Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 45/09.5GECUB.E2 |  |
CONDUTOR INTERVENIENTE EM ACIDENTE DE VIAÇÃO
EXAME SANGUÍNEO
FALTA DE CONSENTIMENTO DO VISADO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
1- Em caso de acidente de viação os condutores nele intervenientes só deverão ser submetidos a colheita de sangue quando o seu estado de saúde não lhes permitir ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
2 – Se, não obstante ter sido conduzido ao hospital, se apurar que o estado de saúde do arguido era compatível com a realização do exame através de ar expirado, o exame de sangue a que se procedeu para determinação da taxa de álcool foi realizado fora do circunstancialismo previsto no art.º 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, portanto, ilegalmente realizado e não poderá ser valorado.
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do Tribunal Judicial de Cuba, na sequência de reenvio para a repetição parcial do julgamento ordenado por esta Relação, o arguido JF foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 60 dias de multa à razão diária de 10 €, isto é, na multa de 600,00 €, e na sanção acessória de 5 meses de inibição de conduzir veículos com motor.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1°
O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal Judicial de Cuba, de 04/11/2011; proferida, no processo acima indicado; que condenou o arguido JF na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 10 €; o que perfaz 600 €; e em na pena acessória de 5 meses de inibição de conduzir.
2°
O arguido JF impugna a decisão da matéria de facto referente aos factos enumerados, na sentença, nos nas 1,2 e 3 , como provados, porque a recolha de sangue que lhe foi feita, no Hospital de Beja, para efeitos de exame de pesquisa de álcool não lhe foi comunicada, não consentiu na mesma nem lhe foi permitido o exercício do direito de recusá-la, visto que, presumiu, legitimamente que a referida recolha visava fins terapêuticos, porquanto a função do Hospital é curá-lo e não incriminá-lo.
3°
Os factos enumerados, na sentença, como provados, nos n°s 1, 2 e 3, designadamente a taxa de 1,40 g/l, foram-no com base no exame de pesquisa de álcool no sangue feita, no Hospital de Beja, ao arguido JF, sem que lhe fosse comunicado que a recolha se destinava a esse fim, não consentiu na mesma nem lhe foi permitido exercer o direito de recusar tal recolha.
4°
O estado de saúde (ferimentos ligeiros e superficiais) e o estado de consciência do arguido JF permitia-lhe ser submetido, sem nenhum condicionalismo ou restrição, ao teste de pesquisa de álcool expirado, de acordo com o artigo 156° n° 1 do Código da Estrada.
5°
A recolha de sangue, para efeitos de exame de pesquisa de álcool no sangue, pressupõe a impossibilidade comprovada do arguido JF ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado; situação que o Tribunal, porém, não investigou em cumprimento do disposto no artigo 340° n°1 do Código de Processo Penal.
6°
O Hospital de Beja tem a atribuição de providenciar a cura e a reabilitação do arguido JF e não a sua incriminação; no mesmo se fundamenta a função do médico; pelo que o arguido presumiu, legitimamente, que a recolha do sangue se destinava a fins terapêuticos.
7°
No concreto caso dos presentes autos, porque o arguido JF estava em condições de ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado; a recolha de sangue, no mesmo, viola o artigo 156° n°s 1 e 2 do Código da Estrada; motivo pelo qual tal recolha de sangue é ilegal e nula; sendo o exame nulo e proibida a sua valoração; razão pela qual não está provada a taxa de 1,40 g/l, nos termos dos artigos 32° n°8, 1°, 2°, 27°, 26°, 25° e 18° da Constituição da República e 126° do Código de Processo Penal.
8°
O arguido JF estava em condições de saúde e de consciência, na altura da recolha do sangue, motivo pelo qual tinha que lhe ser comunicado que tal recolha não visava fins terapêuticos; mas, sim, que se destinava ao exame de pesquisa de álcool, para que ele a pudesse consentir ou exercer o direito de recusa.
9°
A comunicação de que a recolha de sangue se destina ao exame de pesquisa de álcool é pressuposto imprescindível ao exercício do direito de recusa; pelo que a falta de tal comunicação impediu o arguido JF de exercer o direito de recusar a recolha de sangue no seu corpo, com o que foram aniquilados os seus direitos à liberdade de movimentos, à integridade física e moral, à identidade pessoal, à reserva da intimidade da vida privada, o direito ao silêncio e à não auto-incriminação e o direito de defesa, garantidos pelos artigos 27°, 25°, 26° , 32° nas 1 e 8, 1°, 2° e 18° da Constituição da República.
10°
A recolha de sangue obtida, nestas condições, aniquilando os referidos direitos fundamentais e atingindo, igualmente, o núcleo essencial do princípio da proporcionalidade, represente meio de prova ilegal, proibido e nulo; sendo o exame nulo e é proibida a sua valoração; razão pela qual não está provada a taxa de 1,40 g/I, nos termos dos artigos 32° n°8, 1°, 2°, 27°, 26°, 25° e 18° da Constituição da República e 126° do Código de Processo Penal.
11°
Nos termos do disposto nos artigos 280° n° 1 alínea b) e n°4 da Constituição da República (CRP) e 70° n°1 alínea b) da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), suscitam-se a inconstitucionalidade material e orgânica do artigo 156° n° 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelos Decretos - Leis n°s 265-A/2001 e 44/2005), na interpretação e aplicação que a sentença lhe deu.
12°
A extracção de sangue, para exame de pesquisa de álcool, feita ao arguido JF, no Hospital de Beja, cuja função é terapêutica; que não foi comunicada ao mesmo, que desconheceu o seu fim, não a consentiu nem pode exercer o seu direito de recusa; baseou-se no artigo 156° n° 2 do Código da Estrada ( na redacção dada pelos Decretos - Leis n°s 265-A/2001 e 44/2005) interpretado e aplicado, na sentença, com o sentido de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool, não carece de ser comunicada ao arguido nem de ser por ele consentida é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 27°, 25° 26°, 32° n°s 1 e 8, 1°, 2° e 18° da Constituição da República, na medida em que não permite, ao arguido, o direito de a recusar; com o que se aniquilam os seus direitos à liberdade de movimentos, à integridade física e moral, à identidade pessoal, à reserva da intimidade da vida privada, o direito ao silêncio e à não auto-incriminação e o direito de defesa, garantidos pelos artigos 27°, 25°, 26°, 32° n°s 1 e 8, 1°, 2° e 18° da Constituição da República.
13°
A extracção de sangue feita ao arguido JF, para efeitos de exame de pesquisa de álcool, feita no Hospital de Beja, cuja função é terapêutica, que não foi comunicada ao mesmo; que desconheceu o seu fim, não a consentiu nem pode exercer o seu direito de recusa, baseou-se no artigo 156° n° 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelos Decretos - Leis n°s 265-A/2001 e 44/2005) interpretado e aplicado, na sentença, com o sentido de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool, não carece de ser comunicada ao arguido nem de ser por ele consentida é organicamente inconstitucional por violação do artigo 165° n°1 alínea c da Constituição da República, na medida em que não permite, ao arguido, o direito de a recusar.
14°
Por isso, deve ser declarada a inconstitucionalidade material e orgânica do artigo 156° n° 2 do Código da Estrada, na referida interpretação e aplicação, feitas na sentença, determinando-se a reforma desta sentença em conformidade com tal pronúncia de inconstitucionalidade.
15°
A sentença de 04/11/2011, que é objecto do presente recurso, viola as seguintes disposições: artigos 156° n°s 1 e 2 do Código da Estrada; 292° n° 1 e 69° n° 1 alínea a) do Código Penal; 27°, 25°, 260, 32° n°s 1 e 8, 1°, 2°, 18°, 165° n°1 alínea c) e 3° n°3 da Constituição da República; 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; 126° do Código de Processo Penal e 9° do Código Civil.
16°
Nestes termos, não está provada a taxa de 1,40 g/I, pelo que a sentença deve ser revogada, com as legais consequências, absolvendo-se o arguido da acusação.
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A Ex.ma Procuradora Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1. Veio o arguido interpor recurso da sentença proferida nos autos;
2. Não houve violação do princípio da livre apreciação da prova, pois a prova foi apreciada em obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica;
3. A sentença objecto do presente recurso encontra-se devidamente fundamentada.
4. Inexiste insuficiência da matéria provada para a decisão e/ou erro notório na apreciação da prova.
5. Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.
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Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu um douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. No dia 10 de Abril de 2009, pelas 22horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula QI----, na EM 1003, com uma taxa de álcool no sangue de 1,40g/l, tendo sido interveniente em acidente de viação, ao km 3,8, por despiste do qual resultaram para o próprio e único ocupante do veículo lesões, que implicaram que o mesmo fosse transportado para o Hospital de Beja a fim de ser socorrido e onde lhe foi efectuada recolha de sangue para despistagem da alcoolemia na condução.
2. O arguido antes de ter iniciado a condução, tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que sabia que poderias determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente admissível.
3. Sabia pois que naquelas condições lhe estaria vedada a condução na via pública e não obstante o ter previsto, conformou-se com aquela proibição e quis conduzir o referido veículo.
4. Não foi comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para detecção de álcool no sangue.
5. O arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para detecção de álcool no sangue.
6. O arguido é casado e reside com a mulher em casa própria, encontrando-se a liquidar o inerente crédito constituído, cuja prestação mensal se cifra em €450,00.
7. O arguido é empresário em nome individual e contraiu no âmbito do seu negócio empréstimo para aquisição de material, que se encontra a liquidar em prestações mensais entre €2.500 a €3.000,00, apesar de já há três meses não conseguir cumprir tal pagamento.
8. No ano de 2009, o arguido, no exercício da sua actividade comercial, declarou à Administração Tributária um resultado líquido de exercício de €6.219,65 e vendas no valor de €53.237,75.
9. O arguido declarou auferir, como rendimentos brutos do seu trabalho, o valor de €3.553,34 e a sua mulher rendimentos brutos, por conta de outrem, o valor de €10.002,25.
10. Por sentença transitada em julgado em 08.07.2006, proferida no processo nº xxx/04.9 PHLSR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loures, o arguido foi condenado pela prática, em 27.01.2004, de dois crimes de coacção grave, na pena única de 22 meses de prisão, suspensa na sua execução por dois anos, a qual foi declarada extinta em 18.09.2008.
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-- Factos não provados:
Da produção da prova e discussão da causa, não resultaram factos não provados, com interesse para a decisão da causa.
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Fundamentação da convicção:
A decisão do Tribunal tem de assentar na convicção da verdade dos factos apurados, convicção essa formada apenas com os elementos probatórios de que é lícito recorrer-se (cfr. artigos 125º, 126º e 355º do Código de Processo Penal).
Assim, considerando o enunciado nos artigos 124º e 127º, cumpre proceder à análise do caso sub judice (cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa e artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal).
O arguido JF declarou, livre e voluntariamente, não pretender prestar declarações, tendo permanecido em silêncio, de acordo com o direito que lhe assiste e quis exercer (artigo 32º, nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e artigos 61º, nº 1, al. d), e 343º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal).
Assim, o Tribunal formou a sua convicção e assentou como provados os factos 4. e 5. supra descritos, tendo em consideração o teor do depoimento de BD e JG, ambos militares da GNR, que apresentaram um depoimento espontâneo e imparcial, que o Tribunal reputou, por isso de credível.
Estas testemunhas esclareceram não ter conhecimento que tivesse sido comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para detecção de álcool no sangue ou sequer se o arguido consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para detecção de álcool no sangue.
Tais declarações foram conjugadas com a participação de acidente, elaborado pelo militar BD, o auto de notícia, o resultado da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, valorado nos exactos termos do previsto no nº 1 do artigo 163º do Código de Processo Penal.
Ora, tudo analisado conjunta e criticamente segundo as regras da lógica e de acordo com os princípios da experiência, resulta efectivamente que, no caso concreto, ao arguido não foi comunicado que o sangue extraído se destinava a exame para detecção de álcool no sangue, assim como o arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para detecção de álcool no sangue.
Nesta conformidade, conforme determinado pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, tendo em vista apurar se “não foi comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para detecção de álcool no sangue” e se “o arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para detecção de álcool no sangue”, tais factos resultaram como provados, em sede de audiência de julgamento, conforme o supra exposto e vertido nos factos provados 4. e 5.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que o tribunal "a quo" não podia ter dado como provado que o arguido conduzia com uma taxa de álcool de 1,40g/l, uma vez que:
A) A interpretação que a decisão recorrida fez do art.º 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool em caso de acidente, não carece de ser comunicada ao arguido, nem de ser por ele consentida, é materialmente inconstitucional, por violação dos art.º 27.°, 25.° 26.°, 32.° n.º 1 e 8, 1.°, 2.° e 18.° da Constituição da República;
B) E porque – e passamos a citar a conclusão 13.º do recurso – a extracção de sangue feita ao arguido J, para efeitos de exame de pesquisa de álcool, feita no Hospital de Beja, cuja função é terapêutica, que não foi comunicada ao mesmo; que desconheceu o seu fim, não a consentiu nem pode exercer o seu direito de recusa, baseou-se no artigo 156° n° 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelos Decretos - Leis n°s 265-A/2001 e 44/2005) interpretado e aplicado, na sentença, com o sentido de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool, não carece de ser comunicada ao arguido nem de ser por ele consentida é organicamente inconstitucional por violação do artigo 165° n°1 alínea c da Constituição da República, na medida em que não permite, ao arguido, o direito de a recusar.
2.ª – Que o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao não ter investigado se foi por o arguido estar impossibilitado de ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado que lhe foi recolhido sangue para apuramento da taxa de alcoolemia; e
3.ª – Que, como o arguido estava em condições de ser submetido, de acordo com o art.º 156.°, n.º 1, do Código da Estrada, ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado, ao ter-se logo avançado para a recolha de sangue a que alude o mesmo art.º 156.º, n.º 2, a taxa de alcoolemia assim obtida foi-o de forma ilegal, sendo a respectiva prova nula;
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Vejamos:
No tocante à questão de que o tribunal "a quo" não podia ter dado como provado que o arguido conduzia com uma taxa de álcool de 1,40g/l, uma vez que a interpretação que a decisão recorrida fez do art.º 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool em caso de acidente, não carece de ser comunicada ao arguido, nem de ser por ele consentida, é materialmente inconstitucional, por violação dos art.º 27.°, 25.° 26.°, 32.° n.º 1 e 8, 1.°, 2.° e 18.° da Constituição da República:
O art.º 1, sob a epígrafe «República Portuguesa», estabelece que:
Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária –.
O art.º 2.º, sob a epígrafe «Estado de direito democrático», estabelece que:
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
O art.º 18.º, sob a epígrafe de «força jurídica»:
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
O art.º 25.º, «Direito à integridade pessoa»:
1. A integridade moral e física das pessoas é inviolável.
2. Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos.
O art.º 26.º, «Outros direitos pessoais»:
1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.
2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.
3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica.
4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos.
O art.º 27.º, «Direito à liberdade e à segurança»:
1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.
2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.
3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:
a) Detenção em flagrante delito;
b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;
c) Prisão, detenção ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;
d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;
e) Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;
f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente;
g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários;
h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.
4. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos.
5. A privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer.
O art.º 32.º, n.º 1 e 8, «Garantias de processo criminal»:
1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Não identifica o recorrente quais os segmentos destas normas que entende terem sido violadas pelo tribunal "a quo", uma vez que, suspeitamos, alguns parece não terem qualquer familiaridade com o assunto dos autos. Nós que escolhamos.
Ora bem.
Como esclarece Costa Andrade em «Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal», Coimbra Editora, 1992, pág. 127, as dificuldades na abordagem destas matérias aumentam à medida que nos aproximamos da “zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do arguido como sujeito processual e o seu estatuto como objecto de medidas de coacção ou de meios de prova. Nesta zona cinzenta deparam-se, não raramente, situações em que não é fácil decidir: quando se está ainda no âmbito de um exame, revista, acareação ou reconhecimento, admissíveis mesmo se coactivamente impostos; ou quando, inversamente, se invade já o campo da inadmissível auto-incriminação coerciva”.
O princípio constitucional de que o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa tem como conteúdo essencial a exigência de que o arguido seja tratado como sujeito e não como objecto do procedimento penal, garantindo-lhe a Constituição, com essa finalidade, não só um direito de defesa (art.º 32.º, n.º 1), a que a lei confere efectividade através de direitos processuais autónomos a exercer durante o processo e que lhe permitem conformar a decisão final do processo, mas também a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da condenação, elemento fundamental naquela perspectiva.
A importância de que se reveste a produção de prova em processo penal, enquanto superação de um modelo inquisitorial do processo e conquista basilar do processo de estrutura acusatória, tem subjacente a ideia da existência de limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal, limites que se traduzem nos conceito e regime das proibições de prova.
Em particular, quanto à liberdade de declaração do arguido, ela é analisada pela doutrina numa dupla dimensão, positiva e negativa. Pela positiva, abre ao arguido o «mais irrestrito direito de intervenção e declaração em abono da sua defesa», e, pela negativa, a liberdade de declaração do arguido veda todas as tentativas de obtenção, por meios enganosos ou por coacção, de declarações auto-incriminatórias.
A vertente negativa (nemo tenetur se ipsum accusare) assume particular relevância em matéria de proibições de prova, não podendo o arguido ser fraudulentamente induzido ou coagido a contribuir para a sua incriminação.
De novo com Costa Andrade: o que está em jogo “é garantir que qualquer contributo do arguido, que resulte em desfavor da sua posição, seja uma afirmação esclarecida e livre de auto-responsabilidade.”[1]
Por seu turno, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em sentença proferida em 17-12-1996 (caso Sauders v. Reino Unido), concluiu que o citado direito à não auto-incriminação se refere, em primeira linha, ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, ao direito ao silêncio, acrescentando que esse direito se não estende ao uso, em processo penal, de elementos obtidos do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, por exemplo as colheitas por expiração, de sangue, de urina, assim como de tecidos corporais com finalidade de análises de A.D.N.
E o Tribunal Constitucional Espanhol, nomeadamente a propósito da obrigatoriedade de submissão a testes de alcoolémia, afirmou que a realização dos mesmos não constitui, em si mesmo, uma declaração ou incriminação, para efeitos deste privilégio, uma vez que não se obriga o detectado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa, mas apenas a tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de perícia (STC 103/1985). E, reiterando tal doutrina, considerou em 1997 (STC 191/1997) – depois de citar jurisprudência do TEDH, onde se reconhece que o direito ao silêncio e o direito à não auto-incriminação, embora não expressamente mencionados pelo art.º 6.º da CEDH, se situam no coração do direito a um processo equitativo e se relacionam estreitamente com o direito à defesa e à presunção da inocência – que as garantias face à auto-incriminação só se referem às contribuições do arguido de conteúdo directamente incriminatório, não tendo o alcance de se poder subtrair a diligências de prevenção, indagação ou de prova. A configuração genérica de um tal direito a não suportar nenhuma diligência deste tipo deixaria desarmados os poderes públicos no desempenho das suas legítimas funções de protecção da liberdade e convivência, lesaria o valor da justiça e as garantias de uma tutela judicial efectiva.
A doutrina dominante e uma boa parte da jurisprudência nacional e internacional de direitos humanos têm entendido que a presunção de inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia[2].
Na verdade como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa, pág. 178) "problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v. g. vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.), a resposta é seguramente negativa desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada (sem prejuízo das penas em caso de recusa) ".
Ora conforme decorre deste texto, parece-nos claro que, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1997 [CJSTJ 2/97, pág.91] "o direito à integridade física poderá impedir que, contra a vontade da pessoa em causa, lhe seja extraído sangue com vista à realização do exame de que se fala; mas, neste caso, a sua tutela termina aí, dado que a falta de razão séria para tal atitude não impede que o visado sofra, por isso, outras consequências".
A necessidade desse consentimento é, pois, uma questão que não se coloca, uma vez que a lei – art.º 152.° do Código da Estrada – não faz depender tal recolha de prévia autorização do arguido o que é diferente da situação de o arguido se negar a submeter-se ao exame de pesquisa do álcool, o que acarreta sanções legais. A lei prevê a possibilidade de recusa (com consequências penais para o recusante) mas não impõe uma autorização prévia por parte do examinando. Inexiste assim, qualquer ilegalidade e, designadamente, nulidade no âmbito da obtenção de prova por inexistência da aludida advertência.
Assim e no seguimento da jurisprudência e doutrina acabada de citar, entendemos que o direito à não auto-incriminação se refere ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, como é o caso, por exemplo e para o que agora nos importa considerar, da recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia. Na verdade, essa colheita não constitui nenhuma declaração, pelo que não viola o direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado. Constitui, ao invés, a base para uma mera perícia de resultado incerto que, independentemente de não requerer apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar como obrigação de auto-incriminação. Assim sendo, não se pode sustentar, ao contrário do que pretende o recorrente, que as normas questionadas contendam com o privilégio contra a auto-incriminação.
Termos em que se desatende as invocadas inconstitucionalidades.
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No tocante à questão de que o tribunal "a quo" não podia ter dado como provado que o arguido conduzia com uma taxa de álcool de 1,40g/l, porque – e passamos a citar a conclusão 13.º do recurso – a extracção de sangue feita ao arguido JF, para efeitos de exame de pesquisa de álcool, feita no Hospital de Beja, cuja função é terapêutica, que não foi comunicada ao mesmo; que desconheceu o seu fim, não a consentiu nem pode exercer o seu direito de recusa, baseou-se no artigo 156° n° 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelos Decretos - Leis n°s 265-A/2001 e 44/2005) interpretado e aplicado, na sentença, com o sentido de que a recolha de sangue, para efeitos de pesquisa de álcool, não carece de ser comunicada ao arguido nem de ser por ele consentida é organicamente inconstitucional por violação do artigo 165° n°1 alínea c da Constituição da República, na medida em que não permite, ao arguido, o direito de a recusar:
Trata-se de assunto já examinado e resolvido pelo anterior acórdão desta Relação, proferido nos presentes autos em 24-3-2011, constante de fls. 208 e ss. e transitado em julgado, no qual a fls. 233 se decidiu.
Concluímos, pois, que a sujeição do arguido a exame do sangue sem a sua autorização não teve lugar ao abrigo de norma organicamente inconstitucional, pelo que a prova pericial produzida não se mostra inquinada com tal fundamento.
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao não ter investigado se foi por o arguido estar impossibilitado de ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado que lhe foi recolhido sangue para apuramento da taxa de alcoolemia:
Apesar entendermos, como acima ficou expresso, que a colheita de amostra de sangue para exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, constitui meio de obtenção da prova legalmente previsto para os casos de condutores intervenientes em acidentes de viação, quando o estado de saúde do condutor não permita a realização do exame para pesquisa de álcool no ar expirado (art.º 156.º, n.º 2, do Código da Estrada) e que em momento algum a lei impõe que seja formulado um pedido expresso de consentimento de quem tem de sujeitar-se ao exame de recolha de sangue para os efeitos referidos, constata-se que, não obstante, no caso dos autos realmente não está provado nem que o exame através de pesquisa de álcool no ar expirado não tenha sido exequível, nem que não tenha sido viável informar o arguido da finalidade da recolha de sangue.
Se, não obstante ter sido conduzido ao hospital, o estado de saúde do arguido era compatível com a realização do exame através de ar expirado, o exame de sangue a que se procedeu para determinação da taxa de álcool foi realizado fora do circunstancialismo previsto no art.º 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, portanto, ilegalmente realizado e não pode ser valorado.
Na verdade, quando o exame não é feito mediante a vulgar pesquisa de álcool no ar expirado, o julgador deve ter especiais cuidados no apuramento da matéria de facto porquanto a colheita de amostra de sangue para posterior diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool está sujeito a regras específicas cujo incumprimento pode invalidar a prova obtida.
No caso em apreço, conforme resulta expressamente da factualidade apurada, a qual nesta parte nem sequer foi impugnada, ocorreu um acidente de viação que consistiu no despiste de um veículo automóvel conduzido pelo arguido.
Em caso de acidente, rege a norma especial constante do art.º 156.º, do Código da Estrada, sob a epígrafe “exames em caso de acidente”.
É o seguinte o teor daquele art.º 156.º:
1. Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153º,
2. Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
3. Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
4. Os condutores e peões mortos devem também ser submetidos ao exame previsto no n.º 2.
Conforme flúi com clareza do normativo transcrito, em caso de acidente de viação a pesquisa deve fazer-se, em primeiro lugar, mediante exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
No caso de tal não ser possível por os condutores e peões terem falecido, procede-se a colheita de sangue.
Estando os condutores e peões vivos só deverão ser submetidos a colheita de sangue quando o seu estado de saúde não lhes permitir ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
Ao contrário do que por vezes se pensa, não basta que o condutor (ou peão) esteja ferido, ou que já esteja na maca dos bombeiros ou que tenha de ser conduzido ao estabelecimento de saúde ou que já se encontre neste estabelecimento para que se torne legítima e válida a colheita de sangue.
Tal só acontece, repete-se, quando o estado de saúde do condutor não lhe permitir ser submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
Pode, pois, um condutor encontrar-se ferido, na maca dos bombeiros, prestes a ser transportado ao hospital ou até já ter sido conduzido ao hospital quando da chegada ao local do acidente das autoridades policiais e, todavia, ser perfeitamente possível o exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
Consequentemente, nestes casos importa apurar se o estado de saúde do condutor lhe permitia ou não ser submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
Não basta dizer-se, como se diz em sede de factualidade provada, que "No dia 10 de Abril de 2009, pelas 22horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula QI-xxx, na EM 1003, com uma taxa de álcool no sangue de 1,40g/l, tendo sido interveniente em acidente de viação, ao km 3,8, por despiste do qual resultaram para o próprio e único ocupante do veículo lesões, que implicaram que o mesmo fosse transportado para o Hospital de Beja a fim de ser socorrido e onde lhe foi efectuada recolha de sangue para despistagem da alcoolemia na condução".
Não é só isso que interessa apurar, mas também se, não obstante essas lesões, era ou não possível proceder a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.
É preciso alegar, para depois provar que, em consequência ou do acidente, ou do estado de embriaguez do condutor ou dos tratamentos que lhe estão a ser ministrados ou devem ser de imediato ministrados, o seu estado de saúde (em estado de coma, inconsciente, em paragem cárdio-respiratória, ou a carecer de cuidados urgentes que não se compadecem com as demoras dos procedimentos, etc.) não permite a realização do exame através do ar expirado. Casos em que, naturalmente, não é, porque não pode, ser comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para detecção de álcool no sangue (cfr. ponto 4 dos factos provados) e em que, portanto, realmente o arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para detecção de álcool no sangue (cfr. ponto 5 dos factos provados).
Caso o tribunal não averigúe tais questões, recorrendo, se necessário ao disposto ao mecanismo previsto no art.º 358º do Código de Processo Penal (alteração não substancial) ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto porquanto “da factualidade vertida na decisão concernente, se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição” (Ac. do STJ de 23-10-1997, proc.º 97P318, rel. Dias Girão, também reproduzido no Ac. do STJ de 18-3-2004, proc.º n.º 03P3566, Rel. Simas Santos).
Em sede de factualidade apurada, não se encontra qualquer referência ao estado de saúde do arguido a justificar aquele exame de sangue.
Mas antes de continuarmos, vamos primeiro falar um pouco de dois princípios do nosso actual ordenamento processual penal.
São eles o princípio do acusatório e o princípio da investigação.
Segundo Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 58-59, o sistema acusatório procura a igualdade de poderes de actuação processual entre a acusação e a defesa, ficando o julgador numa situação de independência, super “partes”, apenas interessado na apreciação objectiva do caso que lhe é submetido pela acusação. O processo inicia-se com a acusação pelo ofendido ou quem o represente e desenvolve-se com pleno contraditório entre o acusador e o acusado, pública e oralmente, perante a passividade do juiz que não tem qualquer iniciativa em ordem à aquisição da prova, recaindo o encargo da prova sobre o acusador.
O juiz – continua aquele autor, agora a pág. 76 – não pode alargar o seu poder de julgar a pessoas e factos distintos daqueles que são objecto da acusação. O juiz julga apenas os factos objecto da acusação, não tendo qualquer responsabilidade pelas eventuais deficiências da acusação. O arguido, a partir da acusação, sabe do que é que tem de se defender, não podendo ser surpreendido com novos factos ou novas perspectivas dos mesmos factos para os quais não estruturou a defesa.
Acontece que o Código de Processo Penal não consagra, porém, uma estrutura acusatória pura.
A fase de inquérito é essencialmente inquisitória, como se retira dos poderes conferidos ao M.º P.º pelos, entre outros, art.º 267.º, 86.º e 276.º.
Também a fase da instrução é dominada pelo princípio do inquisitório, como resulta claro do art.º 289.º, n.º 2.
E na fase de julgamento, o princípio do acusatório é temperado pelo princípio da investigação judicial, como se constata do teor do art.º 340.º, sendo que os próprios factos da acusação podem ser alterados nos termos e condições previstas nos art.º 358.º e 359.º
O princípio da investigação – diz Germano Marques da Silva a pág. 78 da obra que se vem citando – traduz o poder dever que incumbe ao tribunal de esclarecer e instruir autonomamente, mesmo para além das contribuições da acusação e da defesa, o facto sujeito a julgamento, criando aquele mesmo as bases necessárias à sua decisão.
O poder-dever que impende sobre o tribunal de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento não impede ou limita a actividade probatória do M.º P.º, do assistente e do arguido e o seu total aproveitamento pelo tribunal, mas significa que o tribunal também não fica limitado na sua busca da verdade pela contribuição dos demais sujeitos processuais.
Definido o objecto do processo pela acusação e delimitado consequentemente o objecto do julgamento, o tribunal deve procurar a reconstrução histórica dos factos, deve procurar por todos os meios processualmente admissíveis alcançar a verdade histórica, independentemente ou para além da contribuição da acusação e da defesa. Contrariamente ao que sucede no processo civil, não existe ónus da prova no processo penal. O tribunal pode e deve ordenar oficiosamente toda a produção de prova que entenda por necessária ou conveniente para a descoberta da verdade.
(Neste sentido, cfr., entre outros, o acórdão da Relação de Coimbra de 10-11-99, Colectânea de Jurisprudência, 1.999, V-47; e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-12-96, Boletim do Ministério da Justiça n.º 462-286).
Posto isto, ainda que o recurso (como já acima se disse) se restrinja à matéria de direito, o tribunal ad quem deve oficiosamente certificar-se de que não existem os vícios mencionados no art.º 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Ora um desses vícios, o contemplado na al.ª a) – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – vai, no caso dos autos, surgir na sequência da omissão de exercitação pela Senhora Juiz recorrida do princípio do investigatório de que estivemos a falar.
Este vício, como os demais previstos naquele n.º 2 do art.º 410.º, tem de resultar da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos externos à sentença, ainda que constem do processo.
E verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria. Podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à sua subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução, o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos e/ou na medida da pena aplicada, acarretando a normal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual, a qual, por isso, não poderá ser a decisão justa que devia ter sido proferida.
Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal deixe de investigar, podendo fazê-lo, toda a matéria de facto relevante, de tal forma que os factos declarados provados não permitam, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador.
(Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-5-98, Colectânea de Jurisprudência dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, II-199, e de 25-9-97, Boletim do Ministério da Justiça 469-351; e acórdão da Relação de Coimbra, de 27-10-99, Colectânea de Jurisprudência, 1999, IV-68).
Foi neste vício que incorreu a decisão recorrida.
Na verdade, era obrigação do tribunal que investigasse, e isso estava manifestamente ao seu alcance, quer inquirindo as testemunhas BD e JG, ambos militares da GNR que se apresentaram no local do acidente a tomar conta do mesmo e que deveriam depor também sobre o estado de consciência ou inconsciência em que o arguido se encontrava e porque é que não lhe fizeram na altura o exame à alcoolemia com recurso ao ar expirado e, sobretudo, solicitar ao Hospital de Beja a documentação clínica existente sobre o episódio da urgência ocorrida com o arguido e proceder à identificação e audição em julgamento do médico que procedeu, no Hospital de Beja, à recolha de sangue, para o efeito de pesquisa de álcool, que até foi arrolado a fls. 93 no rol de testemunhas de defesa pelo arguido, independentemente de depois dela ter prescindido em julgamento a fls. 97, a fim de se saber por ele, conjugado com a documentação clínica fornecida, em que condições de saúde se encontrava o arguido quando lhe foi colhido sangue para exame à alcoolemia e se ele na altura não estava em condições de fazer tal exame através da expiração de ar para um alcoolímetro. E introduzir tais factos à consideração dos sujeitos processuais através do mecanismo descrito no art.º 358.º, n.º 1: «se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa».
E trata-se de uma alteração não substancial, pois não se imputa ao arguido crime diverso, nem se agravam os limites máximos das sanções aplicáveis: art.º 1 al.ª f).
Após colher tais provas, ficará o tribunal "a quo" na posse de todos os elementos de facto necessários a aplicar o Direito que aqui se deixou exposto: se se fizer prova de que o arguido não estava em condições físicas de se submeter a exame de alcoolemia através da expiração de ar para alcoolímetro, o exame ao sangue que lhe foi feito para apurar do estado de alcoolemia será válido e o arguido condenado; se se fizer prova de que o arguido estava em condições físicas de se submeter a exame de alcoolemia através da expiração de ar para alcoolímetro, o exame ao sangue para apurar do estado de alcoolemia não será válido e o arguido absolvido; se já nada se conseguir apurar sobre se ele estava ou não em condições físicas fazer o teste pelo alcoolímetro, entrará em funções o princípio "in dubio pro reo".
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Em face do que acaba de se decidir, impossível se torna, pois, responder por ora à 3.ª e última das questões postas no recurso.
IV
Assim, em face do exposto e tendo em conta o teor do art.° 426.º, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em determinar o reenvio do processo para novo julgamento a fim de ser sanado o vício invocado, julgamento a efectuar pelo tribunal competente, nos termos do art.° 426.º-A do CPP.
Sem custas.
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Évora, 20 de Dezembro de 2012
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso (relator)
Ana Barata Brito
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[1] Cfr. ob. cit., pág. 121.
[2] Já assim o decidimos, o ora relator e a mesma Exm.ª Desembargadora adjunta, no acórdão desta Relação de 15-11-2011, processo 103/09.6 GCBJA.E1, www.dgsi.pt.
A nível nacional e a favor: acórdãos da Relação de Coimbra de: 21-11-2007, proferido no processo 6/05.3PTVIS.C1; de 25-3-2010, processo 1828/06.3TALRA.C1; de 15-9-2010, processo 202/09.4GDLRA.C1, e de 10-11-2010, processo 35/09.8PTFIG.C1, todos acessíveis em www.dgsi.pt ; contra: Benjamim Silva Rodrigues, «Da Prova Penal: A Prova Científica (…), 2009, I-128».
Assim, considerou-se no acórdão da Relação do Porto de 20-10-2010, processo 1271/08.0PTPRT, relatado pela Exm.ª Desembargadora Olga Maurício, no mesmo site: A colheita de amostra de sangue ao arguido para realização do exame a que se refere o nº 2 do art. 156º do Código da Estrada, sem ele a haver expressamente autorizado, não gera nulidade da prova por esse meio obtida.
E no acórdão da Relação de Coimbra de 14-7-2010, processo 113/09.3GBCVL.C1, relator Exm.º Desembargador Mouraz Lopes, mesmo site:
1.O condutor de veículo, desde que esteja em condições de o fazer, e podendo embora incorrer na prática de um crime de desobediência, pode recusar-se a submeter-se ao exame de detecção de álcool ou de substâncias psicotrópicas, assuma este a forma de colheita por ar expirado ou por exame ao sangue.
2 A lei não impõe ou exige que se formule um pedido expresso de consentimento de quem tem que sujeitar-se ao exame de recolha de sangue para efeitos acima referidos.
E no acórdão da Relação de Évora de 11-10-2011, processo 101/09.0GBMMN.E1, relatado pelo Exm.º Desembargador Gomes de Sousa, no mesmo site:
1 – A sujeição a exame de sangue para apuramento da taxa de alcoolemia não constitui prova proibida nem configura violação do privilégio contra a auto-incriminação.
2 - As provas existentes independentemente da vontade do acusado não dizem respeito ao direito ao silêncio e são excluídas do privilégio de não auto-incriminação. Estão neste caso os documentos obtidos em virtude de um mandado, as colheitas de ar expirado, de sangue e de urina e tecidos corporais para análise ao ADN.
3 - Excluído está, portanto, um entendimento do privilégio contra a auto-incriminação como privilégio de não contribuir “com o seu próprio corpo” para a auto-incriminação.
4 - Está, igualmente, excluída qualquer pretensão de o arguido determinar, pela sua vontade, quais as provas que contra si podem ser apresentadas, resultado a que se chegará pela aplicação de um amplo e injustificado entendimento do privilégio.