Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1677/04-2 |  |
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
ABUSO DE DIREITO
TRABALHO SUPLEMENTAR
1. Em processo laboral, resulta do art. 77º do CPT, que existe um regime particular de arguição de nulidades de sentença, que se traduz no facto da arguição ter de ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso e quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.
2. Apesar de no processo laboral o requerimento de interposição de recurso dever conter a alegação do recorrente ( art. 81º nº1 do CPT), não pode confundir-se o requerimento de interposição de recurso com a alegação de recurso. O requerimento é dirigido ao tribunal que proferiu a decisão – art. 687º nº1 do CPC- e a alegação é dirigida ao tribunal superior devendo conter as razões da discordância em relação à sentença e os fundamentos que, no entender do recorrente, justificam a sua alteração ou revogação.
3. Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho, não se considerando como tal o trabalho prestado por trabalhadores isentos de horário de trabalho em dia normal de trabalho.
4. Para se considerar que a isenção de horário de trabalho configura abuso de direito é necessário que se prove que a sua utilização visa desvirtuar o fim social e económico desse instituto, no fundo encapotar uma situação laboral em que o trabalho suplementar é exigido com regularidade, para além do tolerável, sem qualquer margem de flexibilidade por parte do trabalhador.
Chambel Mourisco
Processo nº 1677/04-2
A. ..., intentou a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, contra B. ... pedindo a condenação desta a :
1. Ser judicialmente reconhecida a realização de um número elevado de horas de trabalho diárias, ultrapassando o limite a que alude o art. 3º da Lei nº 73/98, de 10 de Novembro, horas estas que foram realizadas a pedido da R.;
2. Reconhecer que o uso do regime de isenção de horário de trabalho por parte da R., no que diz respeito à relação laboral estabelecida com a A., configura um abuso de direito e, como tal, deve ser penalizado ;
3. A pagar-lhe a quantia total de € 6 491,28, referente ao trabalho prestado para além do limite estabelecido no art. 3º, da Lei nº 73/98, de 10 de Novembro, tudo acrescido de juros calculados à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
Fundamentou o seu pedido no seguinte :
- Foi admitida ao serviço da R. em 14 de Janeiro de 1998, para lhe prestar a sua actividade profissional de “Operadora”, sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, tendo passado a “Chefe de Secção” em 23 de Maio de 2000;
- Desde o início da sua actividade laboral que trabalhava para a R. no estabelecimento desta sito em ..., dedicando-se esta à comercialização de produtos alimentares e outros bens , sendo que como chefe de Secção a partir de 23 de Maio de 2000, passou de então em diante a coordenar, dirigir e controlar as secções do estabelecimento, cabendo-lhe a responsabilidade pela sua gestão, controlo e rotação de stocks, recebimento de mercadoria, conferência, assinatura de guias de remessa, elaboração de pedidos, etc.;
- Acontece que, pelo menos o mês de Julho de 2000, passou a auferir um subsídio mensal que lhe era devido e pago a título de isenção de horário de trabalho;
- Porém, desempenhava as suas funções em horários rotativos, que variavam em consonância de escalas definidas pela R., prestando a sua actividade ora em períodos com início da parte da manhã, ora em períodos com início da parte da tarde;
- Quando iniciava o seu dia de trabalho pelas 13.00 horas, prolongava o seu horário por 13 ou 14 horas diárias, no mínimo;
- Já após o encerramento da loja pelas 9.00 horas, permanecia regularmente no seu local de trabalho por mais três a quatro horas, para que pudesse verificar o encerramento das caixas e confirmar se a limpeza se encontrava devidamente efectuada;
- Em suma, trabalhava sistematicamente diariamente pelo menos cerca de catorze horas diárias, impondo a R. a sua presença constante no seu local de trabalho, trabalhando no mínimo cerca de 13 a 14 horas por dia;
- A atribuição do subsídio a título de isenção de horário de trabalho foi pois um “expediente” encontrado pela R. para se furtar ao pagamento do trabalho extraordinário por si prestado, em número elevado, sendo certo que ainda que vigore uma situação de IHT jamais o número de horas de trabalho prestado poderá ultrapassar o limite máximo do período normal de trabalho semanal;
- A entender-se de outra forma, ter-se-ia de chegar à conclusão de que enquanto trabalhadora com IHT, poder trabalhar 14 horas seguidas x 5 dias por semana x 4 semanas ao mês e, a final, só vir a receber, por fazer tal carga horária, um mero acréscimo de 25% sobre o seu vencimento, situação que configura um manifesto abuso de direito.
A R. contestou por impugnação tendo alegado, em síntese, o seguinte:
- Que não é verdade que a A. prolongasse o seu horário por 13 ou 14 horas, ou que prolongasse o trabalho mais três a quatro horas quando era responsável pelo fecho da loja;
- Não corresponde à verdade que a A. tenha efectuado trabalho nos seus dias de folga.
Procedeu-se a julgamento tendo sido proferida sentença que decidiu julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a R. a pagar à A.:
4.1.- A quantia referente ao trabalho semanal prestado para além das 48 horas, a ser pago como trabalho suplementar, com o acréscimo de 100%, prestado desde o início do mês de Junho de 2000 até ao final do mês de Maio de 2001, a liquidar em sede de execução de sentença em função da hora do início da laboração em cada dia de trabalho semanal (sendo certo que quando iniciava a sua jornada diária de trabalho durante as manhãs iniciava as suas funções por volta das 8.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas não antes das 20.00 horas, gozando cerca de 2 horas de " intervalo " para almoço e, quando trabalhava para a R. no turno da parte da parte, iniciava a A. as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas, a que acresce que uma vez em cada mês nos dias destinados aos " inventários ", trabalhou a A. para a R. em escalas da parte da tarde, até pelo menos as 24.00 horas );
4.2. - A quantia devida a título de trabalho nocturno prestado, ainda que não “ suplementar “, com o acréscimo de 25 %, prestado desde o início do mês de Junho de 2000 até ao final do mês de Maio de 2001, a liquidar em sede de execução de sentença (sendo ponto assente que a A., quando trabalhava para a R. no turno da “ tarde “, iniciava as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra não antes das 22.00 horas e em pelo menos durante um dia de cada mês em que esteve ao serviço da R. de Junho de 2000 a Maio de 2001, nos dias destinados aos " inventários ", trabalhou para a R. em escalas da parte da tarde, até pelo menos as 24.00 horas );
4.3. – Às quantias devidas à A. e referidas em 4.1. e 4.2. acrescem os juros de mora, à taxa legal, a contar da data da respectiva liquidação ( cfr. art.º 805º,nº3, do Código Civil ) .
Inconformada com a sentença, a R. apresentou recurso de apelação tendo concluído:
A) No presente recurso pretende a ora Apelante aprecie a prova trazida aos autos, alterando a decisão da matéria de facto constante dos pontos 2.15, 2.16 e 2.17;
B) Dos depoimentos de todas as testemunhas resulta que os designados “turnos” ou “escalas” constituíam um instrumento de organização dos tempos de trabalho das chefias - para que a sua prestação de trabalho pelas chefias ficasse distribuída ao longo do dia , sem contudo, excluir a autonomia para gerir a sua prestação em termos de horas de trabalho, própria da isenção de horário.
C) Se o trabalhador tem a faculdade de dar por terminado o seu dia uma vez que o seu trabalho esteja realizado, e sair do serviço às 16h00, ou às 17h00, ou às 18h00 ou às 19h00 e se tem também autonomia para decidir se e quando goza o intervalo para a refeição e qual a duração deste, deve concluir-se que ele não está sujeito ao cumprimento de um horário de trabalho.
D) Se ao trabalhador isento de horário está cometida uma determinada função que por qualquer contingência deve ser realizada em determinado momento do dia - como, no caso sub judice, a recepção do camião -, requerendo por isso a sua presença no local de trabalho.
E) É a própria A. quem caracteriza a organização dos seus tempos de trabalho como “variável” (cfr. art. 14º da p.i.).
F) Não se compreende em que meio de prova se sustentou a decisão sob censura, ao dar como demonstrada que a A. prestava cinco dias de trabalho seguidos de dois de descanso, já que da análise dos depoimentos das testemunhas que se pronunciaram sobre esta matéria, bem como dos documentos juntos à contestação sob os nºs. 2 a 12, resulta que as chefias prestavam quatro dias de trabalho, seguidos de dois dias de folgas consecutivas.
G) Assim, deve eliminar-se do ponto 2.15, a eliminação da expressão “Apesar do referido em 2.14”, devendo dar-se como provado que “As chefias prestavam serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde, substituindo-se, sucessiva e mutuamente ao longo do dia, quatro dias por semana, seguidos de dois dias de folga, estando isentas do cumprimento de um horário de trabalho”.
H) A matéria constante do ponto 2.16 constitui também um erro de julgamento da matéria de facto, uma vez que foram várias as testemunhas que asseguraram que, durante o período em causa, enquanto exerceu as funções de chefia, a A./recorrida, quando era a responsável pela abertura da loja de ..., saía às 16h00, bem como às 17h00 e também às 18h00.
I) Ora, se umas pessoas tiveram a percepção de que a A./recorrida terminava o seu período normal de trabalho diário a uma hora incerta, que variava entre as 16h00 e as 18h00 e para outras ela terminava “muitas vezes” pelas 19h00, 20h00 e 21h00, não pode legitimamente dar-se como provado que “ a A. cessava as suas funções em hora não determinada, mas não inferior às 20h00”, já que a matéria assim dada como provada exclui em absoluto as ocasiões - que até eram a maioria - em que a A. cessou o seu trabalho antes das 20h00.
J) Assim, deve quanto a esta matéria considerar-se demonstrado apenas que quando a A. iniciava o seu trabalho para a R. na parte da manhã, iniciava as suas funções por volta das 8h00 e cessava-as em hora não determinada, habitualmente às 18h00, gozando cerca de 2 horas de intervalo para almoço.
L) No ponto 2.17 o tribunal a quo não considerou provado o intervalo para refeição que, também no período da tarde, a A. gozava, como deram prova as testemunhas ..., .... e ....
M) Destes depoimentos deve resultar a alteração do ponto 2.17 da decisão da, matéria de facto, dando-se como provado que a A. gozava um intervalo de, pelo menos, uma hora, quando prestava trabalho no período da tarde.
N) Da matéria de facto que se deverá considerar provada, em consequência das alterações à respectiva decisão, conclui-se que a A./recorrida exercia as funções de chefe de secção na Loja de ..., com isenção de horário de trabalho, de facto e de direito, prestando, em média 8 horas de trabalho diário.
O) A A./recorrida prestava quatro dias de trabalho, seguidos de dois dias de folgas, o que significa que em períodos de quatro semanas de trabalho, em duas delas a A. gozou três dias de folga e, assim, o trabalho que porventura tenha prestado em determinados dias para além das 8 horas diárias, sempre seria compensado pelo gozo de um dia a mais de folga, resultando, necessariamente, no cômputo final do trabalho dessa semana, uma carga semanal de trabalho não superior a 44 horas.
P) A A./recorrida não logrou provar os factos em que sustenta o seu alegado direito ao pagamento de horas de trabalho suplementar, nem tão pouco, a existência de uma situação de utilização abusiva do regime de isenção de horário de trabalho por parte da R..
Q) Mesmo admitindo que a A./recorrida tenha prestado pontualmente ou mesmo com a regularidade mensal dos inventários mais de 8 horas de trabalho diário em determinados dias, os presentes autos, não configuram, de todo, uma situação de abuso de direito, já que a prestação de trabalho pela A./recorrida nos termos e pelos períodos indicados da decisão da matéria de facto não excede manifestamente o fim social e económico do direito - ou, no caso dos autos, do regime da isenção de horário - em termos clamorosamente ofensivos da justiça.
R) A A., ora recorrida, não fez qualquer prova relativamente aos dias em que prestou trabalho no período da manhã e àqueles em que prestou trabalho no período da, tarde, nos termos alegados, designadamente, no art. 26º da p.i., prova que lhe cumpria, ter feito, para aferir designadamente, se o limite das 48 horas, aplicado na douta, sentença foi ou não ultrapassado e em que medida.
S) Não é admissível relegar a “fixação” desses factos para o momento da execução da douta sentença, deixando um vazio total nesta parte da matéria de facto, e dando à. A./recorrida nova oportunidade de fazer a prova que não logrou na sede e no momento próprios, com manifesta violação do princípio do caso julgado.
T) Sendo o limite máximo de horas de trabalho semanal, incluindo o trabalho suplementar, previsto no art. 3º, do citado diploma legal, um limite médio de trabalho, e tendo a A./recorrida prestado, nas “semanas de 45 horas” - menos de 48 horas de trabalho, bem pode acontecer que o limite legal das 48 horas, em média, no período em causa, não tenha sido ultrapassado e, assim, admitida a relegação desta matéria para a execução da sentença poderá dar-se a hipótese - absurda - de se vir a concluir, já nessa sede, que a R./recorrente, condenada na acção declarativa, afinal nada tem a pagar à A./recorrida!
U) A douta sentença recorrida é nula, nos termos da alínea e), do n° 1, do art. 668° do C.P.C., na parte em que condena a R./recorrente a pagar à A. a retribuição respeitante ao trabalho nocturno normal, por se tratar de condenação em objecto diverso do peticionado, já que o direito à remuneração por trabalho nocturno prestado no período normal de trabalho emerge de um facto jurídico distinto do direito à remuneração pelo trabalho nocturno suplementar.
V) Ainda que assim não se entenda, valem também nesta sede as considerações feitas a propósito da inadmissibilidade de relegação para a execução da sentença da “fixação” dos factos que sustentariam esta condenação.
A A. contra-alegou, tendo concluído pela improcedência do recurso.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Os autos foram com vista aos Ex.mos Juízes-adjuntos.
***
Nos termos dos art. 690º nº1 e 684º nº3 do CPC, ex vi art. 1º, nº2 al.a) do CPT as conclusões das alegações delimitam o objecto do recurso.
As questões suscitadas pela recorrente são as seguintes:
1. Nulidade da sentença nos termos da alínea e), do nº1, do art. 668º do C.P.C., na parte em que condena a R./recorrente a pagar à A. a retribuição respeitante a trabalho nocturno normal, por se tratar de condenação em objecto diverso do peticionado, já que o direito à remuneração por trabalho nocturno prestado no período normal de trabalho emerge de um facto jurídico distinto do direito à remuneração pelo trabalho nocturno suplementar;
2. Impugnação da matéria de facto dada como provada nos pontos 2.15, 2.16 e 2.17;
3. Inadmissibilidade de relegação para a execução de sentença da fixação de factos que sustentariam a condenação.
Na sentença recorrida foram consignados como provados os seguintes factos:
2.1. - A A. foi admitida ao serviço da R. em 14 de Janeiro de 1998, para lhe prestar a sua actividade profissional de “Operadora”, sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, tendo passado a “Chefe de Secção” em 23 de Maio de 2000;
2.2. - Desde o início da sua actividade laboral que a A. trabalhava para a R. no estabelecimento desta sito em ... , dedicando-se a R. à comercialização de produtos alimentares e outros bens ;
2.3. - Como chefe de Secção a partir de 23 de Maio de 2000, a A. passou de então em diante a coordenar, dirigir e controlar as secções do estabelecimento, cabendo-lhe a responsabilidade pela sua gestão, controlo e rotação de stocks, recebimento de mercadoria, conferência, assinatura de guias de remessa, elaboração de pedidos, etc.;
2.4.- A A. desempenhava as suas funções em horários rotativos, que variavam em consonância de escalas definidas pela R., prestando a sua actividade ora em períodos com início da parte da manhã, ora em períodos com início da parte da tarde;
2.5 - O estabelecimento da R. funcionava sempre diariamente aberto ao público entre as 9.00 horas e as 21.00 horas;
2.6. - A A., no ano de 2000, auferia a remuneração base mensal de € 570,62, a que acrescia um subsídio de alimentação por cada dia efectivo de trabalho ;
2.7.- A A. , no ano de 2001 e 2002 , auferia a remuneração base mensal de € 658,41 e € 688,35, respectivamente, a que acrescia um subsídio de alimentação por cada dia efectivo de trabalho;
2.8.- A A. é associada no CESP - Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal;
2.9 -A A. sempre procurou cumprir com dedicação as tarefas para as quais foi contratada, nada constando em seu desabono em termos profissionais;
2.10.- A A. comunicou à R. em 10 de Setembro de 2001 e em 18 de Setembro de 2001 , não poder trabalhar para além das 20.00 horas, não podendo ainda colaborar em inventários;
2.11.- Em 20 de Novembro de 2001 a A. foi observada por médico, tendo-lhe sido diagnosticado padecer de “ síndroma depressivo grave”;
2.12. - Em 15 de Outubro de 2001 a A. enviou à R. a comunicação que consta dos autos a fls. 53, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, solicitando o pagamento de 1 130 horas de trabalho extraordinário prestado;
2.13. – À carta referida em 2.12. a R. respondeu nos termos do documento junto a fls. 28, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, dizendo em síntese que a A. esteve sujeita o regime de isenção de horário de trabalho, tendo assim beneficiado do competente subsídio , a que acresce que só a partir de Agosto de 2001, por ter cessado o regime de isenção, todo o trabalho prestado para além do seu horário de trabalho passou a ser registado ;
2.14.- A A. auferia da R. , pelo menos desde o mês de Julho de 2000 , de um subsídio mensal que lhe era devido e pago a título de isenção de horário de trabalho;
2.15 .- Apesar do referido em 2.14 a A. trabalhava para a R. em horários compreendidos em escalas de serviços e que compreendiam horários situados quer no período da manhã, quer no período da tarde, em semanas de 5 dias de trabalho seguidos, seguidos de dois dias de descanso seguidos ou interpolados ao longo da semana;
2.16- Quando a A. iniciava o seu dia de trabalho para a R., em trabalho diário iniciado da parte da manhã, iniciava pelo menos as suas funções por volta das 8.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas não inferior às 20.00 horas, gozando cerca de 2 horas de “ intervalo” para almoço;
2.17. - Quando a A. trabalhava para a R. no turno da parte da parte ) iniciava as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas;
2.18 – O referido em 2.16. e 2.17 aconteceu pelo menos desde o início do mês de Junho de 2000 até ao final do mês de Maio de 2001;
2.19. - A A., em pelo menos durante um dia de cada mês em que esteve ao serviço da R. de Junho de 2000 a Maio de 2001, nos dias destinados aos “inventários”, trabalhou para a R. em escalas da parte da tarde, até pelo menos às 24.00 horas ;
2.20 .- Por despacho de 20 de Outubro de 2000 foi deferida à A. a pedido da R. o “regime” de isenção de horário de trabalho, pelo período de dois anos.
Feita esta enumeração, e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da recorrente, passaremos a apreciar as questões a decidir.
I. Nulidade da sentença.
No entender da recorrente a sentença enferma da nulidade prevista na alínea e), do nº1, do art. 668º do C.P.C., ( Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido), na parte em que condena a R./recorrente a pagar à A. a retribuição respeitante a trabalho nocturno normal, por se tratar de condenação em objecto diverso do peticionado, já que o direito à remuneração por trabalho nocturno prestado no período normal de trabalho emerge de um facto jurídico distinto do direito à remuneração pelo trabalho nocturno suplementar.
Nos termos do art. 668ºnº3 do CPC, a arguição de nulidades de sentença, à excepção da nulidade prevista na al. a) do nº1 do art. citado, só pode ser feita perante o próprio tribunal que proferiu a decisão e esta não admitir recurso ordinário; caso seja admissível recurso ordinário este pode ter como fundamento a arguição de nulidades.
Em processo laboral, resulta do art. 77º do CPT, que existe um regime particular de arguição de nulidades de sentença, que se traduz no facto da arguição ter de ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso e quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.
Apesar de no processo laboral o requerimento de interposição de recurso dever conter a alegação do recorrente ( art. 81º nº1 do CPT), não pode confundir-se o requerimento de interposição de recurso com a alegação de recurso. O requerimento é dirigido ao tribunal que proferiu a decisão – art. 687º nº1 do CPC- e a alegação é dirigida ao tribunal superior devendo conter as razões da discordância em relação à sentença e os fundamentos que, no entender do recorrente, justificam a sua alteração ou revogação.
Apreciando o requerimento de interposição de recurso( fls. 319), logo se vê que no mesmo a recorrente não suscitou qualquer nulidade de sentença; a alusão à nulidade de sentença consta apenas nas alegações ( fls- 320, 331 e seg.) e na alínea U) das conclusões.
Assim, temos de concluir que a recorrente não respeitou o estatuído no art. 77º do CPT.
O STJ e este Tribunal da Relação de Évora já se pronunciaram inúmeras vezes sobre esta questão, sempre de forma unânime, no sentido da arguição de nulidades não dever ser atendida por extemporânea, caso a arguição de nulidades de sentença não seja feita pela forma prevista no art. 77º do CPT, nomeadamente quando tal arguição foi só suscitada na alegação de recurso ( Cfr. entre outros Acs. do STJ de 1/6/1994, 19/10/1994 e 23/4/1998, respectivamente na Colectânea de Jurisprudência 1994, Tomo III/274, BMJ 440/242 e BMJ 476/297 e deste Tribunal Relação de Évora no Rec. nº 506/03-3).
Na sequência desta jurisprudência, que continuamos a perfilhar, e uma vez que a recorrente não arguiu qualquer nulidade de sentença no requerimento de interposição de recurso, não pode este Tribunal tomar conhecimento da pretensa nulidade, pois não estamos perante matéria de conhecimento oficioso.
II. Impugnação da matéria de facto.
A recorrente pretende impugnar a decisão proferida quanto à matéria de facto no que respeita aos pontos 2.15, 2.16 e 2.17.
Os referidos pontos são do seguinte teor: ( transcreve-se também os pontos 2.14 e 2.18, para uma melhor compreensão do contexto)
2.14.- A A. auferia da R. , pelo menos desde o mês de Julho de 2000 , de um subsídio mensal que lhe era devido e pago a título de isenção de horário de trabalho ;
2.15 .- Apesar do referido em 2.14 a A. trabalhava para a R. em horários compreendidos em escalas de serviços e que compreendiam horários situados quer no período da manhã, quer no período da tarde, em semanas de 5 dias de trabalho seguidos, seguidos de dois dias de descanso seguidos ou interpolados ao longo da semana ;
2.16- Quando a A. iniciava o seu dia de trabalho para a R., em trabalho diário iniciado da parte da manhã, iniciava pelo menos as suas funções por volta das 8.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas não inferior às 20.00 horas, gozando cerca de 2 horas de “ intervalo” para almoço;
2.17. - Quando a A. trabalhava para a R. no turno da parte da tarde iniciava as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas;
2.18 – O referido em 2.16. e 2.17 aconteceu pelo menos desde o início do mês de Junho de 2000 até ao final do mês de Maio de 2001.
Analisando toda a prova documental que consta nos autos, e tendo reapreciado os depoimentos de todas as testemunha inquiridas, que foi registado magneticamente e transcrito, parece-nos que efectivamente a matéria de facto dada como provada nos pontos referidos tem de ser alterada.
Vejamos:
a) Invocando os depoimentos das testemunhas ..., ..., ..., ... e ..., e ainda os documentos juntos com a contestação, sob os nº2 a 12, entende a recorrente que o ponto 2.15 da matéria de facto provada devia ter a seguinte redacção:
“ As chefias prestavam serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde, substituindo-se, sucessiva e mutuamente ao longo do dia, estando isentas do cumprimento de um horário de trabalho, sendo certo que a A. prestava quatro dias de trabalho seguidos de dois dias de folgas”
Antes de mais, importa referir, que todos os depoimentos prestados são pouco precisos não logrando demonstrar cabalmente a verdadeira efectividade do chefe de secção, função desempenhada pela A..
No entanto, da globalidade dos depoimentos parece resultar que o chefe de secção, de serviço no período da manhã, tinha de estar no local de trabalho às oito horas para recepcionar mercadoria. Por outro lado, dos mesmos depoimentos resulta também que cabia ao chefe de secção a orientação do serviço dentro de um quadro em que existia alguma flexibilidade, para a hora das refeições e hora de sair do serviço, o que acontecia quando o mesmo estava orientado ( depoimento de ...).
A ser assim, parece-nos que a expressão utilizada pelo Tribunal recorrido, no ponto 2.15 “Apesar do referido em 2.14 a A. trabalhava para a R. em horários compreendidos em escalas de serviços e que compreendiam horários situados quer no período da manhã, quer no período da tarde” não corresponde aquilo que efectivamente se pode retirar dos depoimentos das testemunhas.
A expressão proposta pela recorrente “ As chefias prestavam serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde, substituindo-se, sucessiva e mutuamente ao longo do dia “ parece mais conforme aquilo que efectivamente se provou ( Cfr. depoimento de .... que afirmou “ mas se me está a falar em rigidez de horário, não existe essa rigidez ....” in cassete II).
Já quanto à expressão proposta pela recorrente, na sequência da anterior, “estando isentas do cumprimento de um horário de trabalho” parece-nos que não é de aceitar por encerrar um conceito conclusivo e de direito, que por essa razão não deve constar da factualidade provada.
Também não é de aceitar a expressão “ a A. prestava quatro dias de trabalho seguidos de dois dias de folgas”, pela simples razão de não fluir dos documentos juntos com a contestação sob os nº 2 a 12, nem da prova testemunhal.
Dos documentos juntos com a contestação sob os nº 2 a 12, constata-se que a A. em determinadas semanas trabalhava cinco dias e de seguida tinha dois dias de folga ( doc. de fols 93) como havia semanas que trabalhava quatro dias e tinha dois dias de folga ( doc. de fls.94).
Quanto à prova testemunhal apesar da testemunha ... referir que os chefes de secção trabalhavam quatro dias e folgavam dois, esse facto não foi cabalmente esclarecido pelas restantes testemunhas.
Assim, pelo que fica dito, parece-nos que no ponto 2.15 deve apenas constar, “ As chefias, incluindo a A., prestavam serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde, substituindo-se, sucessiva e mutuamente ao longo do dia.”
b) Citando e valorando os depoimentos das testemunhas ..., ..., ... e ..., em detrimento dos depoimentos das testemunhas Telma Jacinto e ..., entende a recorrente que o ponto 2.16 da matéria de facto provada devia ter a seguinte redacção:
“ Quando a A. iniciava o seu trabalho para a R. na parte da manhã, iniciava as suas funções por volta das oito horas e cessava-as em hora não determinada, habitualmente às dezoito horas, gozando cerca de duas horas de intervalo para almoço.”
Do conjunto da prova produzida parece-nos que não é de aceitar a versão acolhida pelo tribunal recorrido segundo a qual a A. quando prestava serviço no turno da manhã cessava as suas funções em hora não determinada mas não inferior às vinte horas.
As testemunhas ... e ..., só trabalharam para a recorrente, respectivamente, até meados e finais do ano de 2000. O depoimento que prestaram acerca da hora de saída da A., foi muito vago e impreciso ( “muitas vezes até 19h,20h e 21h....” “ 19h,20h e 21. Era conforme o serviço que havia).
Por outro lado, os depoimentos das testemunhas ..., ..., ... e ... sustentam uma posição que parece ter maior consistência ao afirmarem que as chefes de secção deixavam o serviço a hora variável, quando este estava orientado, habitualmente às dezoito horas.
Assim, parece-nos de acolher a versão proposta da recorrente de que
“ Quando a A. iniciava o seu trabalho para a R. na parte da manhã, iniciava as suas funções por volta das oito horas e cessava-as em hora não determinada, habitualmente às dezoito horas, gozando cerca de duas horas de intervalo para almoço.”
c) Finalmente invocando os depoimentos das testemunhas ..., ... e ..., entende a recorrente que no ponto 2.17 da matéria de facto provada deve constar que a A. gozava um intervalo de, pelo menos, uma hora, para a refeição, quando prestava trabalho no período da tarde.
Na verdade, dos depoimentos referidos resulta com clareza a existência desse intervalo para a refeição de pelo menos uma hora.
As restantes testemunhas, acerca desta questão, prestaram um depoimento pouco claro e sem certezas.
Assim, nos termos do art. 712º do CPC, este Tribunal de recurso decide modificar a decisão da matéria de facto, no que respeita aos pontos impugnados, que passarão a ter a seguinte redacção:
2.15 - As chefias, incluindo a A., prestavam serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde, substituindo-se, sucessiva e mutuamente ao longo do dia.
2.16 - Quando a A. iniciava o seu trabalho para a R. na parte da manhã, iniciava as suas funções por volta das oito horas e cessava-as em hora não determinada, habitualmente às dezoito horas, gozando cerca de duas horas de intervalo para almoço.
2.17. - Quando a A. trabalhava para a R. no turno da parte da tarde iniciava as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas, gozando um intervalo de, pelo menos, uma hora para a refeição.
III- Seguindo a ordem das questões que nos propusemos apreciar, deveríamos agora debruçarmo-nos sobre a alegada inadmissibilidade de relegação para a execução de sentença da fixação de factos que sustentariam a condenação, mas o facto de ter sido alterada a matéria de facto, impõe, desde já, a apreciação da mesma, face às normas jurídicas aplicáveis e que sustentaram o pedido da A., ora recorrente, formulado na acção.
Segundo o art. 2º do DL nº 421/83, de 2 de Dezembro, considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho, não se considerando como tal o trabalho prestado por trabalhadores isentos de horário de trabalho em dia normal de trabalho.
O DL nº 409/71, de 27/9, alterado pelo DL nº 398/91, de 16/10, define nos seus art. 13º e 14º o regime e as condições de isenção de horário de trabalho.
Face ao descrito no ponto 2.3 da matéria de facto, em que se refere que a A. como chefe de Secção a partir de 23 de Maio de 2000, passou de então em diante a coordenar, dirigir e controlar as secções do estabelecimento, cabendo-lhe a responsabilidade pela sua gestão, controlo e rotação de stocks, recebimento de mercadoria, conferência , assinatura de guias de remessa, elaboração de pedidos, temos de admitir que a A. se encontrava, em termos funcionais, no grupo de trabalhadores que podem ser isentos de horário de trabalho, nos termos do citado art. 13º do DL nº 409/71, de 27/9, alterado pelo DL nº 398/91, de 16/10.
Acrescente-se, que segundo o ponto 2.20 da matéria de facto dada como provada, por despacho de 20/10/2000, da entidade competente, foi deferida à A. a pedido da R. o regime de isenção de horário de trabalho, pelo período de dois anos, encontram-se assim cumprido o disposto no art. 13º nº2 do citado diploma.
Na sequência da adopção de tal regime a A. auferia da R., pelo menos desde o mês de Julho de 2000, um subsídio mensal que lhe era devido e pago a título de isenção de horário de trabalho ( ponto 2.14).
Tendo presente o supra referido, e face à matéria de facto dada como provada, alterada em parte por este Tribunal de recurso, importa averiguar da viabilidade do pedido da A..
A A., defende que, em relação a si, o uso por parte da R. do regime de isenção de horário de trabalho configura abuso direito, e em consequência pede a condenação da R. no pagamento do trabalho prestado para além do limite estabelecido no art. 3º da Lei nº 73/98, de 10/11.
A A., como chefe de secção, prestava serviço em sistema de escalas, ora trabalhando no período da manhã, ora no da tarde ( ponto 2.15). Quando iniciava o seu trabalho para a R. na parte da manhã, iniciava as suas funções por volta das oito horas e cessava-as em hora não determinada, habitualmente às dezoito horas, gozando cerca de duas horas de intervalo para almoço (ponto 2.16); quando trabalhava para a R. no turno da parte da tarde iniciava as suas funções por volta das 13.00 horas e cessava-as em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas, gozando um intervalo de, pelo menos, uma hora para a refeição ( ponto 2.17).
Considerando esta factualidade, e tendo presente a flexibilidade inerente à situação de isenção de horário de trabalho, temos de reconhecer que a A. não logrou provar que efectuava trabalho para além das oito horas por dia ( art. 5º nº1 do DL nº 409/71, de 27/9, alterado pelo DL nº 398/91, de 16/10).
Quando a A. iniciava o serviço de manhã, pelas oito horas, saía pelas dezoito, sendo certo que tinha duas horas para almoço, perfazendo a jornada de trabalho oito horas.
Na escala da tarde, a A., entrava por volta das treze ( note-se que se provou “ por volta das treze” e não às treze, o que se compreende dada a flexibilidade do regime de isenção de horário de trabalho) saía em hora não determinada mas em regra, não antes das 22.00 horas, prolongando o seu trabalho com frequência até às 23.00 horas, gozando um intervalo de, pelo menos, uma hora para a refeição. Quanto a este período da tarde também não se verifica a prestação de trabalho para além das oito horas diárias pois como já se referiu a ora de entrada não era fixa, assim como o tempo para a refeição ( intervalo pelo menos de uma hora), e o facto da hora de saída ser indeterminada não antes das 22 horas prolongando-se com frequência até às 23 horas.
Da matéria provada, resulta que existia alguma flexibilidade, quer na hora de entrada, nas horas das refeições e nas horas de saída, que ocorriam quando o serviço estava orientado.
Esta flexibilidade é própria do regime de isenção de horário de trabalho e adequa-se perfeitamente às funções exercidas pela A., tanto mais que se provou que as chefias se substituíam, sucessiva e mutuamente ao longo do dia.
O facto de se ter provado no ponto 2.19 que a A., em pelo menos durante um dia de cada mês em que esteve ao serviço da R., de Junho de 2000 a Maio de 2001, nos dias destinados aos “inventários”, trabalhou para a R. em escalas da parte da tarde, até pelo menos às 24.00 horas, também não é suficiente para se poder concluir que prestou trabalho suplementar. Na verdade, e como já se referiu, a hora de entrada no período da tarde não era rígida, e estando a A. em regime de isenção de horário de trabalho, esse período de tempo, de uma ou duas horas por mês, não pode ser considerado relevante.
Assim, atento o regime de isenção de horário de trabalho da A., temos de concluir que não se provou que a mesma tenha efectuado trabalho com relevo para se considerar trabalho suplementar. Também, da factualidade dada como provada, não resulta que a isenção do horário de trabalho em relação à A. possa configurar abuso de direito.
Para se considerar que a isenção de horário de trabalho configurava abuso de direito era necessário que se tivesse provado que a sua utilização visava desvirtuar o fim social e económico desse instituto, no fundo encapotar uma situação laboral em que o trabalho suplementar era exigido com regularidade, para além do tolerável, sem qualquer margem de flexibilidade por parte do trabalhador.
Pelo que ficou dito, e face à modificação da matéria de facto dada como provada, operada por este tribunal, temos de revogar a sentença recorrida e absolver a R. do pedido.
Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Social deste Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente a Apelação e consequentemente absolver a R. do pedido.
Custas nas duas instâncias a cargo da A..
( Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas)
Évora, 2004/ 11 / 9
Chambel Mourisco
Gonçalves Rocha
Baptista Coelho