Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1154/18.5T8MMN-B.E1 |  |
PENHORA
ÓNUS DA PROVA
1. Existindo bens onerados com garantia real, a penhora deve iniciar-se por estes bens, só podendo penhorar-se outros quando se verifique a insuficiência daqueles bens para os fins da execução.
2. Tal insuficiência deve ser objecto de avaliação expressa por parte do agente de execução, como pressuposto prévio à penhora de outros bens.
3. A omissão de tal decisão não torna, porém, a penhora de outros bens objectivamente ilícita, para os termos do art. 784º n.º1 al. b) do CPC, pois tal ilicitude, própria da penhora, só existe quando esta viole a regra da subsidiariedade da penhora de bens não onerados com garantia real, e tal só ocorre quando a penhora de bens onerados com garantia real se revele suficiente para os fins da execução.
4. Cabe ao executado o ónus da prova desta suficiência dos bens onerados com garantia real.
(Sumário elaborado pelo relator)
Proc. 1154/18.5T8MMN-B.E1
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
I. Emp1…, AA e BB, executados em processo executivo contra eles movido pela Caixa Leasing e Factoring - Instituição Financeira de Crédito, SA, deduziram oposição à penhora de crédito fiscal que a executada Emp1… detém junto da Autoridade Tributária e Aduaneira, alegando para tanto, no essencial, que:
- o Agente de Execução (AE doravante) determinou o prosseguimento da instância executiva, por incumprimento de acordo celebrado nos autos, decisão que foi objecto de reclamação, ainda não apreciada, o que impedia o prosseguimento do processo e assim a realização da penhora, que seria por isso nula.
- no âmbito do acordo celebrado foi constituída hipoteca sobre um conjunto de bens imóveis pelo que, com a renovação da instância, a penhora teria de iniciar-se pelos bens sobre que foi constituída a hipoteca, só podendo recair noutros quando se reconheça a insuficiência daqueles para garantir o fim da execução (art. 808º n.º2 do CPC); os bens dados em hipoteca têm valor muito superior ao reclamado, sendo que a penhora do crédito fiscal não foi fundamentada na asserção contrária; a penhora do crédito fiscal é, por isso, ilegal, por violação do n.º2 do art. 808º do CPC.
Admitida a oposição à penhora, a exequente deduziu resposta, alegando, em súmula, que:
- a reclamação de acto do AE não suspende a execução, inexistindo qualquer vício no acto praticado, e
- cabe aos executados demonstrar que, como alegam, o valor dos bens hipotecados garante a satisfação da dívida, o que não fazem porque tal não ocorre, tendo em conta o valor provável da dívida (segundo auto de penhora), que ascende a 205.690,42 euros, e o valor total dos imóveis, que ascende 122.338,57 euros.
Foi depois proferida decisão que considerou que:
i. o primeiro fundamento invocado pelos executados não se ajustava aos termos do incidente de oposição à penhora, não podendo ser nessa sede apreciado nem suportar a oposição.
ii. o AE não respeitou o art. 808º n.º2 do CPC por não fazer preceder a penhora impugnada pelo reconhecimento da insuficiência dos bens hipotecados, pelo que a penhora é ilegal.
Em conformidade decidiu:
a) determinar o levantamento da penhora sobre o crédito fiscal, efectuada no dia 03.04.2023, no valor de €19 206,34 (dezanove mil, duzentos e seus euros e trinta e quatro cêntimos);
b) determinar a entrega desse valor à executada Emp1….
É desta decisão que vem interposto o presente recurso, no qual se formulam as seguintes conclusões:
A. Não pode a Apelante concordar com a sentença proferida que considerou ilegal a penhora de créditos fiscais, por violação do princípio da proporcionalidade.
B. A Apelante aceita os factos dados como provados.
C. No entanto, discorda da conclusão deles inferida pelo Tribunal a quo
D. Nomeadamente que, por não ter havido decisão de venda, à data da penhora do crédito fiscal, não tenha sido reconhecida a insuficiência do valor dos bens imoveis garantidos.
E. Conforme consta da lista de factos provados: “o Sr. A.E. ainda não proferiu decisão a fixar o valor base para venda desses imóveis e atribuiu-lhes, aquando da penhora, o seu valor matricial, no total de €122 338,57 – facto 8.”
F. A divida exequenda somada com as despesas prováveis, perfaz o total de 205.690,42 €.
G. É ao Agente de Execução que compete o juízo sobre suficiência dos bens garantidos para satisfação da divida exequenda
H. Não está o Agente de Execução legalmente adstrito a expressar o seu juízo por qualquer meio em específico, nem tão pouco aguardar pela decisão de venda.
I. Conforme reconhece o Tribunal a quo o Agende de Execução atribuiu aos imoveis em causa, aquando da penhora, o seu valor matricial, no total de €122 338,57.
J. Está assim cumprido o requisito do princípio da proporcionalidade.
K. Ainda que assim não fosse, no caso em apreço a insuficiência era evidente, pelo que, se dispensavam mais juízos.
L. De todo o modo sempre se dirá que a decisão de venda foi junta aos autos no dia 23-02-2024 no qual o valor dos imoveis confirma a decisão já tomada pelo Agente de Execução, conforme Doc. 1 que ora se junta nos termos no artigo 651.º do CPC
M. Em face de todo o exposto, a douta sentença recorrida viola, entre outras, artº 752.º, 808.º n.º 2 e 735.º do CPC, pelo que deve ser alterada em conformidade substituindo-se a mesma por outra que julgue improcedente a oposição à penhora.
Os executados responderam, aderindo aos termos da decisão recorrida, mormente salientando a necessidade de uma prévia decisão sobre a insuficiência dos bens, sendo irrelevante o que a exequente alega quanto ao valor dos bens.
II. O objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 635º n.º4 e 639º n.º1 do CPC), «só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa».
Assim, a questão a tratar consiste em avaliar se a penhora discutida deve ser, ou não, mantida.
III. Foram tidos por demonstrados os seguintes factos:
1. Em 31.07.2018, “Caixa Leasing e Factoring - Instituição Financeira de Crédito S.A.” intentou processo de execução para pagamento de quantia de €195 895,64 contra “Emp1..., AA e BB, que corre termos neste Juízo, sob o n.º 1154/18.5T8MMN, a que estes autos se encontram apensos;
2. A exequente ofereceu à execução um documento particular, denominado “Livrança n.º ...13”, emitido por “Caixa Leasing e Factoring - Instituição Financeira de Crédito S.A.” que se encontra subscrito por Emp1…, que possui os seguintes dizeres, relevantes para os presentes autos:
“Local e data de Emissão
Lisboa 2018-05-10
Importância
194 496,16€
Valor
Contrato de Gestão de Pagamento a Fornecedores n.º...76
Vencimento
À vista
No seu vencimento pagarei(emos) por esta única via de livrança à Caixa Leasing e Factoring ou à sua ordem, a quantia de cento e noventa e quatro mil quatrocentos e noventa e seis euros dezasseis cêntimos.
Emp1…
Rua ...
... Évora
(Nome e morada do(s) subscritor(es)”;
No verso do documento supra mencionado constam os seguintes dizeres: “Dou o meu aval à firma subscritora” subscrito por CC e DD;
3. No âmbito da execução identificada em 1., em 22.01.2019, a exequente requereu a extinção da instância e juntou aos autos um acordo celebrado no dia 17.01.2019, entre a própria, na qualidade de exequente, e Emp1…, AA e BB, na qualidade de executados, denominado “Acordo de Pagamento de Dívida”, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais e no qual consta o seguinte com relevo para os autos:
“Primeira
1. As partes acordam na fixação inicial da dívida em £€194 496,16 (...).2. Os Executados obrigam-se a pagar à Exequente a referida quantia nos seguintes termos:
a. Pagamento em 48 (...) prestações mensais, (...)
b. (...)
3. (...)
Segunda
1. A instância executiva (...) será extinta nos termos do art.º 806.º C.P.C., por via do presente acordo de pagamento celebrado.2. (...)
3. (...)
Terceira
1. Como garantia adicional do cumprimento do presente acordo, nos termos do n.º2 o art.º 807.º do C.P.C., foi constituída hipoteca voluntária, pelos Segundo e Terceiros Executados a favor da Exequente, sobre os seguintes bens imóveis:a. Fracção autónoma designada pela letra “...” (...) com entrada pela Praça ..., ... do Caminho ..., destinada a loja/comércio, do prédio urbano sito em Bairro ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...93 daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...98 da União de Freguesias ... e ...;
b. Prédio urbano sito em Bairro ..., ..., freguesia ..., concelho ..., (...) descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...95, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...55 da União de Freguesias ... e ...;
c. Prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...6, freguesia ... (...), concelho ..., (...) descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...83, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...70 da União de Freguesias ... e ...;
d. Prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...6, freguesia ... (...), concelho ..., (...) descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...85, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...72 da União de Freguesias ... e ...;
e. Prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...8, freguesia ... (...), concelho ..., (...) descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...34, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...80 da União de Freguesias ... e ...;
f. Prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...9, freguesia ... (...), concelho ..., (...) descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...35, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...76 da União de Freguesias ... e ...; (...)”;
4. No dia 05.06.2019, a exequente junta requerimento ao processo identificado em 1., com o seguinte teor: “CAIXA LEASING E FACTORING – SOCIEDADE FINANCEIRA DE CRÉDITO, S.A. Exequente nos autos à margem referenciados, em que são Executados Emp1... e outros, vem requerer a V. Exa. a renovação da execução, nos termos do art.º 808.º, n.º 1 do CPC, uma vez que o acordo de pagamento foi incumprido.”;
5. No âmbito da execução identificada em 1., em 06.04.2021, o Sr. A.E. notificou as partes de que a instância iria prosseguir “por incumprimento do acordo junto aos autos”;
6. No âmbito da execução identificada em 1., em 15.04.2021, os executados reagiram à decisão que determinou o prosseguimento da instância executiva, considerando tratar-se de “manifesto abuso do direito”;
7. No âmbito da execução identificada em 1., em 20.05.2021, foram penhorados os bens imóveis identificados no facto 3.;
8. No auto de penhora foi atribuído o valor total de €122 338,57 aos bens identificados no facto 3., correspondente à soma dos valores matriciais dos respectivos imóveis;
9. A Fracção autónoma designada pela letra “...”, com entrada pela Praça ..., ... do Caminho ..., destinada a loja/comércio, do prédio urbano sito em Bairro ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...93 daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...98 da União de Freguesias ... e ... encontra-se registada a favor de BB, segundo a ap. ...9, de 09.11.2006;
10. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 7., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
11. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 7.;
12. O prédio urbano sito em Bairro ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...95, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...55 da União de Freguesias ... e ... encontra-se registado a favor de AA, segundo a ap. ..., de 06.03.2008;
13. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 10., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
14. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 10.;
15. O prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...6, freguesia ... (...), concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...83, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...70 da União de Freguesias ... e ... encontra-se registado a favor de BB, segundo a ap. ...7, de 09.11.2006;
16. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 13., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
17. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 13.;
18. O prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...6, freguesia ... (...), concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...85, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...72 da União de Freguesias ... e ... encontra-se registado a favor de BB, segundo a ap. ...7, de 09.11.2006;
19. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 16., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
20. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 16.;
21. O prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...8, freguesia ... (...), concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...34, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...80 da União de Freguesias ... e ... encontra-se registado a favor de BB, segundo a ap. ...8, de 09.11.2006;
22. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 19., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
23. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 19.;
24. O prédio urbano sito em Bairro ..., acesso à Rua ..., Rua ..., n.º...9, freguesia ... (...), concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...35, daquela freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...76 da União de Freguesias ... e ...; encontra-se registado a favor de BB, segundo a ap. ...8, de 09.11.2006;
25. Segundo a ap....21, de 15.01.2019, encontra-se registada hipoteca sobre o bem identificado em 22., a favor da exequente, como garantia do acordo mencionado em 3., pelo capital de €194 496,16, até ao montante máximo de €229 5050,47;
26. Segundo a ap....54, de 20.05.2021, encontra-se registada a penhora mencionada 5, sobre o prédio identificado em 22.;
27. No âmbito da execução identificada em 1., em 03.04.2023, foi penhorado o crédito fiscal, detido por Emp1…, junto da Autoridade Tributária, no valor de €19 206,34;
28. Em 03.04.2023, a quantia exequenda acrescida de despesas prováveis ascendia a €205 690,42;
29. Em 31.01.2024, o Tribunal debruçou-se sobre o requerimento identificado no facto 6..
Foi ainda considerado inexistir matéria de facto não provada.
IV. 1. A oposição à penhora constitui incidente do processo executivo vocacionado para a defesa do executado contra penhora objectivamente ilegal que incida sobre bens próprios daquele.
Tal asserção deriva directamente do art. 748º n.º1 do CPC, no qual se dispõe que:
Sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este opor-se à penhora com algum dos seguintes fundamentos:
a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada;
b) Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda;
c) Incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência.
A previsão contém um elenco fechado (taxativo) de fundamentos da oposição, indicando com exclusividade as situações de ilicitude da penhora que o incidente de oposição suporta, assim definindo simultaneamente as causas de pedir admissíveis no incidente.
Quanto ao sentido das hipóteses legais, tende a sustentar-se, com propriedade, que as al. a) e c) do n.º1 do referido art. 748º respeitam a situações de impenhorabilidade dos bens (impenhorabilidade por lei processual na al. a), impenhorabilidade por lei substantiva na al. c)[1]), cabendo na al. b) as situações de violação das regras relativas à subsidiariedade da penhora (subsidiariedade objectiva ou subjetiva).
2. É no âmbito destas regras de subsidiariedade (objectiva, ou seja, em função do objecto da penhora) que se insere o invocado art. 808º n.º2 do CPC, dispondo que na execução renovada, a penhora inicia-se pelos bens sobre os quais tenha sido constituída hipoteca ou penhor, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 807.º, só podendo recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução.
Em rigor, este art. 808º n.º2, apenas se reporta, como expressamente refere, aos casos de renovação da execução em que, na sequência da celebração de acordo de pagamento entre exequente e executado, tenha havido conversão de prévia penhora em hipoteca, dada a circunscrição da sua previsão aos casos do art. 807º n.º1 do CPC e assim aos casos em que ocorreu aquela conversão. E não é esse o caso, pois, a partir dos factos provados (dada a omissão à realização de qualquer penhora que antecedesse o acordo de pagamento, o que se confirma pelos termos, acedidos, do processo de execução), verifica-se que não foi realizada qualquer penhora antes do acordo de pagamento (e que fosse convertida em hipoteca por via desse acordo), e que as hipotecas em causa foram constituídas de forma autónoma no próprio acordo de pagamento.
Sem embargo, a mesma regra (de subsidiariedade) deriva do art. 752º n.º1 do CPC para a execução em geral, norma na qual se estabelece que executando-se dívida com garantia real que onere bens pertencentes ao devedor, a penhora inicia-se pelos bens sobre que incida a garantia e só pode recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução [2].
Estas regras constituem ainda refracção processual do regime da primeira parte do art. 697º do CC, que prevê, para a hipoteca, semelhante regra de subsidiariedade (extensível ao penhor e ao privilégio creditório: art. 678º e 753º do CC).
Verifica-se, pois, que vigora, no âmbito das garantias reais, uma regra de subsidiariedade expressa, estabelecendo-se um objecto primário da penhora (os bens onerados com garantia real[3]), só excedível a partir do momento em que aquele objecto primacial se revele insuficiente para os fins da execução (o pagamento visado). Significando, pois, que os bens não primários só subsidiariamente (na sua falta, por exemplo se no forem encontrados, ou, em especial, na sua insuficiência) podem ser chamados à execução (penhorados).
Desta forma, é objectivamente ilegal a penhora que incida sobre bens não onerados por garantia real sem previamente se penhorarem bens onerados por garantia real, ou sem se verificar (sem ocorrer) a insuficiência dos bens primariamente penhoráveis.
3. Face à alegação dos executados, é esta subsidiariedade (a sua violação) que pretendem discutir, sendo assim a questão remetida para o quadro da referida al. b) do n.º1 do art. 784º do CC. Em termos literais, esta norma, ao reportar-se à imediata penhora de bens subsidiariamente responsáveis, parece dirigir-se especificamente aos casos em que a penhora se inicia pelos bens subsidiários, sem a prévia penhora dos bens prioritariamente responsáveis. A norma tem, porém, sentido mais amplo, compreendendo todas as situações de violação da regra da subsidiariedade, abrangendo por isso também os casos em que, iniciando-se a penhora pelos bens primacialmente penhoráveis, se seguem novas penhoras sem ocorrer a insuficiência dos bens prioritariamente responsáveis. É este, aliás, o sentido que decorre dos referidos art. 752º n.º1 e 808º n.º2 do CPC[4] e 697º do CC, normas de que o referido fundamento de oposição à penhora em causa é tributário e instrumental. E é este o enquadramento do caso dos autos, sendo nesse quadro mais amplo que os executados colocam a questão, ao sustentarem a sua oposição na circunstância de «os bens dados em hipoteca têm valor muito superior àquele que constitui objecto dos autos», o que, aditam, constituiria cabal demonstração da violação da regra da subsidiariedade, viciando a penhora do crédito fiscal, que seria ilegal.
A decisão proferida não se sustenta de forma directa, contudo, neste circunstancialismo (na suficiência dos bens onerados com hipoteca para satisfazer os valores a cobrar e deste modo na ilicitude da penhora impugnada por ser excessiva e assim por violação da regra da subsidiariedade), mas no facto de, previamente à penhora, não existir uma decisão expressa do AE a reconhecer a insuficiência dos bens onerados com garantia real, reconhecimento que constituiria «requisito para que a penhora recaia sobre outros bens dos executados, logo, tem que ser prévio à mesma, o que não sucedeu nos autos». Por isso que «Não tendo este pressuposto sido cumprido pelo agente de execução no caso dos autos, a penhora efectuada para além dos imóveis onerados com a garantia real, viola o disposto nos artigos 752.º, n.º1, e 808.º, n.º2, ambos do C.P.C. e, como tal, mostra-se ilegal».
Assim, a decisão não discute propriamente a regra da subsidiariedade mas a falta de decisão que a reconheça.
4. As regras relativas à subsidiariedade, nas situações em que existem garantias reais voluntárias, assentam essencialmente no princípio de que o credor teve o cuidado de acautelar, com a constituição daquelas garantias, a satisfação do seu crédito, e que, desse modo, os bens onerados seriam tidos por suficientes para satisfazer o crédito (nessa linha, o legislador quis evitar abusos na agressão ao património do devedor, dada aquela previsível suficiência [5]). A oneração dos bens implica, também, uma implícita escolha (pelo credor e devedor) dos bens que ficam logo especialmente associados ao cumprimento (coercivo), como efeito da sua especial afectação à obrigação garantida. Mas tal ocorre sem que o credor renuncie ao direito ao cumprimento integral da prestação devida, continuando a valer o princípio que responsabiliza todos os bens do devedor (art. 601º do CC). Nessa medida, a subsidiariedade radica na expectável suficiência dos bens prioritariamente responsáveis e dela depende. Esta sua justificação envolve ainda, secundariamente, uma ideia de proporcionalidade: a esperada suficiência dos bens onerados e tidos por prioritários torna excessiva, e assim contrária ao programa de tutela da propriedade do executado[6], a penhora de outros bens. Simetricamente, a subsidiariedade deixa de se justificar quando a satisfação do direito do credor não é garantida pelos bens onerados, pois a tutela do seu direito de crédito prevalece sobre o direito do devedor aos bens do seu património (ideia de que são expressão os art. 601º e 605º e ss., 798º ou 817º do CC). A subsidiariedade em causa define-se, delimita-se e afere-se, pois, exclusivamente em função da suficiência, ou não, dos bens onerados para garantir a satisfação do interesse do credor.
É este o sentido material que se incorpora no regime do art. 784º n.º1 al. b) do CPC, em conjugação com as demais regras citadas: é a violação material da subsidiariedade, ou seja, a realização da penhora em contrariedade à suficiência dos bens onerados e penhorados, e não outros vícios conexos, que sustenta a ilegalidade intrínseca da penhora e suporta o regime legal da oposição a tal penhora. A referência legal contida naquela norma à «imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda» transmite precisamente, e de forma clara, a ideia de que se repudia a penhora de bens que não são necessários para os fins da execução atenta a suficiência dos bens prioritários. É essa a ilicitude, definida pelo objecto excessivo da penhora (ilicitude da própria penhora), a que se reage.
5. Admite-se que, como a decisão recorrida sustentou, a penhora dos bens subsidiariamente responsáveis pressupõe uma prévia avaliação fundamentada do AE (a competência do AE para o efeito não suscita dúvidas, face aos art. 719º e 723º do CPC) e assim uma decisão expressa[7]. O sentido literal e funcional do regime assim o impõe. Na verdade, estando a penhora de bens subsidiariamente executáveis sujeita a um pressuposto normativo objectivo (insuficiência dos bens onerados), impõe-se que tal insuficiência seja expressamente avaliada, podendo ser depois escrutinada pelas partes: nesse sentido aponta a referência literal à necessidade de reconhecimento da insuficiência dos bens onerados com garantia real, o referido fundamento material do regime (no sentido de que implica um acto de avaliação) e o carácter ofensivo da penhora, face à regra da subsidiariedade, que postula a sua justificação.
Simplesmente, a existência de decisão avaliativa, necessariamente anterior à penhora, constitui um requisito formal prévio e externo à penhora (um «pressuposto», na fórmula da decisão recorrida), mas não se integra naquela penhora, e, sobretudo, também se não integra na subsidiariedade que preside à avaliação da (i)legalidade da penhora. A subsidiariedade assenta, como se disse, na suficiência dos bens onerados com garantia real para satisfazer os fins da execução, e esta suficiência (ou insuficiência) é independente daquela avaliação: existe por si, em função do valor dos bens em causa e não da decisão que efectue ou deixe de efectuar aquela avaliação. Por isso que a falta de avaliação (falta de decisão de reconhecimento da insuficiência dos bens onerados com garantia real) não contenda por si com a subsidiariedade da penhorabilidade dos bens (com os limites da penhora) mas com o procedimento a adoptar, com os actos que devem anteceder e condicionam a posterior penhora (com a prévia tramitação devida, em suma). Tanto que pode haver falta de decisão avaliativa (omitida, como no caso) mas ainda assim haver insuficiência dos bens onerados com a garantia e, desse modo, a realização da penhora de outros bens (só subsidiariamente apreensíveis) não viola a regra da sua penhorabilidade subsidiária. Nesse caso, a penhora em si é regular (não é objectivamene ilícita), não violando a regra da subsidiariedade. Falta é ao procedimento um requisito formal prévio, vício que se pode comunicar à penhora (como se verá infra) mas que lhe é externo, não relevando do ponto de vista da estrita subsidiariedade (da violação dos limites objectivos da penhora). Assim, a subsidiariedade é violada por faltar a insuficiência, e não por faltar a decisão sobre a insuficiência: esta falta viola o procedimento devido, aquela falta de insuficiência torna a penhora, em si, ilícita.
Por isso que, como se referiu, o art. 784º n.º1 al. b) do CPC exprima a ilegalidade relevante (para sustentar a oposição à penhora) através da violação directa da subsidiariedade dos bens penhorados (penhorar bens que só subsidiariamente respondem, refere), ou seja, pela efectivação da sua penhora quando são suficientes os bens já penhorados (os bens onerados com garantia real no caso), e não pela violação da forma de aferição da insuficiência desses bens já penhorados (mormente, por faltar a decisão ou verificação formal dessa insuficiência). Em conformidade, a causa de pedir desta oposição radicará na efectivação da penhora de bens subsidiários quando existem (e estão penhorados) bens com responsabilidade prioritária com valor suficiente, e não a violação de regras atinentes ao apuramento da insuficiência do valor dos bens prioritários (i. é, de requisitos prévios e externos à própria penhora).
Como pacificamente é sustentado[8], o tipo de oposição em causa assenta sempre na ilegalidade da penhora em razão do seu objecto, na violação dos limites objectivos da penhora. E estes limites são, no caso, definidos pela extensão da regra da subsidiariedade, não pela verificação da regularidade processual prévia, e tais limites só são excedidos pela penhora em excesso e não pela penhora sem decisão prévia. Como nota R. Pinto, salientando a distinção entre despacho e penhora, «a reclamação (…) de certo despacho preparatório ou complementar da penhora do agente de execução não tem por objecto o ato de penhora em si mesmo»[9]. E é justamente por se situarem fora da penhora que os vícios de tais despachos não cabem na oposição à penhora (que só a esta se dirige, só se dirige a certos vícios intrínsecos da penhora).
Assim, quando se diz, mesmo a partir da letra do regime legal [art. 752º n.º1 e 808º n.º2, ou 745º n.º5 do CPC (embora este último não seja aplicável na situação vertente)], que a penhora dos bens subsidiariamente responsáveis depende do reconhecimento ou da demonstração da insuficiência dos bens penhorados (depende, em formulação ampla também usada, da verificação daquela insuficiência) não se está a afirmar que a penhora dos demais bens é admissível quando exista uma decisão de verificação da insuficiência mas antes que tal penhora é admissível quando exista uma autêntica insuficiência: de novo, é a insuficiência, e não a sua verificação formal, que constitui pressuposto material do regime, que autoriza a penhora subsequente. A oposição discute a penhora objectivamente ilícita, por si, e não a penhora obtida de forma processualmente indevida.
6. Vê-se, desta forma, que os vícios formais, de procedimento, que precedem a penhora não relevam na previsão do art. 784º n.º1 al. a) do CPC, aqui se incluindo a falta de avaliação e demonstração decisória da insuficiência dos bens penhorados. O que constitui a ilegalidade que releva nesta oposição é a suficiência dos bens onerados com garantia real, a qual torna ilícita a penhora subsequente. Sendo este, aliás, o fundamento em que os executados expressamente fundam a sua oposição (art. 8º do requerimento de oposição), não tendo em momento algum invocado o vício formal referido, do qual não retiraram efeitos.
7. Tal não significa que aqueles vícios formais sejam irrelevantes, nem que se não possam reflectir na penhora.
Assim, a omissão de acto devido (da decisão do AE), omissão definitivamente consumada dada a efectivação da penhora[10], configurará uma nulidade processual, subordinada ao regime do art. 195º n.º1 do CPC, e sujeita a necessária invocação perante o juiz pelo interessado legitimado[11]. Tal nulidade, a ser reconhecida, importará a anulação dos actos subsequentes dependentes do acto viciado (art. 195º n.º2 do CPC), o que inclui a penhora. Mas, note-se, trata-se de anulação derivada, por efeito de vício anterior à penhora, e não do reconhecimento de vício (ilegalidade) da própria penhora - que também por isso se não podia dizer objectivamente ilegal, no sentido posto pelo art. 784º n.º1 al. b) do CPC[12]. Sendo que, no caso, a nulidade não foi invocada e, não podendo ser oficiosamente conhecida (art. 196º, a contrario, do CPC) mostra-se até sanada (art. 199º n.º1 do CPC).
Não se integram é tal vício formal na questão da subsidiariedade propriamente dita.
Assim, não pode subsistir a decisão impugnada com o fundamento em que se baseia.
8. Resta avaliar se ocorre a ilegalidade objectiva da penhora, aferida a partir da aludida subsidiariedade: a penhora será objectivamente excessiva e nesse sentido ilícita se ocorrer suficiência dos bens onerados com garantia real e já penhorados.
O que reclama a avaliação da distribuição do ónus da prova. O carácter processual do litígio, no sentido de que se não discute o direito exequendo mas apenas certa refracção processual do seu exercício, torna menos líquida a questão. Considerando que i. a oposição visa reagir contra acto processual consumado (a penhora); que ii. a reacção não se dirige ao direito exequendo mas ao próprio acto executivo; que iii. o fundamento da impugnação do acto executivo assenta na sua ilicitude objectiva (em vício intrínseco), por atingir bens subsidiariamente responsáveis quando inexiste insuficiência dos bens prioritários; que iv. a procedência do incidente assenta naquele fundamento (e assim na revelação da ilegalidade objectiva da penhora), e atendendo ainda v. ao sentido do art. 697º do CC, considera-se que o ónus da prova caberá aos executados.
Com efeito, a efectivação da penhora não se analisa em exercício de direito próprio do exequente que este deva sustentar (revelar) mas em mero desenvolvimento corrente do processo executivo, analisando-se em acto expressamente previsto e, em termos gerais, admitido (e cuja efectivação nem cabe ao exequente). Assim, ultimado o acto, a sua impugnação (revogação e subsequente levantamento) dependerá da revelação da existência de um vício próprio. Não está em causa a revelação da sua regularidade mas, ao contrário, a demonstração da sua irregularidade. Tanto que a causa de pedir do incidente, legalmente fixada no referido art. 784º n.º1 al. b), tal como acima entendida, assenta na ilegalidade objectiva do acto de penhora: na violação da sua subsidiariedade[13], violação esta que assenta na suficiência dos bens prioritários penhorados, e dela depende. Esta causa de pedir é tanto o fundamento da sua instauração (o executado tem que alegar esta circunstância para estar verificado o pressuposto do incidente; não lhe basta afirmar que duvida, ou que quer que seja revelada a insuficiência dos bens onerados com garantia real; tal não se ajusta ao suporte do incidente) como a condição da sua procedência (de novo, o acto só pode ser revogado se se revelar a sua ilicitude, no sentido referido, pois este é o único suporte do efeito visado).
Por outro lado, o próprio art. 697º do CC, que sustenta substantivamente o regime em causa[14], define a oposição do devedor (a quem sejam penhorados outros bens enquanto se não reconhecer a insuficiência da garantia[15]) como o exercício de um direito. O que, atendendo ainda à natureza constitutiva da decisão do incidente (visando produzir um efeito novo, o levantamento da penhora[16]) e ao facto de não estar em causa uma contra-acção mas uma pretensão processual autónoma, sugere efectivamente que está em causa o exercício de um direito de oposição na fórmula legal, e assim de um «direito obstativo», que pode figurar por si ou como uma forma de excepção.
Assim, a invocação da ilicitude do acto (que sustenta a oposição) pode configurar-se como a invocação de facto impeditivo da sua regularidade (validade ou eficácia) e, nesse sentido, na invocação de excepção a ele oponível, cujo suporte cabe ao executado demonstrar (art. 342º n.º2 do CC e R. Pinto, cit., pág. 683), mas também, e sobretudo (sendo esta a configuração que parece mais ajustada), como suporte do direito de impugnação da penhora e assim como seu facto constitutivo, também por esta via cabendo ao executado a sua revelação (art. 342º n.º1 do CC e Ac. do TRC proc. 3234/09.9T2AGD-C.C1, ou do TRL proc. 17330/15.0T8LRS-C.L1-7, ambos in 3w.dgsi.pt) [embora de forma lateral, também no referido Ac. do TRE proc. 4428/14 (in 3w.dgsi.pt) se refere que cabe ao executado alegar e provar a verificação de algum dos fundamentos de oposição à penhora previstos no art. 784º do CPC].
9. Os factos não revelam, no caso, a suficiência dos bens onerados com garantia real. Os executados não ofereceram meios de prova que o revelassem (meios de prova que deveriam acompanhar o seu requerimento de oposição, nos termos do art. 293º n.º1, ex vi do art. 785º n.º2, ambos do CPC), pelo que também já não podem revelar tal suficiência. Aliás, e em rigor, nem alegam factualmente aquela suficiência (v.g. indicando valores concretos), limitando-se a uma afirmação genérica («Os bens dados da hipoteca têm valor muito superior àquele que constitui objecto dos autos», referem) cuja amplitude tornaria duvidosa a viabilidade de uma sua discussão probatória.
Inexiste assim fundamento para admitir a oposição deduzida e, desta forma, deve ser revogada a decisão impugnada, procedendo o recurso.
10. Fica também prejudicada a avaliação do indicado valor da venda, facto superveniente cuja consideração nesta sede, e ainda que se admitisse a possibilidade dos eu conhecimento oficioso, não se mostra líquida.
11. Custas pelos executados, no recurso e no incidente, dado decaírem (art. 527º n.º1 do CPC).
V. Pelo exposto, revoga-se a decisão recorrida, julgando-se improcedente a oposição à penhora.
Custas pelos recorrentes, no recurso e no incidente.
Notifique-se.
Évora, 10-10-2024
António Fernando Marques da Silva
Susana Ferrão da Costa Cabral
José António Moita
Datado e assinado electronicamente.
Redigido sem apelo ao Acordo Ortográfico.
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[1] Embora na parte final da al. a) se inclua também uma forma específica de impenhorabilidade, derivada da violação da regra da proporcionalidade (expressa no art. 735º n.º3 do CPC); sendo também que o exacto recorte das situações que se consideram cabíveis nas al. a) e c) não granjeia unanimidade, mas a questão não releva no caso.
[2] O art. 808º n.º2 do CPC não pretende repetir o regime do art. 752º n.º1 do CPC para as execuções renovadas (a aplicação desta segunda norma, como regra geral, era clara) mas esclarecer (deixar claro) que tal regra também vale para as garantias reais constituídas em conexão com o processo por força da conversão prevista no art. 807º n.º1 do CPC.
[3] Pese embora o art. 808º n.º2, na sequência do art. 807º n.º1, ambos do CPC, se reporte apenas a hipoteca ou penhor, a verdade é que nada obsta a que no âmbito do acordo de pagamento (art. 806º n.º1 do CPC) seja prevista a constituição de outras garantias reais, que reclamariam a aplicação da mesma regra geral.
[4] Ou do lugar paralelo do art. 745º n.º5 do CPC.
[5] Simultaneamente permitindo ao devedor potencialmente usar os demais bens de que disponha para gerar meios de cumprimento do crédito exequendo.
[6] O património não constitui um objecto jurídico mas uma designação colectiva (na formulação de Elsa Vaz); assim, é a propriedade, em sentido amplo, que está em causa (propriedade que constitui direito fundamental análogo - art. 17º da CRP).
[7] Assim, A. Geraldes, P. Pimenta e L. Sousa, CPC Anotado, vol. II, Almedina 2023, pág. 139 (e, para lugar paralelo, também pág. 137) e R. Pinto, A Acção Executiva, AAFDL 2023 (reimpressão), pág. 470, além do Ac. do TRE proc. 4428/14 (citado na decisão recorrida), a que L. de Freitas, A. Ribeiro Mendes e I. Alexandre parecem aderir (CPC Anotado, vol. 3º, Almedina 2022, pág. 567).
[8] Já assim, J. P. Remédio Marques, A Penhora e a Reforma do Processo Civil, Lex 2000, pág. 106.
[9] Loc. cit., pág. 676.
[10] Não estando em causa, pois, mera inacção ou «mora processual».
[11] Assim para a omissão pelo AE da prática de acto devido, Rui Pinto, cit., pág. 113/114, A. Geraldes, P. Pimenta e L. Sousa, cit., pág. 63 ou J. H. Delgado de Carvalho, Jurisdição e Caso Estabilizado, Quid Juris 2017, pág. 129 e 178; aparentemente em sentido diverso, tendendo a considerar que dessa omissão caberia reclamação para o juiz no quadro do art. 723º n.º1 al. c) do CPP, L. de Freitas, A. Ribeiro Mendes e I. Alexandre, cit., pág. 417.
[12] A situação teria contornos similares ainda que se entendesse dever ser deduzida reclamação.
[13] No que vai também envolvida uma ideia de excesso: a suficiência dos bens prioritariamente penhoráveis torna excessiva a penhora dos demais.
[14] O regime civil só vale expressamente para certas garantias reais, mas o seu sentido não deixa de valer para as demais, dada a extensão do regime processual.
[15] Como já se referiu, reconhecer a insuficiência não é, obviamente, afirmá-la mas antes tê-la verificada, por efectivamente ocorrida.
[16] E por isso não parece exacta a posição que sustenta uma feição meramente declarativa do incidente.