Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1689/06-2 |  |
MORA DO DEVEDOR
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
DEFEITO DA OBRA
I – A mora ocorre quando o devedor não realiza a prestação no tempo devido.
II - A mora do devedor não importa, necessariamente, o incumprimento da sua obrigação.
III – Só no caso de os defeitos tornarem a obra inadequada é que o respectivo dono poderá perder o interesse que tinha na respectiva prestação.
PROCESSO Nº 1689/06
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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“A”, residente no Sítio das …, …, …, instaurou (23.5.2002) nessa Comarca, contra “B”, com sede no Sítio do …, …, …, uma acção declarativa ordinária que, em resumo, fundamenta nos seguintes factos: *
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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Acordou com a Ré o fornecimento e montagem de caixilharia de alumínio (23 janelas de abrir em alumínio lacado a branco e vidro duplo) por 1.521.000$00 (€ 7.586,72) a que acresceria o I.V.A., para aplicação durante o mês de Outubro de 2000 na moradia que tinha em construção. A Ré, porém, não podendo cumprir solicitou a prorrogação do prazo e comprometeu-se fornecer e montar o material até ao fim do mês de Abril de 2001, e solicitou-lhe também - e obteve - um adiantamento de 700.000$00 (€ 3.491,59), sem que, todavia, tivesse cumprido apesar de insistida, motivo porque no mês de Junho de 2001 exigiu, sem sucesso, a restituição desta quantia. Passados alguns dias a Ré montou apenas algumas janelas (em número de 7) - as quais apresentavam defeitos (esquadria irregular relativamente às cantarias, riscos e falhas no lacado) - e informou que brevemente seriam montadas as restantes, o que não aconteceu, pelo que o A. a avisou por carta registada com A/R para a respectiva correcção no prazo de 15 dias - decorrido o qual rescindiria o contrato - mas a Ré não corrigiu esses defeitos e apresentou-se, findo esse prazo, para montar o material ainda em falta, o que o A. recusou por ter considerado rescindido o contrato por se ter esgotado aquele prazo para a correcção dos defeitos e conclusão da obra. Da conduta da Ré resultaram atrasos na construção da moradia, custos mais elevados do que os previstos inicialmente e que teve que suportar, a necessidade de se socorrer do crédito bancário, além do abalo e perturbação que também sofreu.
Termina pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de 2.500.000$00 (€ 12.469,95), sendo 2.000.000$00 (€ 9.975,96) de danos patrimoniais e 500.000$00 (€ 2.493,99) de danos não patrimoniais.
A Ré contestou por impugnação dos factos, alegando que não foi acordado prazo algum, e que avisou o A. de que uma parte da obra (os arcos) teria que ser encomendada a outra empresa por não ter máquinas apropriadas para o efeito. As medidas foram tiradas por duas vezes por as cantarias não terem sido colocadas logo, pelo que a segunda encomenda se atrasou devido ao encerramento para férias da empresa a que foi feita a encomenda, a qual foi expedida no dia 25.7.2001 - razão porque não respondeu à carta registada que o A. lhe enviara - e cuja montagem das respectivas janelas este impediu.
Reconvencionou a condenação do A. a pagar-lhe a quantia de 2.000.000$00 (€ 9.975,96) por danos patrimoniais correspondente aos custos de todo o material e fabrico e que não pode aproveitar, e de € 3.000,00 por incómodos, e respectivos juros de mora.
Na réplica o A. contestou a reconvenção.
Teve lugar uma audiência preliminar.
Foi proferido o despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória.
Teve lugar uma audiência de discussão e julgamento.
Na 1ª instância foram julgados provados os seguintes factos:
1) O A. é proprietário de uma moradia unifamiliar, do tipo "T5”, com cave, rés-do-chão e 1º andar, no Sítio de …, Freguesia da …, Concelho de …;
2) Entre o A. e “C”, sócio-gerente da Ré foi celebrado acordo com vista à apresentação de um orçamento relativo ao fornecimento e montagem de toda a caixilharia, em alumínio lacado branco e vidro duplo para colocação na moradia do tipo "T5", com cave, rés-do-chão e 1º andar, no Sítio de …, Freguesia da …, …;
3) Por "fax" enviado no dia 5.1.2000 a Ré enviou ao A. um documento (doc. fls. 11 que se dá por integralmente reproduzido);
4) O valor constante do documento referido na alínea anterior foi indicado pela Ré, tendo em conta as medidas fornecidas pelo A., tendo as partes acordado que o referido valor era susceptível de rectificações;
5) O A. emitiu e pagou, nas instalações da Ré, no 10.4.2001, através de cheque nº … do … (agência de …) a quantia de € 3.491,59;
6) No dia 23.7.2001 o A. enviou à R. um documento que esta recebeu dele fazendo constar que deveria a Ré proceder no "prazo de 15 dias à correcção dos defeitos e conclusão do trabalho" acordado, e ainda que rescindiria unilateralmente do contrato, exigindo a devolução da quantia entregue como pagamento de parte do preço acordado e a retirada imediata de todo o material da obra (doc. fls.13 e 14 que se dá por integralmente reproduzido);
7) No dia 20.8.2001 a Ré, através do seu sócio “C”, deslocou-se à residência do A. para proceder à montagem de algumas peças de alumínio, o que foi recusado pelo A. com o fundamento no decurso do prazo para finalização e conclusão da obra pela Ré;
8) Em Junho de 2001 a Ré procedeu à montagem de 7 janelas de alumínio lacado branco na referida moradia;
9) No início de Julho de 2001 a Ré procedeu à colocação na moradia em referência de 11 arcos de alumínio lacado branco;
10) No dia 20.8.2001 a Ré pretendeu proceder à descarga e colocação dos restantes materiais, o que foi recusado pelo A. que deu indicações para que fosse removido todo o material colocado na obra;
11) A Ré retirou da obra, apenas 2 das 7 janelas que tinha montado;
12) No mês de Abril de 2001 a Ré não forneceu nem montou 23 janelas de alumínio lacado branco e vidro duplo;
13) A Ré não montou, para além das referidas na anterior alínea 9), as restantes janelas;
14) A Ré não concluiu os restantes trabalhos;
15) O A. pagou a um terceiro para execução e colocação de janelas;
16) A Ré trabalhou materiais de acordo com as dimensões da obra do A.;
17) Pelos alumínios a Ré pagou € 3.742,89.
O Mmo. Juiz julgou improcedente a acção. Qualificou como contrato de empreitada (v. art.1207° Cód. Civil) o que as partes celebraram, sem que tivesse sido fixado prazo para o cumprimento da prestação da Ré, incorrendo apenas em mora depois de decorridos os 15 dias que o A. lhe concedeu por carta de 23.7.2001 para a conclusão da obra, mas não em incumprimento definitivo dada a falta de matéria de facto provada, razão porque considerou que o contrato não podia ser resolvido.
Julgou parcialmente procedente a reconvenção. Considerou que com a mora da Ré o A. desistiu do contrato de empreitada e incorreu na obrigação de indemnizar a Ré em quantia a liquidar em execução sentença, deduzindo-se, porém, a quantia que esta recebeu no montante de € 3.491,59.
Recorreu de apelação o A., alegou e formulou as seguintes conclusões:
a) Ao decidir como decidiu o Mmo. Juiz de Direito do Tribunal "a quo" fê-lo sem considerar a relevância efectiva da matéria factual considerada provada e o correcto enquadramento das disposições legais, cometendo, em consequência erros na interpretação, determinação e respectiva aplicação ao caso concreto;
b) Apesar de ter sido produzida prova em audiência de julgamento, o Mmo. Juiz de Direito do Tribunal "a quo" inexplicavelmente não considerou provados os factos invocados pelo A. relativamente à violação sucessiva por parte da Ré dos prazos para conclusão dos trabalhos, nomeadamente: a) Após celebração do contrato de empreitada, em Janeiro de 2000, ficou acordado que o material orçamentado seria aplicado no decurso do mês de Outubro de 2000; b) Apesar do de assumir o referido prazo para execução da empreitada, a Ré viria a informar o A. que, por excesso de trabalho, não conseguia cumprir, pelo que solicitou uma prorrogação do prazo e, em Março se 2001, com a promessa de que o material seria fornecido e montado até final de Abril de 2001, solicitou ao A. um adiantamento do preço acordado no valor de 700.000$00, tendo este acedido e pago tal quantia; c) Decorrido o mês de Abril de 2001, a apelada voltou a não cumprir; d) Em Junho de 2001, o A. exigiu a devolução dos 700.000$00, o que foi recusado pela Ré que, alguns dias depois, procedeu à montagem de 7 janelas na moradia informando que, numa semana, montaria o restante, o que não se verificou;
c) No entanto veio o Mmº. Juiz de Direito do Tribunal "a quo" considerar provado que o A. em 23.72001, enviou à Ré o documento constante de fls.13 a 14, que esta recebeu dele fazendo constar que deveria a Ré proceder "no prazo de 15 dias à correcção dos defeitos e conclusão do trabalho" acordado, e ainda que rescindiria unilateralmente o contrato, "findo esse prazo se o serviço não estiver totalmente realizado" exigindo a devolução da quantia entregue como pagamento de parte do preço acordado e a retirada imediata de todo o material da obra (cfr. alínea E) dos factos assentes). Não tendo a Ré respondido à referida notificação do A., apesar de a ter recepcionado efectivamente, viria a mesma, encontrando-se decorrido o prazo concedido, em "20.8.2001 pretender proceder à descarga e colocação dos restantes materiais, o que foi recusado pelo A., que deu indicações para que fosse removido todo o material colocado na obra";
d) A Ré incumpriu o contrato, tendo decorrido, sem qualquer resposta da mesma, o prazo de 15 dias concedido pelo A. para correcção dos defeitos e conclusão dos trabalhos, consubstanciando-se a invocada e consequente resolução unilateral do contrato. Pois a notificação remetida pelo A. à Ré em 23.7.2001 fez constar clara e objectivamente o efeito do seu não cumprimento (resolução unilateral do contrato) decorrido o prazo de 15 dias para correcção dos defeitos e conclusão dos trabalhos;
e) Em consequência, a Ré teria de realizar a prestação a estava obrigado, respeitando dessa forma, os três princípios que informam o cumprimento das obrigações: a) No cumprimento da sua obrigação, o "solvens" terá de agir nos termos impostos pela boa fé (art.762° nº 2 Cód. Civil) de forma a que a sua actuação não venha a causar prejuízos ao credor; b) A prestação deverá ser cumprida pontualmente (arts.406° n° 1 e 762° n° 1 Cód. Civil) no sentido de se ajustar em todos os aspectos ao que era devido; c) Salvo convenção, disposição legal ou uso em contrário, a prestação deverá ser efectuada integralmente (art.763° Cód. Civil) e não por partes;
f) Em caso de inexecução, independentemente da responsabilidade pelo prejuízo (art.798° Cód. Civil, o credor pode optar pela realização coactiva da prestação, nomeadamente, intentando uma acção de cumprimento (arts.817° e segs. Cód. Civil) ou de execução específica (arts.827° e segs. Cód. Civil), sempre que pretenda manter o contrato, caso contrário não tendo interesse na subsistência, em vez de exigir a realização da prestação incumprida, o credor pode optar por resolver o contrato;
g) O art. 808° Cód. Civil, para satisfazer o compreensível interesse do credor, atribui-lhe o poder de fixar ao devedor que haja incorrido em mora um prazo para além do qual declara que considera a obrigação como definitivamente não cumprida, neste caso concreto o decurso do prazo de 15 dias após a notificação da Ré pelo A. para correcção dos defeitos e conclusão dos trabalhos. Ora, conforme ficou provado pelo Tribunal "a quo" a Ré, no termo do prazo concedido pelo A., não corrigiu os defeitos nem concluiu os trabalhos (1° - Ficou provado que no mês Abril de 2001 a Ré não forneceu nem montou 23 janelas de alumínio lacado e vidro duplo (resposta ao nº 6 da base instrutória); 2° - Ficou provado que a Ré não montou as restantes janelas (resposta ao nº 8 da base instrutória; 3° - Ficou provado a Ré não concluiu os restantes trabalhos (resposta ao nº 13 da base instrutória);
h) Tendo ficado provado que "... no dia 20.8.2001 a Ré pretendeu proceder à descarga e colocação dos restantes materiais, o que foi recusado pelo A., que deu indicações para que fosse removido todo o material colocado na obra (alínea I) dos factos assentes)" fica demonstrado que o apelante, em consequência da mora, perdeu o interesse na prestação (Ac. STJ, 22.6.1989: AJ, 1 ° 10-14);
i) O A., em face da falta de correcção dos defeitos (nas 7 janelas e os 11 arcos de alumínio lacado branco aplicadas em Junho de 2001 pela Ré na moradia do A.) e conclusão dos trabalhos por parte da Ré no prazo fixado, perdeu efectiva e objectivamente o interesse, tanto nas janelas já aplicadas como naquelas e viessem a ser executadas e montadas pela Ré com a verificada subsistência dos defeitos invocados na notificação de 23.7.2001. Motivo pelo qual, não tendo a Ré corrigido os defeitos no prazo estabelecido, manteve-se, em consequência, a obra defeituosa e desadequada ao fim a que se destinava, pelo que, no termo do prazo, perdeu o A. objectivamente interesse em que a mesma fosse realizada pela Ré, considerando a especificidade dos trabalhos da empreitada;
j) Assim, não tendo a Ré corrigido os defeitos e concluído os trabalhos no prazo estabelecido, compreende-se que ao A. não restava outra solução se não a aquisição a terceiro de outras janelas (neste sentido vide Ac. Rel. do Porto, 13.11.1990, CJ, 1990, 5°-196);
k) Deste modo, a mora da Ré converteu-se em não cumprimento definitivo, ocorrendo por essa via a resolução do contrato, consequência esta que claramente constava da notificação remetida pelo A. à Ré em 23.7.2001;
l) A resolução legal por incumprimento só se pode efectivar nas hipóteses tipificadas na lei, mas tratando-se de uma tipicidade aberta na qual se inclui uma multiplicidade de situações, em princípio, a violação de qualquer das obrigações emergentes de um contrato viabiliza que o lesado recorra à resolução do vínculo. Exige-se que o incumprimento seja definitivo ou incumprimento defeituoso e que haja adequação entre a gravidade do incumprimento e a pretensão de extinção do vínculo, o que no caso em concreto se verificou cumprimento da prestação por parte da Ré, nos termos supra expostos;
m) O que conduziu à consequente resolução do contrato de empreitada por parte do A., ficando o mesmo exonerado da obrigação de pagar o preço e com o direito de exigir a restituição do que já tinha pago (cfr. arts. 432° a 436°, 289° Cód. Civil), bem como indemnização pelos prejuízos verificados (cfr. arts. 1223°, 801° n° 2, 562° Cód. Civil);
n) Não colhe o entendimento expresso na douta sentença considerando que em lugar da verificação da resolução, o que ocorreu foi desistência da empreitada por parte do A., quando, na realidade, para que a mesma se verifique é necessário que o dono da obra perca o interesse na obtenção de um determinado resultado, que é a própria realização da obra, o que não sucedeu, pois, conforme ficou provado, o A. foi forçado a recorrer aos serviços de um terceiro que executasse a obra sem defeitos e dentro de um prazo convencionado. Acrescendo que, o A. na notificação que enviou à Ré em 23.7.2001, avisou e fundamentou as razões que conduziriam à resolução unilateral do contrato (a falta de correcção dos defeitos e conclusão dos trabalhos em prazo determinado, pelo que não se verifica qualquer tipo de desistência do A., que, por natureza é qualificada como faculdade discricionária, sem pré-aviso ou justificação dos fundamentos;
o) Ficou, por isso, claramente demonstrado através da matéria provada que a Ré faltou ao cumprimento das suas obrigações contratuais que conduziram à resolução do contrato pelo A. e consequente pedido de indemnização pelos prejuízos sofridos, conforme factos provados pelo Tribunal "a quo";
p) Nestes termos, ao decidir como decidiu violou o Tribunal "a quo" o disposto no nº 2 do art. 659° Cód. Proc. Civil e arts. 1207° a 1230°, 432° a 436°, 289°, 483°, 486°, 487°, 562°, 563°, 564°, 777°, 798°, 801º n° 2, 804°, 805° e 808° Cód. Civil, pois não atribuiu a relevância devida aos factos que deu como provados e não respeitou e aplicou as normas jurídicas correspondentes, cometendo, em consequência, erros na interpretação, determinação e aplicação das disposições legais aplicáveis.
Contra-alegou a Ré e formulou as seguintes conclusões:
a) O procedimento do Tribunal “a quo" foi o da estrita observância dos formalismos legais;
b) Para a Ré apelada existe uma correcta aplicação da lei ao caso concreto, vertida na douta decisão do Tribunal "a quo";
c) O Mmº Juiz de Direito do Tribunal "a quo", de forma clara e inequívoca, definiu a matéria de facto considerada provada, bem assim procedeu no sentido do correcto enquadramento desta com a respectiva sede legal;
d) Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento a convicção e decisão de facto do douto Tribunal radicou na análise cuidada, ponderada e crítica de todos os elementos de prova levados a Juízo, a qual foi carreada para os autos pelos litigantes;
e) Do atrás exposto resulta claro a concordância da Ré apelada com a douta decisão proferida pelo Tribunal "a quo", deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, ser confirmada a douta decisão recorrida.
Recebido o recurso o processo foi aos vistos.
Como se referiu, o Mmº Juiz fundamentou essencialmente a decisão de improcedência da acção em não haver factos provados relativamente ao incumprimento definitivo do contrato de empreitada pela Ré. O Mmo. Juiz apenas considerou que a Ré entrou em mora por não ter concluído a obra no prazo de 15 dias que o A. lhe concedeu por carta de 23.7.2001.
O A. considera também que a Ré incorreu em mora mas que esta se converteu em incumprimento definitivo do contrato (v. conclusão das alegações sob a alínea k).
Como o incumprimento pressupõe a mora, por força das conclusões das alegações que nos termos do art. 690° n° 1 Cód. Civil circunscrevem o âmbito da respectiva apreciação dos recursos, este está circunscrito à apreciação desta questão de ter ou não havido mora no cumprimento da prestação e, no caso afirmativo, se o devedor, a Ré, não cumpriu o contrato de empreitada.
Contrariamente ao que o Mmº Juiz considerou, o que o A. começa por dizer (v. conclusão das alegações sob a alínea d) é que a Ré não cumpriu o contrato em alusão por não ter procedido à correcção dos defeitos que denunciou pela referida carta que lhe enviou e por não ter concluído a obra nesse prazo, o que lhe deu o fundamento para a rescisão.
Desde logo, quanto a este ponto entende o A. (v. conclusão das alegações sob a alínea b) que houve factos "inexplicavelmente" não considerados provados que tinha invocado relativamente à violação sucessiva dos prazos para a conclusão da obra. Considera que esses factos são os seguintes:
a) Após celebração do contrato de empreitada, em Janeiro de 2000, ficou acordado que o material orçamentado seria aplicado no decurso do mês de Outubro de 2000. Este facto fora alegado na petição inicial sob o nº 6 e deu origem ao quesito 3° da base instrutória (a que foi respondido "Não provado").
b) Apesar de assumir o referido prazo para execução da empreitada, a Ré viria a informar o A. que, por excesso de trabalho, não conseguia cumprir, pelo que solicitou uma prorrogação do prazo e, em Março se 2001, com a promessa de que o material seria fornecido e montado até final de Abril de 2001, solicitou ao A. um adiantamento do preço acordado no valor de 700.000$00, tendo este acedido e pago tal quantia. Esta matéria de facto fora também alegada na petição inicial sob o nº 7 e parte dela foi levada à base instrutória sob os quesitos 4° e 5° (aos quais foi respondido "Não provado").
c) Decorrido o mês de Abril de 2001, a apelada voltou a não cumprir. Este facto também tinha sido alegado na petição inicial sob o nº 11 e deu origem ao quesito 6° da base instrutória (a que foi respondido "Provado apenas que no mês de Abril de 2001 a Ré não forneceu nem montou 23 janelas de alumínio lacado branco e vidro duplo).
d) Em Junho de 2001, o A. exigiu a devolução dos 700.000$00, o que foi recusado pela Ré que, alguns dias depois, procedeu à montagem de 7 janelas na moradia informando que, numa semana, montaria o restante, o que não se verificou. Esta matéria de facto tinha também sido alegada na petição inicial sob os nºs 14, 15 e 17 e deu origem aos quesitos 7°, 9° e 10° (aos quais foi respondido "Não provado") e 8° (a que foi respondido "Provado apenas que a Ré não montou, para além das referidas em G), as restantes janelas").
Não se pode, porém, considerar que o A. tenha impugnado a matéria de facto, isto é, as respostas dadas a estes quesitos da base instrutória, o que lhe era licito fazer à face do art. 690º-A Cód. Proc. Civil, já que não observou o que aí se estabelece quanto ao exercício desse direito processual. Por conseguinte não há fundamento legal para alterar a matéria de facto julgada provada na 1ª instância, com a inclusão desses factos que o recorrente considera que deviam ter sido considerados provados.
Além disso o A. considera (v. conclusão das alegações sob a alínea d) que a Ré não cumpriu o contrato de empreitada porque, tendo enviado a esta (no dia 23.7.2001) uma carta (v. fls. 13 e 14) onde constava que deveria proceder "no prazo de 15 dias à correcção dos defeitos e conclusão do trabalho", não deu resposta alguma, o que lhe permitiu rescindir o contrato.
A mora do devedor não importa necessariamente o incumprimento da sua obrigação; Além disso a mora ocorre quando o devedor não realiza a prestação no tempo devido. É o que se estabelece no art.804° nº 2 Cód. Civil.
Acerca do prazo da prestação, tinha sido alegado pelo A. na petição inicial (v. nº 6) que tinha ficado acordado que o material orçamentado seria aplicado na moradia e que os trabalhos seriam concluídos durante o mês de Outubro de 2000, o que deu origem ao quesito 3° da base instrutória ("Ficou acordado entre A. e Ré que a caixilharia aplicada na referida moradia e os trabalhos seriam concluídos no decurso do mês de Outubro de 2000?"), mas este teve como resposta "Não provado". Devido a esta resposta negativa, não ficou provado que tivesse sido acordado prazo para o cumprimento da obrigação, pelo que poderia pensar-se que o credor, o A., pudesse fazer vencer a obrigação quando quisesse, já que o art. 777° nº 1 Cód. Civil estabelece que "Na falta de estipulação ou disposição especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigação, assim como o devedor pode a todo exonerar-se dela". Assim se considerando, concedendo o A. o referido prazo de 15 dias para a conclusão da obra, decorrido o mesmo a Ré teria incorrido em mora (v. arts. 777° nº 1 e 804° nº 2 Cód. Civil).
Porém, como não tinha sido estipulado prazo para o cumprimento da obrigação, e atendendo à natureza da respectiva prestação (fornecimento e montagem de toda a caixilharia, em alumínio lacado branco e vidro duplo, em conformidade com as medidas que o A. indicaria - v. alíneas 2) e 4) da matéria de facto julgada provada na 1ª instância), era necessário um período de tempo adequado para o respectivo cumprimento. É irrazoável considerar que o credor, o A., pudesse fazer vencer a obrigação quando quisesse: É para casos como aquele que o art. 777° nº 2 Cód. Civil prevê que "Se ... se tornar necessário o estabelecimento de um prazo, quer pela própria natureza da prestação ... e as partes não acordarem na sua determinação, a fixação dele é deferida ao Tribunal" .
Pelo que acaba de se dizer se considera que, contrariamente ao que o Mmo. Juiz considerou, a Ré, decorrido o prazo de 15 dias que o A. lhe concedeu não incorreu em mora.
O A. organizou o recurso na perspectiva da douta sentença segundo a qual a Ré incorreu em mora decorrido o prazo de 15 dias a que se referiu e que concedeu a esta pela carta de 23.7.2001. Nessa perspectiva, apesar de, nos termos do art. 808° nº 1 Cód. Civil que o A. invoca, da mora do devedor de que resulte a perda do interesse do credor na prestação importar o não cumprimento da obrigação daquele, essa é uma norma de aplicação geral aos contratos, mas especificamente para o de empreitada estabelece o art. 1222° nº 1 do mesmo diploma que "Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina". Sem dúvida consciente da diferença de regimes o próprio A. veio então alegar neste recurso (v. conclusão das alegações sob a alínea i) que "O A. em face da falta de correcção dos defeitos ... e conclusão dos trabalhos por parte da Ré no prazo fixado, perdeu efectiva e objectivamente o interesse ... não tendo a Ré corrigido os defeitos no prazo estabelecido, manteve-se, em consequência, a obra defeituosa e desadequada ao fim a que se destinava ... ".
Com este procedimento estamos perante a alegação de um facto novo - o de que a obra se manteve desadequada ao fim a que se destinava - isto é, de um facto que não tinha sido anteriormente alegado pelo A.. Na verdade, na petição inicial o A. limitara-se a alegar que a obra tinha "defeitos" (v.g. nºs 24 27, 28 e 31) e foi até mais além utilizando a expressão "graves defeitos" (v. nº 2l), mas nunca chegou a alegar que os mesmos tornavam a obra inadequada ao fim a que se destinava. Nem mesmo os factos a que acima se referiu, que o A. tinha alegado na petição inicial e relativamente aos quais considerou que "inexplicavelmente" não foram julgados provados, têm qualquer relevância quanto a esta questão do direito de rescisão ou resolução do contrato de empreitada pelo A.
Por conseguinte, só no caso de os defeitos tornarem a obra inadequada é que o credor poderá perder o interesse que tinha na respectiva prestação - porque pode ainda optar pela redução do preço em alternativa à resolução - mas se a obra apenas tiver defeitos, ainda que graves - mas sem que a tornem inadequada - continua vinculado ao contrato apesar da mora em que o devedor tenha incorrido; E só nesse caso é que devedor entra em incumprimento do contrato, pela perda do interesse do credor na respectiva prestação.
É o próprio A. que reconhece neste seu recurso (v. conclusão das alegações sob a alinea l) que a rescisão ou resolução do contrato depende da verificação dos fundamentos legalmente previstos, onde não se enquadra factos acabados de referir.
A alegação deste facto novo traduz-se numa ampliação da causa de pedir, o que é inadmissível porque em conformidade com o que se estabelece no art. 2730 nº 1 Cód. Proc. Civil a causa de pedir só pode ser ampliada na réplica.
Em suma improcedem as conclusões das alegações sob as alíneas a), b), d), e), h), i) a k) e m) e seguintes, e o recurso.
Pelo exposto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação e confirmar a douta sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Évora, 2 de Novembro de 2006