maneira expressa se reconhece, verdadeiros e típicos actos administrativos, pelo que aquilo que estava em causa nos presentes autos era decidir da (in)validade de actos administrativos do Banco de Portugal e dos efeitos por eles produzidos (ou não) sobre a relação jurídica entre os Autores e o B…/… Banco;
g. Sucede que a competência para julgar da validade e da aplicação às situações por elas abrangidas dos efeitos das mencionadas Deliberações do Banco de Portugal, em matéria de resolução do B…, cabe aos Tribunais Administrativos, única e exclusivamente, como resulta de maneira clara do estabelecido no art. 212º/3 da CRP e da disposição dele decorrente vazada depois na alínea b) do art. 4º/1 do ETAF [e residualmente da respectiva alínea o)];
h. É que, como é consabido, os meios processuais idóneos de impugnação da validade de actos administrativos e de oposição à (ou de recusa da) produção dos seus efeitos encontram-se estabelecidos e regulados, exclusivamente, nos arts. 2º/2, 37º, 50º, 51º e outros do CPTA – não existindo na jurisdição cível, compreensivelmente, meio processual adequado para o efeito;
i. Como consta do nº III destas alegações, resulta ser indiferente para avaliar da bondade jurídica da sentença recorrida o facto de todos os Tribunais, quaisquer Tribunais, terem competência para avaliar da (in)constitucionalidade de normas jurídicas, de quaisquer umas, e as aplicar ou desaplicar nos feitos concretos submetidos ao seu julgamento (art. 204º da CRP), pois que, sendo essa proposição verdadeira nesse pressuposto, não o é manifestamente quando se esteja perante um feito, uma acção, cujo julgamento não cabe na competência material do Tribunal accionado – como sucede quando um Tribunal Judicial é chamado a conhecer da validade e dos efeitos de um acto administrativo cuja apreciação se encontra legalmente atribuída, em exclusivo, aos Tribunais Administrativos;
j. Nesse caso, como é sabido, o primeiro (e único) juízo e decisão que cabe ao Tribunal formular são os da aferição e declaração da sua própria incompetência, pois que, constatada esta, tudo o mais que se prenda com o julgamento do respectivo pedido (salvo quanto à eventual remessa ao Tribunal competente), deixa de interessar automaticamente ao Tribunal incompetente;
k. O Tribunal da Comarca de Santarém é pois incompetente, nos termos dos citados preceitos do art. 212º/3 da Constituição e das alíneas b) e o) do art. 4º/1 do ETAF, para conhecer e julgar da validade – ainda que com fundamento na eventual inconstitucionalidade das normas ao abrigo das quais as mesmas foram adoptadas – dos actos administrativos em que se consubstanciam as referidas Deliberações do Banco de Portugal e para julgar da sua aplicação ou desaplicação ao caso concreto submetido a julgamento;
l. É tal Tribunal incompetente, portanto, para proferir uma decisão de recusa de aplicação quer da exclusão prevista no Anexo 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, quer das Deliberações posteriores de 11-08-2014 e 29-12-2015, bem como, ainda, para decidir da (des)aplicação da norma contida no nº 5 do art. 145º-H do RGICSF (na versão de 2014), em que se estribam as referidas Deliberações do Banco de Portugal, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada com fundamento na procedência da excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida nestas alegações – dando lugar assim à absolvição da instância do Réu … Banco, nos termos e para os efeitos do art. 576º/2 e da alínea a) do art. 577º do CPC;
m. Para a hipótese – que é apenas académica e que V. Exas. certamente não tomarão em conta – de este Tribunal Superior se julgar materialmente competente para decidir principal ou incidentalmente, nas circunstâncias vistas, sobre a (in)validade ou (in)aplicabilidade de actos administrativos, como as Deliberações sub iudice, deixaram-se no nº IV destas alegações as razões pelas quais o Banco de Portugal entende não padecerem as suas Deliberações, nem as normas do RGICSF ao abrigo das quais foram adoptadas, das inconstitucionalidades que a sentença recorrida lhes assaca;
n. Debruçando-nos agora sobre as invalidades imputadas na sentença recorrida às Deliberações sub iudice do Banco de Portugal – e às normas do RGICSF em que as mesma se fundaram –, afere-se então, em primeiro lugar, da decisão da dessa sentença sobre a desaplicação por inconstitucionalidade da norma contida no art. 145º-H/5 do RGICSF em virtude da violação do princípio da protecção da confiança;
o. Decisão com que o ora Recorrente manifestou não se conformar;
p. Começou por dizer-se a tal propósito que, não fosse a existência do instituto da resolução bancária, com todos os benefícios e sacrifícios que lhe são inerentes, e o B…, os seus trabalhadores, os seus depositantes, os seus credores (e por arrasto os contribuintes e o Fundo de Garantia de Depósitos) veriam cair – sem outra remição que não a eventualmente decorrente de uma insolvência desordenada – os seus postos de trabalho, as suas poupanças, os seus créditos, os seus fornecimentos, etc.;
q. Não podendo, num processo de resolução bancária, proteger-se todos os interesses envolvidos, não hesitaram os legisladores nacional e comunitário, como também não hesitou o Banco de Portugal no caso do B…, em salvaguardar os interesses e os direitos dos trabalhadores, dos depositantes e da generalidade dos credores comuns e certos, em detrimento dos interesses dos investidores e dos credores subordinados ou incertos ou contingentes – como era precisamente o caso dos Autores à data de 3 de Agosto de 2014, quando se impôs ao ora Recorrente resolver o Banco …;
r. Por outro lado, deve atentar-se no facto de, no art. 145º-B/3 do RGICSF, se dispor que se, no encerramento da liquidação do banco resolvido, se verificar que credores seus (como os Autores se arrogam ser) cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante que, de acordo com uma avaliação independente, estimadamente assumiriam se o banco seu devedor tivesse entrado em liquidação no momento imediatamente anterior à adopção de uma medida de resolução, têm eles direito a receber do Fundo de Resolução essa diferença;
s. Tudo em consonância, aliás, com o princípio (no creditor worse off) orientador da alínea c) do nº 1 desse mesmo art. 145º-B, de que, com a medida de resolução, nenhum credor do banco resolvido ficará em pior situação do que se, não sendo ele objecto de uma medida resolução, entrasse imediatamente em liquidação (art. 145º-B/1);
t. Ter-se-ão realizado, assim, não só os essenciais e constitucionalmente tutelados interesses públicos da estabilidade do sistema financeiro e da economia nacional, da salvaguarda dos contribuintes e do erário público, dos trabalhadores, dos depositantes, mas também, na medida do possível, “de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes”, os direitos e os interesses dos credores do B… – em pior situação ficam, claro, os accionistas da instituição de crédito resolvida, os quais, em caso de aplicação de uma medida de resolução (determina-o também o nº 1 do art. 145º-B do RGICSF), assumem “prioritariamente os prejuízos da instituição em causa”;
u. Nem, por outro lado, o princípio da protecção da confiança é abalado, como se sustentou na alínea c) do nº IV.2.2 destas alegações, pelo facto de se permitir no art. 145º-H/5 do RGICSF retransmitir, a todo o tempo, entre os banco resolvidos e os bancos de transição, os activos e passivos antes entre eles transmitidos;
v. Trata-se de uma exigência de própria natureza do processo de resolução, essa de se irem adequando passo a passo os perímetros de activos e passivos iniciais, os transferidos e não transferidos para o banco de transição, para conformar a delimitação inicialmente feita com os factos e os números que entretanto se vão conhecendo, de maneira a não pôr em causa a estabilidade, a solvabilidade e a actividade desse banco, razão pela qual o legislador permitiu, assim, “a todo o tempo” – até ao termo do processo de resolução, claro – novos actos de transmissão ou retransmissão de activos e passivos do banco resolvido e do banco de transição;
w. Sendo portanto as referidas disposições do art. 145º-H/5 do RGICSF absolutamente necessárias para tornar eficiente e operante o regime fundamental da resolução bancária, não deixando esta frustrar-se completamente pelo facto de ter de ser adoptada em condições de tempo e logística assaz precárias;
x. Aliás – e é uma razão mais a revelar que, em matéria de protecção de confiança, o Banco de Portugal foi tão longe quanto lhe era possível –, aliás, na própria Medida de Resolução, no respectivo Anexo 2, logo após o termo do enunciado dos activos e passivos transferidos e não transferidos do B… para o … Banco, prevenia-se, por exigências de clareza e boa-fé, que “o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o B… e o … Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5”;
y. Padece, portanto, de erro de julgamento a decisão de desaplicação por inconstitucionalidade proferida pela Comarca de Santarém em relação às normas do art. 145º-H/5 RGICSF;
z. Versam estas alegações e conclusões, seguidamente, sobre a decisão de recusa de aplicação pela sentença recorrida da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por, tendo obstado à transmissão do alegado créditos dos Autores sobre o B… para o … Banco, constituir uma violação dos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança;
aa. Dando de barato que um acto administrativo, como a sentença recorrida qualificou (e bem), a Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, pode ser objecto de uma decisão judicial de “recusa de aplicação […] por directamente inconstitucional” (destaque do original), dando-se isso de barato, dizia-se, a verdade é que os fundamentos em que assentou essa decisão judicial padecem também de erro de julgamento e, quanto ao primeiro dos referidos princípios, de falta absoluta de fundamentação de facto;
bb. Na verdade, tudo quanto aí se contém em relação à mencionada violação do princípio da proporcionalidade é o enunciado abstracto do método “comparativo” de avaliação da gravidade dos (benefícios e) sacrifícios envolvidos numa medida administrativa e uma definição, também em abstracto, daquilo em que consistirá uma “desproporção” violadora do referido princípio;
cc. Deve nesta parte tal decisão, portanto, por falta absoluta da exigida fundamentação de facto – o que impede este Alto Tribunal de avaliar da sua conformidade ou desconformidade jurídica e ao Recorrente impugná-la por eventuais erros de julgamento –, considerar-se, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC, como nula a sentença recorrida;
dd. Quanto à alegada violação do princípio da protecção da confiança pela Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, diga-se que, mesmo que pudesse conhecer as circunstâncias concretas em que os Autores terão decidido investir, por intermediação do B…, os seus recursos financeiros (em acções preferenciais de terceiras entidades), o Banco de Portugal, ao seleccionar os activos e passivos a transferir ou a excluir da transferência para o banco de transição, teria sempre – como se explicou nas anteriores alíneas a) e b) do nº IV.2.2. destas alegações – de fazer uma destrinça entre os direitos e os interesses que mereciam o benefício da transição, mais ou menos integral, para o Novo Banco e aqueles cuja subsistência só ficaria protegida na medida prevista no art. 145º-B do RGICSF (do denominado princípio no creditor worse off);
ee. E, como é óbvio, entre os interesses dos trabalhadores, dos depositantes, dos credores por fornecimentos de bens e prestações de serviços – sem esquecer, os interesses dos contribuintes –, de um lado e, de outro lado, os interesses dos accionistas e dos investidores, o Banco de Portugal tinha que fazer a escolha óbvia: optar pela protecção dos primeiros, afectando, naturalmente, em alguma medida, pelo menos, a confiança dos segundos;
ff. Aliás, sendo a alternativa à resolução bancária a da imediata e desordenada liquidação do património do B… – liquidação legalmente imposta em casos (como seria este) de revogação da autorização para o exercício da actividade bancária –, a confiança dos investidores, como os Autores, não sairia mais protegida do que através da estatuição do citado art. 145º-B/3, ou seja, do mencionado princípio do no creditor worse off;
gg. Dá-se por tudo como padecendo de erro de julgamento a sentença proferida pela Comarca de Santarém na parte em que se assaca à Deliberação de 03-08-2014 do Banco de Portugal uma “inconstitucionalidade directa” também por violação da protecção da confiança que os Autores mereceriam;
hh. Por sua vez, as alegadas violações desse mesmo princípio, da protecção da confiança, imputadas às Deliberações do Banco de Portugal de 11-08-2014 e 29-12-2015 têm de específico – em relação àquilo que se escrevera na sentença recorrida a propósito da Deliberação de 03-08-2014 (e da norma do art. 145º-H/5 do RGICSF) –, têm de específico quanto a isso, dizia-se, o facto de, agora, tais violações virem assacadas também a alegadas acções e omissões do Banco de Portugal, no âmbito dos seus poderes de supervisão, por “[ter permitido] a comercialização de um produto de feição complexa” e adoptado comportamentos que teriam levado os Autores a acreditar que “jamais [ele] poria em causa a disponibilidade sobre a referida poupança”;
ii. Porém, em parte alguma da sentença, designadamente no respectivo capítulo “II – Fundamentação - Factos provados”, existe qualquer vestígio ou indício factual, uma palavra sequer, sobre ter o Banco de Portugal autorizado ou permitido a comercialização de acções preferenciais de empresas do G… ou outras;
jj. Aliás, além de ser uma proposição factual e absolutamente inverídica, essa, acresce que o Banco de Portugal não tem qualquer competência legal para permitir ou recusar a emissão e comercialização de produtos financeiros desses;
kk. Passando agora à premissa que o Banco de Portugal terá levado os Autores a acreditar “de modo inteiramente legítimo” que jamais seria posta em causa a sua “disponibilidade sobre a referida poupança”, ignora o ora Recorrente em que parte dos autos ou da sentença vem enunciada e dada como provada a existência de comportamentos seus que lhes tenham criado qualquer confiança ou expectativa de que os seus investimentos “jamais seriam postos em causa”;
ll. Nem sequer o Banco de Portugal adoptou qualquer conduta que pudesse levar os Autores a acreditar que os seus créditos se teriam transferido do B… para o … Banco;
mm. Na verdade, como resulta das subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da Medida de Resolução (e da sua clarificação de 11 de Agosto), transcritas nestas alegações, é manifesto que a posição jurídica que os Autores porventura detivessem sobre o B… não se transferiu para a esfera jurídica do banco de transição, o … Banco, logo desde 3 de Agosto de 2014;
nn. E tanto basta para se dar como padecendo de erros de julgamento, quer quanto à factualidade (que não foi) dada como provada, quer quanto aos fundamentos de direito, a especificidade da sentença recorrida no que respeita à alegação da violação do princípio da protecção da confiança das Deliberações sub iudice;
oo. E, se nessa sua parte específica, tal alegação é factual e juridicamente errónea, na parte em que ela é comum à alegação da sentença recorrida respeitante à Deliberação de 03-08-2014, tem-se a mesma como igualmente errónea pelas razões que, quanto a esta última, ficaram referidas nos anteriores nºs IV.2 e IV.3 destas alegações;
pp. Por último, impugnou-se no presente recurso, a decisão de acordo com o qual a Deliberação do Banco de Portugal de 29-12-2015, a denominada Deliberação “Contingências”, padeceria de “grosseira violação do princípio da separação de poderes”, por suposta intromissão, presume-se, do Banco de Portugal na esfera de competências do Poder Judicial;
qq. Para além do mais que acessória ou complementarmente se alegou aqui a tal propósito, esclareceu-se que a adopção da Deliberação “Contingências” teve na sua origem o facto de o Banco de Portugal haver sido solicitado por várias entidades e de ter sido até interpelado oficiosamente por Tribunais Cíveis – como foi o caso das Comarcas de Lisboa Oeste e de Bragança – para esclarecer as dúvidas que a interpretação e aplicação das regras postas pelas anteriores Deliberações de 03-08-2014 e 11-08-2014, sobre a delimitação dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos do BES para o Novo Banco, lhes vinham suscitando;
rr. Compreensivelmente, de resto, pois que pertencia ao Banco de Portugal não apenas clarificar o significado e alcance das deliberações sobre a transferência e a exclusão da transferência de activos e passivos para o … Banco, que havia tomado, como lhe cabia igualmente, de acordo com o art. 145º-H/5 do RGICSF, proceder, a todo o tempo, às retransferências que entendesse necessárias ou convenientes à realização dos interesses públicos da resolução bancária e da protecção do banco de transição e da protecção possível das várias classes de pessoas e valores envolvidos nessa resolução;
ss. Assinalou-se também nestas alegações que as posições que o Banco de Portugal tem assumido na matéria e os esclarecimentos que sobre ela vem prestando nestes 3 últimos anos (particularmente a partir de 29 de Dezembro de 2015) têm sido acolhidos pelos Tribunais cíveis de 1ª instância e, inclusivamente, por Tribunais Superiores (como as Relações de Lisboa e Porto), sem qualquer censura ou juízo de inconstitucionalidade a propósito, em especial, da referida Deliberação “Contingências”;
tt. Ao contrário do que parece ser o entendimento do Tribunal a quo, a Deliberação “Contingências”, como se viu, não reveste qualquer uma das características que são próprias das decisões jurisdicionais de aplicação do Direito, como sejam, (i) a pressuposição e a referência a um litígio, (ii) a juridicidade dos critérios decisórios, (iii) o carácter provocado do acto e (iv) uma pretensão mínima de estabilidade dos seus efeitos;
uu. Além de tudo o mais que ficou alegado nessa parte do presente recurso, não pode esquecer-se que o banco de transição foi criado com base em certos pressupostos patrimoniais e financeiros, de insuficiência dos activos face aos passivos transferidos do B… para o … Banco – que inclusivamente obrigaram a injectar neste, à custa do Fundo de Resolução, como previsto, aliás, no nº 8 do art. 145º/H do RGICSF, € 4.900.000.000,00 (quatro mil e novecentos milhões de euros);
vv. Assim, o facto de essa insuficiência eventualmente se agravar – em virtude de interpretações sobre os limites dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos em contradição com o entendimento que o Banco de Portugal quisera imprimir à delimitação por si inicialmente feita – teria como consequência, logo, em primeiro lugar, enfraquecer a solidez e robustez da Medida de Resolução e, potencialmente, empurrar o banco de transição para a mesma situação de fragilidade e pré-insolvência do banco resolvido e, em segundo lugar, exigiria que o Fundo de Resolução e os seus legais contribuintes fossem chamados a realizar ainda novos apports financeiros para capitalizar suficientemente o … Banco;
ww. As retransmissões de passivos do … Banco para o B… determinadas pelo Banco de Portugal através da sua Deliberação de 29-12-2015 tinham como objectivo, precisamente, evitar que a situação financeira desse primeiro banco se agravasse em termos que prejudicassem a sua estabilidade e solvabilidade, não permitindo que os rácios de capital e fundos próprios se desmoronassem como acontecera com o B…;
xx. Aliás, deve recordar-se que o próprio nº 8 do art. 145º-H do RGICSF exige do Banco de Portugal que transfira e mantenha no banco de transição um valor de activos vindos do banco resolvido superior ao valor total dos passivos e elemen-tos extrapatrimoniais dele transferidos;
yy. Donde resulta que, se posteriormente ao momento inicial da medida de resolução, por força de decisões judiciais se verificar que são imputadas ao … Banco um volume de passivos do B… que faça com que estes ultrapassem o montante dos activos dele transferidos para aquele …, então o Banco de Portugal para dar cumprimento àquela imposição legal há-de proceder a nova retransmissão de passivos para o B… de modo a, pelo menos, reequilibrar essas duas rubricas;
zz. Deste modo, em face de tudo quanto acima se alegou, a sentença recorrida, ao imputar à Deliberação “Contingências” uma violação do princípio da separação de poderes, padece de erro de julgamento – quer no que respeita à clarificação de perímetros, quer no que respeita à transmissão ou à retransmissão discricionária e a todo o tempo (enquanto durar o procedimento de resolução, claro) dos activos e passivos entre o banco resolvido e o banco de transição –, devendo assim ser a mesma revogada também nesta parte.
Nestes termos, que V. Exas. necessariamente suprirão, como respeitosamente se roga, deve o Tribunal:
(i) reconhecer ao Banco de Portugal, nos termos do disposto no art. 613º/2 do CPCP, legitimidade para a interposição do presente recurso;
(ii) julgar procedente a excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida no nº III destas alegações;
(iii) caso assim não se entenda, julgar procedente o presente recurso e revogar a sentença recorrida nos seus três trechos decisórios, nos termos acima delimitados e fundamentados.”
Inconformado com a sentença, o … também interpôs recurso contra a mesma, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“A. As deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, constituem a Medida de Resolução aplicada ao B… configuram actos de aplicação ou execução das normas (essas sim, comandos gerais e abstractos) previstas para o efeito no RGICSF.
B. Tais deliberações são actos de natureza jurídico-pública, mais concretamente de natureza administrativa, conforme decorre do próprio conceito legal de acto administrativo previsto no artigo 148.º do CPA: “consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
C. Nos termos do artigo 51.º, n.º 1, do CPTA são impugnáveis, em sede administrativa, “todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”.
D. O artigo 4.º n.º 1, alínea d), do ETAF estabelece que “[c]ompete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a (…) fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”.
E. O artigo 212.º, n.º 3, da CRP determina que “[c]ompete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
F. No âmbito destes autos, nunca, em circunstância alguma, poderia o Tribunal a quo ter tomado uma qualquer decisão que recusasse a aplicação, por suposta inconstitucionalidade, de todas ou qualquer uma das deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, configuram a Medida de Resolução, porquanto tal decisão extravasou frontalmente a competência material do Tribunal a quo.
G. A validade da Medida de Resolução foi e é a questão central nestes autos, por ser a única que poderia – se procedente – permitir ao Tribunal a quo imputar ao Recorrente a responsabilidade alegada pelos Recorridos e imputável originariamente ao B…, não sendo, portanto, uma questão incidental.
H. Não estando, nem podendo estar, portanto, em causa uma qualquer putativa extensão de competência material do Tribunal a quo, este, ao entender pronunciar-se sobre a validade das deliberações do BdP que constituem a Medida de Resolução aplicada ao B…, extravasou a sua competência material, tendo conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento.
I. O comando constitucional constante do artigo 204.º da CRP, que permite a desaplicação de normas inconstitucionais pelos tribunais refere-se exclusivamente a normas e não a actos administrativos.
J. A competência exclusiva dos tribunais administrativos resulta, ainda, do disposto no artigo 145.º-AR do RGICSF.
K. Estamos perante um caso de incompetência absoluta (material), como resulta do disposto no artigo 96.º, alínea a), do CPC, de conhecimento oficioso nos termos do artigo 97.º, n.º 1, do CPC.
L. Ao pronunciar-se sobre esta questão, para a qual era materialmente incompetente, o Tribunal a quo violou, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, as normas previstas no artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do ETAF, o artigo 212.º, n.º 3, da CRP, o artigo 145.º-AR do RGICSF e os artigos 96.º, alínea a) e 97.º, n.º 1, do CPC.
M. Essa violação dos limites da competência material do Tribunal a quo configura igualmente uma nulidade da Sentença na medida em que o mesmo conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, nulidade que expressamente se argui para todos os efeitos legais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4 do CPC.
N. Se o Tribunal a quo não tivesse decidido colocar em causa a validade da Medida de Resolução, a responsabilidade que os Recorridos aqui vieram alegar, ainda que se considerasse existir em face dos factos considerados provados, nunca seria imputável ao Recorrente e ter-se-ia, necessariamente, mantido na esfera do B…, tal como a Medida de Resolução impõe.
O. A norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na versão em vigor em 3 de Agosto de 2014, mais não faz do que conceder ao BdP os poderes (discricionários) necessários para, ao abrigo dos limites resultantes do conjunto de normas do RGICSF relativo à adopção de medidas de resolução bancária, praticar os actos administrativos necessários à sua concretização.
P. Essa atribuição de poderes não pode ser considerada inconstitucional quando a aplicação de medidas de resolução bancária já se encontrava limitada aos casos em que fossem necessárias para (i) assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, (ii) acautelar o risco sistémico, (iii) salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, ou (iv) salvaguardar a confiança dos depositantes (vide artigo 145.º-A do RGICSF na versão em vigor à data de 3 de Agosto de 2014).
Q. O que está em causa na Sentença recorrida a este respeito é a conformidade constitucional da mera concessão, em abstracto, ao BdP (regulador do sector bancário e autoridade de resolução), de poderes para definir originariamente as transferências de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão entre o “banco resolvido” e o “banco de transição” e, posteriormente, ajustar o respectivo perímetro, incluindo os poderes de retransmissão.
R. A Sentença recorrida é omissa quanto a qualquer argumento crítico sobre o mérito da concessão de poderes de transmissão e retransmissão de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão ao BdP no âmbito de uma medida de resolução bancária, limitando-se a uma conclusão infundada e não fundamentada sobre a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na versão em vigor em 3 de Agosto de 2014.
S. A norma em causa, na versão relevante, é manifestamente constitucional, nada havendo que aponte em sentido contrário, o que configura, pelo menos, uma errónea interpretação e aplicação da norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF na versão relevante,
T. A qual, para efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, devia ter sido interpretada como uma mera concessão ao BdP de poderes jurídico-públicos essenciais ao desempenho das suas funções de autoridade de resolução e, portanto, devia ter sido considerada constitucional.
U. Está em causa, além disso, uma flagrante nulidade da Sentença, por falta de fundamentação, na medida em que o Tribunal a quo se limitou a afirmar, sem o justificar, a inconstitucionalidade da norma em causa, nulidade essa que expressamente se argui para todos os efeitos legais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do CPC.
V. A afirmação do Tribunal a quo sobre a suposta inconstitucionalidade do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, além de desconsiderar a fundamentação que consta dos respectivos Considerandos, padece de vícios de raciocínio, (i) porque desconsidera o montante global dos “créditos dos consumidores particulares nas mesmas condições dos aqui A.A.”, (ii) porque não tem subjacente a análise rigorosa feita pelo BdP que motivou a Medida de Resolução, baseando-se numa série de suposições, e (iii) porque desconsidera a competência legal exclusiva do BdP (na qualidade de regulador do sector bancário e de autoridade de resolução) para determinar as medidas a tomar em face da situação catastrófica do B… à data e os respectivos termos.
W. Os interesses (públicos) que nortearam o BdP na definição dos termos da Medida de Resolução são incomparavelmente superiores ao interesse (privado) dos aqui Recorridos, sendo que, ao não o reconhecer, o Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, uma vez que o princípio da proporcionalidade aí previsto foi respeitado pela deliberação de 3 de Agosto de 2014.
X. Por outro lado, sobre a protecção da confiança, a mesma pressupõe que, à data dos investimentos, os Recorridos tivessem previsto a possibilidade de aplicação de uma medida de resolução ao B… e, nessa eventualidade, confiado que o seu crédito seria transferido para um qualquer banco de transição, o que, pela lógica das circunstâncias, necessariamente não sucedeu.
Y. Baseia-se, além disso, o entendimento do Tribunal a quo quanto à suposta violação da protecção da confiança, na conduta do BES à data da intermediação do investimento para concluir que o BdP, no âmbito da Medida de Resolução, colocou em causa essa confiança, o que não faz sentido porque não foi o BdP quem, supostamente, assegurou o retorno do investimento.
Z. O Tribunal a quo subentende que foi o BdP quem colocou em causa a disponibilidade da poupança dos Recorridos quando, na verdade, em face dos factos provados, foi o B….
AA. A ideia do Tribunal a quo, segundo a qual a ratio da deliberação não justifica a perda dos Recorridos, não faz sentido, quer porque assume que os interesses em confronto eram exclusivamente os dos Recorridos, entre (i) o seu crédito ser mantido na esfera do B… ou (ii) ser transmitido ao Recorrente, esquecendo que os interesses em confronto com o sacrifício imposto aos Recorridos foram de natureza pública e incontestavelmente (hierarquicamente) superiores,
BB. Quer porque, ao afirmar que a vantagem a alcançar será sempre marginal, se foca exclusivamente no caso dos autos e faz tábua rasa do valor global de créditos semelhantes que mereceram tratamento equivalente no âmbito da Medida de Resolução e que, certamente, nada têm de marginal.
CC. Ainda que se pudesse falar em violação da confiança (e não pode), a mesma seria absolutamente legítima, por ser justificada por interesses públicos de valor incomparavelmente superior ao da suposta confiança dos Recorridos.
DD. O Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, uma vez que o princípio da protecção da confiança daí decorrente foi respeitado pela deliberação de 3 de Agosto de 2014
EE. Como se depreende facilmente do seu teor, o intuito da deliberação de 11 de Agosto de 2014 prendeu-se com a introdução de maior detalhe relativamente aos termos da transmissão – e das exclusões – de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, do BES para o Recorrente, que haviam sido aprovados na deliberação de 3 de Agosto de 2014.
FF. Segundo se compreende da Sentença recorrida, é também o poder de retransmissão por parte do BdP que está em causa, como se os créditos aqui em discussão tivessem sido transmitidos originalmente ao Recorrente e, posteriormente, retransmitidos ao B… pelo BdP, e como se tal poder tivesse sido uma surpresa para os destinatários das deliberações aqui em causa,
GG. O que não é verdade, uma vez que a possibilidade de retransmissão – ainda que fosse aquilo que aqui está em causa, e não é, porque estes créditos foram excluídos da transmissão ab initio – já se encontrava expressamente prevista na página 23 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, como o BdP salientou devidamente no ponto 4. do Enquadramento da Deliberação Contingências.
HH. Não só não está aqui em causa uma qualquer retransmissão de passivos, como, ainda que estivesse, essa possibilidade consta das normas relevantes do RGICSF e encontra-se expressamente contemplada na Medida de Resolução desde a primeira das deliberações que a compõem.
II. Os fundamentos da Deliberação Contingências são claros: toda a Medida de Resolução foi equacionada, desde o primeiro momento, com base numa determinada divisão de patrimónios entre o B… e o Recorrente, que o BdP reputou essencial.
JJ. Daí resultaram consequências tão relevantes como a determinação do capital com que o Recorrente teria de ser dotado para fazer face às responsabilidades que, nos termos da avaliação do BdP, lhe deveriam caber.
KK. Se o Recorrente fosse, em desrespeito pelos termos da Medida de Resolução, como sucedeu in casu, chamado a responder por obrigações que não lhe pertencem, não estaria certamente dotado da disponibilidade de capital necessária para o efeito, caso em que a Medida de Resolução estaria, irremediavelmente, destinada a fracassar nos objectivos que fundamentaram, ab initio, a sua adopção pelo BdP.
LL. Não se vislumbra de que forma a Deliberação Contingências atingiu quaisquer particulares que tenham investido em demandas judiciais quando os respectivos créditos já estavam excluídos da transmissão ao Recorrente desde 3 de Agosto de 2014.
MM. O conflito não deixou de ser julgado por terceiros imparciais, que continuaram a ser os tribunais, tendo havido apenas uma clarificação da solução determinada pelo BdP – para a qual o mesmo dispunha de competência legal –, a qual, de resto, terá até sido solicitada por alguns tribunais.
NN. Para qualquer intérprete de boa-fé fica claro que a referência a processos judiciais foi apenas a forma mais simples e imediata de clarificar o tipo de (potenciais) responsabilidades do B… que não foram transmitidas ao Recorrente, e não um qualquer comando expresso dirigido aos tribunais junto do quais tais processos se encontravam a correr.
OO. O Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 2.º da CRP, uma vez que o princípio da separação de poderes aí previsto foi respeitado pela Deliberação Contingências.
PP. Nos termos da redacção actual da Medida de Resolução, resultante da interpretação conjugada das deliberações aprovadas pelo Conselho de Administração do BdP em 3 e 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015, ficaram excluídos da transmissão do B… para o Recorrente:
a) “[n]os termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B… que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do B… ” [vide alínea A) da Deliberação Contingências];
(b) “[q]uaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações comerciais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontade e vinculação contratual do B… e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas” [vide subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela alínea A) da deliberação de 29 de Dezembro de 2015 – Deliberação Perímetro];
(c) “[t]odos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo B… e vendidas pelo B…” (como é o caso do instrumento financeiro a que aludem os autos) [vide subalínea (i) da alínea B) da Deliberação Contingências];
(d) “[q]ualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I” (como é o caso destes autos) ficou excluída da transferência para o Recorrido [vide subalínea (vii) da alínea B) da Deliberação Contingências]; e
(e) “[n]a medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o novo Banco quaisquer passivos do B… que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do … Banco para o B…, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014”.
QQ. Não só nunca se poderia considerar que uma qualquer responsabilidade do BES aqui em discussão tivesse sido transmitida ao Recorrente com a Medida de Resolução, como mesmo nesse caso a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida àquele.
RR. Em síntese: a responsabilidade do B… apurada nestes autos não foi transferida para o Recorrente por ter sido expressamente excluída essa possibilidade por todas as deliberações do Conselho de Administração do BdP que constituem a Medida de Resolução, aprovadas em 3 e 11 de Agosto de 2014 e em 29 de Dezembro de 2015,
SS. E, em consequência, ocorre em relação ao Recorrente uma evidente ilegitimidade substantiva, em virtude de o mesmo não ser, in casu e do ponto de vista material, o sujeito da relação jurídica controvertida.
TT. A Medida de Resolução e todas as deliberações que a compõem produziram efeitos desde a data da respectiva publicação no sítio na Internet do BdP, como resulta da interpretação conjugada do disposto no artigo 145.º-AT, n.os 7 e 5, alínea a), do RGICSF, sendo que as deliberações posteriores a 3 de Agosto de 2014 retroagiram os seus efeitos a esta data.
UU. Normas que, ao não ter reconhecido a validade da Medida de Resolução e aplicado a mesma ao caso sub judice, o Tribunal a quo violou, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
Termos em que:
Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por V. Exas. sendo revogada a Sentença recorrida e substituída por Acórdão deste Tribunal que absolva o Recorrente de todos os pedidos formulados pelos Recorridos, consequência que se retira indubitavelmente da Medida de Resolução relativamente ao crédito invocado pelos Recorridos:
A. Seja por o Tribunal a quo ter extravasado a sua competência material ao pronunciar-se sobre a validade da Medida de Resolução;
B. Seja por, ao fazê-lo, ter-se pronunciado sobre questão de que não podia conhecer, viciando a Sentença recorrida com a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
C. Seja porque, ao contrário do que defendeu o Tribunal a quo, a norma do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF em vigor em 3 de Agosto de 2014 nada tinha de inconstitucional limitando-se a conceder poderes ao BdP, não estabelecendo critérios ou procedimentos quanto ao seu exercício;
D. Seja porque o Tribunal a quo concluiu por tal inconstitucionalidade sem um nível mínimo de fundamentação, viciando a Sentença recorria com a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC;
E. Seja porque o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 fez prevalecer interesses de valor superior à suposta confiança dos Recorridos, sendo absolutamente proporcional;
F. Seja porque não há qualquer situação de confiança digna de tutela que pudesse ter sido posta em causa pelo Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014;
G. Seja porque as deliberações posteriores a 3 de Agosto de 2014 se limitaram a clarificar o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do B… para o Recorrente e respectivas exclusões, ao abrigo dos poderes legais de que o BdP dispõe para o efeito;
H. Seja porque a exclusão do crédito dos Recorridos da transferência do B… para o Réu não resultou da Deliberação Contingências, sendo clara desde 3 de Agosto de 2014;
I. Seja, ainda, porque da mesma não consta uma qualquer decisão judicial, mas sim a delimitação do perímetro da transferência por referência a processos judiciais em que as responsabilidades excluídas se encontravam em discussão;
J. Seja, a final, porque da Medida de Resolução constam quatro fundamentos para se concluir pela exclusão da transferência, do B… para o Recorrente, das responsabilidades daquele apuradas nestes autos, a saber, (i) o facto de se tratar de responsabilidades contingentes à data de 3 de Agosto de 2014, (ii) o facto de estrem em causa responsabilidades relativas à intermediação financeira, (iii) o facto de a Medida de Resolução excluir expressamente responsabilidades relacionadas com acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo do B… e (iv) o facto de o número de processo destes autos estar expressamente previsto no quadro 2 do Anexo 1 da Deliberação Contingências.”
Nas contra-alegações, concluem os AA da seguinte forma:
“A. Não se trata, neste processo, de uma questão da impugnação das deliberações em causa e bem assim de âmbito de um juizo de legalidade da competência dos Tribunais administrativos mas sim da sua inconstitucionalidade nos moldes plasmádos na douta sentença.
B. Como mui bem foi entendido no acórdão recorrido, a medida de resolução de 03/08/2014, aplicada a coberto do artigo 145º- H, nº1, do RGICSF está sujeita ao previsto no artigo 266º, nº2, do RGICSF.
C.- Trata-se no caso em apreço e conforme se pode ler na decisão de 344/2017 de 22/06/2017 do Tribunal Constitucional sobre o recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal da comarca de Santarém, da apreciação por parte do Tribunal a quo de uma operação bancária concreta, mais precisamente de uma intermediação financeira, em que foram intervenientes o recorrido D… e a instituição financeira B…, S.A., com vista à aquisição, pelo primeiro de ações de empresas, mediante a obrigação, assumida por esta última, de as vir a adquirir, numa data futura, a um preço pré-fixado ( artigo 289º nº1 , al.a e 290º nº1, do CVM) o que não veio a suceder, em consequência da resolução decidida pelo Banco de Portugal, em 3 de Agosto de 2014;
D. Assim, esta instituição bancária violou, conforme se mui bem entendeu o Tribunal a quo, o dever de informação previsto no Código dos Valores Imobiliários (artigo 304º nºs 1 e 3 , 312º nº1 e 312º - A, Nº1 e no RGICSF (artigo 77º nº1), assumindo uma conduta ilícita, que se presume culposa, e que foi determinante da perda patrimonial sofrida pelos recorridos;
E.Ora, como corretamente consta da douta sentença ora censurada pelo recorrente e também da decisão do Tribunal constitucional, “…a violação do compromisso assumido pelo B…, S.A..,não obstante se encontrar conexionada com a decisão do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, é imputável culposamente àquela sociedade bancária, que se autocolocou numa situação de grave desiquilibrio económico – financeiro, sendo que a responsabilidade pelos danos causados se deve considerar transferida para a sociedade bancária … Banco S.A..
F.Logo, estamos perante o caso concreto do negócio particular dos recorridos com o B…, da responsabilidade decorrente de um acto praticado no âmbito da gestão privada, de um contrato de depósito bancário formalizado mediante a abertura de uma conta bancária e em tal contexto, simultâneamente e em decorrência desse facto, a subscrição do produto financeiro pelos recorridos, descrito nos autos, em contraposição com a violação desta relação contratual por parte daquela entidade, e bem assim do desenvolvimento de relações juridicas no âmbito do direito privado e não no âmbito de um litigio juridico administrativo e decorrente dos mesmos, razão pela qual, não tem aqui aplicação o critério disposto no artigo 4º do ETAF.
G.E neste contexto, dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
Devendo qualquer Tribunal deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
H.Pelo que, sempre competiria, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal , uma vez que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
I.Assim, o artigo 145º-H, nº1 e 5 do RGICSF, com a interpretação dada pela deliberação do Banco de Portugal de 3.8.2014 (retificada pela deliberação de 29.12.2015), integram, para além do mais, normas inconstitucionais.
J.Dito isto e por tudo o que acima se expôs, facilmente se conclui pela competência do Tribunal a quo para obstar à aplicação dos efeitos da Medida de Resolução com base na sua inconstitucionalidade;
L. O principio da proteção da confiança é um elemento essencial relativamente à ação dos órgãos do Estado, não apenas da segurança da ordem jurídica mas também da própria estrutura do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito, projetando este principio exigências diferenciadas de segurança juridica dirigidas ao Estado, que vão desde as mais genéricas de previsibilidade e calculabilidade da ação estatal, de clareza e densidade normativa das regras juridicas e de publicidade e transparência dos actos dos poderes públicos, designadamente susceptiveis de afectar negativamente os particulares, até às mais especificas de observância dos seus direitos, expectativas e interesses legitimos e objetivamente dignos de proteção;
M.O Banco de Portugal permitiu no âmbito da sua actividade de supervisão, a comercialização de um produto de feição complexa , para venda de ações em mercado OTC – não regulamentado – e futura reaquisição das mesmas, constituindo veiculo para o financiamento do Grupo E…, apresentado a eventuais clientes como seguro ou de retorno garantido, conforme decorre da factualidade dada como provada nos autos e que não é aqui colocada em crise.Assim sendo e dadas essas garantias, os recorridos investiram as suas poupanças naquele produto, por a B…, S.A. afirmar que o retorno estava assegurado e a mesma estar supervisionada pelo Banco de Portugal, face ao que acreditaram e de modo inteiramente legitimo, que o Banco de Portugal jamais poria em causa a disponibilidade sobre a referida poupança ;
N.Razão pela qual, dúvidas se não suscitam de que a razão que determinou a deliberação não justifica a perda dos recorridos, a qual é desmesuradamente onerosa quando em confronto com a suposta vantagem a alcançar;
O.Desta feita, não merece qualquer censura o entendimento seguido na douta sentença em apreço, ao entender verificar-se a violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas, ora do principio da proporcionalidade , ora do principio da proteção da confiança, ora, no caso de uma das deliberações de 29 de Dezembro de 2015( deliberação Contingências”) por grosseira violação do principio da separação de poderes e assim,
P.Bem julgou a ação totalmente procedente e, em consequência condenou o … Banco S.A., a pagar a D… e mulher M… a quantia de 205.202,00€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento.
S.Pois que, se encontra a douta sentença, muitissimo bem fundamentada de facto e de Direito, não padecendo de qualquer erro de direito, sendo íntegra e clara, não tendo o Tribunal a quo extravazado em nada nem em momento algum a sua competência material, estando a factualidade dada como provada em total consonância com a decisão proferida;
T.Por tudo o que, não violou a douta sentença qualquer disposição legal, daí que o recorrente nem indique nenhuma.
Nos termos expostos e nos demais de Direito aplicáveis, que V.excias doutamente suprirão, deve :
A. – Negar-se provimento ao recurso e consequentemente,
B .– Manter-se, integralmente, a douta sentença recorrida, confirmando-se a mesma,
C.- Já que não violou esta quaisquer preceitos legais, razão pela qual o recorrente nem os indica.”
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto dos recursos, cumpre apreciar e decidir.
São os seguintes os factos dados como provados na 1.ª instância:
“1. Os AA. procuraram investir poupanças em produtos financeiros em que os ganhos gerados pela aplicação daquelas não tivessem que ser reportados, para efeitos fiscais, às autoridades da Alemanha, país onde estavam domiciliados;
2. E que não apresentassem risco de perda do montante aplicado;
3. Em 30-07-2009, o A. adquiriu, através da B…, S.A., 9.426 acções da entidade "Euro Aforro", pelo valor unitário de € 10.610 e valor total de € 100.009,86;
4. Em 27-08-2010, o A. alienou, através da B…, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 103.612,76;
5. Em 15-02-2010, o A. adquiriu, através da B…, S.A., 2.671 acções da entidade "Poupança us", pelo valor unitário de € 64.00 e valor global de € 170.944,00;
6. Em 20-05-2011, o A. alienou, através da B…, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de € 177.482,61;
7. Em 27-08-2010, o A. adquiriu, através da B…, S.A. 2.072 acções da entidade "Poupança Plus", pelo valor unitário de € 50.00 e valor global de € 103.600,00;
8. Em 27-02-2012, o A. alienou, através da B…, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de € 108.655,68;
9. Em 25-02-2011, o A. adquiriu, através do B…, S.A. 2.800 acções da entidade "EG Premium" pelo valor unitário de € 25.00 e o valor global de € 70.000,00;
10. Em 28-01-2013, o A. alienou, através da B…, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de 75.741,18;
11. Em 20-05-2011, o A. adquiriu, através da B…, S.A., 3.550 acções da entidade "Poupança Plus" pelo valor unitário de € 50.00 e o valor global de € 177.500,00;
12. Em 24-08-2012, o A. alienou, através da B…, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 186.611,68;
13. Em 27-02-2012, o A. adquiriu, através da B…, S.A., 2.100 acções da entidade "Top Renda" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 105.000,00;
14. Em 21-02-2013, o A. alienou, através da B…, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 110.460,00;
15. Em 24-08-2012, o A. adquiriu, através da B…, S.A. 3.700 acções da entidade "Poupança Plus" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 185.000,00;
16. Em 21-02-2013, o A. adquiriu, através da B…, S.A., 3.700 acções da entidade "Top Renda" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 185.000;
17. Em 26-09-2013, o A. alienou, através da B…. S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 185.000,00;
18. A B…, S.A. apresentou ao A. declarações escritas preenchidas para efeitos da aquisição e alienação das acções, que o A. apenas assinou;
19. O A. adquiriu todas as acções no quadro de um produto da B…, S.A. em que eram disponibilizadas para venda acções, que se encontravam no mercado OTe ("Over The Counter"), de empresas com as designações "Top Renda", "Poupança Plus" e "EG Premium", que detinham obrigações (dívida) do grupo E…, com o compromisso do B…, S.A. as adquirir numa data futura a um preço pré-definido;
20. A B… S.A. comunicou aos AA. através de carta, contendo extracto bancário, o resulta das operações acima referidas;
21. Em 2013, o A. foi notificado pela autoridade tributária portuguesa para declarar e pagar imposto referente a mais valias pela aquisição e alineação de acções;
22. Em reunião de Setembro de 2013, a B…, S.A. referiu que o A. havia adquirido acções;
23. A B…, S.A. transmitiu ao A. que a aplicação dos € 185.000,00 referida em 15. (3.700 acções da "Poupança Plus") não tinha risco e proporcionava uma rentabilidade superior aos depósitos;
24. A B…, S.A. garantiu ao A. que a aplicação destes € 185.000,00 propotcionana em 24-08-2014, desde que até aí se mantivesse tal aplicação, a quantia de € 205.202,00: o montante investido, acrescido do valor de € 20.202,00;
25. Os AA. apenas aceitaram realizar esta aplicação no pressuposto referido em 23. e 24. e de que não era reportado às autoridades fiscais Alemãs;
26. A B…, S.A. não entregou qualquer prospecto, ficha ou nota informativa relativa à aplicação referida 15.;
27. Os AA. tem como habilitações o quarto ano de escolaridade;
28. Os AA. não são investidores habituais em acções ou outros valores mobiliários no mercado bolsista regulamentado;
29. O A. não sabia que estava a adquirir e alienar acções de empresas;
30. Em 03-08-2014, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, constitui o … Banco, S.A. e que "São transferidos para o … Banco, S.A., nos termos e para efeitos do disposto no n. o 1 do artigo 145. <H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ( ... ) os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco E…, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação. ( ... )"
31. Neste anexo consta, além do mais, que: "As responsabilidades do B… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o … Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluidos "): ( ... ) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatôrias, penais ou contraordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do B… relativas a emissões de acções ou divida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo E…. "
32. Em 11-08-2014, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, clarificava e ajustava o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco E…, S.A. transferidos para o … Banco, S.A. nos termos que melhor constam de fls. 90 a 99 dos autos;
33. Em 29-12-2015, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, clarificava os passivos não transferidos nos termos que melhor constam de fls. 279 a 287 dos autos;
34. Em 29-12-2015, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n." 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, alterar, além do mais, a subalínea (vii) da alínea (b) do n." 1 do anexo 2, aditar o n." 11, aditar o Anexo 2C, transferir para o … Banco, S.A. o activo e o passivo ou elemento extrapatrimonial e retransmitir para o B… o activo e o passivo ou elemento extrapatrimonial nos termos que melhor constam de fls. 289 e 290 dos autos;
35. As acções referidas em 15. (3700 acções Poupança Plus) não foram adquiridas em 24-08-2014 pelo B…, S.A. pelo valor de € 205.202,00 (capital de € 185.000,00, acrescido da valorização de 20.202,00), conforme este se havia comprometido, na altura da sua aquisição, para com o A., por a partir de 03-08-2014, aquele (B…, S.A.) não as poder comprar;
Factos não provados
1. Os AA. nunca quiseram investir em depósitos a prazo ou outros investimentos financeiros geradores de juros, para evitar o pagamento de imposto sobre estes ganhos;
2. Os AA., para evitar o pagamento de impostos, quiseram fazer o investimento das suas poupanças na aquisição de acções;
3. Os AA. foram sempre informados pela B… que as operações de compra e venda de acções eram operações de risco, não garantido nem o capital investido, nem a remuneração certa ou mínima;
O Novo Banco recorreu para o Tribunal Constitucional, mas tal recurso não foi admitido.
Neste Tribunal da Relação os recursos foram julgados procedentes, tendo-se revogado a decisão recorrida, substituindo-se por outra que julgou procedente a excepção da incompetência em razão da matéria e a R foi absolvida da instância, nos termos dos artigos 96.º alínea a), 99.º, n.º 1, 278.º, n.º 1, alínea a), 576.º, n.º 2 e 577.º, alínea a), todos do Código de Processo Civil.
Considerou-se que o Tribunal da Comarca de Santarém era incompetente, nos termos dos citados preceitos, do art.º 212.º, n.º 3 da Constituição e das alíneas b) e o) do art.º 4.º, n.º 1 do ETAF, para conhecer e julgar da validade dos actos administrativos em que se consubstanciam as referidas Deliberações do Banco de Portugal – ainda que com fundamento na eventual inconstitucionalidade das normas ao abrigo das quais as mesmas foram adoptadas – e para julgar da sua aplicação ou desaplicação ao caso concreto submetido a julgamento.
Foi interposto recurso para o STJ e o Tribunal de Conflitos veio a considerar competente para a causa o Tribunal Comum.
Os autos forma remetidos à 1.ª instância, que os remeteu novamente a esta Relação para apreciação das demais questões do recurso.
2 – Objecto do recurso.
As questões a decidir tendo em conta o objecto dos recursos delimitado pelos recorrentes nas conclusões da sua alegação, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC, são as seguintes as questões a decidir:
1.ª questão - Saber se a sentença é nula por violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC;
2.ª Questão – Saber se o … Banco tem ilegitimidade substantiva.
3.ª Questão – Saber se são inconstitucionais as Deliberações do Banco de Portugal de 03.08.14, sucessivamente clarificadas e rectificadas, em particular, pela deliberação de 29.12.15, que excluíram passivo da transferência para o … Banco.
3 - Análise do recurso.
1.ª- Saber se a sentença é nula por violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC.l
Dizem os recorrentes que estamos perante uma flagrante nulidade da sentença por falta de fundamentação, na medida em que o tribunal a quo se limitou a afirmar, sem o justificar, a inconstitucionalidade da norma em causa, nulidade essa que expressamente se argui para todos os efeitos legais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do CPC.
Vejamos:
Nos termos do art.º 615ºº, n.º 1, al. b) do C.P.C. “[é] nula a sentença quando não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
E nos termos do Artigo 613.º “3 - O disposto nos números anteriores, bem como nos artigos subsequentes, aplica-se, com as necessárias adaptações aos despachos”.
Por outro lado, dispõe o artigo 154.º n.º 1 do CPC que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”, acrescentando o seu n.º 2 que “a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição…”.
Vem sendo pacificamente defendido, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, que só a falta absoluta da indicação dos fundamentos de facto ou de direito será geradora da nulidade em causa - nomeadamente, a falta de discriminação dos factos provados, ou a genérica referência a toda a prova produzida na fundamentação da decisão de facto, ou conclusivos juízos de direito - e não apenas a mera deficiência da dita fundamentação. (por todos, José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2008, páginas 703 e 704, e A Acção declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª edição, Coimbra Editora, Setembro de 2013, página 332).
Como nos diz Rodrigues Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil", vol. III, Lisboa, 1972, pag. 226 e 227: “a falta de motivação aqui prevista é a total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão, sendo que uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença. só a falta absoluta de fundamentação é causa de nulidade da sentença, mas já não a que decorre de uma fundamentação incompleta, errada, medíocre, insuficiente ou não convincente".
Ora, no caso dos autos, ainda que de forma escassa, a decisão faz algumas considerações para justificar a sua conclusão, pelo que não se pode dizer que seja nula.
2.ª Questão – Saber se o … Banco tem ilegitimidade substantiva.
Os AA demandaram apenas o … Banco como responsável civil, em termos contratuais, pelo prejuízo que tiveram com o investimento num produto apresentado pelo B.., S.A.
Os AA partiram assim do pressuposto de que o … Banco substituiu o B… nas obrigações em causa, sem explicarem porquê.
Ora, a tal propósito, na operação de criação de um novo banco de transição, o Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, determinou, no âmbito de exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o aludido banco de transição, as responsabilidades que se pretendem accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o … Banco, S.A., radicando, por isso, na esfera primária do B…, S.A., de onde não saíram e, por isso, a potencial imputação de qualquer responsabilidade que pudesse decorrer em razão da eventual violação de deveres por parte do B… na comercialização e intermediação financeira, nomeadamente violação do dever de informação, em data anterior a 03-08-2014, não passaram para o … Banco.
Por força das deliberações do BdP, houve uma transferência da generalidade da actividade do Banco objecto da Resolução para um banco de transição, o … Banco, mas este não foi constituído sucessor universal dos direitos e obrigações do B…, mas tão só das responsabilidades indicadas nesses anexos, com as alterações introduzidas pela Deliberação de 11.08.2014.
Da deliberação inicial do BdP – a de 03.AGO.14, sucessivamente clarificada e rectificada, em particular, pela deliberação de 29.DEZ.15 – é lícito extrair a conclusão que os créditos reclamados na presente acção devam ser considerados como passivo excluído, não transferido para o … Banco (nos termos da n.º 1, al. b), subls. v) e vii), do Anexo 2 da deliberação de 03.AGO.14), ou seja, a responsabilidades ou contingências decorrentes da actividade de intermediação financeira desenvolvida pelo Banco …, S.A. acha-se subtraída da esfera jurídica do demandado … Banco, S.A. – é neste sentido a jurisprudência francamente predominante do STJ - Acórdãos de 30.03.2017 (P. 725/14), de 26.09.2017 (P. 3499/16), de 02.11.2017 P. 11674/16), de 11.01.2018 (P. 12405/15), de 13.03.2018 (P. 25795/15), de 22.03.2018 (P. 220/16), de 22.05.2018 (P. 31476/15), de 19.06.2019 (P. 4140/14) e de 05.12.2019 (P. 20356/15), todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Em suma, não foram transferidos para o … Banco os passivos ou elementos extrapatrimoniais do B… que, às 20.00 horas do dia 03.08.2014, fossem contingentes ou desconhecidas como é o caso da responsabilidade aqui imputada ao B… já que as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, excluem a responsabilização em que se pretende fundar a correspondente pretensão, pelo que esta só poderá ocorrer por via do afastamento da sua aplicação.
Se assim é e se não existir qualquer violação da constituição, a R não terá legitimidade substantiva o que constitui uma exceção peremptória que implicará a absolvição do pedido.
3.ª Questão – Saber se são inconstitucionais as Deliberações do banco de Portugal em matéria de resolução do B….
Para ultrapassar a impossibilidade de imputar ao … Banco a responsabilidade em causa, decorrente das deliberações do BdP, a sentença recorrida imputa-lhe tal responsabilidade nos termos peticionados através da posição de que as deliberações do Banco de Portugal (BdP) relativas ao mecanismo de resolução do Banco …, S.A. são de afastar, por inconstitucionais, na medida em que afrontam os princípios constitucionais e civis da igualdade, da separação de poderes e da boa-fé, pelo que afastou a aplicação da exclusão prevista no Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, por directamente inconstitucional na interpretação de que aí se integram - ou seja, ficam excluídos da transmissão para a … Banco, S.A. - as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave de garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da proporcionalidade e da protecção da confiança;
Afastou a aplicação da norma contida no pretérito artigo 145.º-H, n.º 5 do RGICSF, na interpretação de que podem ser objecto da transferência aí prevista as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança;
E afastou a aplicação das deliberações posteriores a 03-08-2014 por ilegais, em virtude de terem estribado na interpretação inconstitucional da norma contida no pretérito artigo 145.º-H, n.º 5 do RGICSF, acima referida, e por serem directamente inconstitucionais, na interpretação de que podem ser objecto das mesmas as obrigações (passivo) da B…, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo E…) propostos pela instituição financeira B…, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança e, bem assim, a deliberação de 29-12-2015 - denominada "Contingências" - pela grosseira violação do princípio da separação de poderes;
Os recorrentes discordam, negando qualquer inconstitucionalidade.
Vejamos:
Face ao regime específico de impugnação das deliberações do Banco de Portugal em matéria de resolução bancária, aquelas deliberações são vinculativas por força da sua natureza para quaisquer instituições, nomeadamente para os tribunais judiciais, mantendo as mesmas a sua vinculatividade, enquanto não forem postas em causa pelos tribunais administrativos, nos termos dos artigos 39.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal e 145.º-N do RGICSF.
Porém, tal restrição de competência não é extensível às questões de inconstitucionalidade suscitadas, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (art.º 204.º da CRP).
Em primeiro lugar, importa referir que os AA nem sequer alegam a inconstitucionalidade das deliberações do BdP e, por isso, desde logo, não invocam factos dos quais decorra tal inconstitucionalidade.
Por outro lado, a questão a inconstitucionalidade das deliberações, na interpretação que lhes foi dada, tem sido sucessivamente invocada perante o STJ e a resposta que aqui tem sido dada tem sido reiteradamente negativa – neste sentido Ac. de 02.06.20, proc. n.º 2187/18.7T8VFR.S1 (relator: Pinto de Almeida), de 11.11.20, proc. n.º 672/16.4T8CBR.P1.S1 (relator: Catarina Serra), de 19.06.19, proc. n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1 (relator: Bernardo Domingos), de 26.09.17, proc. n.º 3499/16.0T8VIS.S1 (relator: Ana Paula Boularot), de 05.12.19, proc. n.º 20356/15.0T8LSB.L1.S2 (relator: Bernardo Domingos), de 02.11.17, proc. n.º 11674/16.0T8LSB.S1.CE (relator: Abrantes Geraldes), de 22.05.18, proc. n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1 (relator: José Rainho).
A sentença recorrida invoca a violação do princípio da protecção da confiança, do princípio da proporcionalidade e da violação do princípio da separação de poderes.
Seguimos a jurisprudência do tribunal superior.
Como se refere no Acórdão do STJ de 02-06-2020 (processo 2187/18.7T8VFR.S1, relator: Pinto de Almeida) que remete para o Acórdão do STJ de 22.03.2018 (proc. n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1, relatora: Maria do Rosário Morgado), "o regime jurídico de resolução bancária concilia os interesses e os valores constitucionais em presença, pois que:
a) Promove a preservação da função bancária da instituição de crédito alvo de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia (cf. artigo 145.º-C-1, al. a) do RGICSF e art.101.º da CRP);
b) Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades do sistema financeiro (cf. art. 145.º- C-1, al. b) do RGICSF e art. 101.º da CRP);
c) Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário (cf. art. 145.º- C-1, al. c), do RGICSF);
d) Protege os depositantes (cf. arts. 145.º-C-1, al. d) e 145.º-D-1, al. d) do RGICSF e art. 101.º da CRP);
c) Não agrava a posição jurídica dos credores da instituição de crédito objeto de resolução, na medida em que não podem suportar um prejuízo superior ao que suportariam caso essa instituição entrasse em liquidação (cf. art.º 145.º-D/1/alínea c) do RGICSF), não havendo, assim, nem violação da garantia consagrada no art. 62.º/2 da CRP, nem tão-pouco do princípio da igualdade entre credores (art.º 13.º, n.º 1, da CRP)".
Quanto ao invocado princípio da protecção da confiança:
Embora a sentença só de forma abstracta refira a violação deste princípio, sem o justificar factualmente, tem sido o seguinte o entendimento do STJ (que acompanhamos) a este propósito, para afastar tal inconstitucionalidade, descrito por ex. no Ac. de 19-06-2019 supra referido:
“Ora acontece que analisando o teor das 1ª das deliberações de 3/8/2014 e da tomada em 11/8/14 e tendo em conta a natureza do direito da A. (responsabilidade civil decorrente de fraude bancária) e a sua não consolidação na ordem jurídica (ainda não tinha havido trânsito em julgado da decisão final) ressalta de imediato que o crédito da autora nunca chegou a ser transferido para o Banco de transição, porquanto estava expressamente excluído na subalínea (v) da al. b) daquela primeira deliberação tanto na redacção originária, como na que lhe foi dada pela deliberação de 11/8 (acima transcritas). As deliberações de 29/12, no tocante ao crédito da autora nada inovaram nem nada alteraram, limitaram-se a consignar na lista de processos que foi anexa, aquilo que já resultava das deliberações anteriores ou seja que a acção donde resultava o crédito da autora estava excluída do passivo que transitava do BB para o Banco CC. Não se vislumbra, pois, como pode a autora invocar violação do principio da confiança e da segurança jurídica, quando desde o inicio do processo de resolução e em particular das deliberações do Banco de Portugal, nunca se pode inferir sequer uma simples expectativa jurídica do crédito da autora transitar para o passivo do Banco CC. Na verdade, pela origem e natureza do crédito e pela contingência do mesmo (decisão de condenação não era definitiva) tal crédito sempre cairia na previsão da subalínea (v) da al. b) do anexo 2 da deliberação de 3/8/2014 e consequentemente, desde a primeira hora, sempre esteve excluído de transmissão para o Banco de transição.”
Quanto ao invocado princípio da proporcionalidade:
Sobre esta questão refere a sentença recorrida que a violação deste princípio decorre do facto do interesse de defesa dos depositantes e do sistema financeiro e de salvaguarda da viabilidade do … Banco seja afectado pelos créditos como o dos AA. A sua exclusão da transmissão não é indispensável.
Sabemos que a exigência da proporcionalidade resulta do artigo 18.º, n.º 2 da CRP, mas tal princípio, enquanto regra base de limitação do poder público, poderá ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito: impõem-se limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada actuação aos fins pretendidos.
Como se lê no Acórdão do TC n.º 632/08 (relatora Maria Lúcia Amaral), in www.dgsi.pt:
“… como se disse, por exemplo, no Acórdão n.º 634/93 (referido também no Acórdão n.º 187/2001), a ideia de proporção ou proibição do excesso - que, em Estado de direito, vincula as acções de todos os poderes públicos - refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as acções estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem. Dizer isto é, no entanto, dizer pouco. Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exacto a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
A segunda precisão a acrescentar é relativa à ordem lógica de aplicação dos três subprincípios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedência do mais abstracto perante o mais concreto, ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia. Quer isto dizer, exactamente, o seguinte: o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. É este um exame mais ‘fino’, ou mais próximo das especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência – ou inexistência –, na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares. Caso se chegue à conclusão de que tal não sucedeu – o que é sempre possível, já que pode haver medidas que, embora tidas por adequadas, se não venham a revelar no entanto necessárias ou exigíveis-, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao último teste de proporcionalidade.
A terceira precisão a acrescentar relaciona-se com a particular dimensão que não pode deixar de ter o juízo de proporcionalidade (na sua acepção ampla), quando aplicado às decisões do legislador. Afirmou-se atrás que o princípio em causa vale, em Estado de direito, para as acções de todos os poderes públicos. Quer isto dizer que ele se aplicará tanto aos actos da função administrativa quanto aos actos da função legislativa, pois que, em qualquer caso, não pode o Estado (actuando através dos seus diferentes poderes) empregar meios que se revelem inadequados, desnecessários ou não ‘proporcionais’ face aos fins que pretende prosseguir. Certo é, porém, que o poder legislativo se distingue do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas: disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador. Daqui decorre que o juízo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservância de qualquer um dos testes que compõem a proporcionalidade, se há-de estribar sempre – como se disse no Acórdão n.º 187/2001 – em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso.”
Ora, tem sido o seguinte o entendimento do STJ (que acompanhamos) a este propósito, para afastar tal inconstitucionalidade, descrito, por ex., no Acórdão de 11.11.20 (proc. n.º 672/16.4T8CBR.P1.S1 - relatora Catarina Serra) supra referido;
“Relacionado ainda com o exercício dos poderes pelo Banco de Portugal, determinando a necessidade de observância do princípio da proporcionalidade, dispõe-se no artigo 139.º, n.º 2, do RGICSF:
“A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respectivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro”.
Mas a eventual invocação (explícita ou implícita) de violação do princípio da proporcionalidade entendido em sentido estrito ou em sentido amplo (compreendendo, portanto, o princípio da adequação) seria improcedente.
Pode dizer-se, seguindo Eduardo Paz Ferreira e Ana Perestrelo de Oliveira, que “[a] criação do banco de transição corresponde a solução adequada para realizar os objetivos de estabilidade do sistema financeiro, é necessária e proporcional stricto sensu. São, como é sabido, estas as três dimensões que o princípio da proporcionalidade assume, reclamando o artigo 18.º a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha a intervenção, a qual deve ser adequada ao fim contemplado (adequação) e exigível (necessidade), não ficando aquém ou além do exigido para obter o resultado devido (racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu)”.
Ou pode dizer-se, parafraseando, mais uma vez, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.03.2018, Proc. n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1, “[o] regime jurídico da resolução bancária concilia os interesses e os valores constitucionais em presença, pois que: (i) promove a preservação da função bancária da instituição de crédito alvo de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; (ii) previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades do sistema financeiro; (iii) salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário; (iv) protege os depositantes; (v) não agrava a posição jurídica dos credores da instituição de crédito objecto de resolução, na medida em que não podem suportar um prejuízo superior ao que suportariam caso essa instituição entrasse em liquidação, não havendo, assim, nem violação da garantia consagrada no art. 62.º, n.º 2, da CRP, nem tão-pouco do princípio da igualdade entre credores (art. 13.º, n.º 1, da CRP)”.
Por outras palavras, é admissível considerar que o regime da resolução, compreendendo a transferência selectiva e criteriosa, para nova entidade, de certos activos e passivos da entidade preexistente, é absolutamente consentâneo com o disposto no artigo 139.º, n.º 2, do RGICEF, designadamente, com o princípio da proporcionalidade…”
Quanto ao invocado princípio da separação de poderes:
Sobre esta questão, refere a sentença recorrida que a violação deste princípio decorre da ingerência do BdP na jurisdição dos tribunais.
Ora, tem sido o seguinte o entendimento do STJ a este propósito, para afastar tal inconstitucionalidade, descrito por ex. no Ac. de 22/5/2018 (proc. n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S), disponível in www.dgsi.pt:
“… não vemos que se esteja aqui perante qualquer invasão do espaço próprio da decisão jurisdicional. Efetivamente, do que se trata e sempre é apenas da clarificação do pensamento ou intenção do BdP subjacente à deliberação de 3 de Agosto de 2014, e essa clarificação é tão legítima quanto o é a produção da deliberação clarificada. Claro que no plano dos princípios se pode duvidar da maior ou menor felicidade em se ter vindo especificar processos judiciais concretos, quando o que interessava era simplesmente clarificar os termos genéricos ou abstratos da anterior deliberação quanto ao perímetro de transferência. Mas se essa clarificação foi ao ponto de especificar processos judiciais, isso apenas tem a ver com a particularização (detalhe) que o BdP entendeu dar à sua clarificação, e nada mais”.
Em suma:
As deliberações em causa não violam qualquer dos referidos princípios constitucionais referidos na sentença.
E porque da aplicação dessas Deliberações resulta que não foi transferida para o … Banco a responsabilidade do B… em causa nesta acção, não pode o mesmo ser condenado nos termos peticionados.
Desta forma são procedentes os recursos, devendo a sentença ser revogada e substituída pela absolvição da R do pedido, ficando prejudicadas as demais questões.
4 - Dispositivo.
Pelo exposto acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar procedentes os recursos, revogando-se a sentença e, em consequência, absolver a R do pedido.
Custas nas duas instâncias pelos recorridos.
Évora, 25.02.2021
Elisabete Valente
Ana Margarida Leite (Votou o acórdão em conformidade por comunicação à distância, nos termos do disposto no artigo 15º-A, do Dec.Lei nº 10-A/2020 de 13/03, aditado pelo artigo 3º do Dec.Lei nº 20/2020 de 01/05).
Cristina Dá Mesquita (Votou o acórdão em conformidade por comunicação à distância, nos termos do disposto no artigo 15º-A, do Dec.Lei nº 10-A/2020 de 13/03, aditado pelo artigo 3º do Dec.Lei nº 20/2020 de 01/05).