Évora
| 662/11.3TTFAR.E1 |  |
CASAMENTO
PARENTESCO
SANÇÃO DISCIPLINAR
ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE
DESPEDIMENTO
TRABALHADOR BANCÁRIO
I- O parentesco e o casamento são factos jurídicos que, nos termos dos artigos 1º, nº1, alíneas b) e d) e 211º do Código de Registo Civil, se provam por um dos meios indicados no último artigo, ou seja, pelo acesso à base de dados do registo civil ou por meio de certidão.
II- Contudo, a nível jurisprudencial, tem-se entendido que, em processo civil, o estado civil ou o parentesco podem alcançar-se mediante acordo das partes ou confissão, sempre que estes factos jurídicos não constituam o thema decidendum.
III- Discutindo-se nos autos a prática de uma infracção disciplinar e a adequação e proporcionalidade da sanção disciplinar de despedimento, o objecto processual reconduz-se a uma situação de responsabilidade contratual, pelo que, as relações de parentesco e matrimónio existentes entre o trabalhador bancário arguido e clientes do banco empregador, não constituindo o objecto directo da acção, podem considerar-se provadas por acordo das partes ou confissão.
IV- Tendo um trabalhador bancário, aproveitando-se da sua posição funcional, durante quase dois anos, procedido a uma série de operações bancárias, por conta própria, violadoras dos procedimentos instituídos no Banco empregador, bem como dos deveres consagrados nas alíneas c), e), f) e h) do artigo 128º do Código de Trabalho, de uma forma essencialmente homogénea, o mesmo praticou uma infracção disciplinar continuada.
V- Constitui justa causa de despedimento a situação em que o trabalhador bancário, durante quase dois anos, procede, por conta própria, a operações bancárias irregulares, de forma deliberada e voluntária, tendo o mesmo passado disciplinar.
Sumário da relatora
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
J…, veio opor-se ao despedimento promovido por Banco…, S. A., pedindo que o Tribunal declare a ilicitude ou irregularidade do mesmo, com as legais consequências.
Realizada a Audiência de Partes, na mesma não foi possível a conciliação.
O Réu Banco…, S. A., veio a fls. 43 e ss apresentar articulado motivador do despedimento do Autor, alegando em suma, que o despedimento foi proferido pela administração do Banco pelo que o procedimento disciplinar não enferma de qualquer vicio formal, sendo que o Autor foi admitido em 18 de Setembro de 1985 ao serviço do Banco… e a partir de Junho de 2000 passou a desempenhar funções no Banco Réu em resultado do processo de fusão por incorporação do B… no Banco Réu, estando desde Fevereiro de 2009 a exercer funções de Assistente comercial na sucursal de Faro/Avenida, tendo um antecedente disciplinar onde lhe foi aplicada a sanção de suspensão do trabalho por sete dias com perda de retribuição por ter violado repetidamente as regras procedimentais atinentes à recepção e tratamento de ordens escritas/verbais dos clientes, violação dos princípios deontológicos e regras de conduta, mas isso não o coibiu de entre Fevereiro de 2009 e Janeiro de 2001, em várias operações realizadas, ter inobservado os normativos internos, porquanto em 11 de Fevereiro de 2009 processou o débito de um cheque no montante de 500,00 € sacado sobre a conta de que é titular sua mãe, I… e de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco; em 03 de Abril de 2009 processou e validou um levantamento em numerário no valor de 2.500,00 € com base num talão que tinha apenas aposta a assinatura de F…, quando era necessária também, pelo menos, a assinatura de outro dos titulares da conta; em 04 de Janeiro de 2010 processou ao débito do cheque nº 3979643986 no montante de 1.050,00 € sacado sobre a conta de que é titular a sua mãe, de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco; em 17 de Março de 2010 pagou “à boca do caixa”, por débito na conta nº 41913134 de que são titulares K…, G…, F… e C… o cheque nº… no montante de 2.000,00 €, sacado apenas com a assinatura de F… quando era necessária também, pelo menos, a assinatura de outro dos titulares da conta; em 01 de Junho de 2010 debitou a conta nº… de que é titular E… pelo valor de 1.145,24 € que transferiu para crédito da conta de sua mãe, validando tal operação com base num impresso “requisição de transferência nacional” não datado e sem conter qualquer inscrição dos dados da beneficiária; em 05 de Agosto de 2010 processou ao débito do cheque nº… no montante de 3.000,00 € sacado sobre a conta de sua mãe de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco; em 09 de Outubro de 2010 pagou a si próprio o cheque nº… sacado sobre a conta individual nº… de que é titular sua mulher, A…; em 23 de Outubro de 2010 pagou o cheque nº… no montante de 400,00 € sacado sobre a conta individual de que é titular a sua mãe sem o mesmo estar assinado; em 26 de Outubro de 2010 processou a débito da conta do cliente E… e com recurso ao aplicativo “HHOO Serviços Host-to-Host com SIBS” uma operação no valor de 185,92 € sob o descritivo “pagamento de serviços – F… EM”, sem obter daquele cliente a exigível assinatura sobre o impresso devido, e em 07 de Janeiro de 2011 processou à transferência do valor de 2.000,00 € por débito da conta nº… titulada por H… e para crédito da conta nº…, titulada por seu irmão P...
Mais alegou o Réu que as condutas praticadas pelo Autor são muito graves e arrasaram os pressupostos de confiança, lealdade, fidelidade e respeito que são essenciais para que possa subsistir qualquer relação de trabalho subordinado, tornando prática e imediatamente impossível a subsistência da relação laboral, estando preenchidos todos os pressupostos para o despedimento com justa causa.
Juntou aos autos o procedimento disciplinar.
O Autor veio contestar a fls. 83 e ss, alegando, em suma, que o procedimento disciplinar foi iniciado, desenvolvido e concluído com total desrespeito pelas disposições legais previstas no Código do Trabalho, sendo que na nomeação do instrutor do processo não é feita qualquer referência à intenção de despedimento do Autor e em mais parte nenhuma do processo disciplinar foram delegadas competências ao instrutor para que declarasse ao Autor ser intenção do Banco proceder ao seu despedimento com justa causa, e no entanto este fê-lo na carta de envio da Nota de Culpa por si assinada, quando tal declaração tem de ser feita pela entidade patronal e por isso essa comunicação deveria ter sido feita pelo Banco representado pelo seu Conselho de Administração como determina a cláusula nº 104º, nº 1, do ACT do Grupo BCP, pelo que a intenção de despedimento feita pelo instrutor deve considera-se não escrita e como tal o procedimento deve ser considerado inválido, o que acarreta a ilicitude do despedimento aplicado ao Autor, para além de que os factos mencionados nas alienas c) e g) da Nota de Culpa estão prescritos por se ter passado mais de um ano até à decisão da
instauração do procedimento disciplinar.
Alegou ainda, que a Nota de Culpa que deu origem à decisão disciplinar de despedimento do Autor não se reveste da gravidade que da sua simples leitura parece decorrer, nem o Autor cometeu as infracções que lhe são imputadas com culpa de tal modo grave que esteja em causa a manutenção da relação laboral, sendo a sua conduta, quanto muito, censurável apenas no âmbito da mera negligência, tratando-se de questões procedimentais das quais não resultou qualquer prejuízo para quem quer que fosse designadamente para o Banco ou para os clientes mencionados na Nota de Culpa, sendo que o pagamento 185,92 € foi efectuado após o cliente ter solicitado ao Autor que o fizesse; os pagamentos referentes à conta titulada por K… foram feitos após telefonemas do cliente autorizando os mesmos, relativamente ao cheque sacado pela sua mulher o mesmo estava assinado e regularmente sacado pela sua mulher; a situação do cheque sem a assinatura da sua mãe ficou a dever-se a mero lapso, mas a pessoa que se apresentou a levantar o cheque é conhecida do Autor e de sua mãe, destinando-se a quantia em causa para pagar trabalhos de pintura na casa desta e relativamente à quantia de 1.145,24 € o documento que vai para o cliente tem o nome da beneficiária e o documento de transferência está assinado pelo titular da conta, destinando-se o dinheiro a pagar impostos relacionados com a casa que o cliente possui em Alcaria Cova, a transferência para a conta do seu irmão P… destinava-se a pagamento de serviços por este prestados a H… e o documento de suporte encontra-se assinado pela cliente, não sabendo o Autor o motivo pelo qual não existem os cheques em arquivo e não tem quaisquer responsabilidade no desaparecimento dos mesmos, tendo o Autor 25 anos de antiguidade e sempre deu ao Banco o melhor do seu saber, angariando muitos clientes, designadamente de nacionalidade estrangeira e já foi promovido por mérito, pelo que a aplicação da sanção disciplinar de despedimento com justa causa constitui uma sanção desproporcionada, estando o Autor sempre disponível para aceitar outra sanção e até uma transferência de local de trabalho em detrimento do despedimento.
Termina o Autor pedindo que seja declarado ilícito o despedimento, com a condenação do Réu nas legais consequências. Referiu não pretender ser reintegrado, pedindo a condenação da Ré no pagamento da retribuição das férias vencidas em 01 de Janeiro de 2011 que o Réu não lhe permitiu gozar, pelo que devem ser pagas pelo triplo (4.100,79 €), bem como a condenação do Réu no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais em valor nunca inferior a 10.000,00 € e ainda no montante de 315,41 € (trezentos e cinquenta e um euros e quarenta e um cêntimos) relativos a proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativos ao trabalho prestado em 2011.
Respondeu o Réu a fls. 110 e ss, alegando em suma, que o instrutor do processo foi habilitado pela administração do Banco a comunicar ao Autor que era intenção do Réu proceder ao seu despedimento, e os factos mencionados nas alienas c) e g) da Nota de Culpa não se encontram prescritos, já que se trata de infracção disciplinar continuada e perpetrada ao longo do período compreendido entre 11 de Fevereiro de 2009 e 07 de Janeiro de 2011 e o Banco já liquidou os montantes peticionados pelo Autor a título de subsídios de férias e de Natal e retribuição de férias não gozadas.
Realizou-se a audiência preliminar, julgando-se improcedente a excepção da nulidade do procedimento disciplinar, relegando-se para final o conhecimento da alegada excepção da prescrição dos factos descritos sob as alíneas c) e g) da Nota de Culpa, proferindo-se despacho saneador, fixando-se a matéria assente e organizando-se a base instrutória (cfr. fls. 122 a 150).
O Réu veio a fls. 151 e ss requerer que fosse considerada assente a matéria por si alegada e não impugnada pelo Autor relativamente à aplicação à relação laboral celebrada entre o Autor e o Réu do Acordo Colectivo de Trabalho do Grupo BCP, e também que o Autor ao agir como descrito na Nota de Culpa não observou as regras de segurança instituídas pelo Réu e que constam dos normativos internos NP 0062; OS 20/002 e GR 0021, pretensão que viu deferida por despacho de fls. 158 a 160, sendo ordenado que se aditasse à matéria assente as alíneas AO) e AP).
O Autor veio a fls. 167 e ss reclamar da selecção da matéria assente, defendendo que não deveria ter sido aditada à mesma a alínea AP) por se tratar de matéria conclusiva e representar já um juízo de valor prévio que só após o julgamento será permitido ao julgador formular em função da matéria provada e não provada, só se podendo concluir que o Autor violou os normativos internos em sede de sentença e em função do que ficou ou não provado.
Respondeu o Réu a fls. 171 a 173, alegando que não se trata de matéria conclusiva mas sim de factos, não impugnados pelo Autor e, como tal devem ser considerados assentes já que são importantes para a decisão da causa.
O Tribunal por despacho de fls. 180 a 182 julgou improcedente a reclamação apresentada pelo Autor, mantendo a alínea AP) da matéria assente.
Realizada a audiência final, foi proferida decisão sobre a matéria de facto, a qual não foi objecto de qualquer reclamação (cfr. fls. 198 a 207).
Foi, então, proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor:
«Pelo exposto o Tribunal decide:
a) Julgar improcedente a acção, declarando lícito e regular o despedimento, por justa causa, efectuado por iniciativa do Réu «Banco…, S. A» na pessoa do Autor J…;
b) Julgar improcedente a reconvenção e, em consequência absolver o «Banco…, S. A» do contra si peticionado pelo Autor J…;
c) Condenar o Autor J… no pagamento das custas».
Inconformado com tal decisão, veio o autor interpor recurso da mesma, apresentando a finalizar a sua alegação, as seguintes conclusões:
«1.A apelação deve ser julgada procedente por provada e em consequência ser proferida decisão que, julgando nulo o despedimento do A., condene o R. no pedido reconvencional, porquanto:
a) Deve ser alterada a matéria de facto dada como provada nas alíneas dos factos assentes Q), S), V), X), Z), AB), alterando-se para não provada, porquanto delas constando a relação de parentesco do A. e de casamento com as pessoas aí mencionadas – mãe, irmão e esposa - não foram juntos aos autos os correspondentes assentos de nascimento e casamento;
b) Tendo no despacho saneador o R. sido alertado de que a matéria constante dos artigos 20.º e 30.º do articulado motivador só poderia ser provada através do assento de nascimento do A., tal ónus competia ao R. que, apesar de tal despacho, não juntou qualquer documento;
c) O mesmo se aplica à matéria constantes dos artigos da Base Instrutória com os n.ºs 5 e 7 só
poderiam ser considerados provados mediante documento autêntico – o assento de nascimento do A., apesar de a resposta ao art.º 7.º ter sido não provado;
d) A falta do documento não pode ser suprida pela mera admissão pelo A. de as pessoas em causa serem seus parentes ou não ao contrário da douta sentença quando, na sua pag. 30, usa as expressões: “ provado que A…, que o Autor admitiu ser casada consigo” e mais abaixo “…que o Autor admite ser sua mãe”;
e) Não podia igualmente ser admitido o aditamento de mais uma alínea à matéria de facto assente, a alínea AP) porquanto o seu teor não é constituído por factos mas sim por meros juízos conclusivos, constituindo antes um juízo prévio de censura da alegada conduta do A. por parte do julgador antes do julgamento;
f) Por isso, não podia o Sr. Juiz, antes do julgamento, dar como provado que o A., “ ao agir como descrito em Q), R), S), T), U), V), X), Z), AA) e AB) não observou as regras de segurança
instituídas pelo Banco… e que constam dos normativos internos…..”,
g) Independentemente da posição que o A. tenha tomado perante o requerimento de aditamento, à qual o julgador não está vinculado nem o A. tinha que impugnar sob cominação alguma, nem se trata de matéria que possa ser impugnada, tratando-se antes de matéria de direito e não matéria de facto. Diz o artigo 511, n.º 1 do CPC que “ o juiz …selecciona a matéria de facto relevante…..”;
h) Em relação aos factos alegados pelo R. nas alíneas c) e g) do art.º 10.º da Motivação, com
datas de ocorrência em 03.04.2009, 11.02.2009 e 04.01.2010, a constituírem infracção disciplinar, verifica-se a excepção de prescrição por mais de um ano ter decorrido entre as referidas datas e a
data da instauração do procedimento disciplinar;
i) Não sendo admissível que só passados dois anos, sem qualquer censura do R. em relação a
tais factos, é que este se tenha lembrado de ir ao baú das infracções, repescar comportamentos que na altura própria não foram objecto de critica do R.;
j) Não se estando em presença de qualquer situação de infracção continuada, admitindo-se, quando muito, que esses factos, no seu conjunto pudessem constituir a tal infracção continuada, ainda assim prescrita;
k) A invocação do art.º 30 do Código Penal vem ao arrepio do que este normativo pretende que é um juiz de censura e uma pena mais benévola para o arguido, punindo este por um único crime
na base de uma diminuição considerável da culpa do agente, ou seja,
l) O julgador não pode aproveitar o mais gravoso do art.º 30 do Cod. Penal (ilícito penal é uma coisa ilícito disciplinar é outra) e esquecer a verdadeira essência desse dispositivo legal que é a
menor censura do agente. Aqui utilizou-se o preceito para agravar a conduta do trabalhador;
m) Por outro lado, para que haja uma conduta infracional continuada é necessário haver uma acção continuada sem interrupção com alguma proximidade no tempo e no modo de actuação, previamente querida, o que não se provou;
n) A este propósito não é admissível que a sentença tenha concluído que o A. se convenceu de que poderia continuar a realizar operações por conta própria…..quando prova alguma existe desse convencimento do A.;
o) A sanção de despedimento aplicada ao A. não se mostra proporcionada ao comportamento verificado, às suas circunstâncias, à antiguidade do A. de 25 anos de serviço, à sua seriedade e ao muito que o banco beneficiou com a sua acção designadamente pelo facto de falar bem diversas línguas estrangeiras com o que o banco muito beneficiou. De facto,
p) A conduta do A. pode subsumir-se a meros erros procedimentais, sem qualquer prejuízo para o banco ou para os clientes;
q) Sendo que todas as operações se mostram autorizadas pelos clientes conforme documentos por eles manuscritos e juntos aos autos;
r) A sentença não fez o necessário juízo critico dos factos elencados nos seus n.ºs 30., 31., e
44 e dados como provados, sendo que a mera citação de jurisprudência sem o seu cotejo critico com
os factos dos autos e a personalidade do A., não releva;
s) A actuação do A. não constitui culpa grave que imponha, sem mais, a quebra imediata, definitiva e irreparável da relação de trabalho, sendo a mesma caracterizada como mera negligência e
só a culpa grave pode fundamentar a sanção de despedimento;
t) Igualmente o banco e a sentença não valorizaram o parecer da Comissão de Trabalhadores que não pode servir apenas para compor o processo;
u) Por tudo o exposto o despedimento é nulo.
2.Não se tendo assim decidido a douta sentença violou ou, pelo menos, fez errada interpretação designadamente dos seguintes preceitos legais:
Código do Trabalho: artigos 329, n.º 1, 351, n.º 1 e 3, 357, n.º 4;
Código do Processo Civil: artigos 511, n.º 1, 659, n.º 3 ( in fine );
Código Penal: artigo 30.º
Na procedência da Apelação, far-se-á JUSTIÇA».
Contra-alegou o réu, pugnando pela improcedência do recurso.
O recurso foi admitido pelo tribunal de 1ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Neste Tribunal, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. Objecto do Recurso
De harmonia com o disposto nos artigos 684º, nº3 e 685º-A, nº1 do Código do Processo Civil aplicável ex vi dos artigos 1º, nº2, alínea a) e 87º, nº1, ambos do Código do Processo de Trabalho, é consabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso.
Em função destas premissas, são as seguintes as questões que importa apreciar e conhecer:
1ª Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
2ª Da excepção da prescrição com referência aos comportamentos infractores imputados ao autor;
3ª Da adequação e proporcionalidade da aplicação da sanção disciplinar de despedimento.
III. Matéria de Facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância foi a seguinte:
1. O Autor J… foi admitido em 18 de Setembro de 1985 ao serviço do Banco… e a partir de 30 de Junho de 2000 passou a desempenhar funções no «Banco…, S. A» em resultado do processo de fusão por incorporação do Banco… no «Banco…, S. A», estando desde Fevereiro de 2009 a exercer funções de Assistente Comercial na sucursal M… de Faro/Avenida. (acordo);
2. O Réu emitiu o escrito de fls. 15 do procedimento disciplinar, do qual o autor tomou conhecimento em 14 de Março de 2011, no essencial com o seguinte teor: “Exmo Senhor J… – Sucursal … Faro, 14 de Março de 2011.Assunto: Medida cautelar de suspensão preventiva, sem perda de retribuição. Exmo Senhor; Serve a presente para lhe comunicar que o Conselho de Administração deste Banco, com base nos indiciados procedimentos que a Direcção de Auditoria apurou terem sido por si adoptados, nomeadamente o facto de continuar a incumprir com os normativos em vigor em relação às transacções processadas com a envolvência das mesmas contas tituladas pelos clientes Sra G…, Sr. E… Sra A… e Sra I… denotando um comportamento irregular, situação idêntica já ocorrida anteriormente e que já lhe havia sido sancionado pelo Conselho de Administração Executivo deste Banco em processo disciplinar instaurado em 2008, manifestando assim continuada afronta ao poder directivo da entidade empregadora, entendeu suspendê-lo preventivamente da prestação efectiva de trabalho, sem perda de retribuição, posto que a sua presença ao serviço é de todo inconveniente enquanto estiver pendente a averiguação da situação, que ainda não possibilitou a elaboração de nota de culpa. Mais se comunica que esta decisão produzirá efeitos no momento em que dela tomar conhecimento por qualquer meio, e manter-se-á durante o exercício da acção disciplinar movida com base nos referidos factos (…) (documento de fls. 15 do procedimento disciplinar);
3. O Réu «Banco…, S. A» subscreveu o escrito de fls. 2 do procedimento disciplinar, no essencial com o seguinte teor: “Exmo Senhor Dr N… M. I. Advogado (…) Lisboa, 17 de Março de 2011. Assunto: Instauração de processo disciplinar. Colaborador Sr J… Exmo Senhor Doutor; Para os devidos efeitos informamos V. Exa que foi nomeado instrutor do processo disciplinar mandado instaurar por deliberação da Exma Administradora, ao colaborador J…, conforme despacho de 13/03/2011, cuja cópia se junta (…)”;
4. O Autor foi despedido com efeitos reportados a 17 de Outubro de 2011 e com precedência de processo disciplinar (acordo e documento procedimento disciplinar apenso);
5. A Nota de Culpa, com o teor que consta de fls. 98 a 107 do procedimento disciplinar e aqui se dá por integralmente reproduzido, foi emitida em 12de Abril de 2011 (acordo e documentos de fls. 98 a 107 do procedimento disciplinar);
6. A Nota de Culpa, acompanhada da intenção de despedimento, foi comunicada ao Autor no dia 13 de Abril de 2011 e o duplicado da mesma e da carta enviada ao autor foi remetida para a Comissão de Trabalhadores do Réu em 15 de Abril de 2011 (…) (documentos de fls. 108 a 109/A e 111 a 113 do procedimento disciplinar);
7. A Comissão de Trabalhadores do Réu, emitiu o escrito de fls. 165 do procedimento disciplinar, no essencial com o seguinte teor: “…Lisboa, 26 de Setembro de 2011. Assunto: Parecer sobre o processo disciplinar com intenção de despedimento instaurado ao trabalhador J… (Assistente de Clientes Suc…. de Faro/Avenida). Exmos Senhores, A Comissão de Trabalhadores do Banco…, para os efeitos decorrentes do disposto da legislação aplicável, nomeadamente nos termos conjugados do nº 5 do artigo 355º da Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro e do nº 7 da clausula 104 do Acordo Colectivo de Trabalho do Grupo B…, analisou os documentos insertos no processo acima referenciado, tendo decidido emitir o seguinte Parecer. A Comissão de Trabalhadores após análise detalhada de toda a documentação inserta no processo disciplinar concluiu que o trabalhador executou as operações de que é acusado, embora as mesmas tenham sido legitimadas pelos documentos emitidos pelos titulares das respectivas contas. Nestes termos, e atendendo: 1. Que os factos dados como provados da responsabilidade e intervenção do trabalhador não se apresentam com significativa relevância; 2 Que em nenhum ponto do presente processo disciplinar se demonstrou ter havido prejuízo para o Banco, para os clientes, nem mesmo a imagem pública do Banco ter sido afectada pelo comportamento do trabalhador; 3 Não existir qualquer reclamação por parte dos titulares das contas ou outros; 4 Os próprios clientes e colegas se terem manifestado com as melhores referências profissionais e pessoais, destacando o facto deste trabalhador ter contribuído para a captação e fidelização de clientes estrangeiros com residência no Algarve, nomeadamente de língua alemã. A Comissão de Trabalhadores, sem pretender desculpabilizar o comportamento do trabalhador entende que dentro das sanções previstas na Clª 102ª do ACT do B…, proporcionada à gravidade do caso e adequada à sua culpabilidade, personalidade, antiguidade, desempenho profissional, assim como as explicações dadas para os factos ocorridos, a sanção disciplinar a aplicar não se traduza em despedimento (…) (documento de fls, 165 do procedimento disciplinar);
8. A Decisão Final do procedimento disciplinar, subscrita no dia 06 de Setembro de 2011 pelo Instrutor do processo, ratificada, pela Administração do Réu, concluiu pelo despedimento com justa causa e efeitos imediatos, e consta do documento escrito de fls. 166 a 180 do procedimento disciplinar, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido e foi remetida ao Autor por via postal registada com aviso de recepção (documentos de fls. 166 a 182 do procedimento disciplinar);
9. O Réu remeteu à Comissão de Trabalhadores cópia da decisão final do procedimento disciplinar (documentos de fls. 183 a 185 do procedimento disciplinar);
10. À data do despedimento o autor desempenhava as funções de Assistente Comercial Sénior e de Tesoureiro da Agência e auferia a remuneração mensal base de 1.120,39 € (mil cento e vinte euros e trinta e nove cêntimos), acrescida de subsídio de alimentação de 9,39 € (nove euros e trinta e nove cêntimos) por cada de trabalho efectivo e diuturnidades no montante de 246,54 € (duzentos e quarenta e seis euros e cinquenta e quatro cêntimos) (acordo);
11. O autor J… foi anteriormente sancionado com a sanção disciplinar de suspensão do trabalho por sete dias com perda da correspondente retribuição e que lhe foi aplicada na sequência de processo disciplinar que faz fls 17 a 68 do procedimento disciplinar apenso (acordo e documentos de fls. 17 a 68 do procedimento disciplinar)
12. Em 28 de Outubro de 2010, N… da Direcção Comercial solicitou à DAU – Prevenção que investigasse a situação ocorrida com o telefax recebido pela Sucursal Faro/Avenida, expedido pelo cliente E…, o qual faz fls. 6 e 6 verso do procedimento disciplinar, recaindo essa investigação no autor J… (acordo e documentos de fls. 6 a 6 verso do procedimento disciplinar);
13. A…, é cliente do Réu desde 1999, sendo titular individual da conta de depósitos à ordem nº… que está domiciliada na Sucursal de São Brás de Alportel onde o autor prestou serviços de Junho de 1998 a Abril de 2008;
14. I… é cliente do Réu, sendo titular individual da conta de depósitos à ordem nº…, aberta em 1998 e domiciliada na Sucursal de S. Brás de Alportel;
15. E…, com residência em Alcaria Cova…, Faro, é titular da conta de depósitos ordem nº… no Banco…, S. A;
16. K…, G…, F… e C…, são titulares no Banco…, S. A da conta de depósitos à ordem nº 41913134, conta aberta em 1998 e domiciliada na Sucursal M… de S. Brás de Alportel, que se obriga com a assinatura de K…, ou de G…, ou de F… e C…, em conjunto;
17. Em 11/02/2009, o ora Autor processou ao débito do cheque nº…, sacado por 500,00€ sobre a conta n.º… de sua referida mãe;
18. Em 03/04/2009, o ora Autor processou um levantamento em numerário no valor de 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros), validando tal operação com base no talão n.º… que continha aposta apenas assinatura de saque do Sr. F…;
19. Em 04/01/2010, o ora Autor processou ao débito do cheque nº…, emitido por 1.050,00 € (mil e cinquenta euros) sobre a conta n.º… de sua referida mãe, cheque de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco requerido;
20. Em 17/03/2010, o ora Autor pagou – “à boca do caixa” e por débito na conta nº … dos Srs. K…, G…, F… e C… – o cheque n.º …, no valor de 2.000,00 € (dois mil euros), sacado apenas com a assinatura do Sr. F…;
21. Em 01/06/2010, o ora Autor debitou a conta n.º… do Sr. E… pelo valor de 1.145,24 € (mil cento e quarenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) que transferiu para crédito da referida conta individual de sua mãe, validando tal operação com base num impresso “Requisição de Transferência Nacional” não datado e sem conter qualquer inscrição dos dados da beneficiária;
22. Em 05/08/2010, o ora Autor processou ao débito do cheque nº…, sacado por 3.000,00 € (três mil euros) sobre a conta n.º… de sua referida mãe, cheque de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco requerido;
23. Em 19/10/2010, o ora Autor pagou a si próprio o cheque nº…, sacado à conta individual n.º… de sua mulher;
24. Em 23/10/2010, o ora Autor pagou o cheque n.º…, sacado no valor de € 400,00 € (quatrocentos euros) sobre a conta individual n.º… de sua mãe, sem o mesmo estar devidamente sacado por esta Cliente mediante a aposição da sua assinatura;
25. Em 26/10/2010, o ora Autor processou – a débito na conta n.º… do Sr. E… e com recurso ao aplicativo “HHOO Serviços Host-to-Host com a SIBS” - uma operação no valor de 185,92 € (cento e oitenta e cinco euros e noventa e dois cêntimos), sob o descritivo “Pagamento de serviços – Fagar-Faro, Gestão de Águas e Resíduos EM” e sem obter daquele Cliente a exigível assinatura sobre o impresso devido;
26. Em 07/01/2011, o ora Autor processou à transferência do valor de 2.000,00 € (dois mil
euros) por débito da conta n.º…, titulada por H…, e para crédito da conta n.º…, que é titulada por seu irmão P…;
27. E… subscreveu escrito de fls. 130 do procedimento disciplinar no essencial com o seguinte teor “Serve a presente para confirmar a instrução por mim enviada por fax em 26.10.2010 a solicitar que a minha conta à ordem… de E… fosse debitada pelo valor de 185,92 (cento e oitenta e cinco euros e noventa e dois cêntimos) creditando a conta da F… para pagamento da factura da água que se encontrava em atraso, declaro também que autorizei a transferência de 1.145,24 (mil cento e quarenta e cinco euros e 24/100) para a conta 45128717 de I…, valor esse que se destinava ao pagamento de Impostos do Imóvel que possuo em Alcaria Cova, o documento que me foi enviado pelo Banco tem o nome do beneficiário em conformidade com o que assinei no Banco”;
28. K… subscreveu escrito de fls. 132 do procedimento disciplinar no essencial, com o seguinte teor: “Serve a presente para informar que telefonei ao Sr. J… para que este procede-se ao pagamento ao meu filho F… das quantias de 2.000,00 (dois mil euros) e 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) a primeira em 17.03.2010 e a 2ª. em 03.04.2009, uma vez que o mesmo necessitara de dinheiro para pagar as despesas com a manutenção da minha casa em Vilamoura feitas pelo Sr. J... Quero frisar que nunca me foi causado qualquer prejuízo e que sempre fui atendido com correcção e (…) pelo vosso funcionário J…”;
29. I… subscreveu o escrito de fls. 134 do procedimento disciplinar no
essencial, com o seguinte teor: “Declaro que entreguei o cheque nº… no valor de 400 euros (quatrocentos euros) ao Sr. C… (Pintor) para pagamento de serviços de pintura que o mesmo havia feito na minha casa, tendo por lapso esquecido de assinar o mesmo.);
30. O ora Autor tem bons conhecimentos da língua alemã, o que o habilitou a angariar diversos clientes dessa nacionalidade, sendo um profissional colaborante, leal e solidário com os colegas;
31. O ora Autor foi promovido uma vez por mérito no ano de 1999;
32. Durante o ano de 2010, o ora Autor efectuou na sua conta ordenado n.º… trinta e oito depósitos, que perfazem o valor global de 11.606,19 € (onze mil seiscentos e seis euros e dezanove cêntimos) e correspondem a uma média mensal de 967,18 € (novecentos e sessenta e sete euros e dezoito cêntimos), enquanto que na conta nº … de seu cônjuge se realizaram naquele período de tempo 73 depósitos, que totalizam 21.431,76 € (vinte e um mil quatrocentos e trinta e um euros e setenta e seis cêntimos) e correspondem a uma média mensal de 1.785,00 € (mil setecentos e oitenta e cinco euros);
33. Em 31/01/2011, o ora Requerente registava na Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal as seguintes responsabilidades reportadas a oito instituições de crédito):
(...)34. O ora Autor é titular das seguintes contas cartão de crédito associadas à sua referida conta ordenado nº… e, embora os correspectivos cartões se encontrem cancelados, as mesmas apresentavam em 31/01/11 os seguintes saldos devedores:
(…)
35. No ano de 2011 o Autor não gozou as férias vencidas em 01.01.2011;
36. O Réu comunicou directamente o despedimento do Autor à Segurança Social em 30/11/2011, não tendo entregue ao Autor o certificado de trabalho nem os documentos necessários para requisição das prestações de desemprego;
37. O Autor apresentou requerimento na Segurança Social em 09/12/2011 solicitando prestações de desemprego;
38. Em Dezembro de 2011 o Réu liquidou ao Autor a título de férias não gozadas vencidas em liquidando-lhe também os proporcionais, subsídio de férias e subsídio de natal;
39. À relação laboral celebrada entre o Autor e o Réu é aplicável o Acordo Colectivo de Trabalho do Grupo B…, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego nº 3, de 22 de Janeiro de 2009, com as alterações publicadas no Boletim do Trabalho e do Emprego nº 1, de 08 de Janeiro de 2010 (eliminado pelos motivos que infra se indicam);
40. Ao agir como descrito em 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25) e 26), o Autor não observou as regras de segurança instituídas pelo Banco... e que constam dos normativos internos NP 0062; OS 20/002 e GR 0021 que fazem fls. 76 a 97 dos autos de procedimento disciplinar apensos (eliminado pelos motivos que infra se indicam);
41. No arquivo do livro-diário e arquivo óptico do Banco requerido não existe ou não consta cópia dos cheques mencionados em Q), S) e V) da matéria assente;
42. O cliente remeteu para o autor o escrito que faz fls. 6 a 6 verso, do procedimento disciplinar e solicitou ao Autor que lhe resolvesse o problema do atraso no pagamento da água;
43. Os cartões de crédito referidos na alínea AJ) da matéria assente foram cancelados por uma colaboradora do Réu e foram depois devolvidos ao Réu;
44. Na resposta à nota de culpa o Autor declarou que estava disponível para aceitar outra sanção que não o despedimento com justa causa, nomeadamente a transferência de local de trabalho e também comentou essa sua disponibilidade com a testemunha N…, no período em que estava suspenso preventivamente;
45. O Autor comentou com as testemunhas R… e N…, a situação da suspensão preventiva que lhe tinha sido imposta pelo Réu, mostrando-se amargurado, desanimado e sentindo-se injustiçado;
46. No mapa de férias que faz fls. 183 dos autos, relativo ao ano de 2011, consta que o Autor gozaria um período de férias de 28 dias, entre 01 e 05 de Janeiro de 2011; entre 26 e 29 de Abril de 2011, entre 20 e 22 de Junho de 2011, entre 10 e 18 de Outubro de 2011 e entre 16 e 30 de Dezembro de 2011, tendo gozado o período de férias entre 01 e 05 de Janeiro de 2011.
Em sede de recurso, o apelante insurge-se contra a decisão sobre a matéria de facto, baseando-se nas seguintes razões:
a) O estado de parentesco e o matrimónio apenas admitem prova por documento autêntico;
b) A alínea AP) aditada aos factos assentes, antes do julgamento, não contém matéria de facto, pelo que deve ser suprimida.
Cumpre apreciar.
Nos termos do artigo 712º, nº1, alínea a) do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1.º, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida.
Esta norma estabelece que, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [n.º 1, alínea a)] e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [n.º 1, alínea b)].
Neste último caso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
“A efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória-, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Junho de 2007 (disponível em www.dgsi.pt, processo 06S3540).
Assim, as disposições em causa não visam propriamente a concretização de um segundo julgamento que inclua a reapreciação global e genérica de toda a prova, tendo antes em vista um segundo grau de apreciação da matéria de facto, de modo a colmatar eventuais erros de julgamento, nos concretos pontos de facto que o recorrente assinala.
No caso concreto, o recorrente identifica os concretos pontos da decisão sobre a matéria de facto, com que discorda, bem como os motivos que fundamentam tal discordância, pelo que, nenhum óbice existe ao conhecimento da questão suscitada nas conclusões de recurso.
Insurge-se o recorrente contra a circunstância de terem sido consideradas provadas as alíneas Q), S), V), X), Z) e AB), das quais constam relações de parentesco e de matrimónio que só por documento autêntico poderiam ser provadas.
Idêntica observação se aplica aos quesitos 5º e 7º da base instrutória, onde se questionam relações de parentesco.
Mais refere que, não tendo sido junto documento autêntico que comprovasse tais relações, não poderia o tribunal a quo, suprir tal falta de prova, considerando que a relação de parentesco havia sido admitida pelo autor.
Apreciemos.
O parentesco e o casamento são factos jurídicos que, nos termos dos artigos 1º, nº1, alíneas a), b) e d), 4º e 211º do Código de Registo Civil, se provam por um dos meios indicados no último artigo, ou seja, pelo acesso à base de dados do registo civil ou por meio de certidão.
Todavia, tem sido entendido, a nível jurisprudencial que, pelo menos em processo civil, o estado civil ou o parentesco podem alcançar-se mediante acordo das partes ou confissão, sempre que estes factos jurídicos não constituam o thema decidendum (cfr. a título exemplificativo, Acordãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6/2/2003, P. 02B4731 e de 29/10/98, P. 98B532; Acordão da Relação de Guimarães de 9/6/2004, P. 762/04-1; Acordão da Relação de Lisboa de 15/3/2007, P. 10342/06-2, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Este é, também, o nosso entendimento.
Ora, no caso concreto, as relações de parentesco e de matrimónio que integram a factualidade constante das alíneas Q), S), V), X), Z), AB) e quesitos 5º e 7º, não constituem o thema decidendum.
Nos presentes autos, discute-se se a prática de uma infracção disciplinar pelo autor e a adequação e proporcionalidade da sanção disciplinar de despedimento aplicada.
O que se discute, reconduz-se a uma situação de responsabilidade contratual, não constituindo as relações de parentesco e de matrimónio mencionadas o objecto directo da acção. Tais relações são meros elementos secundários ou acessórios.
Assim, em nosso entender, as referidas relações poderiam ser consideradas provadas por acordo das partes ou confissão.
Ora, as alíneas Q), S), V), X), Z) e AB), correspondem a factualidade alegada no articulado do empregador, respectivamente, nas alíneas a), c), f), g), h) e j) do artigo 34º. Tal factualidade não foi impugnada na contestação oferecida pelo trabalhador. Logo, a mesma tem de se considerar admitida por acordo, nos termos do disposto no artigo 490º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º, nº2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho. Daí que se entenda a pertinente referência feita pelo Meritíssimo Juiz da 1ª instância a fls. 30 da sentença, quando menciona que o autor admitiu que A… era casada consigo e que I… era sua mãe.
Nenhuma censura nos merece, pois, a decisão sobre a matéria de facto proferida aquando da realização da audiência preliminar que considerou assente a factualidade das alíneas Q), S), V), X), Z) e AB).
Quanto aos quesitos 5º e 7º da base instrutória, o último foi considerado “Não Provado” e em relação ao primeiro, considerou-se provado apenas o que já constava da alínea AE) (que corresponde ao ponto 29 dos factos assentes na sentença recorrida), não constando desta factualidade qualquer relação de parentesco ou de matrimónio. Assim, visando a concreta impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida, a alteração do decidido pelo tribunal de 1ª instância quanto à considerada demonstração das relações de parentesco e de matrimónio mencionadas, por forma a considerar a factualidade em apreciação como “Não provada”, não faz qualquer sentido a discordância manifestada quanto aos quesitos 5º e 7º, que, no que concerne às relações de parentesco e de matrimónio, foram consideradas como não provadas pelo tribunal a quo.
Pelo exposto, entendemos que não se impõe qualquer alteração ao decidido pelo tribunal de 1ª instância quanto às alíneas Q), S), V), X), Z) e AB), bem como à resposta dada aos quesitos 5º e 7º.
Improcede, pois, nesta parte, a impugnação deduzida.
A segunda razão de discordância com a decisão sobre a matéria de facto, reporta-se à circunstância de ter sido aditada aos factos assentes a alínea AP), que, no entender do recorrente, não contém matéria de facto, pelo que deve ser suprimida.
Analisemos a questão.
Resulta dos autos que, após a realização da audiência preliminar, no âmbito da qual se seleccionaram os factos assentes e se organizou a base instrutória, veio o Banco réu, a fls. 152 e segs, requerer o aditamento à selecção de factos assentes de dois alegados factos.
Devidamente notificada, a parte contrária nada respondeu.
Por despacho de fls. 158 e segs, o tribunal a quo, deferiu o requerido e, consequentemente aditou à selecção dos factos assentes duas alíneas [a AO) e a AP)], cujo teor corresponde aos pontos 39 e 40 da fundamentação de facto da sentença recorrida.
Ora, em relação à alínea AO) (ponto 39), não obstante a aceitação da mesma pelas partes, certo é que o teor de tal alínea corresponde a matéria de direito (determinação do instrumento de regulamentação colectiva aplicável), pelo que, nos termos do artigo 646º, nº4 do Código de Processo Civil, se considera a mesma como não escrita.
Pelo exposto, elimina-se o ponto 39 dos factos assentes na sentença sob recurso.
Quanto à aditada alínea AP) (ponto 40), a mesma tem o seguinte teor:
«Ao agir como descrito em 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25) e 26), o Autor não observou as regras de segurança instituídas pelo Banco… e que constam dos normativos internos NP 0062; OS 20/002 e GR 0021 que fazem fls. 76 a 97 dos autos de procedimento disciplinar apensos».
Ora, tal conteúdo revela um juízo de valor conclusivo, que deve ser retirado de factos, não constituindo ele próprio um facto.
Assim, nos termos do artigo 646º, nº4 do Código de Processo Civil, há que considerar o mesmo como não escrito.
Destarte, mostra-se procedente, nesta parte, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e, em conformidade, altera-se tal decisão, eliminando-se o ponto 40 da sentença sob recurso.
Não obstante não tenha sido dada como assente, mas uma vez que resulta de documentos juntos ao processo (procedimento disciplinar em anexo- documentos de fls. 76 a 97), que não foram objecto de impugnação e tem interesse para a apreciação da causa, considera-se também assente, ao abrigo do artigo 712º do Código de Processo Civil, a seguinte factualidade:
47- Em 5 de Abril de 2010, entrou em vigor o denominado “Código de Grupo do Grupo Banco…”, com a refª GR 0021, em cujo sumário se pode ler “Institui os princípios fundamentais a observar no exercício da actividade desenvolvida pelas entidades que constituem o Grupo Banco…, aplicando-se a todas as sociedades que estejam em relação de domínio ou de grupo, assim como a todos os colaboradores e titulares dos órgãos sociais”;
48- Dispõe o nº 1 do seu artigo 3º que “No exercício das suas funções, os membros do órgão de administração e os colaboradores deverão pautar o seu desempenho pelos mais elevados padrões de integridade e honestidade pessoais, cumprindo todas as disposições legais e regulamentares em vigor aplicáveis às actividades a que se encontram adstritos, bem como todas as normas de deontologia profissional previstas neste Código ou nos Códigos de Conduta específicos aplicáveis a essas actividades”, devendo cada colaborador desempenhar as suas funções de modo competente, eficiente, neutral e discreto, em respeito absoluto pelos legítimos interesses dos clientes e do M… (cfr. nº 2 do artigo 4º), devendo os colaboradores manter em perfeita organização todos os suportes de informação inerentes às sua atribuições profissionais, desempenhando as funções cometidas com toda a transparência(cfr. nº 2 do artigo 5º);
49- Por sua vez o artigo 6º do referido Código preceitua que “Os membros do órgão de administração, os colaboradores em geral, incluindo as pessoas que exercem cargos de direcção, de chefia ou similares em particular, devem proceder com a diligência de um gestor criterioso e prudente, de acordo com o principio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, privilegiando o estrito interesse do seus clientes e credores”, devendo os membros do órgão de administração e os colaboradores submeter-se escrupulosamente, nas operações por conta própria, às regras e aos procedimentos aplicáveis aos clientes (cfr. nº 1 do artigo 11º), dispondo o nº 5 do citado artigo 11º que “Os membros do órgão de administração e os colaboradores não podem intervir na apreciação e decisão de operações em que sejam directa ou indirectamente interessados o próprio, cônjuge ou pessoa que com ele viva em união de facto, parentes ou afins em 1º grau, ou ainda sociedades ou outros entes colectivos que aqueles directa ou indirectamente dominem, sem prejuízo de quaisquer outras regras mais restritivas aplicáveis, emergentes de fonte normativa legal, regulamentar ou interna”, dispondo, por sua vez, o nº 6 que “Todas as operações nas quais intervêm os membros do
órgão de administração ou colaboradores como ordenantes, peticionários ou beneficiários devem ser executadas por outrem que não o próprio interessado, suportadas nas ordens ou documentos escritos normalmente exigíveis, sendo sempre vedada a movimentação pelo próprio interessado das suas próprias contas, qualquer que seja a titularidade das mesmas”;
50- De acordo com o disposto no artigo 42º, do citado Código a violação por parte dos colaboradores das normas previstas no mesmo constitui infracção disciplinar punível nos termos do regime disciplinar aplicável;
51- Em 21 de Fevereiro de 2003, entrou em vigor a Ordem de Serviço nº OS.20/002, que depois veio a ser revogada pelo Código Deontológico supra citado, a qual no seu artigo 6º, nº 2 dispunha que “No exercício das suas funções, os colaboradores deverão pautar o seu desempenho pelos mais elevados padrões de integridade e honestidade pessoais, cumprindo todas as disposições legais e regulamentares em vigor aplicáveis às actividades a que se encontram adstritos, bem como todas as normas de deontologia profissional previstas nos Códigos de Conduta que sujeitam as actividades bancária, financeira, seguradora e de intermediação em valores mobiliários ou produtos derivados”;
52- Em 10 de Janeiro de 2008, entrou em vigor a Norma de Procedimentos NP 0062 do Grupo Banco…, que entrou em vigor em 10 de Janeiro de 2008, que tem como sumário: “recepção, tratamento e regras de segurança relativas à transmissão de ordens escritas e verbais dos clientes”, podendo ler-se na parte introdutória “O presente normativo estabelece as regras de segurança relativas à recepção e tratamento das ordens escritas e verbais transmitidas pelos clientes, determinando concretamente as situações – operações e respectivos montantes – a que correspondem os diferentes níveis de exigência em termos de formalismo na transmissão dessas instruções (…) Por regra, as ordens dos clientes devem ser transmitidas ao Banco de forma escrita fidedigna uma vez que este é o meio que garante maior autenticidade às ordens recebidas e, preferencialmente, através da utilização dos impressos próprios formatados pelo Banco para o efeito, sempre que estes existam e seja possível a sua utilização. Podem no entanto ser usados meios escritos não fidedignos ou verbais, nos casos que sejam devidamente previstos nesta Norma”;
53- No capítulo II Regras, pode ler-se “Independentemente da forma como sejam recepcionadas as instruções dos Clientes, deverão ser SEMPRE observadas as seguintes regras de segurança: 1. Deve sempre ser assegurado o princípio de segregação de funções, ou seja, as funções ou actividades de recepção, de autorização e de execução de uma ordem transmitida por um cliente devem ser realizadas por colaboradores diferentes. Quando tal segregação não seja possível (por ex. por insuficiência de meios humanos) deverá ser obtida autorização superior relativamente a essa situação (…). 3 Por principio, as instruções transmitidas por meio de menor formalismo, deverão ser confirmadas posteriormente através de um meio de formalismo reforçado (por ex. um fax confirma uma instrução transmitida verbalmente assim como a subscrição de um impresso de adesão confirma uma instrução transmitida por fax). 4. Assim, como regra geral, relativamente a todas as instruções que exijam confirmação posterior de acordo com o estabelecido na Grelha de Operações do ponto III, deverão ser desenvolvidos todos os esforços tendentes à sua obtenção que deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias (…) 7 O colaborador que recebe uma ordem, deverá sempre: Datar e assinar o documento de suporte, colocando de forma legível o seu nº de colaborador ou nº de Procurador. Verificar se a instrução transmitida pelo cliente, contém: o número de conta e o nome do titular ordenante. Quando for o caso: o valor da operação em causa –moeda e montante. Quando for o caso: o nome e o número de conta do beneficiário. Verificar os poderes de movimentação da conta. Validar a bondade da ordem face ao perfil do cliente e ao tipo de operações que normalmente realiza com o Banco. Aferir a assinatura do cliente,evidenciando esse procedimento;
54- Na secção que tem como epígrafe – Regras relativas às ordens escritas não fidedignas – pode ler-se “1 As ordens recebidas por fax, deverão incluir obrigatoriamente a assinatura do cliente em condições de legibilidade que permita a sua conferência por semelhança com os registos físicos e digitais existentes no Banco (…) 4 Antes de executar qualquer ordem transmitida através de escrito não fidedigno, deve ser obtida a autorização da entidade com competência para o efeito, de acordo com o quadro Anexo 1”, podendo ler-se na secção que tem como epígrafe – Regras relativas às ordens verbais – “…4 A ordem deve ser transcrita para um suporte de papel onde deverá ser inscrita a expressão: “conforme instruções verbais/telefónicas do cliente transmitidas em …/…/…” 5 Antes de executar a ordem transmitida verbalmente, deve ser obtida a autorização da entidade com competência para o efeito, de acordo com quadro do Anexo 1”.
Em sede de recurso, o apelante invoca que em relação aos factos alegados nas alíneas c) e g) do artigo 10º da motivação, com datas de 3/4/2009, 11/2/2009 e 4/1/2010, se verifica a excepção peremptória da prescrição por ter decorrido mais de um ano entre as referidas datas e a data da instauração do procedimento disciplinar.
Por sua vez, o recorrido defende que o comportamento assumido pelo autor consubstancia uma infracção continuada e desenvolvida ao longo do tempo compreendido entre 11/2/2009 e 7/1/2011, pelo que, a contagem do prazo prescricional se inicia na data em que o último facto integrador da infracção foi praticado, pelo que, quando o autor foi notificado da nota de culpa ainda não havia decorrido o prazo de um ano.
Cumpre apreciar.
De harmonia com o normativo inserto no nº1 do artigo 329º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro (aplicável ao caso concreto), o direito de exercer o poder disciplinar prescreve um ano após a prática da infracção, ou no prazo de prescrição da lei penal se o facto constituir igualmente crime.
A contagem do prazo prescricional é interrompida, nas seguintes situações:
- caso se inicie um procedimento prévio de inquérito necessário à fundamentação da nota de culpa, e desde que o mesmo ocorra nos 30 dias seguintes à suspeita do comportamento irregular e o procedimento seja conduzido de forma diligente e a nota de culpa seja notificada até 30 dias após a conclusão do mesmo (artigo 352º do referido Código);
- com a notificação da nota de culpa (artigo 353º, nº3 do mesmo diploma legal).
O prazo da prescrição da infracção disciplinar começa a correr, a partir do momento em que a infracção é cometida, seja qual for a sua natureza e independentemente do seu conhecimento por parte da entidade patronal. Isto em caso de infracção instantânea. Já no caso de infracção continuada, o prazo prescricional só se iniciará após findar o último acto que integra essa continuação (art. 119º do Código Penal).
Deste modo, para se apreciar a excepção peremptória da prescrição concretamente invocada, importa determinar se o comportamento infractor imputado ao autor constitui uma sucessão de infracções instantâneas ou se corresponde a uma infracção continuada, conforme se entendeu na sentença sob recurso.
O Código do Trabalho não contém uma definição do que seja infracção disciplinar e, por maioria de razão, o que seja uma infracção disciplinar continuada.
Assim, para definir o que seja infracção continuada, há que recorrer por analogia às normas do direito penal relativas ao crime continuado (art. 30º, nº2 do CP), conforme tem vindo a ser defendido pela jurisprudência (cfr. a título de exemplo, Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/5/1997, P. 96S217e Acordão do Tribunal da Relação do Porto de 2/6/2008, P. 7109/07).
Existirá assim uma infracção continuada quando várias condutas infraccionais violarem o mesmo bem jurídico, sendo executadas de forma essencialmente homogénea e enquadrando-se numa mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do trabalhador (cfr. Acordão da Relação do Porto, supra indicado).
No Acórdão do Supremo Tribunal de justiça de 30/4/2008, P.08S241, www.dgsi.pt, referiu-se o seguinte:
“... O que caracteriza o crime continuado não é, ao contrário do que diz o recorrente, a unidade de resolução de vontade. Pelo contrário, o crime continuado pressupõe uma pluralidade de resoluções, uma vez que se traduz na realização de várias condutas criminosas. O que justifica que as diversas condutas criminosas sejam aglutinadas numa só infracção é a considerável diminuição da culpa do agente, devido a um conjunto de circunstâncias exteriores que, de forma significativa, facilitaram a repetição da actividade criminosa, com a consequente diminuição do grau de culpa do agente”.
Já Eduardo Correia (Direito Criminal, reimpressão, 1971, pags. 208 e 209), explicava que a acentuada diminuição da culpa do agente que justifica que se tomem, unitariamente, como um só crime o conjunto de actividades criminosas do agente e o fundamento dessa diminuição da culpa encontra-se “no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto”, pelo que pressupostos da continuação criminosa será, verdadeiramente, “a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.
E no que toca às situações exteriores típicas susceptíveis de prepararem as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuindo assim consideravelmente o grau de culpa do agente, aquele autor indica as seguintes (ob cit., pag.210):
a) a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os seus sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa. (...)”.
Tendo em consideração as apreciações doutrinais e jurisprudenciais mencionadas e os factos dados como assentes, desde já, referimos que no caso concreto mostram-se preenchidos os necessários requisitos para que se considere que a infracção imputada ao autor é uma infracção continuada.
Desde 11/2/2009 a 7/1/2011 (factos 17 a 26), o autor, aproveitando-se da sua posição funcional (facto exterior), procedeu a uma série de operações bancárias, por conta própria, que se considerou serem violadoras do Código Deontológico (GR0021), bem como de Normas de Procedimentos do Banco réu. O autor pratica a factualidade relativa à data de 11/2/2009 e como a mesma não foi detectada e se mantém a facilidade da prática de novas infracções, com o acordo dos sujeitos envolvidos, resolve continuar a conduta ilícita de uma forma essencialmente homogénea (realização de normais operações bancárias por conta própria- saque de cheques, levantamentos de dinheiro, débitos e transferências de contas).
Há uma repetição da actividade criminosa originada por uma situação exógena e um modus operandi homogéneo, que permite diminuir a culpa do agente, nos termos previstos pelo artigo 30º do Código Penal.
Mostra-se, pois, manifesto o carácter duradouro e sistemático dos comportamentos imputados ao autor.
Estamos, por isso, claramente, perante uma infracção continuada, desenvolvida no período de tempo compreendido entre 11/2/2009 e 7/1/2011.
Logo, o prazo prescricional de um ano, previsto no artigo 329º, nº1 do Código do Trabalho, só começou a correr à data da prática do último acto infraccional, ou seja, 7/1/2011.
Tendo o autor sido notificado da nota de culpa em 13/4/2011 (facto 6) e de que estava a decorrer uma averiguação sobre a situação irregular que poderia levar à elaboração da nota de culpa, em 14/3/2011 (facto 2), é manifesto que não se verificou a invocada prescrição do direito de exercício do poder disciplinar.
Em suma, mostram-se improcedentes as conclusões de recurso, quanto à questão agora analisada.
No âmbito do recurso, insurge-se o apelante contra a sanção disciplinar que lhe foi aplicada, por considerar que a mesma é desproporcionada, dado que não actuou com culpa grave, mas apenas com mera negligência, sendo que, em seu entender, só a culpa grave pode fundamentar a sanção de despedimento.
Sobre esta questão, pronuncia-se a recorrida, argumentando que o comportamento provado do autor é ilícito, grave, em si e nas suas consequências e culposo, originando a impossibilidade prática e imediata da subsistência do vínculo laboral, pelo que se verifica a justa causa de despedimento invocada.
Cumpre apreciar.
Dispõe o artigo 351º, nº1 do Código do Trabalho, que o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento.
Segundo tal preceito, a existência de justa causa de despedimento exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
a) um, de natureza subjectiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador;
b) outro, de natureza objectiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação de trabalho;
c) e, ainda, a existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral.
Assim, para que se esteja perante justa causa de despedimento, torna-se necessário que haja um comportamento culposo do trabalhador e que a sua gravidade seja de tal ordem que torne impossível a subsistência da relação de trabalho.
A justa causa do despedimento pressupõe uma acção ou uma omissão imputável ao trabalhador a título de culpa e violadora dos deveres a que o trabalhador, como tal, está sujeito, deveres esses emergentes do vínculo contratual, cuja observância é requerida pelo cumprimento da actividade a que se obrigou ou pela disciplina da organização em que essa actividade se insere.
Todavia, não basta aquele comportamento culposo do trabalhador. É que, sendo o despedimento a mais grave das sanções, para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é ainda necessário que seja grave em si mesmo e nas suas consequências.
E tal gravidade do comportamento do trabalhador não pode aferir-se em função do critério subjectivo do trabalhador, devendo atender-se a critérios de razoabilidade, considerando a natureza da relação laboral, grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, o carácter das relações entre as partes ou entre os seus trabalhadores e os seus companheiros e demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes- nº3 do artigo. 351º do Código do Trabalho.
Tanto a gravidade como a culpa hão-de ser apreciadas em termos objectivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto, e, segundo critérios de objectividade e razoabilidade, sendo certo que o comportamento culposo do trabalhador apenas constitui justa causa de despedimento quando determine a impossibilidade prática da subsistência da relação laboral, o que sucederá, sempre que a ruptura da relação laboral seja irremediável, porque nenhuma outra sanção é susceptível de sanar a crise contratual aberta por aquele comportamento culposo.
Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele importa, sejam de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma injusta imposição ao empregador (cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, vol. 1º, p. 461 e segs; Menezes Cordeiro, Manual do Direito do Trabalho, p.822; Lobo Xavier, Curso do Direito do Trabalho, 1992, p.488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, 1985, p. 249).
No contrato de trabalho, para além da obrigação principal que se assume- a de executar o trabalho de harmonia com as determinações da entidade patronal- recaem sobre o trabalhador outras obrigações ou deveres, conexos com a sua integração no complexo de meios pré-ordenados pelo empregador, sendo uns de base legal, outros, convencional e que habitualmente são designados como deveres acessórios do trabalhador.
São eles, por exemplo: os deveres de lealdade, de assiduidade e custódia.
Haverá infracção disciplinar, sempre que ocorrer um facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente, com violação de alguns dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce (cfr. Menezes Cordeiro, in Manual do Direito de Trabalho, p.750).
Posto isto, importa apreciar, em concreto, se a conduta apurada do trabalhador constitui ou não justa causa de despedimento.
Ficou provado nos autos que, no período entre 11/2/2009 e 7/1/2011, o autor realizou uma série de operações bancárias por conta própria, que se mostram devidamente salientadas na sentença recorrida e que, por isso, se transcreve:
« Da discussão da causa resultou provado que A…, que o Autor admitiu ser casada consigo, é cliente do Banco Réu desde 1999, sendo titular individual da conta de depósitos á ordem nº… que está domiciliada na Sucursal de S… (vide alínea M) da matéria assente), e mais resultou provado que no dia 19 de Outubro de 2010 o Autor J… pagou a si próprio o cheque nº… sacado à conta individual nº… de sua mulher (cfr, alínea X) da matéria assente), resultando igualmente provado da discussão da causa, que I…, que o Autor admitiu ser sua mãe, é cliente do Banco Réu, sendo titular individual da conta de depósitos à ordem nº…, aberta em 1998 e domiciliada na Sucursal de S… (cfr. alínea N) da matéria assente) e resultou também provado que 11 de Fevereiro de 2009 o Autor processou ao débito do cheque nº…, sacado por 500,00 € (quinhentos euros) sobre a conta nº… titulada por sua mãe (cfr. alínea Q) da matéria assente); que no dia 04 de Janeiro de 2010 o Autor processou o débito do cheque nº…, emitido por 1.050,00 € (mil e cinquenta euros) sobre a conta nº… titulada por sua mãe, cheque de inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco Réu (cfr. alínea S) da matéria assente), que no dia 05 de Agosto de 2010, o Autor processou ao débito do cheque nº…, sacado por 3.000,00 € (três mil euros) sobre a conta nº… titulada por sua mãe, cheque de que inexiste cópia no arquivo do livro-diário e no arquivo óptico do Banco Réu (cfr. alínea V) da matéria assente), e que no dia 23 de Outubro de 2010 o Autor pagou o cheque nº…, sacado no valor de 400,00 € (quatrocentos euros) sobre a conta individual nº… titulada por sua mãe, sem o mesmo estar devidamente sacado por esta cliente mediante a aposição da sua assinatura (cfr. alínea Z) da matéria assente).
Da discussão da causa resultou provado que K…, G…, F… e C…, são titulares no Banco..., S. A da conta de depósitos à ordem nº…, conta aberta em 1998 e domiciliada na Sucursal M…, que se obriga com a assinatura de K…, ou de G…, ou de F… e C…, em conjunto (cfr. alínea P) da matéria assente); que em 03/04/2009, o ora Autor processou um levantamento em numerário no valor de 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros), validando tal operação com base no talão n.º… que continha aposta apenas assinatura de saque do Sr. F… cfr. alínea R) da matéria assente) e que em 17/03/2010, o ora Autor pagou – “à boca do caixa” e por débito na conta nº… dos Srs. K…, G…, F… e C… – o cheque n.º…, no valor de 2.000,00 € (dois mil euros), sacado apenas com a assinatura do Sr. F… (cfr. alínea T) da matéria assente).
Discutida a causa, também resultou provado que E…, com residência em Alcaria Cova, Faro, é titular da conta de depósitos ordem nº… no Banco..., S. A. (cfr, alínea O) da matéria assente), que em 01/06/2010, o ora Autor debitou a conta n.º… do Sr. E… pelo valor de 1.145,24 € (mil cento e quarenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) que transferiu para crédito da referida conta individual de sua mãe, validando tal operação com base num impresso “Requisição de Transferência Nacional” não datado e sem conter qualquer inscrição dos dados da beneficiária (cfr. alínea U) da matéria assente) e que em 26/10/2010, o ora Autor processou – a débito na conta n.º 46664485 do Sr. E… e com recurso ao aplicativo “HHOO Serviços Host-to-Host com a SIBS” - uma operação no valor de 185,92 € (cento e oitenta e cinco euros e noventa e dois cêntimos), sob o descritivo “Pagamento de serviços – F… EM” e sem obter daquele Cliente a exigível assinatura sobre o impresso devido (cfr. alínea AA) da matéria assente).
Também resultou provado que em 07/01/2011, o ora Autor processou à transferência do valor de 2.000,00 € (dois mil euros) por débito da conta n.º…, titulada por H…, e para crédito da conta n.º…, que é titulada por seu irmão P… (cfr. alínea AB) da matéria assente)».
Ora, em face desta factualidade é manifesto que, durante quase dois anos, o autor assumiu comportamentos, de forma deliberada e reiterada que violam o Código Deontológico (GR0021), a Ordem de Serviço 20/2002 e a Norma de Procedimentos a que aludem os pontos 47 a 54 dos factos assentes, pois efectuou operações bancárias, sem o devido suporte e em desrespeito pelos procedimentos aplicáveis no Banco.
Ao longo do processo judicial e, também do procedimento disciplinar, o autor não questiona nem contradiz a imputada violação dos referidos procedimentos.
Todavia, sustenta que a sua conduta apenas pode ser censurável no âmbito da mera negligência.
Ora, salvo o devido respeito, em face do contexto factual apurado, o comportamento assumido pelo autor só pode ser caracterizado como doloso. Estamos perante um trabalhador bancário com mais de vinte e cinco anos de carreira, com uma longa experiência profissional que terá que implicar o conhecimento dos procedimentos instituídos. Assim, os actos praticados pelo autor em desrespeito de tais procedimentos tiveram que ser intencionais e conscientes. Por isso, a conduta do autor se mostra dolosa.
Sempre se dirá que, mesmo que fosse negligente, a mera culpa não afasta a possibilidade de aplicação da sanção disciplinar de despedimento, desde que os requisitos legais exigidos se mostrem preenchidos.
O comportamento assumido pelo trabalhador violou os deveres laborais previstos nas alíneas c), e), f) e h) do artigo 128º do Código do Trabalho.
Em suma, resultou provado nos autos que o autor praticou a imputada infracção disciplinar continuada, a título de dolo.
Resta então analisar se o comportamento culposo do autor impossibilitou a subsistência do vínculo laboral.
E, considerando a atitude deliberada e voluntária de violar os deveres laborais já analisados, o contexto factual em que foi praticado o comportamento infractor, a duração dos actos infractores, os deveres que concretamente foram violados e a existência de passado disciplinar, consideramos que a empregadora, inevitavelmente, teve de perder toda a confiança neste trabalhador.
A desobediência, deslealdade, desrespeito e desonestidade revelados, durante quase dois anos, põe necessariamente em causa a idoneidade do trabalhador para o futuro desempenho das suas funções.
A perda de confiança entre os outorgantes do contrato de trabalho, não está dependente da existência concreta de prejuízos.
O que está em causa é o comportamento do trabalhador, no âmbito de uma responsabilidade contratual, quando o incumprimento quebra um dos pilares mais importantes da boa fé- a relação de confiança.
Ora, no caso em apreço nos autos, a confiança que tem de existir entre trabalhador e empregadora mostra-se irremediavelmente quebrada, pelo comportamento que o trabalhador assumiu.
Inexiste outra sanção susceptível de sanar a crise contratual aberta pelo comportamento culposo do autor.
A antiguidade do autor, ao contrário do que o mesmo pretende, não é uma circunstância atenuante. Bem, pelo contrário, só agrava a censurabilidade da conduta assumida.
Quanto ao Parecer emitido pela Comissão de Trabalhadores, o mesmo não é vinculativo para a empregadora.
Em suma, verificam-se claramente no caso sub judice, cumulativamente, os requisitos supra enunciados para a existência de justa causa de despedimento.
Pelo exposto, apenas resta afirmar que julgamos verificada a justa causa de despedimento, invocada pela empregadora, pelo que a sanção aplicada se mostra regular e lícita.
E, considerando que a decisão recorrida entendeu que se verificava a justa causa de despedimento invocada, nenhuma censura nos merece a mesma.
Pelo exposto, só nos resta concluir pela improcedência do recurso.
Custas pelo recorrente (artigo 446.º, do Código de Processo Civil).
Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
Évora, 23 de Maio de 2013
(Paula Maria Videira do Paço)
(Acácio André Proença)
(José António Santos Feteira)